Гражданский кодекс часть 1

по заявлению муниципального учреждения «Отдел капитального строительства» муниципального образования «Звениговский район» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Жилищная управляющая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании ненормативного правового акта недействительным в части

третье лицо Администрации муниципального образования «Звениговский муниципальный район»

с участием представителей:

от заявителя , муниципального учреждения «Отдел капитального строительства» муниципального образования «Звениговский район» – председатель ликвидационной комиссии ФИО1, ФИО2 по доверенности,

от заявителя , общества с ограниченной ответственностью «Жилищная управляющая компания» – ФИО3 по доверенности,

от ответчика – ФИО4 по доверенности,

от третьего лица – ФИО2 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Заявители, муниципальное учреждение «Отдел капитального строительства» муниципального образования «Звениговский район» (далее – МУ «ОКС», учреждение, заказчик) и общество с ограниченной ответственностью «Жилищная управляющая компания» (далее – ООО «Жилищная управляющая компания», общество) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлениями, уточненными по правилам статьи 49 АПК РФ, о признании недействительными пунктов 2, 3, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 17.09.2013 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 02-11/05-13.

В заявлении муниципального учреждения «Отдел капитального строительства» муниципального образования «Звениговский район» и дополнениях к нему изложены доводы о том, что заявитель не согласен с выводами, изложенными в оспариваемом решении, о том, что в его действиях содержится нарушение статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении соглашения с хозяйствующим субъектом, направленного на организацию выполнения работ по реконструкции незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств до процедуры размещения заказа и формальное проведение открытого аукциона с целью обеспечения оплаты за выполненные работы, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Учреждение считает, что ответчиком неправильно применен пункт 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) и статья 16 Закона о защите конкуренции, в частности, в решении не указано, каким образом действия МУ «ОКС» по проведению аукционов ограничили конкуренцию, создали преимущественное положение хозяйствующему субъекту, ООО «Жилищная управляющая компания». Заказчик утверждает, что никакое соглашение ни в устной, ни в письменной форме с указанным хозяйствующим субъектом не заключал. Напротив, он, как заказчик, осуществил размещение заказа в соответствии с действующим законодательством, обеспечил широкий круг участников, эффективно использовал бюджетные средства, получив экономию в сумме 18 432 980 руб.

Довод антимонопольного органа о том, что сторонами фактически были изменены условия муниципального контракта, учреждение также считает необоснованным. Кроме того, проведение аукциона на 2-ую очередь строительства было вызвано необходимостью выполнения дополнительного объема работ, не включенного в смету первоначального аукциона. Так, в смете не были учтены работы по демонтажу фундаментных блоков, разборке существующих перегородок. Таким образом, вывод ответчика о том, что второй аукцион проводился на уже выполненные подрядчиком работы, не имеет надлежащего доказательственного подтверждения.

По утверждению заявителя, в данном случае требовалось устанавливать продуктовые и географические границы товарного рынка в порядке, установленном приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, и выявлять признаки ограничения конкуренции. Однако Комиссией Марийского УФАС России этого не было сделано. Напротив, заявитель полагает, что никакого ограничения конкуренции не было, МУ «ОКС» обеспечило проведение аукционов в целях привлечения к участию в торгах наибольшего количества участников и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере антимонопольного законодательства.

Кроме того, Комиссией Марийского УФАС России допущены процессуальные нарушения, так, в ходе рассмотрения дела не велся протокол, копия решения направлена заявителю с нарушением срока, предусмотренного Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Регламент).

По мнению МУ «ОКС», оспариваемые пункты решения не соответствуют пункту 1 статьи 1, статьям 3-5, статье 34, статье 41.5, статье 41.6 Закона о размещении заказов, статье 16 Закона о защите конкуренции, пунктам 3.145, 3.96, 3.97, 5.18, 5.25 Регламента, Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (т.1, л.д. 5-11, т.3, л.д. 106-116, 127-132, т.9, л.д. 41-43, 83).

В судебном заседании МУ «ОКС» поддержало требования в полном объеме (протокол судебного заседания от 17.04.2014).

Заявитель, ООО «Жилищная управляющая компания», также поддержал доводы заказчика о том, что ответчиком не представлены доказательства согласованности их действий, поскольку все документы подписывались при участии третьего лица, Администрации муниципального образования «Звениговский муниципальный район», в отношении которого рассмотрение дела прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства, объяснения участников аукциона не могут являться, по мнению заявителя, такими доказательствами.

Кроме того, общество указало, что акты выполненных работ, имеющиеся в материалах дела, также свидетельствуют о том, что работы в рамках двух контрактов были выполнены и приняты заказчиком, претензии по качеству не предъявлялись (т.1, л.д. 97, т.3, л.д. 55-62, 133, т.9, л.д. 31, 54, 56).

В судебном заседании заявитель поддержал требования в полном объеме (протокол судебного заседания от 17.04.2014).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзыве на заявление, дополнениях к нему и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятого им акта.

Антимонопольный орган указал, что соглашение между заявителями фактически выразилось в изменении условий муниципального контракта от 14.01.2011, направленного на частичное невыполнение подрядчиком предусмотренных работ, а также на выполнение работ не указанных в техническом задании и последующем объявлении муниципальным заказчиком открытого аукциона на такие работы с целью их оплаты. Такие действия заявителей угрожают общественным и государственным интересам в сфере конкуренции и эффективного использования бюджетных средств.

Так, Комиссией Марийского УФАС России установлено и подтверждается материалами дела, в том числе заключением ГБУ РМЭ «Центр по ценообразованию в строительстве и жилищно-коммунальном комплексе», что в актах выполненных работ, составленных в рамках исполнения муниципального контракта ООО «Жилищная управляющая копания» отсутствуют ряд работ, предусмотренных техническим заданием (проектно-сметной документацией) на общую сумму 1 613 323 рубля.

Вместе с тем ООО «Жилищная управляющая копания» выполнило работы, не предусмотренные техническим заданием: демонтажные работы, земляные работы, фундаменты на сумму 423 713 рублей, которые отражены в справке о стоимости выполненных работ от 30.06.2011 № 2, акте о приемке выполненных работ от 30.06.2011 № 3, некоторые виды работ были заменены на иные.

Однако в силу положений статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Таким образом, МУ «ОКС» как уполномоченный орган на осуществление функций муниципального заказчика, не предпринял надлежащих мер по контролю за исполнением ООО «Жилищная управляющая компания» условий контракта.

По результатам рассмотрения дела, антимонопольный орган пришел к выводу, что 28.12.2011 заказчик объявил открытый аукцион в электронной форме №0308300009811000012 на уже выполненные работы с целью оплаты ООО «Жилищная управляющая компания» убытков, понесенных в ходе исполнения муниципального контракта от 14.01.2011 в связи с существенным снижением цены в ходе открытого аукциона, проходившего в 2010 году (т.1, л.д. 98-104, т.3, л.д. 99-104, т.9, л.д. 45-47, 84-86).

На основании изложенного, ответчик просил оставить заявление без удовлетворения (протокол судебного заседания от 17.04.2014).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация муниципального образования «Звениговский муниципальный район» (далее – Администрация).

Третье лицо, в отзыве на заявление и в судебном заседании полностью поддержало позицию заявителей (т.9, л.д. 12-17, протокол судебного заседания от 17.04.2014).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что в Марийское УФАС России 26.11.2012 поступило обращение УФСБ России по Республике Марий Эл, содержащее информацию о нарушении Администрацией муниципального образования «Звениговский муниципальный район» антимонопольного законодательства при проведении процедур размещения заказа по выбору подрядчика на выполнение работ по реконструкции незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств, расположенного по адресу: ул. ФИО5, д. 53, г. Звенигово (т.1, л.д. 106-109).

По результатам рассмотрения заявления 26.02.2013 Марийским УФАС России принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Администрацией, МУ «ОКС», ООО «Жилищная управляющая компания» статьи 16 Закона о защите конкуренции (т.2, л.д. 36).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 17.09.2013 по делу № 02-11/05-13 рассмотрение дела в отношении Администрации муниципального образования «Звениговский муниципальный район» прекращено в связи с отсутствием в ее действиях нарушения антимонопольного законодательства (пункт 1).

В действиях МУ «ОКС», выполняющего функции органа местного самоуправления, и ООО «Жилищная управляющая компания» признано нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения с хозяйствующим субъектом, направленного на организацию выполнения работ по реконструкции незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств, расположенного по адресу: ул. ФИО5 д. 53, г. Звенигово, Звениговский район, Республика Марий Эл до процедуры размещения заказа и формальное проведение открытого аукциона с целью обеспечения оплаты за выполненные работы, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (пункты 2 и 3).

Пунктом 4 принято решение предписание не выдавать, но решено передать материалы дела соответствующему должностному лицу для возбуждения административного производства (пункт 5) (т.1, л.д. 25-35).

Не согласившись с пунктами 2, 3 и 5 решения антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Законность и обоснованность оспариваемых частей ненормативного правового акта проверена арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых актов или их отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт.

Исследованные арбитражным судом первой инстанции по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что оспариваемые пункты решения антимонопольного органа не противоречат законодательству и не нарушают существенным образом права заявителя.

Марийское УФАС России рассмотрело дело о нарушении антимонопольного законодательства в пределах своей компетенции.

Так, согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения. В силу статей 23 и 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

Предмет судебного спора образуют разногласия сторон о наличии антиконкурентного соглашения между МУ «ОКС» и ООО «Жилищная управляющая компания», направленного на организацию выполнения работ по реконструкции незавершенного строительством здания пристроя до процедуры размещения заказа и формальное проведение открытого аукциона с целью обеспечения оплаты за выполненные работы, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, материалами дела подтверждается, что соглашение, достигнутое МУ «ОКС» и ООО «Жилищная управляющая компания», нарушает конкуренцию, поскольку привело к преимущественному положению конкретного хозяйствующего субъекта (ООО «Жилищная управляющая компания») при участии в открытых аукционах на выполнение работ по реконструкции школы искусств и ограничению муниципальных контрактов от 14.01.2011 и от 03.02.2012 и устранению конкуренции на торгах. Такой вывод подтверждается поведением общества в ходе проведения аукциона 27.12.2010, а именно существенное снижение начальной (максимальной) цены контракта, которое исключило соперничество хозяйствующих субъектов на торгах в связи с невозможностью исполнения контракта добросовестными участниками рынка по цене, превышающей цену издержек на выполнение строительных работ.

МУ «ОКС» и ООО «Жилищная управляющая компания», напротив, полагают, что доказательства заключения такого соглашения отсутствуют и ответчиком не представлены. Кроме того, при проведении аукционов нарушений не выявлено, контракты исполнены, объект введен в эксплуатацию, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта, заключением о соответствии объекта капительного строительства требованиям технических регламентов, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию (т.2, л.д. 135-136, 137-138, 139-141).

Между тем позиция заявителей основана на неправильном толковании норм антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов.

Так, согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

При этом согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Формирование и размещение муниципального заказа относится к полномочиям органов местного самоуправления по решению вопросов местного значения согласно пункту 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».

В пункте 1.3 Устава МУ «ОКС» указано, что учреждение представляет собой некоммерческую организацию, финансируемую за счет средств бюджета муниципального образования «Звениговский муниципальный район», учредителем выступает муниципальное образование «Звениговский муниципальный район».

В соответствии с пунктом 2.2.7 Устава, учреждение осуществляет функции единого муниципального заказчика по строительству объектов и строек, по проведению капитального и текущего ремонта муниципальных объектов, финансируемых за счет всех источников бюджетного финансирования (т. 1, л.д. 15-23).

Следовательно, в силу положений, закрепленных в уставе учреждения, оно выступает уполномоченным органом на размещение муниципального заказа, следовательно, выполняет функции органа местного самоуправления при проведении процедур размещения заказа для муниципальных нужд.

Таким образом, действуя в качестве муниципального заказчика, на основании устава МУ «ОКС» осуществляло функции органа местного самоуправления.

Для признания организации, осуществляющей функции органа местного самоуправления, и хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить, какое соглашение заключено либо какие действия совершены, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Это, в частности, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами.

Из материалов дела следует, что 19.11.2010 МУ «ОКС» приказом №10 приняло решение провести торги в форме открытого аукциона по предмету – «Реконструкция незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств, расположенного по адресу: ул. ФИО5 д. 53, г. Звенигово, Звениговский район» (т.3, л.д. 134). 26.11.2010 извещение и документация открытого аукциона размещены на сайте www.tender.mari.ru. Дата проведения аукциона 27.12.2010. Начальная (максимальная) цена контракта 25 145 000 руб. (т.1, л.д. 110-136, т.3, л.д. 134-137).

Между тем ГБУ Республики Марий Эл «Центр по ценообразованию в строительстве и жилищно-коммунальном комплексе» установлено, что начальная цена аукциона сметной стоимостью 25 145 000 руб. не соответствует техническому заданию аукциона стоимостью строительно-монтажных работ 14 959 810 руб. (т.9, л.д. 80-82).

Заключение от 09.09.2013, составленное ГБУ Республики Марий Эл «Центр по ценообразованию в строительстве и жилищно-коммунальном комплексе» на запрос Марийского УФАС России, вопреки доводам заявителей, арбитражный суд в силу статьи 71 АПК РФ оценивает в качестве достоверного и убедительного доказательства по рассматриваемому в арбитражном суде спору, независимо от даты его составления. Документ подписан лицами, составившими заключение, от имени организации имеющей соответствующие полномочия по оценке технической документации на строительство и актов выполненных работ по нему. Доказательства, опровергающие выводы, указанные в заключении, заявители не представили.

Согласно техническому заданию (приложение №5 к информационной карте, страница 23 аукционной документации) работы по настоящему муниципальному контракту проводятся в соответствии с проектно-сметной документацией.

Проектно-сметная документация прошла государственную экспертизу, что подтверждается положительным заключением от 29.01.2010 №12-1-5-0010-10 (т.6, л.д. 120-135).

При реконструкции объекта требовалось выполнить следующие виды строительно-монтажных работ: общестроительные работы, отопление, вентиляция, узел учета тепла, водоснабжение, канализация, автоматизация узла учета тепла, электрооборудование узла учета тепла, электромонтажные работы, слаботочные устройства, оборудование, пожарная сигнализация (т.1, л.д. 126-136).

До окончания указанного в извещении о проведении аукциона срока подачи заявок 20.12.2010 на участие в аукционе было подано 14 заявок. Все участники допущены к участию в открытом аукционе (т.3, л.д. 138-140).

В соответствии с протоколом открытого аукциона от 27.12.2010 № m3000.3011-63.3 непосредственно в аукционе приняли участие 8 участников размещения заказа, в том числе ООО «Жилищная управляющая компания». Последнее предложение о цене муниципального контракта сделано ООО «Жилищная управляющая компания» и составило 8 926 475 руб., то есть на 16 218 525 руб. меньше сметной стоимости строительства (т.4, л.д. 3-4).

14.01.2011 МУ «ОКС» и ООО «Жилищная управляющая компания» заключен муниципальный контракт №m3000.3011-63.3 на выполнение работ, являющихся предметом открытого аукциона, по цене, предложенной обществом. Срок окончания работ по контракту 01.09.2011 (т.4, л.д. 7-9).

Контракт по утверждению сторон исполнен. Выполнение работ подтверждается справками о стоимости выполненных работ КС-3, актами выполненных работ КС-2, согласно которым их стоимость соответствует цене контракта и составляет 8 926 475 руб. (т.1, л.д. 50-85, т.7, л.д. 21-59, 79).

Однако Комиссией Марийского УФАС России установлено и подтверждается материалами дела, что в актах выполненных работ, составленных в рамках исполнения муниципального контракта ООО «Жилищная управляющая компания» отсутствуют ряд работ, предусмотренных техническим заданием.

Подрядчиком на момент окончания работ по состоянию на 01.09.2011 не выполнены работы, являющиеся предметом открытого аукциона, на сумму 1 613 323 руб. Вместе с тем, общество выполнило работы, не предусмотренные техническим заданием: демонтажные работы, земляные работы, фундаменты на сумму 423 713 рублей, которые отражены в справке о стоимости выполненных работ от 30.06.2011 № 2 и акте о приемке выполненных работ за июнь 2011 года (т.3, л.д. 36-38, т.7, л.д. 66-68).

Согласно материалам дела объем работ по аукциону, выполненных подрядчиком, по состоянию на 01.09.2011 составил 38,8% от общего объема строительно-монтажных работ (т.9, л.д. 80-82).

Кроме того, Комиссией Марийского УФАС России установлено, что в ходе исполнения муниципального контракта некоторые виды работ заменялись на другие аналогичные работы с использованием иных материалов, что заявителями не оспаривается (т.1, л.д. 30).

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу, что подрядчиком изменены условия муниципального контракта, что является нарушением гражданского законодательства и Закона о размещении заказов.

Так, в соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 763 Гражданского кодекса РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд (далее - муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 2 статьи 764 Гражданского кодекса РФ по муниципальному контракту муниципальными заказчиками могут выступать органы местного самоуправления, а также иные получатели средств местных бюджетов при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Согласно части 3 статьи 38 Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

В силу положений статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 указанной статьи, части 3 статьи 38 закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев определенных законом.

Невыполнение объема работ, предусмотренного муниципальным контрактом, является изменением его условий, что свидетельствует о нарушении Закона о размещении заказов.

Однако МУ «ОКС» как уполномоченный орган на осуществление функций муниципального заказчика, не предпринял надлежащих мер по контролю за исполнением ООО «Жилищная управляющая компания» условий контракта.

Позиция заявителей о том, что работы на сумму 1 613 323 руб., выполнены подрядчиком в виде «спонсорской помощи», поскольку не оплачены заказчиком (протокол судебного заседания от 17.04.2014), подтверждает выводы антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения, поскольку безвозмездные сделки между юридическими лицами запрещены законом.

Впоследствии, 23.12.2011 МУ «ОКС» принимает решение провести торги в форме открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту: «Реконструкция незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств, расположенного по адресу: ул. ФИО5 д. 53, г. Звенигово, Звениговский район, Республика Марий Эл» (2-я очередь строительства) (т.7, л.д. 82).

28.12.2011 на официальном сайте zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение указанных работ №0308300009811000012. Начальная (максимальная) цена контракта 8 853 000 руб. Дата окончания подачи заявок 18.01.2012. Дата проведения аукциона 23.01.2012. Согласно извещению, работы, являющиеся предметом процедуры размещения заказа, необходимо выполнить до 23.02.2012 (т.1, л.д. 140-149, т.2, л.д. 1-20, т.7, л.д. 83-84, 95-116).

Победителем отрытого аукциона в электронной форме признано ООО «Жилищная управляющая компания», сделавшее наименьшее ценовое предложение, с которым 03.02.2012 МУ «ОКС» заключил муниципальный контракт №0308300009811000012 на сумму 6 638 545 руб. (т.7, л.д. 60-65, 85).

Согласно техническому заданию аукционной документации - Ведомости объемов работ по объекту: «Реконструкция незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств, расположенного по адресу: Республика Марий Эл, г. Звенигово, ул. ФИО5, 53» (2-я очередь строительства)» необходимо выполнить, в том числе следующие виды работ (пункты 1-12 сметного расчета): демонтажные работы; земляные работы; фундаменты (т.2, л.д. 1).

Вместе с тем, пункты 1-12 Локального сметного расчета на реконструкцию детской школы полностью соответствуют работам, выполненным в мае - июне 2011 года и отраженным в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.06.2011 №3 на сумму 423 712 рублей (т.3, л.д. 36-38, т.7, л.д. 27).

Таким образом, муниципальным заказчиком в техническое задание открытого аукциона в электронной форме №0308300009811000012 включены фактически выполненные ООО «Жилищная управляющая компания» в 2011 году работы.

Также при строительстве первой очереди выполнены работы по устройству металлических ограждений с поручнями из хвойных пород в объеме 0,194 кв.м. Указанные работы включены в акт выполненных работ от 29.09.2011 № 6, пункт 64 и, соответственно, оплачены (т.1, л.д. 63).

Однако в техническое задание открытого аукциона в электронной форме, а именно пункт 33 раздела 6 (Лестницы) Локальной сметы на реконструкцию незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств (2-я очередь строительства) включены работы по устройству металлических ограждений с поручнями из хвойных пород в объеме 0,194 кв.м. (т.1, л.д. 128 оборотная сторона).

При этом в акте выполненных работ от 29.02.2012 №2, составленном по итогам исполнения муниципального контракта от 03.02.2012 стоимость указанных работ по устройству металлических ограждений с поручнями из хвойных пород указана со знаком «–», то есть не включается в общую стоимость выполненных работ (пункт 41 раздела 6 акта) (т.1, л.д. 39, оборотная сторона)

Исключение стоимости указанного вида работ не повлияло на цену выполненных работ, так согласно справке стоимости выполненных работ КС-3 от 29.02.2012 стоимость работ составляет 6 638 545 рублей (т.1, л.д. 37).

Следовательно, исключение стоимости работ из акта выполненных работ и неизменение при этом стоимости контракта привело к удорожанию иных работ имеющихся в техническом задании. Аналогичным образом в акте выполненных работ №2 от 29.02.2012 с отрицательной стоимостью указаны работы в следующих пунктах: 13-18 на сумму 380 393,07 руб.; 35-36 на сумму 10 997,98 руб.; 41-44 на сумму 84 655,72 руб.; 57-59 на сумму 1 907,88 руб.; 78-82 на сумму 64 069,28 руб.; 88 на сумму 1 969,67 руб.; 100-112 на сумму 44 102,85 руб.; 132-138 на сумму 131 326,25 руб.; 147-150 на сумму 90 626,79 руб.; 165, 169-175 на сумму 36 376,97 руб.; 182, 183, 185-189 на сумму 266 137,16 руб.; 192 на сумму 18 485,96 руб. (т.1, л.д 38-49).

Вместе с тем в стоимость работ не включена акты выполненных работ на сумму 424 713 руб..

Таким образом, арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждено, что в стоимость муниципального контракта на сумму 6 638 545 руб. не входит стоимость работ, включенных в техническое задание открытого аукциона в электронной форме №0308300009811000012, на общую сумму 1 555 762 руб. 50 коп. С учетом того, что размер цены контракта не изменился, это привело к увеличению стоимости иных видов работ.

Кроме того, техническое задание на 2-ую очередь строительства содержит виды работ, на которые заменены в ходе исполнения контракта от 14.01.2011, работы, содержащиеся в техническом задании первоначального открытого аукциона, и, которые также выполнены ООО «Жилищная управляющая компания» в рамках исполнения контракта от 14.01.2011.

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что 28.12.2011 муниципальный заказчик МУ «ОКС» объявил открытый аукцион в электронной форме №0308300009811000012 на уже выполненные работы с целью оплаты ООО «Жилищная управляющая компания» убытков, понесенных в ходе исполнения муниципального контракта от 14.01.2011 в связи с существенным снижением цены в ходе открытого аукциона, проходившего в 2010 году.

Оценив поведение ответчиков, арбитражный суд полагает, что между МУ «ОКС» и ООО «Жилищная управляющая компания» действительно имелось соглашение, целью которого было выполнение работ по реконструкции Звениговской школы искусств исключительно ООО «Жилищная управляющая компания».

Такой вывод подтверждается антиконкурентным поведением ООО «Жилищная управляющая компания» в ходе проведения аукциона 27.12.2010. Существенное снижение начальной (максимальной) цены контракта (с 25 145 000 руб. до 8 926 475 руб.) исключило соперничество хозяйствующих субъектов на торгах в связи с невозможностью исполнения контракта добросовестными участниками рынка по цене, превышающей цену издержек на выполнение строительных работ.

Из объяснений участников процедуры размещения заказа, полученных антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела также следует, что они не имели возможности сделать ценовое предложение в размере 8 926 475 руб. и менее, поскольку затраты на объект, сметная стоимость реконструкции которого составляет 25 145 000 руб. согласно сметной документации, превысили бы указанную сумму (т.9, л.д. 1, 4, 11).

В силу сложившихся между заявителями отношений, ООО «Жилищная управляющая компания» не несло рисков по сравнению с иными участниками аукциона.

Данный вывод следует из последующего поведения участников соглашения. Так, не выполнив часть работ, предусмотренных техническим заданием на сумму 1 613 323 руб., ООО «Жилищная управляющая компания» составило акты выполненных работ на сумму, соответствующую предложенной им в ходе аукциона 8 926 475 руб., а МУ «ОКС», действуя в качестве муниципального заказчика, подписало соответствующие акты, не предъявляя требований об устранении недостатков.

Кроме того, ответчиками достигнуто соглашение об изменении видов работ, предусмотренных техническим заданием, их выполнении в рамках контракта от 14.01.2011 и последующем включении таких работ в техническое задание второго аукциона с целью их оплаты.

Объявляя аукцион 28.12.2011 (срок подачи заявок 20 дней, из которых только 7 рабочих дней), и, включая в техническое задание демонтажные работы, земляные работы и работы с фундаментами, а также устанавливая срок выполнения работ до 23.02.2012 (что составляет менее месяца с даты заключения муниципального контракта), МУ «ОКС» преследовало цель обеспечить победу ООО «Жилищная управляющая компания». Снижая начальную цену контракта до 6 638 545 руб., ООО «Жилищная управляющая компания» располагало сведениями о том, что работы уже выполнены, тем самым, исключалось соперничество хозяйствующих субъектов за право заключения муниципального контракта.

Таким образом, соглашение, достигнутое МУ «ОКС» и ООО «Жилищная управляющая компания», носит антиконкурентный характер, поскольку привело к преимущественному положению конкретного хозяйствующего субъекта ООО «Жилищная управляющая компания» при участии в открытых аукционах на выполнение работ по реконструкции школы искусств и исполнении муниципальных контрактов от 14.01.2011 и от 03.02.2012.

Наличие между обществом и учреждением, выполняющим функции органа местного самоуправления соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции, привело к ограничению конкуренции в ходе размещения заказа на выполнение работ по реконструкции незавершенного строительством здания пристроя к зданию районного узла электросвязи для размещения Звениговской школы искусств, расположенного по адресу: ул. ФИО5 д. 53, г. Звенигово, Звениговский район, Республика Марий Эл.

При таких обстоятельствах Марийским УФАС России обоснованно принято решение по делу о нарушении МУ «ОКС» и ООО «Жилищная управляющая компания» антимонопольного законодательства, в том числе в оспариваемой части.

Вопреки правилам статьи 65 АПК РФ учреждение и общество не представили достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемыми частями ненормативного акта нарушаются их права в экономической и предпринимательской деятельности. Поэтому отсутствие доказательств ограничения прав заявителей и необходимости в их восстановлении признается арбитражным судом самостоятельным основанием для отклонения заявления.

Доводы заявителей о нарушении Марийским УФАС России процедуры рассмотрения дела не принимаются арбитражным судом для признания оспариваемых пунктов решения недействительными по процессуальным основаниям.

Требования пунктов 3.96, 3.97 приказа ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» устанавливают, что в ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается по окончании рассматриваемого дела председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии. Протокол должен быть подписан председателем комиссии не позднее даты изготовления определения об отложении, приостановлении рассмотрения дела, или решения по делу в полном объеме.

Антимонопольный орган не отрицает, что протоколы заседаний комиссии Марийского УФАС России по рассмотрению дела № 03-11/05-13 не велись. Вместе с тем отсутствие протоколов не является достаточным основанием для признания решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства недействительным в связи с нарушением процедуры рассмотрения, поскольку в заседаниях комиссии велась аудиозапись, что не оспаривается заявителем (т.9, л.д. 109). О нарушениях прав учреждения и общества непосредственно на заседании комиссии не заявлено.

Нарушение антимонопольным органом сроков рассылки решения также не является основанием для признания его недействительным, поскольку оно не повлияло на права заявителей обратиться в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения.

Также вопреки мнению учреждения, у антимонопольного органа при рассмотрении дел по статьей 16 Закона о защите конкуренции отсутствует обязанность проведения анализа товарного рынка по правилам приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

Мнение заявителей о недопустимости ссылки в оспариваемом решении на заключение ГБУ Республики Марий Эл «Центр по ценообразованию в строительстве и жилищно-коммунальном комплексе», так как оно поступило в адрес Марийского УФАС России после объявления резолютивной части решения, отклоняется арбитражным судом, поскольку выводы, изложенные в заключении, подтверждаются иными собранными антимонопольным органом доказательствами и оно признано арбитражным судом по правилам АПК РФ в качестве надлежащего доказательства по рассматриваемому спору.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поэтому требование муниципального учреждения «Отдел капитального строительства» муниципального образования «Звениговский район» и общества с ограниченной ответственностью «Жилищная управляющая компания» о признании недействительными пунктов 2, 3, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.09.2013 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 02-11/05-13 удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении заявления на основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина относится на заявителей и компенсации в их пользу не подлежит.

Руководствуясь статьями 167, 170-176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления муниципального учреждения «Отдел капитального строительства» муниципального образования «Звениговский район» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Жилищная управляющая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительными пунктов 2, 3, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.09.2014 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 02-11/05-13.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл в течение месяца со дня его принятия.

Судья А.В. Камаева