Гражданский кодекс часть 1

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Ваш Новый День», обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ответчику, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в котором просит признать недействительным и не соответствующим статьям 2 и 3, части 4 и 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ, пункту 13 статьи 7 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» решение от 07.11.2016 по делу № 03-21/30-2016 о нарушении законодательства о рекламе в части признания общества рекламораспространителем.

В заявлении и дополнениях к нему изложены доводы о том, что общество ошибочно признано рекламораспространителем, поскольку не осуществляет действий по доведению рекламы до неопределенного круга лиц.

Так, учредителем газеты является ИП ФИО1 Он управляет газетой, назначает на должность главного редактора, принимает решение о распространении рекламы посредством принадлежащего ему печатного издания.

Заявитель не отрицает, что выполняет функции издателя газеты, поскольку осуществляет материально-техническое обеспечение производства продукции СМИ. Поэтому договор с типографией заключен от имени общества. Между тем право выбора того, в каком объеме, каким образом и среди кого будет распространен тираж газеты, принадлежит ее учредителю.

ООО «Ваш Новый День» является рекламным агентством и осуществляет поиск клиентов. Общество получает доход от количества привлеченных рекламодателей, а не от тиража газеты. При этом реклама может быть размещена, как в СМИ ИП ФИО1, так и в других изданиях, с которыми сотрудничает агентство.

Заявитель указал, что антимонопольный орган не вправе вмешиваться в хозяйственную деятельность агента и принципала, а также порядок расчетов между ними. Агентский договор исполнялся надлежащим образом. Налоги уплачивались своевременно (т. 1, л.д. 4-6, 73, т. 9, л.д. 101-104, 147-148).

В судебном заседании заявитель просил признать оспариваемое решение недействительным в части признания общества рекламораспространителем.

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзыве на заявление и в судебном заседании требование не признал и указал на законность оспариваемого решения.

Антимонопольный орган указал, что деятельность заявителя соответствует понятию рекламораспространителя. Так, общество фактически осуществляет издание и распространение газеты «Ваш Новый День».

Именно заявитель имеет непосредственный коммерческий интерес в распространении СМИ. По мнению ответчика, общество, заключая договоры с рекламодателями, действовало самостоятельно и за свой счет, а не за счет принципала (предпринимателя). Ответчик полагает, что денежные средства по агентскому договору перечислялись обществу не в полном объеме.

УФАС России по Республике Марий Эл отметило, что главный редактор газеты одновременно является и сотрудником общества. Кроме того, организация вправе вносить изменения в рекламный макет и отказывать клиенту в размещении рекламы.

Ответчик полагает, что характер действий общества и специфика взаимоотношений между ним и учредителем газеты указывает на то, что именно ООО «Ваш Новый День» является рекламораспространителем (т. 1, л.д. 81-86, т. 8, л.д. 123-124).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1.

Предприниматель в отзыве на заявление и в судебном заседании пояснил, что является учредителем газеты «Ваш Новый День» и рекламораспространителем. Заявитель действует как рекламный агент, посредник между ИП ФИО1 и клиентами, желающими разместить рекламу. Предприниматель имеет собственный штат сотрудников, которые редактируют и верстают газету. Он самостоятельно принимает решение о том, помещать ли предложенный обществом макет рекламы в принадлежащем ему СМИ.

Третье лицо полагает, что ООО «Ваш Новый День» неверно признано рекламораспространителем, поскольку действия по доведению напечатанной в газете рекламы до потребителей осуществляет предприниматель (т. 1, л.д. 71-72).

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения заявителя, ответчика и третьего лица, исследовав доказательства, арбитражный суд считает необходимым удовлетворить заявление по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что по результатам проведенного мониторинга рекламы печатных изданий, распространенных на территории Республики Марий Эл, Марийским УФАС России была обнаружена реклама, содержащая признаки нарушения пункта 2 части 3, части 7 статьи 5 и части 7 статьи 28 Закона о рекламе.

Так, в номере 11 (808) от 19.03.2016 на странице 10 газеты «Ваш Новый День» была опубликована реклама следующего содержания: «Дом готов. 1-комн. S=30,70 кв.м; 31,90 кв.м; 38,45 кв. 1-комн. От 34 т.р./кв.м. 2-комн. S= 42 кв.м; 47,00 кв.м; 52,47 кв.м. от 33,5 т.р./кв.м. 5-этажный кирпичный дом с покв. отопл. Тел. <***>. Застройщик ООО «Инженерные системы». Проектная декларация в офисе продаж, ул. Волкова, 108. По договорам участия в долевом строительстве. Цены на дату публикации».

В связи с наличием признаков нарушения Закона о рекламе 24.06.2016 антимонопольный орган возбудил дело о нарушении законодательства о рекламе (т. 1, л.д. 100-102).

Рассмотрение дела откладывалось 11.07.2016, 09.08.2016, 15.09.2016, 05.10.2016 (т. 2, л.д. 26-29, т. 3, л.д. 48-50, 143-144, т. 4, л.д. 132-131).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 07.11.2016 по делу
№ 03-21/30-2016 реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований пункта 2 части 3, части 7 статьи 5 и части 7 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» (т. 1, л.д. 14-19). При этом ООО «Ваш Новый День» признано рекламораспространителем.

Не согласившись с решением антимонопольного органа ООО «Ваш Новый День» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части признания его рекламораспространителем.

Законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта проверена арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права в сфере предпринимательской деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых актов или их отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт.

Марийское УФАС России обоснованно рассмотрело спор о нарушении законодательства о рекламе в пределах своей компетенции.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу статей 33, 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания. Исходя из пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, и пункта 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В силу пункта 3.5, 3.37, 3.43 Административного регламента административные действия по рассмотрению дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и принятию решения по делу осуществляет Комиссия, действующая под руководством председателя.

Таким образом, Комиссия от имени антимонопольного органа правомочна осуществлять исполнение административных процедур по рассмотрению дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Предмет судебного спора образуют разногласия заявителя и ответчика в части квалификации действий общества в качестве рекламораспространителя.

Исследованные арбитражным судом по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что решение не соответствует пункту 7 статьи 3 и части 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

УФАС России по Республике Марий Эл правомерно исходило из того, что распространенная информация является рекламой.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Содержание опубликованного в газете объявления однозначно свидетельствует о том, что информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования (квартирам в многоквартирном жилом доме), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке продажи жилья.

Следовательно, Марийским УФАС России информация, размещенная в печатном издании, правильно квалифицирована в качестве рекламы.

Заявитель не оспаривает, что реклама являлась ненадлежащей, то есть не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации.

В частности, в нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе она содержала недостоверные сведения о том, что дом сдан.

Между тем согласно представленной застройщиком ООО «Инженерные системы» документации, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено только 30.05.2016 (т. 2, л.д. 98-100).

В силу части 2 статьи 55.24 Градостроительного кодекса РФ эксплуатация построенного здания допускается после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Таким образом, на момент публикации рекламы (19.03.2016) дом не был готов для заселения и проживания.

Кроме того, в рекламе было указано на продажу квартир по договорам участия в долевом строительстве. Застройщиком антимонопольному органу представлен реестр участников долевого строительства объекта, согласно которому договоры заключались как до, так и после размещения спорной рекламы.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с частью 7 статьи 28 Закона о рекламе реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте размещения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, фирменное наименование (наименование) застройщика либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение.

Проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства (часть 1 статьи 19 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В силу части 2 статьи 19 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в редакции, действовавшей на момент публикации рекламы) в том случае, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется с помощью производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств, проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при проверке соблюдения названных требований судам следует исходить из того, что реклама должна содержать указание на конкретный источник необходимой информации.

Наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить необходимую информацию, обратившись к рекламодателю по телефону, приведенному в рекламе, или при посещении его интернет-сайта не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности, предусмотренной частью 7 статьи 28 Закона о рекламе.

В рекламном модуле было указано, что проектная декларация находится в офисе продаж по адресу: ул. Волкова, д. 108. Между тем сведений об опубликовании документации в средствах массовой информации и (или) ее размещении в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не имелось. Кроме того, по приведенному в рекламе адресу расположен не офис застройщика, а офис риэлтора, которая заключила договор на размещение рекламы (т. 2, л.д. 18).

Таким образом, из содержания рассматриваемой рекламы следует, что в ней отсутствует часть существенной информации - сведения (информация) о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной Законом о рекламе, сферой действия которого являются отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для участия в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов.

Тем самым нарушены часть 7 статьи 5 и часть 7 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 7 статьи 28 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

УФАС России по Республике Марий Эл определил в качестве рекламораспространителя спорной рекламы ООО «Ваш Новый День». Между тем данный вывод антимонопольного органа не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Спорная реклама была доведена до неопределенного круга лиц посредством газеты «Ваш Новый День».

Рекламно-информационная газета «Ваш Новый День» зарегистрирована 03.05.2000 в качестве средства массовой информации. Учредителем издания является ФИО1 (т. 1, л.д. 28).

Правоотношения между ИП ФИО1 и ООО «Ваш Новый День» регулируются агентским договором № 02 от 01.11.2015 (т. 1, л.д. 21-24, 25).

По условиям договора агент (ООО «Ваш Новый День») обязалось за вознаграждение совершать по поручению принципала (ИП ФИО1) от своего имени и за счет принципала комплекс организационных мер по поиску и подбору рекламодателей для размещения, распространения их рекламно-информационных материалов в печатном издании, учредителем которого является принципал. Договоры с рекламодателями заключает общество от своего имени и за счет принципала.

Таким образом, в соответствии с условиями заключенного агентского договора ООО «Ваш Новый День» оказывались услуги, как агентом по осуществлению поиска рекламодателей и заключению с заказчиками договоров на размещение и распространение рекламно-информационных материалов в газете ИП ФИО1

Материалами дела подтверждается, что заявителем оказаны услуги ИП ФИО1 по поиску рекламодателей, желающих разместить рекламные материалы в газете «Ваш Новый День». Во исполнение агентского договора общество заключило с индивидуальным предпринимателем ФИО4 договор № ВНД000001232 от 04.12.2015 на размещение рекламы в еженедельной бесплатной рекламно-информационной газете (т. 2, л.д. 14-15, 16). Следовательно, у общества возникли исключительно права и обязанности по заключенной с ФИО4 сделке, но не возникло прав и обязанностей рекламораспространителя.

Учитывая изложенное арбитражный суд приходит к выводу о том, что ООО «Ваш Новый День» не является рекламораспространителем, поскольку оказывало посреднические услуги, получая за них агентское вознаграждение. Обществом Марийскому УФАС России представлены доказательства исполнения агентского договора в части перечисления денежных средств принципалу (т. 5, л.д. 1-150, т. 6, л.д. 1-150, т. 7, л.д. 1-150).

В рассматриваемом случае редакция газеты не является самостоятельным юридическим лицом. Функции ООО «Ваш Новый День» и редакции газеты не совпадают.

Согласно статье 18 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» учредитель может выступать в качестве редакции, издателя, распространителя, собственника имущества редакции.

Агент передает рекламные материалы клиентов для распространения принципалу – ИП ФИО1

Предприниматель, в свою очередь, назначает на должность главного редактора газеты (т. 3, л.д. 149-150), устанавливает тарифы на размещение рекламы (т. 3, л.д. 129-130).

По условиям агентского договора права и обязанности рекламораспространителя не были переданы агенту . Напротив, согласно пункту 2.2 договора с момента размещения принципалом рекламных материалов третьих лиц, предоставленных агентом, в печатном издании, принципал приобретает права и обязанности рекламораспространителя , предусмотренные законодательством о рекламе.

Кроме того, в газете «Ваш Новый День» может быть опубликована не только переданная агентом реклама, но и реклама любого обратившегося в редакцию лица. Предприниматель самостоятельно нанимает непосредственных распространителей газеты путем подачи объявлений в газете «Ваш Новый День» (т. 9, л.д. 1-7, 12).

Тем самым информационное наполнение и распространение газеты «Ваш Новый День» осуществляет ИП ФИО1

Материально-техническое обеспечение производства продукции средства массовой информации, которым занимается ООО «Ваш Новый День», не является формой или способом распространения рекламы, так как распространение предполагает действия, направленные на передачу информации неопределенному кругу лиц.

Вопросы перечисления денежных средств во исполнение агентского договора от 01.11.2015 относятся к сфере гражданских правоотношений сторон и не влияют на определение лица, распространившего рекламу.

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к итоговому выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 07.11.2016 по делу № 03-21/30-2016 в части признания ООО «Ваш Новый День» рекламораспространителем» не соответствует Закону о рекламе, нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, он принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Таким образом, требование заявителя о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 07.11.2016 по делу № 03-21/30-2016 о нарушении законодательства РФ о рекламе в части признания общества с ограниченной ответственностью «Ваш Новый День» рекламораспространителем, подлежит удовлетворению.

Понесенные заявителем расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей на основании статьи 110 АПК РФ взыскиваются арбитражным судом с ответчика, не в пользу которого принят судебный акт.

Руководствуясь статьями 110, 167, 170-176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Признать недействительным и не соответствующим пункту 7 статьи 3 и части 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 07.11.2016 по делу № 03-21/30-2016 о нарушении законодательства РФ о рекламе в части признания общества с ограниченной ответственностью «Ваш Новый День» (ИНН <***>, ОГРН <***>) рекламораспространителем.

2. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ваш Новый День» (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл в течение месяца со дня его принятия.

Судья И.М. Коновалов