Гражданский кодекс часть 1

Заявитель, индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 15.06.2022 по делу № 012/05/7-309/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 15.06.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/7-309/2022.

В заявлении и дополнениях к нему предприниматель указал, что информационные вывески и указатели магазина «Дымовъ», зафиксированные в акте мониторинга от 21.04.2022, неправомерно признаны рекламой. Изложенные в них сведения размещены в соответствии с требованиями законодательства о защите прав потребителей и в силу обычаев делового оборота.

Кроме того, по мнению участника спора, решение Марийского УФАС России принято с нарушением Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922, которым утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила). Предприниматель отметил, что акт мониторинга от 09.12.2021 составлен с грубым нарушением процедуры фиксации указанных в нем обстоятельств, его содержание не могло быть положено в основу оспариваемых актов. Антимонопольный орган в отсутствие правовых оснований определением от 17.05.2022 неправомерно расширил пределы рассмотрения изначально возбужденного дела, в котором фигурировали лишь информационные вывески и указатели, а также не доказал факт размещения указанной информации непосредственно предпринимателем.

Заявитель настаивает на том, что, возбудив дело по признакам нарушения законодательства о рекламе, ответчик неправомерно вывел себя из-под регулирования Федеральных законов от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) и от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее – Закон № 248-ФЗ). Это позволило антимонопольному органу в нарушение процедуры проведения проверки соблюдения законодательства о рекламе сразу перейти к рассмотрению дела о рекламе без соблюдения должной процедуры проверки в соответствии с требованиями Административного регламента по осуществлению государственного надзора в сфере рекламы путем проведения внеплановых проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 09.12.2020 № 1203/20.

По утверждению предпринимателя, решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют пунктам 2, 5 части 2 статьи 2, пункту 8 статьи 7 Закона о рекламе, а также нарушают права заявителя (л.д. 7-9, 24-26, 36-39, 87, 98-99).

В судебном заседании заявитель поддержал требования в полном объеме и просил признать решение и предписание Марийского УФАС России недействительными (протокол судебного заседания от 14-21.09.2022).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзыве на заявление, дополнениях к нему и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятых им актов.

Антимонопольный орган указал, что распространение на фасаде здания, расположенного по адресу: <...>, рекламы со словосочетанием «Дымовъ. Магазин кальянов и сопутствующих товаров» и графическим изображением кальяна является нарушением законодательства о рекламе. Марийским УФАС России достоверно установлено, что деятельность в магазине «Дымовъ» по указанному адресу осуществляет индивидуальный предприниматель ФИО1

Возражая на доводы заявителя, ответчик пояснил, что в рамках рассмотрения дела не осуществлял плановых и/или внеплановых проверок, а проводил мероприятия по контролю без взаимодействия с индивидуальным предпринимателем, о чем составлены акты мониторинга от 09.12.2021 и от 21.04.2022.

В связи с этим, антимонопольный орган настаивает на том, что действия предпринимателя нарушают требования пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе (л.д. 40-42, 89, 102-103).

В судебном заседании ответчик просил оставить заявление без удовлетворения (протокол судебного заседания от 14-21.09.2022).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что должностными лицами Марийского УФАС России были проведены выездные мероприятия по контролю за соблюдением обязательных требований Закона о рекламе без взаимодействия с контролируемым лицом.

Так, 09.12.2021 сотрудниками Марийского УФАС России проведен мониторинг наружной рекламы, распространенной на территории г. Йошкар-Ола (л.д. 79). В ходе мониторинга установлен факт размещения рекламной информации со словосочетанием «Дымовъ. Магазин кальянов и сопутствующих товаров» и графическим изображением кальяна:

(л.д. 111).

27.12.2021 члены экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Марийском УФАС России, рассмотрев данную информацию, пришли к выводу, что указанная выше информация является рекламой кальяна, курительных принадлежностей, которая содержит признаки нарушения пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе (л.д. 74-78).

Кроме того, 21.04.2022 сотрудниками Марийского УФАС России проведен мониторинг наружной рекламы, распространенной на территории г. Йошкар-Ола (л.д. 72). В ходе мониторинга установлен факт размещения рекламной информации со словосочетанием «Дымовъ. Магазин кальянов и сопутствующих товаров» и графическим изображением кальяна:

(л.д. 112-114).

22.04.2022 Марийским УФАС России возбуждено дело № 012/05/7-309/2022 по признакам нарушения законодательства о рекламе (л.д. 16-17). Дело возбуждено по факту нарушений, зафиксированных в акте по результатам проведения мониторинга рекламы от 21.04.2022.

Впоследствии рассмотрение дела было дополнено рассмотрением факта размещения рекламной информации, зафиксированного в акте по результатам проведения мониторинга рекламы от 09.12.2021, и отложено на 15.06.2022 (л.д. 18-19).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 15.06.2022 по делу № 012/05/7-309/2022 реклама кальянов и курительных принадлежностей (с изображением кальяна) по адресу: <...>, следующего содержания:

признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе (пункт 1).

Комиссией Марийского УФАС России решено выдать ИП ФИО1 обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (пункт 2 решения).

Решение также предусматривает передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении лица к административной ответственности (л.д. 13-15).

Согласно предписанию от 15.06.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/7-309/2022 ИП ФИО1 указано на необходимость в течение 3 дней со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы с нарушением пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе. О выполнении предписания необходимо уведомить Марийское УФАС России в течение трех дней с момента его исполнения (л.д. 55).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Законность и обоснованность оспариваемых актов антимонопольного органа проверены арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт.

Марийское УФАС России обоснованно рассмотрело спор о нарушении законодательства о рекламе в пределах своей компетенции.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы.

В силу статей 33, 36 Закона о рекламе антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

Исходя из пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, и пункта 1 Приказа ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Исследованные арбитражным судом первой инстанции по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что решение и предписание антимонопольного органа не противоречат законодательству и не нарушают существенным образом права заявителя.

Антимонопольным органом доказано нарушение заявителем Закона о рекламе.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление Пленума № 58)).

Арбитражный суд, руководствуясь приведенными нормами права, установленными по делу обстоятельствами и представленными в рамках данного дела доказательствами, пришел к выводу, что информации, размещенные по адресу: <...>, следующего содержания:

исходя из их размера и содержащихся на них слов («Дымовъ. Магазин кальянов и сопутствующих товаров») совместно с графическим изображением кальяна, являются рекламными, так как служат для формирования и поддержания интереса неопределенного круга лиц к предпринимателю и его деятельности по продаже кальянов и сопутствующих товаров (курительных принадлежностей).

Поэтому при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с нормами статьи 1 Закона о рекламе одной из его целей является пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В данном случае распространяемые в вышеприведенной рекламе сведения определенно указывают на кальян и курительные принадлежности как объекты рекламирования.

В пункте 1 части 1 статьи 2 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции» (далее – Федеральный закон № 15-ФЗ) определено, что кальян - прибор, который используется для генерирования аэрозоля, пара или дыма, возникающих от тления и (или) нагревания табака либо продуктов, не содержащих табачного листа, и в котором аэрозоль, пар или дым проходят через сосуд, наполненный жидкостью.

В силу пункта 1 части 1 статьи 16 Федерального закона № 15-ФЗ в целях сокращения спроса на табак, табачные изделия, никотинсодержащую продукцию, устройства для потребления никотинсодержащей продукции, кальяны запрещаются реклама и стимулирование продажи табака, табачной продукции или никотинсодержащей продукции, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов, стимулирование потребления табака или никотинсодержащей продукции.

Запрет рекламы табака, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе (часть 5 статьи 16 Федерального закона № 15-ФЗ).

Статьей 7 Закона о рекламе установлен перечень товаров, реклама которых не допускается.

В пункте 8 статьи 7 Закона о рекламе указано, что не допускает реклама табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.

При этом Законом о рекламе установлен безусловный запрет на рекламу любой табачной продукции, что отвечает законодательным тенденциям, направленным на ужесточение ответственности за распространение подобной рекламы, а также ограничение курения любых табачных изделий.

Таким образом, российское законодательство не допускает распространение рекламы кальянов, курительных принадлежностей.

Материалами дела подтверждены следующие нарушения предпринимателем пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Так, антимонопольным органом 09.12.2021 и 21.04.2022 были установлены факты распространения рекламы «Дымовъ. Магазин кальянов и сопутствующих товаров» совместно с графическим изображением кальяна

(л.д. 111-112).

Вопреки утверждению предпринимателя, совокупность указанной в них информации привлекает интерес к деятельности магазина и реализуемому в нем товару (кальянам и сопутствующим товарам) и по своему содержанию и формату размещения направлена на привлечение внимания и поддержание интереса как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции, с целью продвижения товаров.

Объектный анализ размещенных графических изображений в вышеобозначенной рекламе, а именно кальяна, в сочетании с текстовой информацией «Дымовъ. Магазин кальянов и сопутствующих товаров» ассоциируется с определенным товаром – кальяном и курительными принадлежностями. Необходимых сведений, предусмотренных Законом РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) (статья 9), они не содержат. Какая-либо обязательная к размещению в силу закона информация на них отсутствует.

Более того, Марийским УФАС России 27.12.2021 проведен Экспертный совет по применению законодательства о рекламе, на повестку которого было вынесено рассмотрение размещенной по адресу: <...>, рекламной информации «Дымовъ. Магазин кальянов и сопутствующих товаров» (с изображением кальяна). Эксперты указали, что представленные изобразительные элементы, а также название «Дымовъ» вызывает у потребителей ассоциацию с продажей кальянов, курительных смесей и принадлежностей, а также привлекает внимание к магазину, который осуществляет реализацию табачной продукции и курительных принадлежностей. Рассматриваемая информация признана рекламой кальяна, курительных принадлежностей (л.д. 74-78).

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу, что рассматриваемая реклама распространялась с целью привлечения внимания потенциальных клиентов к товарам, реализуемым предпринимателем, объектом рекламирования являлись товары, реализуемые в магазинах «Дымовъ», в том числе кальяны и курительные принадлежности.

На основании изложенного, рассматриваемая реклама является рекламой кальянов и сопутствующих курительных товаров и нарушает требования пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Вместе с тем арбитражный суд считает, что размещение информации, содержащей сведения о названии и режиме работы магазина, не может быть квалифицировано как нарушение Закона о рекламе.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Так, следует учитывать, что информация, не содержащая указания на объект рекламирования, к которому направлено внимание и формируется интерес, не признается рекламой.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар – это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации, в том числе положений пунктов 1, 3 статьи 455, пункта 1 статьи 467 ГК РФ, свидетельствует о том, что объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, в том числе наименования организации, названий товаров (работ, услуг), средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит объекта рекламирования.

В случае размещения на фасаде торгового объекта или магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, пейзаж, бутылка вина, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке (пункт 2 Письма ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама»).

Кроме того, информация, обязательная к размещению в силу закона или обычая делового оборота, не признается рекламой.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума № 58 не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

При этом не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В соответствии с пунктом 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Указание лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует цели, отличные от цели рекламы - привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, и не может рассматриваться как реклама.

С учетом положений пункта 1 статьи 9 Закона о защите прав потребителей указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе выполненного с использованием товарного знака или его части, адреса и режима работы организации относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом о защите прав потребителей, следовательно, такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, независимо от манеры ее исполнения.

Указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации предприятия (например, магазина) для потребителей и не является рекламой.

Конструкция признается размещенной в месте нахождения организации в случае размещения на фасаде здания непосредственно рядом со входом в здание, в котором находится организация, либо в границах окон помещения, в котором осуществляет свою деятельность соответствующая организация, а также непосредственно над оконными проемами или под оконными проемами такого помещения, либо в пределах участка фасада здания, являющегося внешней стеной конкретного помещения в здании, в котором осуществляет свою деятельность соответствующая организация.

При этом в силу пункта 1 Постановления Пленума № 58 то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. Соответственно, при оценке того, обладает ли информация рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Арбитражным судом установлено, что в информационных вывесках, размещенных при входе в магазин, расположенный по адресу: <...>,

указано название магазина, а также режим работы, данные о продавце товара. Данные сведения размещены в соответствии с требованиями статьи 9 Закона о защите прав потребителя.

Кроме того, графическое изображение кальяна не содержит указания ни на наименование и количество товара, предлагаемого к продаже, ни на ассортимент товара.

Поэтому такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, а ее размещение не может быть квалифицировано как нарушение Закона о рекламе.

Предмет судебного спора образуют и разногласия предпринимателя и антимонопольного органа о лице, осуществившем распространение ненадлежащей рекламы.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 7 Закона о рекламе, несет рекламодатель и рекламораспространитель.

Согласно пунктам 5 и 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Антимонопольным органов установлено, что реализацию товаров в магазине «Дымовъ» по адресу: <...>, осуществляет индивидуальный предприниматель ФИО1, что подтверждается договором аренды нежилого помещения от 01.06.2021 (л.д. 66-69).

Согласно сведениям из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей основным видом деятельности заявителя является торговля розничная табачными изделиями в специализированных магазинах (л.д. 22, 33).

Кроме того, Марийским УФАС России в магазине, расположенном по адресу: <...>, был приобретен товар – «кальянная смесь «BRUSKO» со вкусом мультифрукта, крепость Medium, масса нетто 50 гр., что удостоверено чеком от 21.04.2022 (л.д. 73).

При этом довод предпринимателя о том, что он не размещал на фасаде здания информацию, зафиксированную актом по результатам проведения мониторинга от 09.12.2021, признается несостоятельным, так как она сходна с информацией, зафиксированной актом от 21.04.2022, размещение которой заявителем не оспаривается. Представитель антимонопольного органа, участвовавший при проведении мониторингов 09.12.2021 и 21.04.2022, пояснил, что в обоих случаях осмотр проводился по одному адресу: <...> (л.д. 92, протокол и аудиозапись судебного заседания от 14-21.09.2022). В размещении такой информации заинтересован только ФИО1, который имеет одну торговую точку по продаже кальянов и сопутствующих товаров на адресу распространения информации, зафиксированной актами от 09.12.2021 и от 21.04.2022. Доказательств размещения ее иными лицами в материалы дела не представлено.

Таким образом, предпринимательскую деятельность в магазине «Дымовъ» по адресу: <...>, осуществляет заявитель, в рекламных целях использующий обозначение «Дымовъ. Магазин кальянов и сопутствующих товаров» (с изображением кальяна), индивидуализирующее такого продавца в качестве продавца кальяна и курительных принадлежностей. Обратного при рассмотрении дела не установлено.

Поэтому рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы правомерно признан индивидуальный предприниматель ФИО1.

Следовательно, предприниматель является субъектом ответственности за ненадлежащую рекламу.

Проанализировав по правилам статей 71 и 162 АПК РФ собранные антимонопольным органом доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что Марийское УФАС России правильно квалифицировало действия заявителя как нарушение законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах вывод Марийского УФАС России о признании рекламы ненадлежащей, о наличии в действиях заявителя нарушения пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе и доказанности обстоятельств данного нарушения соответствует фактическим данным и имеющимся в деле доказательствам. Каждого из подтвержденных нарушений достаточно для квалификации действий предпринимателя в качестве нарушения пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Арбитражный суд в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон приходит к итоговому выводу о том, что Марийским УФАС России обоснованно принято решение от 15.06.2022 по делу № 012/05/7-309/2022.

Поэтому антимонопольный орган правомерно выдал заявителю предписание от 15.06.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/7-309/2022. Оно является реально исполнимым и соответствует статьям 33, 36 Закона о рекламе.

Арбитражным судом не установлено существенных нарушений антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

Регулируя вопросы государственного надзора в сфере рекламы, Закон о рекламе в части 2 статьи 36 предусматривает, что антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, заявлениям физических или юридических лиц, а также по результатам проведения антимонопольным органом контрольных (надзорных) мероприятий возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 9 статьи 36 Закона о рекламе рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Во исполнение требований федерального законодателя Правительство РФ постановлением от 24.11.2020 № 1922 утвердило Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Правила устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 13 Правил основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются: а) поступление из государственных органов и органов местного самоуправления заявлений о нарушении законодательства и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; б) представление прокурора; в) заявление о нарушении законодательства; г) собственная инициатива в случае обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предусмотренное пунктом 24 Правил право антимонопольного органа принимать решение о возбуждении дела соответствует части 1 статьи 33 Закона о рекламе, согласно которому антимонопольный орган осуществляет федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе объединить в одном производстве 2 дела и более, а также выделить в отдельное производство одно или несколько дел, если это будет способствовать полному, всестороннему и объективному их рассмотрению (пункт 36 Правил).

В соответствии с частью 2 статьи 35.1 Закона о рекламе предметом федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы является соблюдение рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями обязательных требований, установленных данным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере рекламы.

Федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы осуществляется без проведения плановых контрольных (надзорных) мероприятий (часть 3 статьи 35.1 Закона о рекламе).

Организация и осуществление федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы регулируются Федеральным законом от 31 июля 2020 года № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации».

Положение о федеральном государственном контроле (надзоре) в сфере рекламы утверждается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1073 утверждено Положение о федеральном государственном контроле (надзоре) в сфере рекламы (далее – Положение № 1073), которое устанавливает порядок осуществления антимонопольным органом федерального государственного контроля (надзора) в области рекламы (далее - государственный надзор).

Пунктом 2 Положения № 1073 установлено, что предметом государственного надзора является соблюдение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями (далее - контролируемые лица) обязательных требований, установленных Законом о рекламе и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере рекламы (далее - обязательные требования).

В силу пункта 18 Положения № 1073 антимонопольные органы осуществляют государственный надзор путем проведения следующих контрольных (надзорных) мероприятий без взаимодействия с контролируемыми лицами: наблюдение за соблюдением обязательных требований; выездное обследование.

Контрольные (надзорные) мероприятия без взаимодействия с контролируемыми лицами, указанные в пункте 18 Положения № 1073, проводятся должностными лицами антимонопольных органов на основании заданий руководителя (заместителя руководителя) антимонопольного органа (пункт 23 Положения № 1073).

Вопреки доводу заявителя, учитывая, что в рассматриваемом случае антимонопольным органом проверка в отношении предпринимателя не проводилась, а проводились мероприятия по контролю без взаимодействия с контролируемым лицом, о чем составлены акты по результатам проведения мониторинга рекламы от 09.12.2021 и от 21.04.2022, оснований считать доказательства, представленные антимонопольным органом, недопустимыми не имеется.

Местонахождение спорной рекламы, способ и время ее размещения зафиксированы соответствующим образом антимонопольным органом в актах мониторинга от 09.12.2021, 21.04.2022 в пределах предоставленных законом полномочий. При этом действующее законодательство не содержит императивных требований к форме акта мониторинга.

Оценив по правилам статей 67, 68, 71 АПК РФ собранные антимонопольным органом доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о том, что акты мониторинга являются надлежащими доказательствами по делу, в связи с чем оснований для не принятия изложенных в них фактов у суда не имеется.

Пресекательных сроков для возбуждения дела Законом о рекламе и Правилами не установлено.

В ходе рассмотрения дела ответчик определением от 17.05.2022 расширил пределы рассмотрения изначально возбужденного дела, добавив установленный ранее факт нарушения законодательства о рекламе, зафиксированный актом мониторинга от 09.12.2021. Такое действие ответчика не нарушило прав предпринимателя, так как информация, указанная в актах от 09.12.2021 и от 21.04.2022 идентична по своему содержанию, была размещена по одному адресу: <...>, в интересах одного и того же лица.

Прекращение размещения рекламной информации, зафиксированной актом от 09.12.2021, на момент возбуждения дела и принятия решения не исключает возможность признания такой рекламы ненадлежащей.

В связи с изложенным, доводы заявителя о нарушении Марийским УФАС России процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе полностью отклоняются.

По смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным являются в совокупности как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение прав юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель утверждает, что решение и предписание антимонопольного органа нарушают его права и законные интересы. Однако вопреки правилам статьи 65 АПК РФ участник спора не представил достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемыми актами нарушаются его права в предпринимательской деятельности.

Целью обращения лица, права которого нарушены, в арбитражный суд является восстановление нарушенных прав этого лица.

Вместе с тем оспариваемое решение не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им предпринимательской деятельности и не возлагает на него какие-либо обязанности. Из материалов дела следует, что Марийским УФАС России выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 55). Предприниматель сообщил об исполнении предписания (л.д. 49-53).

Таким образом, признание недействительными оспариваемых решения и предписания не приведет в рассматриваемом случае к восстановлению каких-либо прав заявителя.

Постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности по статье 14.3.1 КоАП РФ является актом, который подлежит самостоятельному оспариванию в соответствующем суде, и имеют особый предмет доказывания с учетом конкретных обстоятельств дела.

Поэтому отсутствие доказательств ограничения прав заявителя и необходимости в их восстановлении признается арбитражным судом самостоятельным основанием для отклонения требования о признании недействительными оспариваемых актов антимонопольного органа.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, арбитражный суд отказывает в удовлетворении требования индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 15.06.2022 по делу № 012/05/7-309/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 15.06.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/7-309/2022.

В связи с отказом в удовлетворении заявления на основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина относится на заявителя и компенсации в его пользу не подлежит.

Резолютивная часть решения объявлена 21 сентября 2022 года. Полный текст решения изготовлен 28 сентября 2022 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 15.06.2022 по делу № 012/05/7-309/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 15.06.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/7-309/2022.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл в течение месяца со дня его принятия.

Судья А.В. Камаева