Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью "ЛОТТЭ Шоппинг Рус" (ОГРН: <***>; Новинский бульвар, д. 8, <...>), (далее Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной Налоговой Службы № 4 по г. Москве (ОГРН: <***>; ул. Доватора, д.12, корп.2, стр.5, <...>), (далее Инспекция, ответчик) о признании недействительными решения от 07.03.2013г. № 6136 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа исчисленной к возмещению суммы НДС за 2 квартал 2009г. в размере 15 037 970 р., в части доначисления к уплате суммы НДС за 2 квартал 2009г. в размере 1 280 327 р., в части отказа в правомерности применения налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2009г. в сумме 13 757 643 р.; от 07.03.2013г. № 181 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению и обязании возместить из бюджета заявленную суммы НДС за 2 квартал 2009г. в размере 15 037 970 р.

В обоснование заявленных требований заявитель указал на то, что принятые налоговым органом решения незаконны, не соответствует требованиям налогового законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик против заявленных требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Оценив представленные по делу доказательства, заслушав мнение представителей сторон, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации ООО «ЛОТТЭ Шоппинг Рус» по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009г.

По результатам проверки был составлен акт проверки от 12.10.2012г. № 16786.

ООО «ЛОТТЭ Шоппинг Рус», были представлены возражения исх. № 78/13 от 23.01.2013г., на акт проверки от 12.10.2012г. № 16786.

По итогам рассмотрения материалов проверки, Инспекцией были вынесены решения от 07.03.2013г. № 6136 и № 181 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, в соответствии с которыми заявителю отказано в применении налоговых вычетов по НДС в размере 13 757 643 р., доначислена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет в размере 1 280 327 р.

Заявитель, не согласившись с принятыми налоговым органом решениями от 07.03.2013г. № 6136, № 181 обратился с апелляционной жалобой исх. № 263/13 от 02.04.2013г. в УФНС России.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России вынесло решение № 21-19/045154@ от 06.05.2013г., жалобу налогоплательщика на решения Инспекции Федеральной Налоговой Службы № 4 по г. Москве, оставил без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "ЛОТТЭ Шоппинг Рус" (ОГРН: <***>; Новинский бульвар, д. 8, <...>), не согласившись с принятыми налоговым органом решениями, посчитало их в оспариваемой части незаконными и необоснованными, не соответствующими действующему налоговому законодательству, что послужило основанием для обращения с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Принимая решение, суд руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения государственных органов, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности Общества является сдача в субаренду нежилого недвижимого имущества, а также организация оптовой и розничной торговли.

Для осуществления своей непосредственной уставной деятельности Общество приобретает у третьих лиц различные товары (работы, услуги).

Нежилые помещения, расположенные в Торговом Центре по адресу: Москва, Новинский б-р, д. 8, Общество арендовало у ЗАО «ЛОТТЕ РУС» (далее - «Арендодатель») на основании договора аренды № 55-01/08Д от 01.08.2008г., для последующей их сдачи в субаренду.

В рамках исполнения договора аренды Арендодатель выставил Обществу во 2 квартале 2009 г. следующие счета-фактуры: № 346 от 30.04.2009г. на сумму 46 721 543,89 р., в т.ч. НДС (18%) - 7 127 015,17 р.; № 426 от 31.05.2009г. на сумму 43 539 053,15 р., в т.ч. НДС (18%) - 6 641 550,48 р.; № 526 от 30.06.2009г. на сумму 43 969 184,03 р., в т.ч. НДС (18%) - 6 707 163,67 р.

Итого общая сумма к оплате по трем счетам-фактурам составила 134 229 781,07 р., в т.ч. НДС - 20 475 729,32 р.

В связи с тем, что условия договора аренды были выполнены Арендодателем, услуги по аренде были получены Обществом в полном объеме, что подтверждается актами, Общество оплатило согласованную стоимость услуг аренды и приняло их на учет в 2009 году, однако вычет по ним не был ранее заявлен Обществом.

26.06.2012г. Общество внесло изменения в книгу покупок за 2 квартал 2009 г., составив дополнительный лист к ней, и 28.06.2012г. представило в Инспекцию вторую уточненную декларацию по НДС за 2 квартал 2009 г., в которой, в состав вычетов были включены суммы НДС по счетам-фактурам по аренде. Согласно декларации, сумма исчисленного НДС составила 11 773 563 р., сумма заявленных вычетов составила 32 172 815 р., сумма НДС, исчисленная к возмещению - 20 399 252 р.

Инспекция, в акте и в решении указывает, что в ходе проведения камеральной проверки было установлено, что действия Общества при осуществлении им предпринимательской деятельности не отвечают принципу рациональности обычаям делового оборота, являются экономически не оправданными, направлены не на получение дохода, а на занижение суммы налога подлежащей уплате в бюджет и соответственно, на увеличение налоговых вычетов по НДС. По мнению Инспекции, исчисленные и уплаченные субарендаторами арендные платежи занижены и не соответствуют реальной рыночной стоимости аренды; затраты Общества по аренде недвижимого имущества не отвечают принципу рациональности, являются экономически неоправданными (направлены не на получение дохода, а на занижение суммы налога к уплате в бюджет), конкретная разумная цель от сделок, которые носят заведомо убыточный характер, Обществом не доказана; заведомо убыточные, по мнению Инспекции, сделки Общества носят характер, противоречащий основам правопорядка, так как Общество осуществляет предпринимательскую деятельность в убыток себе, и тем самым преследует незаконные цели - получение из бюджета значительных сумм НДС.

Кроме того, в решении указано, что позиция Инспекции, изложенная в акте, осталась неизменной, однако были пересчитаны отдельные показатели.

Между тем, в решении Инспекция заявляет доводы, не отраженные в акте, так например, в решении Инспекция в качестве обоснования доначисления Обществу НДС приводит новый расчет и приводит довод о том, что «по отдельным субарендным организациям, установлено расхождение арендной платы более чем на 20%, по некоторым субподрядным организациям арендные платежи отличаются от рыночных арендных платежей значительно больше, чем на 20%».

Дополнительно к доводам, изложенным в акте, в решении Инспекция указывает на то, что во 2 квартале 2009 года, по расчетам Инспекции, у Общества пустовали площади, т.е. не было сдано в субаренду в среднем 67,19% помещений (69,08% в апреле 2009 г., 66,47% в мае 2009 г., 66,03% в июне 2009 г.).

Данный факт, по мнению Инспекции, свидетельствует о том, что расходы, понесенные Обществом по аренде и иным платежам, связанные с площадями, арендованными по договору аренды, и не представленными в субаренду (неиспользованными), не нацелены на получение экономической выгоды, не влияют на экономический эффект от деятельности, не приносят экономического эффекта (убытки по бухгалтерскому и налоговому учету), не используются в операциях, подлежащих налогообложению.

Инспекция указывает на то, что деятельность Общества ведется за счет привлеченных заемных средств, которые до настоящего момента не возвращены в полном объеме, и у Общества отсутствует реальная возможность погасить заем без повторного кредитования.

По указанным основаниям в решении Инспекция отражает вывод о том, что Общество получило необоснованную налоговую выгоду, направленную на незаконное получение из бюджета денежных средств в виде возмещения НДС, отказывает Обществу в применении налоговых вычетов в размере 13 757 643 р., доначисляет НДС в размере 1 280 327 р. и отказывает в возмещении сумм НДС в размере 15 037 970 р.

Суд считает данные доводы Инспекции необоснованными, Обществом соблюдены все законодательно установленные условия для заявления НДС к вычету, что подтверждается следующим.

В соответствии со ст. 171 и 172 НК РФ право на получение вычета возникает у налогоплательщика при выполнении следующих условий:

вычеты сумм налога производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами и оформленных в соответствии с требованиями НК РФ;

вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг);

товары (работы, услуги), имущественные права приобретаются налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Данные условия выполнены Обществом полностью, а именно, документы, подтверждающие право на вычеты (счета-фактуры, акты, договоры, книга покупок (вместе с дополнительными листами)), представлены в Инспекцию в рамках камеральной налоговой проверки в полном объеме и в сроки, установленные налоговым законодательством РФ, что не оспаривается Инспекцией.

Счета-фактуры, по которым налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты в проверяемом периоде, соответствуют критериям, установленным ст. 169 НК РФ.

Представление вышеуказанных документов Инспекцией в решении подтверждено.

Приобретенные Обществом работы / услуги были отражены Обществом на счетах бухгалтерского учета, что не оспаривается Инспекцией.

Приобретение всех услуг осуществлялось Обществом в целях осуществления своей непосредственной уставной деятельности (а именно, предоставления услуг по сдаче в субаренду нежилого недвижимого имущества, а также организации оптовой и розничной торговли), облагаемой НДС в общеустановленном порядке.

Реальность исполнения договоров аренды не оспаривается, подтверждена первичными документами, все участники сделок являются организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, имеют государственную регистрацию.

Согласно расчетам, проведенным Инспекцией и отраженным в решении, во 2 квартале 2009 года у Общества пустовали площади, т.е. не было сдано в субаренду в среднем 67,19% помещений (69,08% в апреле 2009 г., 66,47% в мае 2009 г., 66,03% в июне 2009 г.).

Судом установлено, что данный довод не был заявлен Инспекцией в акте и, таким образом, Инспекция существенно нарушила процедуру вынесения решения, не предоставив Обществу в порядке п. 6 ст. 100 НК РФ возможность представить свои возражения относительно выводов Инспекции, основанных на полученных в процессе дополнительных мероприятий налогового контроля документах.

Указание на то, что часть площади на момент применения вычетов по НДС не сдавалась Обществом в субаренду, а, следовательно, не использовалась в целях осуществления операций, признаваемых объектом обложения НДС, не является основанием для отказа в вычете НДС.

Данные площади пустовали временно и в дальнейшем, сразу после достижения договоренности с субарендаторами, были сданы в субаренду. Кроме того, как было отмечено выше и подтверждается Инспекцией, основным видом деятельности Общества является сдача в субаренду нежилого недвижимого имущества, а также организация оптовой и розничной торговли. Таким образом, у Общества при заключении договора аренды было намерение сдавать в субаренду указанные площади, и то обстоятельство, что по объективным, не зависящим от Общества причинам, связанным с состоянием рынка аренды, эти площади временно не сдавались, не означает, что данные площади не предназначались для осуществления операций, признаваемых объектом обложения НДС.

Так же количество несданных в аренду площадей с каждым периодом уменьшается. Так, например, на 31 декабря 2009 года площадь не сданных в субаренду площадей составила 25% от общей сдаваемой площади, на 31 декабря 2010 года - 4% от общей сдаваемой площади, на 31 декабря 2011 года - 3% от общей сдаваемой площади, на 31 декабря 2012 года - 2% от общей сдаваемой площади.

В соответствии с положениями пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы НДС по товарам (работам, услугам), а также имущественным правам, приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС. Таким образом, НК РФ не устанавливает ограничений по вычетам сумм НДС только по тем товарам (работам, услугам), имущественным правам, которые непосредственно используются в облагаемых НДС операциях в соответствующем налоговом периоде.

Данный вывод подтверждается судебно-арбитражной практикой (Постановление ФАС Московского округа от 15.01.2013г. по делу № А40-128532/11-107-554, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.05.2009г. № АЗЗ-1323/08-Ф02-2315/09 по делу № АЗЗ-1323/08, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30.06.2009г. по делу № А32-25108/2007-57/442).

С учетом указанных обстоятельств, суд считает, выводы налогового органа об отказе в применении вычетов по НДС, определенных расчетным путем как не относящихся к операциям, облагаемым НДС, не основанными на положениях главы 21 НК РФ.

Вычет НДС заявлен Обществом с соблюдением сроков, установленных НК РФ, при этом данный вычет Обществом ранее не заявлялся, что не оспаривается Инспекцией.

В соответствии с п. 2 ст. 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с п. 3 ст. 170 НК РФ, то положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Таким образом, налоговая декларация должна быть подана налогоплательщиком, а НДС предъявлен к возмещению в любой момент в течение трех лет с момента возникновения права на его вычет.

В соответствии с вышеизложенным, вычет НДС, право на который возникло во 2 квартале 2009 г., может быть заявлен налогоплательщиком не позднее трех лет с момента окончания соответствующего налогового периода, то есть не позднее 30.06.2012 г.

Как было указано выше, Общество заявило вычет НДС в Декларации, представленной в Инспекцию 28.06.2012г., то есть с соблюдением срока, предусмотренного п. 2 ст. 173 НК РФ.

При этом Общество отмечает, что спорная сумма НДС ранее ни в одном из истекших налоговых периодов к вычету не предъявлялась, что не оспаривается Инспекцией.

Таким образом, суд считает, что Общество правомерно, с соблюдением всех законодательно установленных условий заявило вычет НДС в декларации, поданной в Инспекцию в пределах трехлетнего срока, установленного п. 2 ст. 173 НК РФ, при этом ранее данные суммы НДС к вычету Обществом не предъявлялись.

Суд считает, что основания для отказа Обществу Инспекцией в заявленном вычете НДС, а также основания для доначисления Обществу сумм НДС, приведенные в решении, не основаны на законодательстве РФ о налогах и сборах, противоречат фактическим обстоятельствам и нарушают право Общества на вычет и возмещение НДС, в связи со следующим.

У Инспекции не было оснований для проверки рыночности цен Общества, согласованных с субарендаторами, кроме того, расчет суммы недоимки даже с учетом позиции Инспекции выполнен некорректно; арендные платежи, согласованные между Обществом и субарендаторами соответствуют рыночному уровню.

Как указано в решении, в ходе проверки Инспекцией выявлено, что в соответствии с заключенными договорами субаренды в отношении 35 субарендаторов Общества стоимость арендных платежей определяется, исходя из процента от ежемесячного товарооборота субарендатора. В результате такого расчета исчисленные и уплаченные субарендаторами арендные платежи, по мнению Инспекции, значительно занижены и не соответствуют реальной рыночной стоимости аренды.

Кроме того, Инспекция полагает, что Общество, заключая договоры субаренды, основанные на зависимости арендной платы от товарооборота субарендаторов, необоснованно принимает на себя риски своих субарендаторов, заключающиеся в недополучении достаточной суммы выручки и невозможности уплатить арендную плату, соответствующую среднерыночной.

Согласно п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено указанной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

При этом НК РФ (п. 2 ст. 40 НК РФ) устанавливает определенный механизм контроля за рыночностью цен, а также условия, при выполнении которых данный механизм подлежит применению.

В решении указано, что Инспекция, руководствуясь пп. 4 п. 2 и п. 3 ст. 40 НК РФ, осуществила перерасчет налоговой базы и суммы, подлежащих уплате налогов.

Следовательно, у Инспекции, прежде всего, отсутствовали основания для проверки рыночности величины арендной платы, согласованной Обществом с субарендаторами, так как условия, предусмотренные п. 2 ст. 40 для контроля за ценами, в данной ситуации не выполняются в связи со следующим.

Общество и его контрагенты - субарендаторы являются независимыми лицами, что не оспаривается Инспекцией; субаренда помещений не является товарообменной (бартерной) операцией; субаренда помещений не является внешнеторговой сделкой; в отношении договоров, приведенных Инспекцией в решении, отсутствует отклонение цен по договорам с субарендаторами более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых Обществом по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени, так, в частности, очевидно, что:

ставки арендной платы, зафиксированные в договорах, указанных в решении, определялись на дату заключения таких договоров. При этом указанные договоры были заключены в разные периоды, промежуток между которыми не является непродолжительным (например, договор субаренды между Обществом и ООО «Сан Суши» был заключен 01.09.2007г. договор между Обществом и ООО «Наш Дом М» - 01.08.2008г., договор Общества с ООО «Диамант» 01.06.2008г.);

площадь, арендуемая субарендаторами по договорам, сравниваемым Инспекцией, является несопоставимой (так, например, площадь, арендуемая ООО «ЗАРА СНГ» составляет 751,5 кв. м, а площадь, арендуемая ООО «Диксор» составляет 86,3 кв. м, что Инспекция сама указывает в решении). Следовательно, сравниваемые Инспекцией площади не являются идентичными (однородными);

арендуемые субарендаторами площади расположены на разных этажах Торгового центра, что, в том числе, оказывает влияние на уровень арендной платы (так, например, площади, арендуемые ООО «Сан Суши» расположены на минус первом этаже, а площади, арендуемые ООО «Наш Дом М» находятся на пятом этаже). Следовательно, сравниваемые Инспекцией площади не являются идентичными (однородными);

по большинству субарендаторов, даже если считать, что сравниваемые сделки являются идентичными и заключенными в пределах непродолжительного периода времени, отсутствует отклонение установленных договорами ставок арендной платы, определенных как процент от товарооборота, более чем на 20% (например, по ООО «Премьер Бэйби», ООО «Аметист Фэшн», ЭОО «Сконти-33», ООО «Крокус-31», ООО «Дайз», ООО «Сконти-13», ООО «Диксор»).

Таким образом, у Инспекции не было оснований для проверки рыночности цен Общества, согласованных с субарендаторами.

Цены Общества (как по договору аренды, так и по договорам Общества с субарендаторами) соответствуют рыночному уровню.

Перед заключением договора аренды Общество заключило договор № 08 НЕ/01-06 от 13 мая 2008г. с независимым аудитором - ЗАО «Грант Торнтон Трид РУСОЦЕНКА» (далее - «Оценщик») - для определения рыночной арендной платы за арендуемые Обществом у Арендодателя площади Торгового центра в целях недопущения признания Общества и Арендодателя аффинированными лицами.

В соответствии с Заданием на оценку от 25 мая 2008 года Оценщик провел исследования и анализ рынка недвижимости г. Москвы по состоянию на дату оценки и пришел к выводу о том, что рыночная арендная плата (не включая НДС), по состоянию на дату оценки составляет: 13 122 906 долларов США в год или 11490 119 долларов США в год, с учетом компенсации понесенных Обществом нетипичных затрат на ремонт.

Выводы Оценщика об обоснованном уровне цен были основаны на информации о рыночном уровне величины арендной платы в аналогичных торговых центрах, специфике брендов «премиум» класса, представленных в перечне арендаторов Общества, проходимости торговых пространств и других особенностей и условий, влияющих на прибыльность в сфере деятельности Общества.

Руководствуясь выводами Оценщика, при заключении договора аренды Общество согласовало с Арендодателем размер арендной платы как «11 490 119 долларов США в год» (п. 4.1.1 Договора аренды)».

При этом по итогам анализа Отчета Оценщика Инспекция пришла к выводу о том, что цена аренды, указанная в Отчете, является рыночной ценой, применимой к дальнейшей сдаче арендованных площадей в субаренду, и в дальнейшем оперировали данной ценой для определения «справедливой рыночной арендной платы» для субарендаторов, вносящих арендные платежи в зависимости от их товарооборота.

Соответственно, Инспекция доначислила НДС Обществу, исходя из определенной таким образом «справедливой рыночной арендной платы» в отношении договоров Общества с субарендаторами, уплачивающими арендную плату в зависимости от товарооборота. При этом Инспекция указала на то, что Общество, заключая договоры субаренды, основанные на зависимости арендной платы от товарооборота субарендаторов, необоснованно принимает на себя риски своих субарендаторов, заключающиеся в недополучении достаточной суммы выручки и невозможности уплатить арендную плату, соответствующую среднерыночной.

Суд считает, указанный довод Инспекции является необоснованным.

В силу ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства частников регулируемых им отношений, а также недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

Кроме того, каждый участник сделки осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск, несет свою долю налогового бремени. Разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (п. 3 ст. 10 ГК РФ).

Так расчет арендной платы как определенный процент от товарооборота арендатора не противоречит обычной практике работы с арендаторами, сложившейся на рынке. Данный способ расчета позволяет определить размер арендной платы с учетом фактических возможностей арендаторов уплачивать арендную плату, исходя из существующей рыночной ситуации. Такой подход позволил Обществу привлечь субарендаторов и получить доход, в отношении которого Общество исчисляло НДС.

При этом налоговый орган не может оценивать целесообразность, а, значит, и обоснованность принятия тех или иных рисков, связанных с коммерческой деятельностью Общества.

Так согласно ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен в определенных случаях.

В случаях, предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. 4-11 ст. 40 НК РФ.

Рыночная цена товара (работы, услуги) - это цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных товаров (работ, услуг) в сопоставимых условиях (п. 4 ст. 40 НК РФ). Чтобы определить рыночную цену, налоговый орган должен использовать официальные источники информации (п. 11 ст. 40 НК РФ). По мнению Минфина России, к ним, в частности, относятся официальные издания органов ценообразования и статистики (например, Письма от 10.05.2011г. № 03-02-07/1-160, от 01.08.2008г. № 03-02-07/1-333, от 29.03.2007г. № 03-02-07/1-144).

Однако Инспекцией не был соблюден указанный порядок определения рыночных цен, в нарушение п. 3 ст. 40 НК РФ не представлены надлежащие доказательства исследования и установления уровня рыночных цен.

В качестве рыночной цены арендной платы в целях определения суммы дохода для включения в налогооблагаемую базу Инспекцией принята информация, содержащаяся в Отчете оценщика. Между тем, цена арендной платы, указанная в Отчете оценщика является рыночной для оптового рынка аренды (аренды торговых центров целиком), но не являются показателем рыночной цены на розничном рынке аренды (для отдельных субарендаторов) для целей применения положений ст. 40 НК РФ.

В Отчете Оценщик отмечает, что объектом оценки являются нежилые помещения площадью 33 909,5 кв.м и целью оценки является определение рыночной арендной платы за объект оценки (т.е. за все здание). При оценке Оценщик использовал, в том числе, следующие данные :

информацию о политических, экономических, социальных и экологических и прочих факторах, оказывающих влияние на объект оценки (т.е. на стоимость аренды здания Торгового центра целиком);

информацию о спросе и предложении на рынке, к которому относится объект оценки, включая информацию о факторах, влияющих на спрос и предложение, количественных и качественных характеристиках данных факторов (т.е. изучил рынок аренды торговых комплексов целиком («оптовый» рынок аренды)).

Критериями отбора объектов, аналогичных объекту оценки, Оценщик выбирал по следующим параметрам: объем прав, местоположение, функциональное назначение, площадь.

Инспекция, в свою очередь, в нарушение ст. 40 НК РФ, использовало лишь данные Оценщика об оптовом рынке аренды и не провела мероприятий налогового контроля, путем проведения экспертизы в рамках ст. 95 НК РФ.

Также Инспекция не установила соответствующие рыночные цены, а также не определила объективные экономические условия, которые оказывают на них влияние; не учла наличие существенных различий между розничным и оптовым рынками аренды; не использовала данные о стоимости арендной платы помещений, расположенных на других этажах Торгового Комплекса, установленной для других субарендаторов; не определила идентичность сравниваемых помещений и оказанных услуг по их характеристикам, техническому состоянию, внутренней отделке, коммуникациям, оснащению телефонной связью и Интернетом, размеру площадей, срокам сдачи в аренду, комфортабельности, доступности прохода, не учтены скидки постоянным клиентам, проходимость, объем товарооборота клиента; не использованы официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги; не провела осмотр помещений, а также допрос свидетелей (например, представителей субарендаторов, которые могли бы дать пояснения об условиях аренды и состоянии помещений).

Так, например, цена договора аренды рассчитывалась исходя из того, что данный договор является долгосрочным, цена в нем была установлена в качестве фиксированной суммы. Следовательно, к ценообразованию договора аренды применялся иной подход, который неприменим к договорам аренды с субарендаторами (заключенными на срок значительно меньше срока договора аренды).

Кром того, как было отмечено Оценщиком в Отчете, «для популярных торговых брендов, являющихся «якорями» независимо от размера занимаемой площади, московский рынок торговой недвижимости становится в некоторой степени «рынком арендатора» - такие ритейлеры имеют возможность выбора, а также могут требовать от арендодателя более низких арендных ставок».

Следовательно, использованная Инспекцией стоимость арендной платы установленная Оценщиком, не основана на рыночных ценах, применимых к спорным отношениям.

Информация, полученная Инспекцией из Отчета, касалась не рыночных цен на идентичные и однородные услуги (арендной платы за идентичные помещения на сопоставимых условиях), а среднерыночной ставки годовой арендной платы за помещения, находящиеся в г. Москве, по другому адресу аналогичных торговых центрах специфики брендов «премиум» класса, а не рыночная стоимость аренды помещений.

Следовательно, такой подход противоречит нормам НК РФ и не может служить основанием для исчисления точных сумм взысканных налоговых платежей, что согласно Информационному письму ВАС РФ от 17.03.2003г. № 71, является основанием для признания перерасчета цен по сделкам незаконным.

Более того, позиция Общества подтверждается судебной практикой, а именно: постановлением ФАС МО от 16 августа 2011г. № Ф05-8030/11 по делу № А40-82454/2010; постановлением ФАС МО от 27.05.2010г. № КА-А40/5382 по делу № А40-52502/09-14-273; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2010г. № 09АП-11138/2010 по делу № А40-174701/09-112-1429.

Таким образом, арендные платежи, согласованные между Обществом и субарендаторами соответствуют рыночному уровню.

Расчет суммы недоимки по НДС, приведенный Инспекцией в решении, некорректен.

Следует отметить, что данный расчет Инспекции основан на Отчете, который был подготовлен Оценщиком по результатам работы, проведенной в целях определения размера арендной платы, подлежащей уплате Обществом Арендодателю.

В решении Инспекция приводит новый по сравнению с актом расчет. При этом Общество отмечает, что в обоснование корректности данного нового расчета Инспекция приводит новые доводы, которые не были заявлены Инспекцией в акте (в частности, довод о том, что «по отдельным субарендным организациям, установлено расхождение арендной платы более чем на 20%. Так например, по некоторым субподрядным организациям арендные платежи отличаются от рыночных арендных платежей значительно больше, чем на 20%».

Таким образом, Инспекция существенно нарушила процедуру вынесения решения, не предоставив Обществу в порядке п. 6 ст. 100 НК РФ возможности представить свои возражения относительно выводов Инспекции, основанных на полученных в процессе дополнительных мероприятий налогового контроля документах.

Инспекция в целях проверки рыночности цен, установленных Обществом для субарендаторов, взяла величину годовой арендной платы, определенную Оценщиком в Отчете (312 957 687 р.), поделила ее на общую площадь арендуемых Обществом у Арендодателя площадей (33 909,5 кв. м), и полученный результат (9 229,2 р. за кв.м.) рассмотрела в качестве справедливой рыночной арендной платы в год» для субарендаторов, уплачивающих арендную плату в зависимости от товарооборота.

В решении Инспекция изменила расчет, приведенный в акте, следующим образом. Ориентируясь на свой расчет «справедливой рыночной арендной платы», Инспекция выбрала несколько субарендаторов Общества (а именно: ООО «Аметист Фэшн Групп», ООО «Дайз», ООО «Диамант-О», ООО «Диксор», ООО «ЕвроМаркет», ООО «Зара СНГ», ООО «ЗИМИР», ООО «Крокус-31», ООО «Лишел-2», ООО «Мо КИ МО», ООО «Наш Дом М», ООО «Премьер Бейби», ООО «Сан Суши», ООО «Сконти-13», ООО «Сконти-33», ООО «Удан»), ставка арендной платы, по которым отличается на более чем 20% в сторону понижения от установленной Инспекцией «справедливой рыночной арендной платы». По данным субарендаторам Инспекция доначислила Обществу НДС, исходя из «справедливой арендной платы», и пришла к выводу о необоснованном занижении Обществом суммы исчисленного НДС на 1 280 327,30 р.

Однако, приводя в Решении данный расчет, Инспекция противоречит своей же позиции и искусственно создает базу для доначисления НДС.

Так, об отклонении цен Общества более чем на 20% от «справедливой рыночной арендной платы», необходимо учитывать отклонения цен не только в сторону понижения, но и в сторону повышения. Так, например:

по субарендатору ЗАО «АВ-Инвест» полученная Обществом арендная плата (без НДС) составляет 7 237 836,08 р. (книга продаж Общества за 2 квартал 2009 г.), а «справедливая рыночная арендная плата», согласно решению Инспекции составляет 4 596 141,60 р. Таким образом, отклонение от «справедливой рыночной цены» составляет более 60 % в сторону повышения;

по субарендатору ЗАО «Аптеки 36,6» полученная Обществом арендная плата (без НДС) составляет 501 288,47 р. (книга продаж Общества за 2 квартал 2009 г.), а «справедливая рыночная арендная плата», согласно решению Инспекции составляет 159 203,7 р. Таким образом, отклонение от «справедливой рыночной цены» составляет более 30 % в сторону повышения;

по субарендатору ЗАО «ФЭШН-ГРУП» полученная Обществом арендная плата (без НДС) составляет 807 819,74 р. (книга продаж Общества за 2 квартал 2009 г.), а «справедливая рыночная арендная плата», согласно решению Инспекции составляет 214 348,17 р. Таким образом, отклонение от «справедливой рыночной цены» составляет более 26 % в сторону повышения;

по субарендатору ООО «Дикая Орхидея» полученная Обществом арендная плата (без НДС) составляет 698 122,22 р. (книга продаж Общества за 2 квартал 2009 г.), а «справедливая рыночная арендная плата», согласно решению Инспекции составляет 221 500,80 р. Таким образом, отклонение от «справедливой рыночной цены» составляет более 30 % в сторону повышения;

по субарендатору ООО «Борсетта» полученная Обществом арендная плата (без НДС) составляет 349 281,22 р. (книга продаж Общества за 2 квартал 2009 г.), а «справедливая рыночная арендная плата», согласно решению Инспекции составляет 93214,92 руб. Таким образом, отклонение от «справедливой рыночной цены» составляет более 25 % в сторону повышения;

по субарендатору ООО «ББ» полученная Обществом арендная плата (без НДС) составляет 487 770,46 р. (книга продаж Общества за 2 квартал 2009 г.), а «справедливая рыночная арендная плата», согласно решению Инспекции составляет 150 435,96 р.

Таким образом, отклонение от «справедливой рыночной цены» составляет более 30 % в сторону повышения;

по субарендатору ООО «Вента» полученная Обществом арендная плата (без НДС) оставляет 1 288 461,55 р. (книга продаж Общества за 2 квартал 2009 г.), а «справедливая рыночная арендная плата», согласно решению Инспекции составляет 416 929,11 р. Таким образом, отклонение от «справедливой рыночной цены» составляет более 30 % в сторону повышения;

по субарендатору ООО «Колоколец» полученная Обществом арендная плата (без НДС); оставляет 546 390 р. (книга продаж Общества за 2 квартал 2009 г.), а «справедливая рыночная арендная плата», согласно решению Инспекции составляет 215 501,82 р.

Таким образом, отклонение от «справедливой рыночной цены» составляет более 39 % в сторону повышения.

Кроме того, Обществом по ряду субарендаторов (а именно, ООО "ЗИМИР", ООО "Удан", ООО "Лишел-2" и ООО "Мо КИ МО") во 2 квартале 2009 года арендная ставка, рассчитываемая исходя из товарооборота, не применялась. Следовательно, в этой части расчет Инспекции также некорректен.

Целью налоговой проверки и обязанностью налоговых органов является не доначисление налогов, а проверка правильности их уплаты (п. 1 ст. 30 НК РФ). При проведении различных форм налогового контроля главной задачей налоговых органов является проверка соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности внесения в соответствующий бюджет налогов и других платежей, установленных законодательством РФ (ст. 6 Закона РФ от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах РФ»).

Поэтому, осуществляя налоговую проверку, налоговый орган должен определить истинный объем налоговых обязательств и не может ограничиваться доначислением налогов на основании односторонней оценки отдельных обстоятельств исчисления налогов налогоплательщиком.

Выводы о недопустимости формального подхода, направленного исключительно на доначисление налогов, содержатся в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 05.10.2004 г. № 4909/04, от 05.07.2005 г. № 1913/05, от 16.07.2002 г. № 1980/02, Определении ВАС РФ от 09.11.2007 г. № 10810/07, в Постановлении ФАС МО от 10.11.2010 г. № КА-А40/13151-10, Постановлении ФАС МО от 26.03.2010 г. № КА-А40/2651-10, Постановлении 9ААС от 06.11.2009г. № 09АП-15238/2009-АК (оставлено в силе Постановлением ФАС МО от 11.01.2009 г. № КА-А40/12726-08), Решении АС г. Москвы от 03.06.2011 г. по делу № А40-4474/10-118-68 (оставлено в силе Постановлением 9ААС от 13.10.2011 г. № 09АП-19911/2011-АК и Постановлением ФАС МО от 14.02.2012 г. по делу № А40-4474/10-118-68), Постановлении 9ААС от 19.07.2010 г. № 09АП-14679/2010 (оставлено в силе Постановлением ФАС МО от 01.12.2010г. № КА-А40/13304-10), Постановлении 9ААС от 17.10.2011 г. № 09АП-24985/2011-АК, Постановлении 9ААС от 22.11.2011 г. № 09АП-28093/2011-АК, Постановлении ФАС МО от 23.10.2006 г. (30.10.2006 г.) № КА-А41/10255-06-П, Постановлении ФАС СЗО от 22.10.2007 г. № А56-8744/2007, Постановлении ФАС СЗО от 08.06.2007 г. № А56-34141/2006, Постановлении 13ААС от 06.11.2007 г. № А56-42465/2006, Постановлении ФАС ПО от 29.03.2007 г. № А55-10820/06, Постановлении 11ААС от 15.03.2011 г. № А55-11961/2010 (оставлено в силе Постановлением ФАС ПО от 14.06.2011 г. № А55-11961/2010), Постановлении ФАС ПО от 05.06.2009 г. № А65-5077/2008, Постановлении ФАС ВСО от 20.12.2007 г. № АЗЗ-12133/06-Ф02-9174/07.

Таким образом, у Инспекции не было оснований для проверки рыночности цен Общества, согласованных с субарендаторами, при этом арендные платежи, согласованные между Обществом и субарендаторами соответствуют рыночному уровню, доводы Инспекции об ином неправомерны, необоснованны и не могут являться основанием для отказа Обществу в применении законных вычетов и возмещении сумм НДС.

Вычеты НДС заявлены Обществом, в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, имеющей деловую цель; обоснованность расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности.

В решении Инспекция указывает на то, что, по ее мнению, расходы Общества на аренду имущества при отсутствии прибыли от предпринимательской деятельности являются экономически нецелесообразными, не отвечают принципу рациональности, являются экономически неоправданными; направлены не на получение дохода от предпринимательской деятельности, а на занижение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет и, соответственно, на увеличение налоговых вычетов.

Кроме того, Инспекция указывает на то, что в деятельности Общества отсутствует деловая цель, так как в результате договоров с контрагентами Общество получает убытки, и при этом конкретная разумная цель от сделок, которые носят заведомо убыточный характер, Обществом не доказана.

Дополнительно к доводам проверяющих, изложенным в акте, в решении Инспекция указывает на то, что деятельность Общества ведется за счет привлеченных заемных средств, которые до настоящего момента не возвращены в полном объеме, и у Общества отсутствует реальная возможность погасить заем без повторного кредитования. Отсутствие возможности погасить заем, по мнению Инспекции, является признаком получения необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности).

Суд считает данные доводы Инспекции необоснованными, считает, что предъявляя налоговые претензии, налоговый орган должен исходить не из предполагаемого, а убедительного и доказательственного утверждения.

Указанные обстоятельства, сами по себе не могут свидетельствовать о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды и не могут являться основанием для отказа Обществу в применении вычетов и возмещении сумм НДС, в связи со следующим.

Обоснованность расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности и экономической оправданности.

В силу ст. 252 НК РФ расходы - это обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства, следует признать экономически оправданными (обоснованными).

При этом НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности, экономической оправданности.

Данное толкование подтверждается позицией Конституционного Суда РФ. Так согласно Определению Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 № 320-О-П, законодательство о налогах и сборах РФ не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать эффективность и целесообразность.

Кроме того, экономическая целесообразность понесенных налогоплательщиком расходов по оплате стоимости услуг не входит в число условий предоставления налоговых вычетов, порядок предоставления которых регулируется нормами гл. 21 НК РФ.

Таким образом, выводы Инспекции об отсутствии разумных экономических причин совершения Обществом операций по передаче имущества в субаренду не нашли своего подтверждения и являются не состоятельными.

Налоговое законодательство не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений, прибыльность или убыточность конкретных хозяйственных операций или деятельности Общества в целом не может являться основанием для вывода об отсутствии деловой цели или направленности деятельности не на извлечение прибыли.

Дополнительно к доводам проверяющих, изложенным в акте, в решении Инспекция указывает на то, что во 2 квартале 2009 года, по расчетам Инспекции, у Общества пустовали площади, т.е. не было сдано в субаренду в среднем 67,19% помещений (69,08% в апреле 2009 г.. 66,47% в мае 2009 г., 66,03% в июне 2009 г.).

В связи с данным фактом, по мнению Инспекции, расходы, понесенные Обществом по аренде и иным платежам, связанные с площадями, арендованными по договору аренды, и не представленными в субаренду (неиспользованными) в спорном налоговом периоде, не нацелены на получение экономической выгоды, не влияют на экономический эффект от деятельности, не приносят экономического эффекта (убытки по бухгалтерскому и налоговому учету), не используются в операциях, подлежащих налогообложению.

На данном основании Инспекция отказывает Обществу в вычете НДС в размере 13 757 642,53 руб.

В требовании от 26.02.2013г. № 18-15/011194 Инспекция запросила у Общества информацию о площадях, не занятых субарендаторами во втором квартале 2009 года, однако не конкретизировала данный запрос.

В ответ на требование Общество предоставило Инспекции информацию о пустующих площадях (в том числе площадях общего пользования). Каких-либо дополнительных запросов со стороны Инспекции в адрес Общества не поступало.

Так, согласно расчету Общества, площадь арендуемых площадей в 2 квартале составила: 10480,4 кв. м в апреле 2009 года, 11 366,6 кв. м в мае 2009 года, 11 514,2 кв. м в июне 2009 года; общая сдаваемая (пригодная для сдачи) площадь, в свою очередь, составляет 24 645 кв. м. Таким образом, площадь несданных в аренду площадей в апреле, мае и июне 2009 года составила соответственно 58%, 54% и 54%; средний процент несданных площадей во втором квартале 2009 года составил 55%, а не 67%, как указывает Инспекция. В расчете Инспекции не было учтено наличие в Торговом центре, в частности, площадей общего пользования.

Кроме того, Общество считает необходимым отметить, что количество несданных в аренду площадей с каждым периодом уменьшается. Так, например, на 31 декабря 2009 года площадь не сданных в субаренду территорий составила 25% от общей сдаваемой площади, а 31 декабря 2010 года - 4% от общей сдаваемой площади, на 31 декабря 2011 года - 3% от общей сдаваемой площади, на 31 декабря 2012 года - 2% от общей сдаваемой площади.

При этом наличие небольшого количества несданных в аренду площадей является обычной ситуацией для арендного бизнеса и связано с текущей конъюнктурой на рынке аренды, т.е. с объективными экономическими причинами.

Таким образом, довод Инспекции не основан на фактических обстоятельствах и расчет затрат и суммы НДС по неиспользованным Обществом помещениям некорректен даже с учетом позиции Инспекции по данному вопросу.

Вычеты НДС заявлены Обществом, в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, имеющей деловую цель.

Вопросы правомерности получения налогоплательщиком налоговой выгоды разъяснены Пленумом ВАС РФ в Постановлении № 53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Согласно п. 1 Постановления ВАС РФ № 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговым органом не представлены доказательства недобросовестности Общества, поскольку сделка имела разумную деловую цель, контрагентами Общества суммы НДС в бюджет уплачены. Доказательств неправильного исчисления сумм налога Инспекция не представила. Претензий к оформлению или неполноте документов по сделкам с данными контрагентами налоговым органом также не предъявлялось.

В соответствии с пп. 3, 4 Постановления ВАС РФ № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также, если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Между тем, вычеты НДС заявлены Обществом исключительно, в связи с осуществлением вольной предпринимательской деятельности, имеющей деловую цель.

Как было указано выше, деятельность Общества связана с предоставлением услуг по сдаче в субаренду нежилого недвижимого имущества, а также организацией оптовой и розничной торговли. Таким образом, очевидно, что заключение Обществом договора аренды площадей торгового центра для дальнейшей их сдачи в субаренду было связано с непосредственным осуществлением Обществом своей хозяйственной деятельности и, следовательно, обусловлено целями делового характера.

При этом реальность операций Общества, а также понесенные Обществом затраты Инспекцией не оспариваются.

Таким образом, Обществом не была получена какая-либо необоснованная налоговая выгода.

Таким образом, вычеты НДС заявлены Обществом, в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, имеющей деловую цель, обоснованность расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности.

Получение Обществом убытка не является основанием для отказа в возмещении сумм НДС

В решении Инспекция указывает на то, что заведомо убыточные, по мнению Инспекции, сделки Общества носят характер, противоречащий основам правопорядка, так как Общество осуществляет предпринимательскую деятельность в убыток себе, и тем самым преследует незаконные цели - получение из бюджета значительных сумм НДС.

Кроме того, дополнительно к доводам проверяющих, изложенным в акте, в решении Инспекция указывает на то, что деятельность Общества ведется за счет привлеченных заемных средств, которые до настоящего момента не возвращены в полном объеме, и у Общества отсутствует реальная возможность погасить заем без повторного кредитования. Отсутствие возможности погасить заем, по мнению Инспекции, является признаком получения необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности).

Данные выводы Инспекции явились одним из оснований для отказа Обществу в применении законных вычетов по НДС.

НК РФ не содержит условия о прибыльности хозяйствования для получения вычета НДС.

Как было отмечено выше, Обществом были соблюдены все законные условия для получения налогового вычета по НДС. Согласно НК РФ, к данным условиям не отнесено получение прибыли по итогам хозяйственной деятельности.

Отказывая в заявленном вычете НДС по вышеуказанному основанию, Инспекция устанавливает для Общества дополнительные условия (обязательства) в сфере налогообложения по НДС, что нарушило права Общества.

Так, согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской (коммерческой) деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

При этом извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом, следовательно, само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не служит основанием для вывода о том, что деятельность не является предпринимательской или у конкретных сделок отсутствовало экономическое обоснование.

При этом ни НК РФ, ни иные нормы законодательства РФ о налогах и сборах не
ставят в качестве основания для заявления вычетов НДС и возмещения НДС получение
налогоплательщиком прибыли в результате осуществления финансово-хозяйственной
деятельности, а также не ставят получение вычета и возмещения НДС в зависимость от
способа привлечения денежных средств для осуществления предпринимательской деятельности.

Так суды отмечают, что право налогоплательщика на налоговые вычеты НДС и условия для реализации данного права прямо предусмотрены ст. 171 и 172 НК РФ и не поставлены в зависимость от прибыльности деятельности налогоплательщика в определенном налоговом периоде.

Данная позиция судов выражена в Постановлении ФАС МО от 13.04.2012г. по делу № А40-68415/11-107-296, от 31.05.2011г. № КА-А40/4802-11, от 27.09.2010г. № КА-А40/11157-10, от 29.06.2010г. № КА-А40/6628-10, от 19.03.2009г. № КА-А40/1994-09, от 27.04.2009г. № КА-А40/3274-09, от 08.05.2009г. № КА-А40/3440-09, от 21.01.2008г. № КА-А40/12666-07, от 18.11.2008г. № КА-А40/10762-08, от 24.10.2008г. № КА-А40/10045-08, от 14.08.2008г. № КА-А40/6296-08, от 18.12.2007г. №КА-А40/12953-07.

Кроме того, согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.10.2006г. № 5801/06, обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности, в том числе и от использования собственных и заемных средств.

Более того, Общество до настоящего момента осуществляет деятельность и не находится в процессе банкротства. Это само по себе свидетельствует о том, что Общество является платеже- и кредитоспособным. В противном случае, в Общество перестали бы вкладывать денежные средства, и в отношении Общества могла бы быть начата процедура банкротства.

Таким образом, отказ Инспекции в возмещении НДС по причине получения Обществом убытка является неправомерным и нарушает права Общества.

Общество предпринимало и предпринимает все необходимые меры для улучшения финансовых результатов своей деятельности и, соответственно, получения прибыли.

Существенная часть договоров с арендаторами предусматривает расчет арендной платы как определенный процент от товарооборота субарендатора, что не противоречит обычной практике работы с арендаторами, сложившейся на рынке.

Так как отмечено в Отчете Оценщика «в зарубежной практике достаточно распространенным является вариант «процент с оборота» (арендатором платится максимальная из двух ставок: базовой фиксированной ставки, назначенной арендодателем, или процент с борота). В российскую практику этот тип оплаты приходит постепенно, на данный момент он возможен только для якорных арендаторов. В среднем, потенциальный арендатор торговой галереи в России готов платить за аренду площади в ТЦ не более 30% от выручки, при проведении переговоров арендатор, как правило, ориентируется не на размер ставки за квадратный метр в год, а на величину ежемесячного платежа. В настоящее время с частью арендаторов заключены договора по второй схеме (процент с оборота), так как Торговый центр еще недостаточно известен, данные арендаторы еще не вышли на требуемый уровень доходности и не в состоянии платить за занимаемые площади фиксированную ставку».

При этом очевидно, что уровень доходности и объем товарооборота субарендаторов является фактором, на который Общество не имеет возможности воздействовать.

Соответствующие договоры своевременно и в полном объеме представлялись Обществом Инспекции.

Кроме того, Инспекцией не учтено влияние сложившейся в 2008-2010 гг. нестабильной ситуации на рынке, вызванной мировым финансовым кризисом, значительным падением покупательского спроса и иными факторами.

Например, как было отмечено Оценщиком в Отчете «для популярных торговых брендов, являющихся «якорями» независимо от размера занимаемой площади, московский рынок торговой недвижимости становится в некоторой степени «рынком арендатора» - такие ритейлеры имеют возможность выбора, а также могут требовать от арендодателя более низких арендных ставок».

Таким образом, получение Обществом убытка по итогам 2 квартала 2009 г. обусловлено, с одной стороны, факторами, связанными с ведением Обществом данной деятельности на высококонкурентном рынке, а с другой - мировым финансовым кризисом, существенно повлиявшим на бизнес многих компаний, в том числе и на субарендаторов Общества.

Однако это не свидетельствует о том, что Общество не было намерено получать прибыль, доводы Инспекции о заведомо убыточности операций Общества и противоречии деятельности Общества основам правопорядка необоснованны.

Так Общество, являясь коммерческой организацией, предпринимало и предпринимает различные шаги по улучшению финансовых показателей своей деятельности. Например, Общество предпринимает меры для повышения узнаваемости на рынке торгового центра, устраивая различные рекламные акции, размещая рекламные плакаты в общественном транспорте. Помимо этого, Общество предпринимает разумные меры по снижению затрат.

Таким образом, Общество предпринимает все необходимые меры для более эффективного управления операционными расходами и увеличения продаж с целью последующего получения прибыли.

Постепенно финансовые показатели деятельности Общества улучшаются.

Так, убытки Общества ежегодно уменьшаются: убыток Общества за 2010 год - 375 млн. рублей, за 2011 год - 308 млн. рублей, за 2012 год - 225 млн. рублей.

Таким образом, суд считает доводы Инспекции о «хронической и прогрессирующей» убыточности Общества являются необоснованными.

Как было отмечено выше, Общество проводит комплексный ряд мероприятий для повышения эффективности деятельности, и как следствие, НДС, получаемый с продаж постепенно будет превышать размер НДС к вычету, что повлечет уплату Обществом НДС в бюджет Российской Федерации.

Таким образом, финансовые результаты деятельности Общества за 2 квартал 2009 г. не свидетельствуют о получении Обществом какой-либо необоснованной налоговой выгоды. Общество предпринимает все возможные меры для улучшения своих финансовых показателей, и которые к настоящему моменту существенно отличаются от показателей за прошлые периоды.

Таким образом, отказ Инспекции в возмещении Обществу сумм НДС на основании получения Обществом убытка по итогам финансово-хозяйственной деятельности и указанием на использование заемных средств не основан на законодательстве РФ о налогах сборах, необоснован и нарушает права Общества.

Следовательно, суд считает, доводы Инспекции неправомерными и не являющими основанием для отказа Обществу в применении вычетов и возмещении сумм НДС.

Согласно решению, Инспекция отказывает Обществу в возмещении НДС и доначисляет Обществу сумму налога, равную разнице между суммой НДС, исчисленной Инспекцией, исходя из «справедливой арендной платы» по ряду субарендаторов, и суммой НДС, фактически исчисленной Обществом по услугам субаренды в отношении таких субарендаторов.

Таким образом, суд считает, позиция Инспекции, изложенная в решении, противоречит законодательству РФ о налогах и сборах и может фактически привести к повторной уплате Обществом сумм НДС.

Суд приходит к выводу, что Инспекцией допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки декларации Общества.

Как было указано выше, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений Общества, Инспекция приняла решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых исследовала представленные по запросам документы.

После окончания дополнительных мероприятий налогового контроля Общество получило (уведомление от 04.03.2013г. № 18-15/013070-ИГ о дате и времени рассмотрения материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий.

Никакие итоговые документы (в частности акт) о результатах и выводах по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекция Обществу не предоставила.

Дата рассмотрения материалов камеральной проверки (в том числе результатов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля) была назначена на 06.03.2013г. При этом окончательное решение по результатам налоговой проверки вынесено на следующий день - 07.03.2013г.

Как было указано, Инспекцией в окончательный текст решения по результатам камеральной налоговой проверки включены материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (новые доводы и расчет).

Суд считает, что непродолжительный период времени с момента рассмотрения материалов проверки до момента вынесения решения свидетельствуют о том, что Инспекция не обеспечила Обществу возможности воспользоваться своим правом на представление письменных возражений, что является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки и основанием для отмены решения в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ.

Кроме того, исходя из положений части 2 статьи 24 Конституции РФ, налоговые органы обязаны обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, возможность ознакомиться с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Иными словами, при производстве дела в налоговых органах налогоплательщик имеет право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения (п. 2.4 Определения КС РФ от 12.07.2006г. № 267-0).

Таким образом, суд считае, указанные обстоятельства свидетельствуют о допущенном Инспекцией неустранимом существенном нарушении установленной процедуры вынесения решения.

Кроме того, Инспекцией без законных оснований были истребованы дополнительные сведения и документы, в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (решение от 06.02.2013 г.).

В соответствии с требованием от 26.02.2013г. № 18-15/011194 Инспекция запросила у Общества информацию о площадях, не занятых субарендаторами во втором квартале 2009 года, однако не конкретизировала и не обосновало необходимость представления указанной информации.

Между тем, запрет на подобные действия содержится в пункте 7 статьи 88 НК РФ, в силу которого при проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если иное не предусмотрено данной статьей или если представление таких документов вместе с налоговой декларацией (расчетом) не предусмотрено НК РФ.

В силу п. 4 ст. 101 НК РФ при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

В данном случае к таким доказательствам относится информация, предоставленная Обществом по требованию Инспекции от 26.02.2013г. № 18-15/011194.

Высший Арбитражного Суда РФ в определении от 20 января 2012 г. № ВАС-14951/11 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" установил основания для проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в рамках проведения камеральной налоговой проверки.

Если проверкой выявлены ошибки в декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

Таким образом, в тех случаях, когда налоговый орган при проведении камеральной налоговой проверки не выявил ошибок и иных противоречий в представленной налоговой декларации и сведениях, оснований для истребования у налогоплательщика документов по его финансово-хозяйственной деятельности нет.

В силу п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются среди прочих доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

При таких обстоятельствах, суд считает, что налоговый орган нарушил право налогоплательщика на защиту своих интересов, что является грубым нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и влечет отмену решения, принятого по ее результатам, в силу п. 14 ст. 101 НК РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает обоснованными требования, заявленные Обществом с ограниченной ответственностью "ЛОТТЭ Шоппинг Рус" (ОГРН: <***>; Новинский бульвар, д. 8, <...>) к Инспекции Федеральной Налоговой Службы № 4 по г. Москве (ОГРН: <***>; ул. Доватора, д.12, корп.2, стр.5, <...>).

Уплаченная заявителем при подаче заявления госпошлина подлежит взысканию с ответчика за счет средств федерального бюджета в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 65, 75, 110, 165, 167, 170, 176, 201 АПКРФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными, не соответствующими Налоговому кодексу РФ, решения ИФНС России № 4 по г. Москве, ОГРН <***>, 119048, <...>, стр.5) от 07.03.2013:

- № 6136 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа исчисленной к возмещению суммы НДС за 2 квартал 2009г. в размере 15037970 руб., в части доначисления к уплате суммы НДС за 2 квартал 2009г. в размере 1280327 руб., в части отказа в правомерности применения налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2009г. в сумме 13757643 руб.;

- № 181 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, вынесенные в отношении ООО "ЛОТТЭ Шоппинг Рус" (ОГРН <***>, 121009, <...>).

Обязать ИФНС России № 4 по г. Москве, ОГРН <***>, 119048, <...>, стр.5) устранить допущенные нарушения прав ООО "ЛОТТЭ Шоппинг Рус" (ОГРН <***>, 121009, <...>) путем возмещения из бюджета заявленной суммы НДС за 2 квартал 2009г. в размере 15037970 (Пятнадцать миллионов тридцать семь тысяч девятьсот семьдесят) руб.

Взыскать с ИФНС России № 4 по г. Москве, ОГРН <***>, 119048, <...>, стр.5) в пользу ООО "ЛОТТЭ Шоппинг Рус" (ОГРН <***>, 121009, <...>) госпошлину в сумме 98189 (Девяносто восемь тысяч сто восемьдесят девять) руб. 85 коп., уплаченную платежным поручением № 1037 от 29.07.2013, и в размере 8000 (Восемь тысяч) руб. 00 коп., уплаченную платежным поручением № 1097 от 13.08.2013, подлежащую уплате за счет средств федерального бюджета.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья:

А.В.Бедрацкая