Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО2 – заместителя начальника отдела, доверенность постоянная №9 от 02.06.2009, ФИО3 – специалиста-эксперта отдела, доверенность постоянная № 2 от 09.02.2009;

от ответчика: ФИО1 – предпринимателя, дата рождения - 12.12.1983, место рождения – Республика Мордовия, г.Саранск, свидетельство о государственной регистрации в качестве предпринимателя серия 13 № 000636856 от 16.05.2005;

ФИО4 – адвоката, ордер № 965 от 11.06.2009 выдан Коллегией адвокатов № 2 АП РМ, удостоверение № 286 от 19.05.2003

у с т а н о в и л :

Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Мордовия, (далее - Управление Россвязькомнадзора по РМ, Управление, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя ФИО1 (далее - предприниматель, ответчик) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

В отзыве на заявление и в ходе заседания ФИО1, не отрицая по существу факта совершения правонарушения, указал, что:

- в акте проверки отсутствует подпись оператора ФИО5 и печать Управления на подписях государственных инспекторов;

- он не был извещен о дне и времени составления протокола об административном правонарушении, поэтому не мог известить о невозможности прибытия, уведомление № 571 ему не вручалось, подпись на в его получении 06.05.2009 также не его;

- при составлении протокола об административном правонарушении ему не были разъяснены права и обязанности, не взяты объяснения, не разъяснена статья 51 Конституции Российской Федерации;

- протокол об административном правонарушении направлен в арбитражный суд с нарушением сроков, установленных статьей 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При рассмотрении спора установлено, что ФИО1 16.05.2005 внесен Инспекцией ФНС по Октябрьскому району г.Саранска в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 30513281360052, что подтверждается свидетельством серия 13 № 000636856.

На основании приказа руководителя Управления Россвязькомнадзора по РМ № 83 от 02.04.2009 сотрудниками Управления совместно с сотрудниками Министерства внутренних дел по Республике Мордовия в период с 02.04.2009 по 30.04.2009 было проведено внеплановое мероприятие по соблюдению индивидуальным предпринимателем ФИО1 нормативных правовых актов в области связи.

При проверке установлено, что 28.04.2009 в помещении «Интернет салона», расположенном по адресу: РМ, <...>, и принадлежащем предпринимателю ФИО1, за плату предоставляются услуги с терминалов, установленных в данном помещении, по выходу в сеть Интернет с посещением поисковых Интернет – страниц Rambler, Yandex, Google, по получению и отправке электронной почты, а также по доступу к прочим Интернет ресурсам. Для организации доступа в сеть Интернет предпринимателем используется Ethernet - коммутатор (16 Port 10/100 MbpsFast Ethernet Switch) на 16 портов (9 заняты) и ADSL модем (D-LinkDSL-2520U). На оказание услуг связи ФИО1 заключен с ОАО «ВолгаТелеком» договор № 26169 от 24.10.2008.

По результатам проверки в присутствии оператора ПК ФИО5 составлен акт от 30.04.2009, в котором отражено, что ФИО1 в нарушение пункта 1 статьи 29 Федерального закона «О связи» оказывает телематические возмездные услуги связи, не имея специального разрешения (лицензии) на данный вид деятельности.

15 мая 2009 года в отношении ФИО1 составлен протокол № 02/014 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Усмотрев в действиях предпринимателя наличие состава административного правонарушения, Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителя заявителя и предпринимателя, суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, предусмотрены Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Согласно части 1 статьи 29 указанного Закона деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, в данный перечень включены телематические услуги связи.

Из положений раздела XVI Перечня усматривается, что обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, относится к лицензионным условиям осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи.

Как усматривается из протокола об административном правонарушении № 02/014 от 15.05.2009 в качестве правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ФИО1 вменяется осуществление без лицензии предпринимательской деятельности в виде оказания возмездных услуг связи путем передачи данных по сети Интернет.

Данный факт по существу не оспаривался предпринимателем в ходе рассмотрения данного дела.

В заседании ФИО1 пояснил, что он на основании договора от 01.01.2009, заключенного с предпринимателем ФИО6, он арендует нежилое помещение общей площадью 60,5 кв.м, расположенное по адресу: РМ. С.Лямбирь, ул.Садовая, 3а, и используемое им под Интернет салон. Действительно в данном салоне находятся девять компьютеров и оказываются услуги по передаче данных по сети Интернет (отправка и получение электронной почты и пр.) при отсутствии лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, так как он не знал о необходимости иметь такую лицензию. Однако при проведении проверки сотрудниками Управления Россельхознадзора по РМ нарушен порядок проведения осмотра торговой точки и составления протокола об административном правонарушении. Акт проверки от 30.04.2009 и протокол о привлечении его к административной ответственности от 15.05.2009 им не подписывались, так как он не присутствовал ни при проведении проверки, ни при составлении протокола, в связи с чем, все составленныев дальнейшем процессуальные документы не имеют доказательственной силы.

Как установлено судом и следует и из материалов проверки при производстве по делу допущен ряд нарушений процессуальных норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в порядке и процедуре привлечения заявителя к административной ответственности, а именно, статей 25.1, 25.4, 27.8 и 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2 Кодекса, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражаются: объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4). Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись (часть 5)..

Представленный в материалы дела протокол об административном правонарушении № 02/014 от 15.05.2009 имеет отметку о том, что данный протокол составлен в отсутствии предпринимателя ФИО1, надлежащим образом уведомленного о месте и времени составления протокола.

Представители Управления в ходе разбирательства подтвердили, что протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствии предпринимателя, поскольку имелось почтовое уведомление о том, что извещение № 571 от 05.05.2009 вручено лично ФИО1 06.05.2009.

В обоснование позиции о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении заявитель приобщил к материалам дела письмо Управления Россвязькомнадзора по РМ от 05.05.2009 N 571, согласно которому ФИО1 вызывался в Управление на 15.05.2009 на 15 час. 00 мин. для составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП. Данное уведомление было направлено предпринимателю по его месту проживания по адресу: Республика Мордовия, г.Саранск, <...>.

Вместе с тем в судебном заседании ФИО1 оспорил вышеуказанные обстоятельства, ссылаясь на неизвещение его административным органом о дне и времени составления протокола.

Из почтового уведомления о вручении заказного письма № 43000505571239 видно, что в графе "Вручено" имеется запись – 06.05.2009, «лично» и чья - то подпись. Однако из вышеуказанного уведомления даже визуально усматривается, что подпись ФИО1 на указанном уведомлении не соответствует его подписи на других документах – договоре на оказание услуг связи № 26169 от 24.10.2008, договоре аренды нежилого помещения от 01.01.2009, отзыве на заявление от 11.06.2009.

В заседание заявителем представлено письмо филиала Управления Федеральной почтовой связи «Поста России» № 132.1/189 от 17.05.2009, в котором отражено, что извещение вручено не лично ФИО1, а его зятю - ФИО7

Со слов предпринимателя в ходе заседания установлено, что он в уведомлении не расписывался, а ФИО7 является мужем его сестры, и никаких писем он ему не передавал.

В соответствии с пунктами 12, 34, 35, 48 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № 221, вручение почтовых отправлений осуществляется только адресатам или их законным представителям.

Из содержания пункта 2 Правил усматривается, что «законные представители» - это лица, имеющие доверенность, оформленную в установленном порядке.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие названного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии со статьей 29.7 КоАП при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела.

Таким образом, несообщение или ненадлежащее извещение лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте проведения составления протокола является существенным нарушением права привлекаемого лица на защиту и является безусловным основанием для отказа налоговому органу о привлечении лица к административной ответственности.

Следовательно, письмо № 571 от 05.05.2009 о назначении времени и места составления протокола об административном правонарушении, врученное мужу сестры предпринимателя, не может являться доказательством о надлежащем извещении предпринимателя о месте и времени протокола об административном правонарушении, а сам протокол № 02/014 от 15.05.2009, составленный с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Суд также пришел к выводу, что при производстве по делу об административном правонарушении ответчиком нарушен порядок осмотра территории, который регламентируется статьей 27.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что осмотр помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, осуществляется должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (часть 2).

По результатам осмотра составляется протокол об осмотре помещений, вещей и документов, в котором, в числе прочего, указываются сведения об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных помещениях, территориях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4).

В части 5 данной статьи указано, что при осмотре помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, принадлежащих индивидуальному предпринимателю и используемых для осуществления предпринимательской деятельности, в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств, о чем предупреждаются представители проверяемого объекта и делается соответствующая запись в протоколе осмотра. Протокол об осмотре подписывается должностным лицом, его составившим, индивидуальным предпринимателем, а также понятыми.

Согласно статье 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

В нарушение вышеуказанных норм ни акт осмотра, ни протокол осмотра в момент проверки – 28.04.2009 в установленном порядке не оформлялись, хотя фактически осмотр помещения магазина производился. Как видно из акта проверки от 30.04.2009 и справки о результатах проведения внепланового мероприятия по контролю (приложение 12.1), в них отражены действия по осмотру помещения как с внешней, так и внутренней стороны (фототаблицы). При этом для участия осмотра помещений и проведения фотосъемки, понятые не привлекались. Доказательств извещения предпринимателя о проведении указанного осмотра в материалах дела не имеется.

Кроме того, ни в акте проверки от 30.04.2009, ни в справке о результатах проведения внепланового мероприятия по контролю (приложение 12.1 к акту), нет подписи представителя предпринимателя, в присутствии которого они составлялись, а в справке, кроме прочего, отсутствует дата ее составления.

Все вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что права и законные интересы предпринимателя в процессе проведения проверочных мероприятий были нарушены.

Между тем, довод ответчика об отсутствии в акте проверки печати Управления на подписях государственных инспекторов судом не принимается по следующим основаниям.

В пунктах 27, 28 Постановлении Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 № 11 «Об утверждении Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи», которыми установлены правила составления актов проверки, отсутствуют какие-либо указания на необходимость проставления печати на подписях должностных лиц, проводивших проверку. Кодексом Российской Федерации не предусмотрено составление акта проверки.

Суд также отклонил ссылку предпринимателя, как основание для освобождения его от ответственности, о том, что протокол об административном правонарушении составлен и направлен в арбитражный суд с нарушением сроков, установленных статьями 28.5 и 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно положениям, установленным в статьях 28.5 и 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также разъяснениям, содержащимся в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5, само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении является несущественным недостатком и не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения, и он был составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП, следовательно, он мог быть принят в качестве доказательства по делу.

Направление протокола об административном правонарушении в арбитражный суд с нарушением установленного законодательством срока, также в силу указанных выше норм не будет являться достаточным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Составление протокола об административном правонарушении в отношении предпринимателя ФИО8 в отсутствие лица, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении, и без его извещения, является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, так как лишает данное лицо процессуальных гарантий защиты и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, и не может быть принято в качестве доказательства, подтверждающего факт совершения предпринимателем административного правонарушения.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя о привлечении предпринимателя ФИО8 к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вопрос о взыскании государственной пошлины судом не рассматривался, так как в соответствии с действующим законодательством заявление административного органа о привлечении к административной ответственности

государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

р е ш и л :

Отказать Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Мордовия в удовлетворении требования о привлечении предпринимателя ФИО1, дата рождения - 12.12.1983, место рождения – Республика Мордовия, г.Саранск, проживающего по адресу: Республика Мордовия, г.Саранск, <...> административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с момента его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд (г. Владимир) через Арбитражный суд Республики Мордовия и в таком же порядке - в течение двух месяцев после вступления в законную силу в Федеральный Арбитражный суд Волго-Вятского округа (г. Нижний Новгород).

Судья Г.В.Полубоярова