Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Мордовия в лице судьи Евдокимовой Н.А. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бирюковой Н.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Саранск,

к Управлению Федеральной миграционной службы России по Республике Мордовия, г.Саранск,

о признании незаконным и отмене постановления от 15.09.2011 № 014268 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии:

от истца: ФИО2- представителя, доверенность 13 АА 0228050 от 07.12.2011; ФИО3- представителя, доверенность 13 АА 0228054 от 07.12.2011;

от ответчика: ФИО4- главного специалиста-эксперта отдела кадрового и правового обеспечения, доверенность № мс 13/1-180 от 10.10.2011,

у с т а н о в и л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по Республике Мордовия (далее - УФМС по РМ, Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 15.09.2011 № 014268 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в сумме 450000руб.

Заявленные требования мотивированы тем, что в действиях ФИО1 отсутствует вина, поскольку гостиничные услуги, по сути, им не оказываются, а осуществляется деятельность по сдаче внаем собственного жилого недвижимого имущества согласно выданного патента, в связи с чем, у предпринимателя отсутствует обязанность извещать не позднее следующего дня органы миграционного учета о проживании иностранных граждан.

Кроме того, Управлением допущены процессуальные нарушения при производстве дела об административном правонарушении: проверка от 03.09.2012 проведена с нарушением статей 10, 14, 15, 16, 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", касающихся порядка проведения внеплановой выездной проверки, акт проверки по результатам внеплановых мероприятий не составлялся и не вручался предпринимателю; постановление от 15.09.2011 № 014268 не соответствует части 5 статьи 29.10 в части разъяснения порядка обжалования.

Ответчик в отзыве на заявление и представитель в судебном заседании требования заявителя не признали, сославшись на правомерность вынесения оспариваемого постановления в связи с доказанностью факта нарушения ФИО1 срока уведомления миграционной службы о регистрации иностранного гражданина при оказании предпринимателем гостиничных услуг и отсутствии процессуальных нарушений при его вынесении.

Как видно из материалов дела, ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером <***>.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей основным видом деятельности предпринимателя является сдача внаем собственного жилого недвижимого имущества, код по ОКВЭД 70.20.1.

В связи с коллективной жалобой граждан на имя Главного федерального инспектора по Республике Мордовия, переадресованной УФМС России по Республике Мордовия, старшим инспектором отдела иммиграционного контроля Управления 03.09.2011 проведена проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросу соблюдения требований миграционного законодательства по адресу: <...>, "В". В ходе проверки установлено, что в гостевом доме "Мансарда" по указанному адресу, принадлежащем индивидуальному предпринимателю, ФИО1, с 31.08.2011 по 02.09.2011 временно пребывал гражданин Узбекистана ФИО5, в отношении которого предприниматель не исполнил обязанность по направлению в адрес миграционной службы уведомления о регистрации иностранного гражданина в течение одного рабочего дня, следующего за днем его пребывания в место пребывания.

07.09.2011 по результатам проверки старшим инспектором отдела иммиграционного контроля УФМС России по Республике Мордовия вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении №81 и проведении административного расследования от 07.09.2011.

13.09.2011 по результатам административного расследования проверяющим в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 и с его участием составлен протокол №014268 об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 18.9Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета. Протокол подписан предпринимателем с возражениями.

15.09.2011 заместителем начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Республике Мордовия было принято постановление №014268 о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере 450000 рублей.

Предприниматель, не согласившись с указанным постановлением, обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд находит, что заявление подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу пункта 7 части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее – Федеральный закон от 18.07.2006 № 109-ФЗ, Закон) под стороной, принимающей иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации (принимающей стороной), понимается гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает или осуществляет трудовую деятельность (находится).

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ место пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации (далее - место пребывания) - жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Подпунктом б пункта 2 части 2 статьи 20 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ установлено, что постановке на учет по месту пребывания подлежат: временно проживающий или временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин - по истечении семи рабочих дней со дня прибытия в место пребывания, за исключением случаев, когда указанный иностранный гражданин, находится в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в санатории, доме отдыха, пансионате, кемпинге, на туристской базе, в детском оздоровительном лагере, больнице либо в ином учреждении здравоохранения или социального обслуживания.

В силу пункта 3 части 3 статьи 20 названного Закона в случаях, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 1 и подпунктами "а" - "в" пункта 2 части 2 настоящей статьи уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания должно быть представлено в орган миграционного учета принимающей стороной в течение одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания.

Во исполнение Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 № 9 утверждены Правила осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации (далее - Правила).

Пунктом 44 Правил установлено, что по прибытии иностранного гражданина в организацию, оказывающую гостиничные услуги (за исключением гостиниц), в санаторий, дом отдыха, пансионат, в детский оздоровительный лагерь, на туристскую базу, в кемпинг, больницу либо в иное учреждение здравоохранения или социального обслуживания, либо в специальное учреждение для социальной реабилитации лиц без определенного места жительства, либо в учреждение, исполняющее уголовное или административное наказание, администрация соответствующей организации (учреждения) обязана в течение 1 рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы о прибытии иностранного гражданина путем направления (передачи) уведомления о прибытии для его постановки на учет по месту пребывания.

Уведомление территориального органа Федеральной миграционной службы администрациями указанных организаций и учреждений об убытии иностранного гражданина из места пребывания может осуществляться с использованием входящих в состав сети электросвязи средств связи.

В силу пункта 33 Правил, администрация гостиницы, принявшая от иностранного гражданина уведомление о прибытии, а также территориальный орган Федеральной миграционной службы или организация федеральной почтовой связи, принявшие от принимающей стороны или иностранного гражданина уведомление о прибытии, проверяют точность изложенных в нем сведений и наличие необходимых документов, после чего незамедлительно проставляют отметку о приеме уведомления в бланк уведомления о прибытии, отрывная часть которого возвращается иностранному гражданину либо принимающей стороне.

Таким образом, на законодательном уровне закреплена обязанность принимающей стороны по уведомлению органов миграционного учета в случае прибытии иностранного гражданина в гостиницу или в иную организацию, оказывающую гостиничные услуги.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса наличие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении и иными доказательствами.

Гражданство Республики Узбекистан подтверждается копией паспорта ФИО5 СТ1768407 от 21.04.2011, имеющейся в материалах административного дела, предоставленного миграционной службой.

Согласно приходному кассовому ордеру №30, квитанции, акту оказания услуг №24, а также договору найма жилого помещения от 31.01.2011 проживание гражданина Узбекистана ФИО5 в гостевом доме "Мансарда" по адресу: <...>, оформлено с 31.08.2011 по 02.09.2011.

Фактически, предприниматель был обязан уведомить орган иммиграционного контроля о прибытии иностранного гражданина начиная с его прибытия – 31.08.2011 в срок до 18 часов 01.09.2011.

Между тем, в нарушение вышеназванных норм закона и правил соответствующее уведомление в уполномоченный орган не поступало, в том числе, в электронном виде.

Довод заявителя о том, что он не являлся принимающей стороной в сфере оказания услуг в сфере гостиничного бизнеса, поскольку занимается сдачей внаем собственного жилого недвижимого имущества согласно выданному патенту, суд считает несостоятельным.

Согласно пункту 2 Правил предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.04.1997 № 490,

гостиница - имущественный комплекс (здание, часть здания, оборудование и иное имущество), предназначенный для предоставления услуг;

потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать либо заказывающий и использующий услуги исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;

исполнитель - организация независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги потребителям по возмездному договору.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 30.09.2010 серии 13 ГА 448437 Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии Республики Мордовия в собственности ФИО1 находится жилая квартира, ? доли, общей площадью 351,3 кв.м, этаж мансарда, расположенная по адресу: <...>, 2 уровень.

Необходимой характеристикой жилья служит функциональное назначение, которое предназначено для постоянного проживания граждан.

Из объяснений граждан являющимися соседями квартиры №29 по вышеуказанному адресу, а также гражданина Узбекистана ФИО5, полученных в ходе проведения административного расследовании 03.09.2011, следует, что в данном помещении ФИО1 не проживает, в нем оказываются услуги, связанные с временным пребыванием граждан. ФИО5 также пояснил, что проживал в гостинице "Мансарда" с 31.08.2011 по 02.09.2011, заселение в номер осуществлялось с оказанием сопутствующих услуг (уборка, смена белья, питание и т.д.).

В обоснование вывода о том, что предприниматель оказывает гостиничные услуги, Управлением представлено письмо Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 09.09.2011 №1030 на имя Первого заместителя прокурора Республики Мордовия относительно соблюдения предпринимателем ФИО1 требований рекламного законодательства с приложением копий документов, подтверждающих данную информацию.

Как следует из письма, предпринимателем ФИО1 осуществляется деятельность по предоставлению гостиничных номеров для проживания в гостиничном доме "Мансарда" (г.Саранск, ул.Большевистская, 111б – 29), им используются различные рекламные компании для обозначения своих услуг именно в сфере гостиничного бизнеса и с указанием соответствующих расценок.

В этих целях, ФИО1 заключены договоры об оказании информационно-рекламных услуг ООО "Медиа ТВ" от 15.04.2011 №153-И, с ООО "Фокс Репаблик" ("FOXREPUBLIC") от 15.07.2011 №38.07.2011, произведена оплата по договорам согласно приложенным платежным документам.

Согласно представленной распечатке с интернет-страницы сайта www.MordovMediaинформационного агентства ООО "Медиа ТВ" предложением предпринимателя является оказание гостиничных услуг в гостиничном доме "Мансарда" по адресу: <...>, офис Б, с предоставлением на выбор 24 номера с указанием расценок:

- 4 VIPапартаментов с телевизором, уголком отдыха, холодильником, кондиционером, душевой кабиной и санузлом;

- 4 номера повышенной комфортности с удобствами VIPапартаментов, меньшей площади;

-16 стандартных номеров с удобствами для комфортного проживания.

ООО "Фокс Репаблик" в выпуске журнала "FOXmagazine" №6 (27) 2011 осуществлено размещение рекламного материала в отношении гостевого дома "Мансарда" с указанием адреса и телефона: Большевистская, 111б -29, тел. <***>, а также стоимости размещения в зависимости от уровня комфортности номеров.

Изложенное свидетельствует, что вся вышеперечисленная деятельность предпринимателя ФИО1, в совокупности, является оказанием гостиничных услуг.

Исследовав представленные доказательства, суд пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса, а также наличии вины в его совершении.

Факт неисполнения предпринимателем требований миграционного законодательства свидетельствует об отсутствии надлежащего контроля индивидуальным предпринимателем за исполнением своим работником, действовавшим в его интересах своих трудовых обязанностей.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, следовательно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность.

Предприниматель, самостоятельно на свой риск осуществляя предпринимательскую деятельность, принял все риски, связанные с соблюдением миграционного законодательства при постановке на миграционный учет иностранных граждан.

Предприниматель при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, имел возможность своевременно обратиться в Управление с заявлением о постановке на миграционный учет иностранного гражданина, прибывшего из Республики Узбекистан, ФИО5

Таким образом, предприниматель не принял все зависящие от него меры по соблюдению его сотрудниками миграционного законодательства и довод об отсутствии вины предпринимателя в административном правонарушении является необоснованным.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Протокол №014268 об административном правонарушении от 13.09.2011 составлен в присутствии предпринимателя ФИО1, по факту совершенного правонарушения им даны объяснения.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесены также в присутствии ФИО1 При этом предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте вынесения постановлений по делу об административном правонарушении, что подтверждается определением о назначении места и времени рассмотрения дела об административном правонарушении №014268 от 13.09.2011.

Довод предпринимателя о том, что Управлением нарушен порядок проведения проверки, и в том числе, статей 10, 14, 15, 16, 20 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" от 26.12.2008г. № 294-ФЗ (далее - Федеральный закон от 26.12.2008г. № 294-ФЗ), что является основанием в силу статьи 20 указанного Федерального закона для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления, не принимается судом по следующим основаниям.

В силу части 3 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ положения указанного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов, связанным с проведением административного расследования. Кроме того, названный закон имеет иные цели и сферу применения, не может применяться непосредственно к отношениям, связанным с привлечением к административной ответственности, и не отменяет фактическое основание наступления ответственности в рассматриваемой ситуации.

Иные доводы предпринимателя не принимаются судом, поскольку не влияют на квалификацию совершенного предпринимателем правонарушения, не свидетельствуют об отсутствии вины и не являются существенными нарушениями, влекущими незаконность и отмену оспариваемых постановлений.

В то же время, при вынесении оспариваемого постановления УФМС по РМ не было принято во внимание следующее.

Согласно статье 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

В силу положений примечания к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные указан статьей и иными статьями главы 18 Кодекса, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях главы 18 Кодекса установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Ответственность за данное правонарушение для юридических лиц предусмотрена в виде наложения административного штрафа в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Административным органом назначен штраф в сумме 450000 рублей в пределах санкции части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, но выше её минимального размера.

При этом, постановление от 15.09.2011 № 014268 не содержит указания на то, устанавливались ли в ходе рассмотрения Управлением обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершенное предпринимателем ФИО1 правонарушение.

В ходе судебного разбирательства судом установлено наличие у ответчика смягчающего вину обстоятельства (совершение правонарушения впервые).

Обстоятельств, отягчающих ответственность, ни административным органом, ни судом при рассмотрении дела не установлено.

При изложенных обстоятельствах у административного органа не имелось оснований для применения к предпринимателю ФИО1 повышенного размера санкции, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 КоАП Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

При изложенных обстоятельствах постановление УФМС по РМ от 15.09.2011 № 014268 о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в сумме 450000руб. подлежит признанию незаконным и изменению в части назначения наказания за административное правонарушение, совершенное предпринимателем.

Суд считает возможным применить к индивидуальному предпринимателю ФИО1 штраф, предусмотренный частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ в размере 400 000 руб.

Вопрос о взыскании государственной пошлины судом не рассматривался, так как в силу части 4 статьи 208 АПК РФ (части 5 статьи 30.2 КоАП РФ) заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

р е ш и л:

Признать незаконным и изменить постановление Управления Федеральной миграционной службы России по Республике Мордовия

№ 014268 от 15.09.2011 в части назначения наказания за административное правонарушение, совершенное индивидуальным предпринимателем ФИО1.

Применить к индивидуальному предпринимателю ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <...>, зарегистрированного по адресу: <...>, ОГРН <***>, наказание за правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 400 000 руб.

В удовлетворении остальной части требований заявителю отказать.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Мордовия в течение десяти дней с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Н.А. Евдокимова