Гражданский кодекс часть 1

от третьих лиц – УФНС России по РМЭ – ФИО4, зам.начальника юротдела, по доверенности, ФИО5, зам.начальника отдела налогового аудита, по доверенности; ГУП РМЭ «БТПИ Марийскгражданпроект» - не явились, надлежаще извещен; гражданин ФИО1 – не явился, надлежаще извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «Октан» обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России № 3 по Республике Марий Эл от 23.04.2007 № 9 в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2004 год, по ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ за 2004, 2005 годы, предложения уплатить НДФЛ в сумме 13741 руб., ЕСН в сумме 14852 руб., пени по НДФЛ в сумме 3148,02 руб., пени по ЕСН в сумме 863 руб., а также требование №9 от 18.05.2007 об уплате оспариваемых сумм налогов, пени и санкций (л.д.3-5 т.1, 36-37 т.3).

Заявление мотивировано тем, что налоговым органом незаконно произведено доначисление ЕСН и НДФЛ на сумму выплат, произведенных гр-ну ФИО1 в 2004 и 2005гг. по договору купли-продажи научно-технической документации от 19.07.2004 № 46, в отчетном (текущем) налоговом периоде сумма выплат не была отнесена к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, кроме того, научно-техническая документация оплачена за счет денежных средств, выделенных инвестором (л.д.3-5, 94 т.1, л.д.39-42, 53-54, 84 т.2, л.д.36 т.3).

Межрайонная ИФНС России № 3 по Республике Марий Эл не признала заявленное требование налогоплательщика и предъявила встречное заявление о взыскании (с учетом уточнения) с ООО «Октан» недоимки по ЕСН в сумме 20018 руб., пени по ЕСН в сумме 2037,37 руб. и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 2883,54 руб. за неуплату ЕСН в соответствии с решением налогового органа от 23.04.2007 № 9 (л.д.9-17 т.2, л.д.52 т.3).

В соответствии с п.2 ч.2 ст.132 АПК РФ встречное заявление принято к производству для рассмотрения его совместно с первоначальным заявлением.

Управление ФНС России по Республике Марий Эл в отзыве и дополнениях к отзыву считает заявленные требования общества о неправомерном доначислении ЕСН и НДФЛ, а также начислении пени и штрафа, необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Управление поддержало доводы налогового органа о нарушении налогоплательщиком требований п.1 ст.236 НК РФ в связи с тем, что в объект налогообложения по ЕСН не были включены выплаты физическому лицу по договору подряда, предметом которого является выполнение проектных и изыскательских работ, что привело к занижению налоговой базы по ЕСН за 2004 год на сумму 47000 руб., за 2005 год на сумму 58700 руб.

Управление считает, что выплаченная ФИО1 за выполнение работ по договору от 19.07.2004 сумма подлежит обложению единым социальным налогом, поскольку в силу пп.2 п.2 ст.253 НК РФ расходы на оплату труда, в том числе работников, не состоящих в штате организации, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (п.21 ст.255 НК РФ) подлежат включению в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, вне зависимости от выполняемой работы (л.д.3-8 т.2, л.д.17-20, 69-72 т.3).

Привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, гр-н ФИО1 в отзыве пояснил, что согласно договора №46 от 19.07.2004 он передал научно-техническую документацию для применения при строительстве АЗС в г.Козьмодемьянске, которая относится к категории объектов повторного применения и содержит типовые решения, а также выполнил привязку типовой документации к существующей площадке АЗС, авторский надзор за строительством объекта им не осуществлялся, расходы на приобретение научно-технической документации, реализованной по договору купли-продажи №46 от 19.07.2004, документально подтвердить не может (л.д.146 т.2).

В ходе судебного разбирательства спора, ФИО1 пояснил, что не является автором научно-технической документации, им выполнена работа по привязке типового проекта документации к объекту незавершенного строительства по ул.Осипенко г.Козьмодемьянска.

Третье лицо, ГУП РМЭ «Базовый территориальный проектный институт «Марийскгражданпроект» в отзыве пояснило, что институт не заключал договора на изготовление проектно-сметной документации по размещению АЗС по ул.Осипенко в г.Козьмодемьянске, представленная документация на строительство АЗС является только частью необходимой документации на строительство объекта, предназначена для строительства операторной и площадки АЗС, содержит типовые стандартные решения, применение которых возможны для разных АЗС (л.д.147-148 т.2).

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон и третьих лиц, арбитражный суд отказывает обществу в удовлетворении заявления и удовлетворяет встречное заявление налогового органа по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании решения руководителя налогового органа от 25.01.2007 № 2 в отношении ООО «Октан» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе по НДФЛ и ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По результатам проверки составлен акт № 7 от 28.03.2007, которым установлены неуплата НДС в сумме 58380 руб., ЕНВД в сумме 9550 руб., ЕСН в сумме 20018 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 8218 руб., начислены пени за несвоевременную уплату НДС, ЕНВД, НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ в сумме 13741 руб. либо сообщить о невозможности удержать непосредственно из доходов физического лица исчисленной суммы НДФЛ (л.д.36-46 т.1).

К акту налоговой проверки обществом представлены возражения, которые отклонены налоговым органом (л.д.47-49 т.1).

Решением налогового органа от 23.04.2007 № 9 ООО «Октан» привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налогов по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафов в размере 20% от неуплаченных сумм налога, в том числе по ЕСН в сумме 2883,54 руб. (2216,40+112,74+554,40), по ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ в виде штрафа в сумме 2748,20 руб. Кроме того, начислены пени в сумме 20662,09 руб. на неуплаченные суммы налогов, в том числе 2037,37 руб. (1002,94+148,92+885,51) по ЕСН, в сумме 5929,28 руб. по НДФЛ, а также предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ в сумме 13741 руб., в случае невозможности удержать непосредственно из дохода физического лица исчисленную сумму налога, в соответствии с п.5 ст.226 НК РФ в письменном виде сообщить в МИФНС России №3 по РМЭ о не удержанной сумме налога (л.д.50-67 т.1).

В соответствии со ст.ст.69, 70, 104 НК РФ налогоплательщику направлено требование № 9 от 18.05.2007 об уплате недоимки по ЕНВД, ЕСН, НДС, пеней за просрочку уплаты доначисленных сумм налогов и налоговых санкций по ЕНВД, ЕСН и НДС в срок до 08.06.2007 (л.д.68-69 т.1).

В установленный срок требование налогового органа не исполнено.

В порядке ст.ст.138, 139 НК РФ ООО «Октан» обжаловало решение налогового органа в Управление ФНС России по РМЭ, в части доначисления ЕСН, НДФЛ и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на суммы выплат, произведенных гр-ну ФИО1 по договору купли-продажи научно-технической документации от 19.07.2004 №46, а также пени за просрочку уплаты соответствующих сумм налогов (л.д.70-72 т.1).

Управление ФНС России по РМЭ решением № 48 от 16.07.2007 оставило без изменения решение МИФНС России №3 по РМЭ от 23.04.2007 №9, жалобу ООО «Октан» без удовлетворения (л.д.76-83 т.1).

В соответствии со ст.ст.137, 138 НК РФ общество обжаловало решение налогового органа и требование об уплате недоимки, пени и штрафов в арбитражный суд.

Предметом спора является доначисление ЕСН в сумме 14852 руб. за 2004 год, НДФЛ в сумме 6110 руб. за 2004 год и в сумме 7631 руб. за 2005 год, пеней за просрочку уплаты указанных налогов, а также привлечение общества к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2004 год, по ст.123 НК РФ за неперечисление НДФЛ (л.д.36-37 т.3).

Налоговой проверкой установлено, что ООО «Октан» заключило с гражданином ФИО1 договор №46 от 19.07.2004 купли-продажи научно-технической документации для строительства автозаправочной станции в <...> на сумму 105700 руб. (л.д.84-85 т.1).

Согласно акту приема-передачи научно-технической документации к договору № 46 от 19.07.2004 обязательства по договору сторонами исполнены в полном объеме (л.д.86 т.1).

В соответствии с указанным договором ООО «Октан» произвело выплаты ФИО1 на общую сумму 105700 руб. по следующим расходным кассовым ордерам: №357 от 20.07.2004 в сумме 27000 руб., №491 от 27.09.2004 в сумме 20000 руб., №506 от 01.07.2005 в сумме 40000 руб., №782 от 07.10.2005 в сумме 18700 руб.

По мнению налогового органа, данный договор, согласно ст.758 ГК РФ следует квалифицировать как договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.

В соответствии со ст.236 НК РФ объектом налогообложения для лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение услуг (за исключением вознаграждений выплачиваемых лицам, указанным в пп.2 п.1 ст.236 НК РФ (индивидуальные предприниматели, адвокаты), а также по авторским договорам.

По результатам налоговой проверки произведено доначисление ЕСН за 2004 год в сумме 14852 руб., за 2005 год в сумме 5166 руб., в отношении выплаченных гр-ну ФИО1 сумм 47000 руб. (июль, сентябрь 2004г.) и 58700 руб. (июль, октябрь 2005г.), а также начисление пени в сумме 2037,37 руб. за просрочку уплаты налога за период с 16.08.2004 по 23.04.2007 (л.д.115-118, 120-121 т.1), общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 2883,54 руб. по ЕСН в соответствии с п.1 ст.122 НК РФ, предусматривающей ответственность за неуплату налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

По результатам рассмотрения спора арбитражный суд признал правомерным доначисление налоговым органом к уплате в бюджет ЕСН за 2004 и 2005 год на суммы выплат, произведенных обществом гражданину ФИО1 по договору №46 от 19.07.2004г. по следующим основаниям.

Согласно пп.1, 4 ст.47 Градостроительного кодекса РФ для подготовки строительной документации необходимо выполнить инженерные изыскания в целях получения материалов о природных условиях территории, на которой будут осуществляться строительство, факторах техногенного воздействия на окружающую среду, о прогнозе их изменения, необходимых для разработки решений относительно такой территории и т.д.

В соответствии с п.1 ст.48 Градостроительного кодекса РФ архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка.

В соответствии с п.11 ст.48 Градостроительного кодекса РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или заказчика (при подготовке проектной документации на основе договора), результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

На основании изложенного, подготовка и реализация научно-технической документации на строительство определенной автозаправочной станции в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса РФ осуществляется с учетом выполнения соответствующих изыскательских работ.

Исследованием представленной копии проектной документации налоговый орган установил и материалами дела подтверждено, что рассматриваемый проект привязан к АЗС по ул.Осипенко г.Козьмодемьянска, указанная запись содержится во всех документах в нижнем левом углу ведомостей рабочих чертежей, заверена подписями лиц, разработавших и проверивших проект либо в виде штампа «Привязан к АЗС по ул.Осипенко в г.Козьмодемьянск» и подписью главного инженера проекта ФИО6 с указанием даты «11.04» на листах документов проекта, разработанного ранее в 2000 году для другой АЗС по ул.Кирова г.Йошкар-Ола (л.д.57-83 т.2).

Таким образом, при разработке научно-технической документации на строительство АЗС по ул.Осипенко в г.Козьмодемьянск проводились соответствующие изыскательские работы.

ФИО1 в ходе рассмотрения спора подтвердил, что выполнил определенную работу по привязке проекта к местности, выплаченные ему по двум расходным ордерам №506 от 01.07.2005 на сумму 40000 руб. и № 782 от 07.10.2005 на сумму 18700 руб. признал как оплату за выполненную работу.

В связи с изложенным, ООО «Октан» не оспаривает доначисление ЕСН за 2005 год.

Следовательно, представленный договор № 46 от 19.07.2004 налоговым органом правильно квалифицирован как договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (ст.758 ГК РФ).

Объектом обложения единым социальным налогом в соответствии с п.1 ст.236 НК РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Договор подряда - это гражданско-правовой договор, предметом которого является выполнение работ, в связи с чем выплаты по нему в пользу физического лица - не индивидуального предпринимателя - признаются объектом обложения названным налогом.

Из объяснений ФИО1 следует, что он приобрел типовую научно-техническую документацию и осуществил привязку проекта для АЗС по ул.Осипенко в г.Козьмодемьянск.

В данном случае расходы ФИО1 на приобретение научно-технической документации не подтверждены документально. ФИО1 не указал лицо, у которого приобрел научно-техническую документацию, и не представил доказательства, подтверждающие произведенные расходы.

ФИО1 не зарегистрирован в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя (л.д.13 т.3).

При таких обстоятельствах суд признал, что вся сумма выплат, произведенных в пользу ФИО1, является объектом обложения единым социальным налогом и должна включаться в налоговую базу.

Арбитражным судом отклонен довод заявителя о том, что выплаты, произведенные ФИО1 по договору от 19.07.2004 не признаются объектом налогообложения по ЕСН¸ так как не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

Указанные в п.1 ст.236 НК РФ выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде (п.3 ст.236 НК РФ).

Состав расходов, уменьшающих налоговую базу при исчислении налога на прибыль, определен в главе 25 Кодекса «Налог на прибыль организаций».

В состав таких расходов, в силу пп.2 п.2 ст.253 НК РФ, включены расходы на оплату труда, перечень которых поименован в статье 255 Кодекса, в том числе расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), за исключением оплаты труда по договорам гражданско-правового характера, заключенным с индивидуальными предпринимателями (п.21 ст.255 НК РФ). При этом Кодекс указывает в императивном порядке на включение расходов по оплате труда в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, вне зависимости от выполняемой работы.

Учет затрат на строительство АЗС велся ООО «Октан» - организацией-застройщиком на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы». Расходы на приобретение научно-технической документации на строительство АЗС по договору от 19.07.2004 №46 в сумме 105700 руб. полностью включены в инвентарную стоимость объекта.

В соответствии с п.1 ст.257 НК РФ автозаправочная станция относится к объектам основных средств. Основные средства, согласно п.1 ст.256 НК РФ, признаются амортизируемым имуществом.

Согласно п.1 ст.257 НК РФ первоначальную стоимость объекта основных средств составляет сумма расходов, понесенных организацией при его приобретении, сооружении, изготовлении, доставке и доведении до состояния, в котором оно пригодно для использования.

Таким образом, Налоговым кодексом установлена обязанность организации учитывать затраты, связанные со строительством, в составе расходов, формирующих первоначальную стоимость объекта основных средств.

Данное положение подтверждается пунктом 8 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ 6/01), утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30 марта 2001 года N 26н (в редакции Приказа Минфина России от 18 мая 2002 г. N 45н) и пунктом 24 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13 октября 2003 года N 91н, согласно которым стоимость основных средств складывается из фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление основных средств, в том числе из невозмещаемых налогов.

Поскольку фактические расходы, понесенные организацией при строительстве АЗС, в том числе на приобретение научно-технической документации для строительства АЗС, являются расходами на создание амортизируемого имущества, то в соответствии с п.5 ст.270 НК РФ они не должны учитываться в составе текущих при определении налоговой базы по налогу на прибыль в том периоде, в котором они возникли.

Вместе с тем, невозмещаемые налоги по смыслу ст. 257, пп. 3 п. 1 ст. 253, ст. 258 Кодекса учитываются в составе сумм амортизации, начисляемой в течение всего периода эксплуатации амортизируемого имущества и уменьшающей налогооблагаемые доходы. Таким образом, суммы ЕСН погашаются путем начисления ежемесячной амортизации, учитываемой в составе расходов при исчислении налога на прибыль.

В соответствии с п.1 ст.237 НК РФ налоговая база при исчислении единого социального налога, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п.1 ст.236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Согласно п.3 ст.243 НК РФ уплата единого социального налога осуществляется налогоплательщиками ежемесячными авансовыми платежами в течение отчетного периода не позднее 15-го числа следующего месяца. По итогам отчетного периода разница между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу.

Следовательно, налогоплательщиком в установленные Кодексом сроки не исчислен и не уплачен ЕСН с сумм выплат, осуществленных в 2004 и 2005гг., по договору от 19.07.2004 №46.

Расходы общества по указанному договору были осуществлены до заключения договора инвестирования строительства объекта (17.05.2006г.), в связи с чем в 2004 и 2005гг. у заявителя отсутствовали средства целевого финансирования, полученные от инвестора, на приобретение научно-технической документации на строительство АЗС.

На основании изложенного, не имеется оснований для признания незаконным решения налогового органа в части доначисления ЕСН за 2004г. в сумме 14852 руб. на суммы выплат по договору от 19.07.2004 №46, пеней в сумме 863 руб. за просрочку уплаты налога, а также привлечения общества к налоговой ответственности за неуплату ЕСН в виде штрафа в сумме 1850 руб.

Налоговой проверкой установлено, что на основании ст.210, пп.2, 4 ст.226 НК РФ общество, являясь налоговым агентом, обязано было удержать и перечислить в бюджет НДФЛ с сумм, выплаченных ФИО1 по договору № 46 от 19.07.2004. Налоговым агентом не исчислен и не удержан НДФЛ за 2004 год в сумме 6110 руб. (47000х13%), за 2005 год в сумме 7631 руб. (58700х13%).

По результатам налоговой проверки обществу предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ в сумме 13741 руб. (6110+7631), в случае невозможности удержать непосредственно из дохода физического лица исчисленную сумму налога, в соответствии с п.5 ст.226 НК РФ в письменном виде сообщить в МИФНС России №3 по РМЭ о не удержанной сумме налога (п.5 решения №9 от 23.04.2007). На основании ст.75 НК РФ за просрочку перечисления налога начислены пени в сумме 5929,28 руб. и в соответствии со ст.123 НК РФ общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 2748,20 руб.

ООО «Октан» оспаривает решение налогового органа о доначислении НДФЛ, пени по НДФЛ и штрафа по ст.123 НК РФ, ссылаясь на то, что общество не является налоговым агентом по отношению к гр-ну ФИО1, который не является штатным сотрудником общества и от него не поступало заявление на необходимость перечисления налогов в сумме 7631 руб. из полученной суммы 58700 руб. за выполненные работы. Кроме того, налог не удержан, поэтому основания для начисления пеней отсутствуют, требование об уплате налога за счет средств налогового агента противоречит п.9 ст.226 НК РФ.

По результатам рассмотрения спора арбитражный суд признал правомерным вывод налогового органа о совершении обществом налогового правонарушения в виде неправомерного неперечисления НДФЛ при выплате доходов гр-ну ФИО1 по договору от 19.07.2004 №46 по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст.226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Указанные в абзаце первом настоящего пункта лица именуются налоговыми агентами.

Согласно п.2 ст.226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст.ст.214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Выплаченные суммы дохода не относятся к видам доходов, указанным в данных статьях. Как установлено выше, ФИО1 получил от общества денежные средства по договору от 19.07.2004 №46, который не является договором купли-продажи. Следовательно, положения ст.228 НК РФ, согласно которой физические лица самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в соответствующий бюджет, в данном случае не применяются.

НДФЛ, подлежащий удержанию и перечислению, при выплате доходов ФИО1, налоговым органом исчислен с учетом положений ст.210 НК РФ, согласно которой при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика – физического лица, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах.

ФИО1 не подтвердил расходы на приобретение научно-технической документации, поэтому не имеется оснований для применения предусмотренных п.2) ст.221 НК РФ профессиональных налоговых вычетов - в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с выполнением этих работ (оказанием услуг).

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты.

В силу п.5 ст.226 НК РФ при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика. Невозможностью удержать налог, в частности, признаются случаи, когда заведомо известно, что период, в течение которого может быть удержана сумма начисленного налога, превысит 12 месяцев.

Следовательно, налоговым органом правомерно предложено удержать из доходов, выплачиваемых ФИО1, сумму доначисленного налога 13741 руб., а при невозможности удержать и перечислить налог в соответствии с п.5 ст.226 НК РФ сообщить в МИФНС России №3 по РМЭ о не удержанной сумме налога.

Таким образом, довод заявителя о взыскании налоговым органом НДФЛ за счет средств налогового агента не соответствует материалам дела.

Согласно ст.75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 Кодекса пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Статьей 226 НК РФ обязанность по уплате в бюджет НДФЛ возложена на налоговых агентов, поэтому взыскание пени является способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Кроме того, пени являются мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность.

В связи с изложенным, арбитражный суд отклонил довод заявителя об отсутствии оснований для взыскания пени в связи с неудержанием налога.

Статьей 123 НК РФ установлена ответственность за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.

Обществом не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет НДФЛ в сумме 13741 руб., тем самым совершено неправомерное неперечисление налога в бюджет налоговым агентом, поэтому данное налоговое правонарушение правильно квалифицировано налоговым органом по ст.123 НК РФ.

Встречное заявление налогового органа о взыскании с ООО «Октан» недоимки по ЕСН, пени и налоговых санкций за неуплату ЕСН подлежит удовлетворению полностью.

Согласно п.1 ст.45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок (с учетом направления требования налогового органа) производится взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, в порядке, предусмотренном в статьях 46, 47 Кодекса.

В судебном порядке на основании пп. 3) п.2 ст.45 НК РФ взыскание налога производится с организации и индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

Согласно ст.153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение, или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В Определении Конституционного Суда РФ от 16.12.2002 № 282-О разъяснено, что правовая квалификация сделок связана с определением вида реальной сделки по предмету, существенным условиям и последствиям.

Материалы дела свидетельствуют, что доначисление ЕСН основано на изменении юридической квалификации сделки: договора купли-продажи от 19.07.2004 №46 на договор подряда.

В связи с изложенным, недоимка по ЕСН в сумме 20018 руб., пени за просрочку уплаты ЕСН за период с 16.08.2004 по 23.04.2007 в сумме 2037,37 руб. и штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 2883,54 руб. за неуплату ЕСН подлежат взысканию в судебном порядке. В соответствии со ст.ст.101.3, 104 НК РФ ООО «Октан» было направлено требование №9 от 18.05.2007 об уплате в срок до 08.06.2007 вышеуказанных сумм недоимки по ЕСН, начисленных пеней и штрафа (л.д.68-69 т.1).

В связи с неуплатой ответчиком недоимки, пени и штрафа в установленный срок, по результатам рассмотрения спора арбитражный суд удовлетворяет встречное заявление Межрайонной ИФНС России № 3 по РМЭ о взыскании налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 2883,54 руб. по ЕСН, недоимки по ЕСН в сумме 20018 руб., пени за просрочку уплаты ЕСН в сумме 2037,37 руб.

Согласно ст.110 АПК РФ в связи с отказом ООО «Октан» в удовлетворении заявленных требований на заявителя отнесены расходы по госпошлине в сумме 4000 руб. Госпошлина уплачена заявителем платежными поручениями №837 от 24.07.2007 в сумме 2000 руб. и №838 от 24.07.2007 в сумме 2000 руб. (л.д.8, 9 т.1).

По результатам рассмотрения встречного заявления с ООО «Октан» подлежит взысканию госпошлина в размере, установленном ст.331.21 НК РФ, в сумме 997 руб.56 коп.

В соответствии с п/п.2 п.1 ст.333.18 НК РФ ООО «Октан» обязано уплатить указанную сумму государственной пошлины в течение 10 дней со дня вступления судебного акта в законную силу и представить в арбитражный суд платежный документ об уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 167, 170, 201, 216 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Отказать в удовлетворении требований ООО «Октан» о признании незаконным решения МИФНС России №3 по РМЭ от 23.04.2007 №9 в части привлечения общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1850 руб. по ЕСН, по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 2748,20 руб. по НДФЛ, доначисления ЕСН за 2004 год в сумме 14852 руб., пени по ЕСН в сумме 863 руб., предложения удержать и перечислить в бюджет не удержанный НДФЛ в сумме 13741 руб., доначисления пеней по НДФЛ в сумме 3148,02 руб.

2. Отказать в удовлетворении требований ООО «Октан» о признании незаконным требования МИФНС России №3 по РМЭ от 18.05.2007 №9 об уплате недоимки по ЕСН в сумме 14852 руб., пени в сумме 863 руб., штрафов в сумме 1850 руб. по ЕСН.

3. Встречное заявление удовлетворить.

Взыскать с ООО «Октан» (основной государственный регистрационный номер 1021200695471, место нахождения: РМЭ <...>) в бюджет штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 2883,54 руб. за неуплату ЕСН, недоимку по ЕСН в сумме 20018 руб., пени за просрочку уплаты ЕСН в сумме 2037,37 руб., всего 24938,91 руб.

Взыскать с ООО «Октан» (основной государственный регистрационный номер 1021200695471, место нахождения: РМЭ <...>) в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 997 руб.56 коп.

Исполнительный лист на взыскание государственной пошлины выдать по истечении десяти дней после вступления судебного акта в законную силу при отсутствии в деле информации о том, что государственная пошлина уплачена ее плательщиком добровольно.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Первый арбитражный апелляционный суд.

Судья Л.В.Рогожина

6рлв