Гражданский кодекс часть 1

Волжская межрайонная прокуратура Республики Марий Эл (далее – прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «МегаЛот-М» (далее – общество, ответчик) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В заявлении и дополнениях к нему указано, что ответчик под видом реализации лотерейных билетов мгновенной лотереи осуществлял предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения. В судебных заседаниях прокуратура полностью поддержала требование и доводы в его обоснование, а также дополнительно сообщила, что изъятые в ходе проверки лотерейные аппараты «Звезда» были переданы в ОВД г. Волжска в соответствии с письмом от

[A1] 26.11.2010 № 02-03-2010 и находятся там на хранении на день судебного заседания (т.1, л.д. 8-13, 80-81, 139-140, т.2, л.д. 21, 77-78).

Ответчик в отзыве на заявление, дополнении к нему и в судебных заседаниях заявил об отсутствии в его действиях при распространении билетов всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «ФЕНИКС-5», «ФЕНИКС10» и «ФЕНИКС-50» события вмененного административного правонарушения и просил отказать в удовлетворении заявления прокуратуры. Он указал, что не является организатором указанных лотерей, поэтому не обязан получать разрешения для их проведения. По утверждению общества, используемые им для распространения лотерейных билетов сертифицированные аппараты «Звезда», серийные номера К239001, К234001, К238001, К233001, К237001, не имеют признаков ни лотерейного оборудования, ни игровых аппаратов. Данные аппараты не определяют выигрыш, а только лишь, считывая с билетов нанесенный на них при изготовлении штрих-код, идентифицируют их (т.1, л.д. 83-87, 123, 143, т.2, л.д. 21, 77-78).

В соответствии со статьей 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Феникс» (ИНН <***>, ОГРН <***>) (т.1, л.д. 1-5).

Третье лицо в письменном отзыве на заявление и в судебных заседаниях пояснило, что оно является организатором всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «ФЕНИКС-5», «ФЕНИКС-10», «ФЕНИКС-50» и имеет соответствующие разрешения на проведение лотерей на всей территории Российской Федерации. Условия проведения лотерей утверждены Федеральной налоговой службой. ООО «МегаЛот-М» осуществляет только распространение билетов на основании договора комиссии посредством аппаратов «Звезда», которое не подлежит лицензированию. При этом данные аппараты не являются игровыми, поскольку не имеют устройства для определения выигрыша случайным образом. Кроме того, они предназначены не для розыгрыша призового фонда лотереи, а только для продажи лотерейных билетов, так как выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления. Третье лицо также указало, что в связи с отменой подпунктов 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр с 30.06.2009 также не подлежит лицензированию (т.1, л.д. 102-104, 123, т.2, л.д. 21, 77-78).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявления по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что 26 ноября 2010 года Волжской межрайонной прокуратурой Республики Марий Эл совместно с ОБЭП ОВД по г. Волжску проведена проверка исполнения ООО «МегаЛот-М» законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности. В

[A2] ходе проверки установлено наличие на расстоянии 1 м от здания общественного торгового центра по адресу: Республика Марий Эл, г. Волжск, ул. Ленина, д. 55, пяти аппаратов «Звезда», серийные номера К239001, К234001, К238001, К233001, К237001. Проверяющими осуществлен осмотр аппаратов с фиксацией в акте осмотра от 26.11.2010 их технических характеристик, а также принципа работы: при внесении денежной суммы в купюро- или монетоприемник аппарат выдает лотерейный билет одной из таких всероссийских негосударственных бестиражных лотерей, как «ФЕНИКС-5», «ФЕНИКС-10», «ФЕНИКС-50», со штрих-кодом и защитным слоем, при стирании которого устанавливается наличие выигрыша с указанием его суммы или отсутствие выигрыша (т.1, л.д. 22-23). К акту приложены образцы лотерейных билетов всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «ФЕНИКС-5» № 300401744800 и «ФЕНИКС-10» № 300410661466 и № 300410661468 (т.1, л.д. 23), фототаблица с изображением лотерейных аппаратов (т.1, л.д. 25-28). Обнаруженные аппараты «Звезда» признаны вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении и переданы на ответственное хранение в ОВД по г. Волжску Республики Марий Эл, расположенный по адресу: Республика Марий Эл, г. Волжск, ул. Щорса, д. 8 (т.1, л.д. 22, 29).

Результаты проверки отражены в актах проверки и осмотра от 26.11.2010 (т.1, л.д. 21, 22). К материалам проверки приобщены копия сертификата соответствия № РОСС RU АИ30 Н08854 (т.1, л.д. 31), копии паспорта, технического описания и инструкции по эксплуатации аппарата «Звезда» (т.1, л.д. 32-39, 88- 94), копии разрешений ФНС России о проведении Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «ФЕНИКС-5», «ФЕНИКС-10», «ФЕНИКС-50» (л.д. 40-42), копия договора комиссии от 01.04.2010 (т.1, л.д. 95-100). С оператора, обслуживающего аппараты, взяты письменные объяснения (т.1, л.д. 24).

На основании собранных доказательств Волжским межрайонным прокурором Республики Марий Эл 30 ноября 2010 года вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «МегаЛот-М» по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (т.1, л.д. 17-18). При этом представителем ООО «МегаЛот-М» по доверенности даны объяснения о том, что общество не является организатором лотерей «ФЕНИКС-5», «ФЕНИКС-10», «ФЕНИКС-50», а осуществляемая им деятельность по распространению лотерейных билетов не имеет признаков правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (т.1, л.д. 19).

В соответствии с правилами части 3 статьи 23.1 КоАП РФ Волжская межрайонная прокуратура обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «МегаЛот-М» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. По его мнению, под видом мгновенной лотереи общество осуществляло организацию азартной игры.

Ответчик настаивает на отсутствии в его действиях события административного правонарушения при распространении лотерейных билетов на основании договора комиссии, поскольку условия проведения лотерей утверждены ФНС России, используемые аппараты «Звезда» не являются игровыми.

Правомерность заявления прокуратуры и возражений лица, привлекаемого к административной ответственности, проверены арбитражным судом по прави-

[A3] лам главы 25 АПК РФ, а также в соответствии с нормами административного законодательства.

Предмет доказывания определен законом. Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Постановление вынесено прокурором на основании статей 22, 25, 27 ФЗ «О прокуратуре РФ», статей 28.4, 28.8 КоАП РФ в пределах его компетенции на возбуждение производства по делам об административных правонарушениях.

Однако прокурором не доказано событие административного правонарушения.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Между тем ООО «МегаЛот-М» осуществляло лишь деятельность по распространению лотерейных билетов, которая не требует получения лицензии или специального разрешения.

Так, в силу пункта 10 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138- ФЗ «О лотереях» распространителем лотерейных билетов признается лицо, осуществляющее распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей на основании заключенного с организатором лотереи или оператором лотереи договора. Федеральный закон не обязывает указанное лицо получать какие-либо разрешения на распространение лотерейных билетов. Разрешение требуется только на проведение лотереи, и оно должно быть получено организатором лотереи (статьи 2 и 6 Федерального закона). Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» также не относит распространение билетов к лицензируемому виду деятельности.

Арбитражным судом установлено, что ООО «МегаЛот-М» выступало только в качестве распространителя лотерейных билетов всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «ФЕНИКС-5», «ФЕНИКС-10», «ФЕНИКС-50» на основании договора комиссии от 1 апреля 2010 года, заключенного с ООО «Феникс» (т.1, л.д. 95-100, т.2, л.д. 62-67). Согласно договору ООО «МегаЛот- М» как комиссионер приняло на себя обязательство осуществлять действия по получению у комитента лотерейных билетов, их реализации путем розничной продажи и организации выдачи третьим лицам выигрышей. При этом организатором указанных лотерей является, как следует из условий их проведения и изъятых в ходе проверки лотерейных билетов, ООО «Феникс», имеющее разрешения на проведение лотерей сроком действия по 16.06.2013 (т.1, л.д. 23, 40-42, т.2,

[A4] л.д. 1-17а, 35). Тем самым при наличии разрешения предпринимательскую деятельность по проведению указанных лотерей следует считать законной.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается факт продажи ООО «МегаЛот-М» лотерейных билетов посредством аппаратов «Звезда», серийные номера К239001, К234001, К238001, К233001, К237001, принадлежащих обществу на праве аренды (т.2, л.д. 40-43). Однако довод прокуратуры о том, что эти аппараты имеют признаки игрового оборудования, лишен убедительного и достоверного подтверждения.

В соответствии с пунктами 1 и 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Между тем проведение всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «ФЕНИКС-5», «ФЕНИКС-10», «ФЕНИКС-50» на основании разрешений ФНС России не может быть отнесено к основанной на риске азартной игре. Согласно паспорту аппарата «Звезда», сертифицированного на предмет соответствия требованиям ГОСТ Р МЭК 60950-2002 «Безопасность оборудования информационных технологий» (т.1 л.д. 31), он предназначен только для продажи билетов моментальной лотереи, основанной на выдаче лотерейных билетов с одновременной идентификацией билета на наличие или отсутствие выигрыша путем сравнения закодированной базы данных штрих-кодов, предоставленной производителем, со штрих-кодом, нанесенным производителем на билет, и выдаче выигрыша в случае наличия такового (т.1, л.д. 32-39, 88-94). При этом, исходя из условий проведения бестиражных лотерей «ФЕНИКС-5», «ФЕНИКС10», «ФЕНИКС-50» (т.2, л.д. 5, 12, 17а), договора № 122/2010 от 23.04.2010 на изготовление и поставку лотерейных билетов указанных лотерей, заключенного между ООО «Феникс» как заказчиком и ЗАО «СИБПРО» как исполнителем (т.2, л.д. 46-59), и сертификатов качества лотерейных билетов (т.2, л.д. 18-20, 60-61), выигрышные билеты и сумма выигрыша определяются на стадии их изготовления до распространения среди участников лотерей, а не посредством аппаратов «Звезда», что соответствует условиям проведения бестиражной лотереи, предусмотренным статьей 3 Федерального закона «О лотереях». В результате определения выигрыша участником лотереи путем открытия окна игрового поля билета (стирания защитного слоя) и выявления нанесенных на билет скрытых надписей

[A5] или знаков осуществляется розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи, размер которого установлен условиями её проведения (т.2, л.д. 5, 11, 17).

Таким образом, аппарат «Звезда» не имеет устройства, определяющего случайным образом материальный выигрыш без участия организатора азартных игр или его работников. Наличие у аппарата свойств игрового автомата прокуратурой вопреки правилам статьи 205 АПК РФ документально не подтверждено. Следовательно, осуществляемая с его помощью деятельность не может быть отнесена к деятельности по организации и проведению основанной на риске азартной игры, что исключает необходимость оценки довода прокуратуры об отсутствии у ООО «МегаЛот-М» разрешения (лицензии) на её осуществление.

Исходя из изложенного арбитражный суд приходит к итоговому выводу о недоказанности наличия в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 Ко- АП РФ. Отсутствие события административного правонарушения в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Поэтому арбитражный суд отказывает в удовлетворении заявления Волжской межрайонной прокуратуры Республики Марий Эл о привлечении ООО «МегаЛот-М» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 26.6 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять необходимые меры по обеспечению сохранности вещественных доказательств до разрешения дела по существу, а также принять решение о них по окончании рассмотрения дела.

Согласно части 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ и пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ № 2 от 27.01.2003 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в решении арбитражного суда о привлечении к административной ответственности должны быть решены вопросы об изъятых вещах, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

Поэтому в связи с отказом в привлечении ООО «МегаЛот-М» к административной ответственности изъятые у него в качестве вещественных доказательств по делу об административном правонарушении и находящиеся на хранении в здании ОВД г. Волжска по адресу: <...>, лотерейные аппараты «Звезда», серийные номера К239001, К234001, К238001, К233001, К237001, сведения о которых содержатся в акте осмотра от 26.11.2010, следует возвратить ООО «МегаЛот-М».

Руководствуясь статьями 167 - 170, 206 АПК РФ, арбитражный суд

[A6] РЕШИЛ:

Отказать полностью в удовлетворении заявления Волжской межрайонной прокуратуры Республики Марий Эл о привлечении общества с ограниченной ответственности «МегаЛот-М» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «МегаЛот-М» лотерейные аппараты «Звезда» серийные номера К239001, К234001, К238001, К233001, К237001, изъятые по акту осмотра от 26.11.2010.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья В.В. Лежнин