Гражданский кодекс часть 1

ПАО "МТС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Московского УФАС России от 22.12.2017 №4-14.3-1334/77-17 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 350 000 руб.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что отсутствует событие административного правонарушения, поскольку пользователь услугами связи по абонентскому номеру (ФИО4) с заявлением о нарушении ее прав фактом поступления спорного SMS-сообщения не обращалась, а обращение абонента, который не являлся пользователем услугами связи (ФИО5) не имеет правового значения и не влечет правовых последствий.

Согласие на получение рекламных сообщений может давать как абонент по договору, так и фактический пользователь услугами связи - адресат рекламы, при этом согласие пользователя будет считаться надлежащим. ФИО5 является абонентом ПАО «МТС» по договору оказания услуг подвижной связи с выделением абонентского номера +7915*******. Указанный договор был заключен 27.06.2014. В тоже время пользователем услугами связи по указанному абонентскому номеру являлся не сам ФИО5, а его мать - ФИО4

Между Обществом с ограниченной ответственностью Коммерческий банк «Ренессанс Кредит» (далее - ООО КБ «Ренессанс Кредит»), которое направило спорное SMS-сообщение, и ФИО4 был заключен договор банковского вклада от 03.08.2015. При заключении указанного договора ФИО4 была заполнена анкета, в которой было указано, что ФИО4 согласна получать рекламу банка по сетям электросвязи и другими способами. Также в указанной анкете в качестве контактного номера вкладчика был указан абонентский номер +7915*******.

Из вышеизложенного следует, что 03.08.2015 рекламораспространителем спорного SMS-сообщения - ООО КБ «Ренессанс Кредит» было получено согласие ФИО4, как пользователя услугами связи по абонентскому номеру +7915******* и адресата на получение рекламных сообщений от банка, в том числе - спорного SMS-сообщения. При этом указанное согласие в силу положений ст. 18 ФЗ «О рекламе» и ст. 44.1 ФЗ «О связи», было надлежащим и действительным и для ПАО «МТС». Согласие на получение рассылок от ООО КБ «Ренессанс Кредит» было дано адресатом - ФИО4 - при заключении договора банковского вклада от 03.08.2015 при подписании анкеты. Идентифицировать ФИО4 как адресата рассылок можно совершенно точно, поскольку в анкете содержится большое количество персональных данных адресата (ФИО, паспортные данные и адрес места жительства).

Таким образом согласие, данное ФИО4 при заключении договора банковского вклада от 03.08.2015, является надлежащим согласием.

В материалах дела № 3-8-93/77-17 сведения о том, что ФИО4 оспаривала в судебном порядке положения договора банковского вклада от 03.08.2015, и что соответствующие ее иски были удовлетворены судом, отсутствуют.

В связи с изложенным, содержащийся в обжалуемом Постановлении вывод о том, что содержащееся в анкете согласие ФИО4 на получение от ООО КБ «Ренессанс Кредит» рассылок, являлось навязанным и не могло рассматриваться как надлежащее согласие на получение рекламы, является неправомерным и не подлежащим применению, поскольку указанный вывод сделан с превышением полномочий, предоставленных антимонопольным органам положениями Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Пост. Пр-ва РФ от 17.08.2006 N 508).

Таким образом полученное 03.08.2015 ООО КБ «Ренессанс Кредит» согласие ФИО4 на получение от ООО КБ «Ренессанс Кредит» рассылок является надлежащим согласием.

Из всего вышеизложенного следует, что спорное SMS-сообщение было доставлено ПАО «МТС» на абонентский номер +7915******* при наличии согласия адресата сообщения и фактического пользователя услугами связи по абонентскому номеру +7915*******.

При этом ПАО «МТС» обращает внимание УФАС по г. Москве на то, что даже в случае признания согласия ФИО4 ненадлежащим факт наличия правонарушения в данном случае отсутствует, поскольку жалоба в УФАС была подана ФИО5, который данное сообщение не получал, в связи с чем данная жалоба не имеет правовых последствий. Жалоб же пользователя и адресата сообщения - ФИО4 - в УФАС по г. Москве не поступало.

Таким образом в действиях ПАО «МТС» по доставке спорного сообщения отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного положениями ч. 1. ст. 14.3 КоАП РФ, поскольку законодательство РФ о рекламе ПАО «МТС» не нарушалось, а доказательств обратного не имеется.

Кроме того, заявитель указывает на малозначительность допущенного нарушения, так как передача спорного SMS-сообщения на абонентский номер ФИО5 не имело для ФИО5 тяжких последствий и не повлекло причинению ему какого-либо вреда. При этом при передаче указанного сообщения ПАО «МТС» действовало не самовольно, а во исполнение договора № 1)140755812 от 08.12.2014, при наличии согласия на распространение спорного SMS-сообщения, которому ПАО «МТС» не имел основания не доверять в силу положений ч. 5 ст. 10 ГК РФ.

Московским УФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку доводы заявителя подлежат отклонению как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, в связи с чем, согласно ч.7 ст. 210 АПК РФ, оспариваемое постановление проверено судом в полном объеме.

Установленный ч.2 ст. 208 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого постановления заявителем не пропущен.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Изучив материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.01.2017 (вх. № 4333) в Московское УФАС России поступило заявление физического лица по факту распространения на номер его мобильного телефона sms-сообщения рекламного характера без предварительного согласия указанного лица на его получение.

27.12.2016 в 16:38 на телефонный номер подателя жалобы поступило sms-сообщение следующего содержания: «Обменивайте валюту в Интернет-банке по выгодному курсу. КБ «Ренессанс Кредит» (ООО) 88002000981».

Факт поступления названного sms-сообщения на номер телефона подателя жалобы подтверждается фотографией экрана мобильного телефона и детализированной выпиской от оператора связи.

По результатам рассмотрения названных сведений Московским УФАС России распространенная реклама признана нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» ввиду ее распространения без предварительного согласия абонента на ее получение.

На основании выявленного нарушения начальником отдела административных производств Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве в отношении ПАО «МТС» составлен протокол от 17.11.2017 по делу № 4-14.3-1334/77-17 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Данный протокол составлен в отсутствие законного представителя ПАО «МТС» при наличии сведений о его извещении надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве было вынесено оспариваемое постановление от 22.12.2017 по делу № 4-14.3-1334/77-17 о наложении на заявителя административного штрафа в размере 350 000 руб., которым заявитель признан нарушившим ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Данное постановление вынесено в отсутствие законного представителя ПАО «МТС» при наличии сведений о его извещении надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что протокол и постановление вынесены уполномоченными должностными лицами, положения 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено.

Постановление вынесено в срок, установленный ст.4.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону допущенного обществом правонарушения составляет распространение рекламы посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на ее получение.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, быть выражено явно.

В настоящем деле УФАС установлено, что доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно ФИО5, или даже его матери - ФИО4, на получение указанной СМС-рекламы не представлено.

Приведенные заявителем доводы об отсутствии в его действиях нарушения требований законодательства о рекламе ввиду получениям им предварительного согласия абонента на распространение в его адрес спорной рекламы подлежат отклонению на основании следующего.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ № 58, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 ГК РФ.

Так, в качестве подтверждения получения предварительного согласия абонента на распространение рекламы заявитель ссылается на договор вклада и договор об открытии счета от 03.08.2015, в котором в качестве контактного телефонного номера указан именно спорный номер телефона.

При этом упомянутый договор содержит следующее условие: «Настоящим я, нижеподписавшийся, предоставляю свое согласие на обработку своих персональных данных, а также подтверждаю полноту, достоверность и точность всей информации, предоставленной мной и изложенной в настоящей анкете. Я подтверждаю свое безотзывное и безусловное согласие с тем, что полнота, достоверность и точность информации, предоставленной мною и изложенной в данной анкете, может быть проверена банком, а также предоставлена банком третьим лицам для целей такой проверки. Я обязуюсь незамедлительно письменно уведомлять банк обо всех изменениях данных, указанных в настоящей анкете. Я согласен получать рекламу банка по сетям электросвязи и другими способами».

Ссылаясь на указанное обстоятельство, заявитель настаивает на наличии у него предварительного согласия абонента на получение рекламной информации.

В то же самое время, оценивая представленный в материалы дела договор вклада и договор об открытии счета от 03.08.2015, невозможно признать их с безусловностью подтверждающими выражение физическим лицом своего согласия на получение рекламной информации, поскольку из содержания этого договора в принципе не усматривается возможность отказаться от получения этой информации.

Таким образом, упомянутый договор по своей правовой природе представляет собой договор присоединения (ч. 1 ст. 428 ГК РФ) без предоставления абоненту возможности не только вносить в него изменения, но и в целом получать необходимые услуги в отсутствие заключенного договора именно на изложенных в нем условиях.

В этой связи, оценивая представленные ПАО «МТС» в материалы дела доказательства получения согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации, следует признать, что указанные доказательства не позволяют с достоверностью определить предоставление таким абонентом безоговорочного согласия на получение им именно рекламной информации, поскольку действия банка по навязыванию абоненту рекламной рассылки путем понуждения его к принятию соответствующих условий, изложенных в договоре, является ничем иным, кроме как злоупотреблением правом, не подлежащим судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 ГК РФ.

Таким образом, доводы заявителя о том, что согласие абонента на получение рекламы было получено, судом отклоняются.

Между заявителем и ЗАО «Связной Загрузка» 08.12.2014 заключен агентский договор № D140755812, предметом которого является оказание со стороны последнего заявителю услуг по поиску и привлечению заказчиков рассылки; также между ЗАО «Связной Загрузка» и ООО «КБ «Ренессанс Кредит» заключен договор № А-77/14р от 23.02.2015, предметом которого является оказание со стороны общества «Связной Загрузка» обществу «КБ «Ренессанс Кредит» услуг по осуществлению передачи смс-сообщений от банка посредством технических и программных средств общества «Связной Загрузка» абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи).

Ссылаясь на незаконность оспариваемого постановления, заявитель указывает на то, что не является рекламораспространителем спорного сообщения, поскольку обеспечивает лишь техническую возможность передачи sms-сообщений без контроля за их содержанием.

Частью 2 статьи 44.1 Закона о связи предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Таким образом, законодательство не предусматривает возможности осуществления рассылки на основании заключенного агентского договора.

ПАО "МТС" по агентскому договору передало агенту только полномочия на поиск заказчиков и заключение с ними договоров.

Доказательств того, что фактическая рассылка сообщений осуществлялась иным способом, а не при помощи оборудования ПАО "МТС", который обладал возможностью контроля за содержанием передаваемых сообщений, в материалах дела не имеется. В связи с этим выводы судов о том, что ПАО "МТС" спорную SMS-рассылку не осуществляло, не подтверждены материалами дела.

Требования о соблюдении положений части 1 статьи 18 Закона о связи в равной степени распространяются на всех лиц, отвечающих понятию "рекламораспространитель", без каких-либо исключений.

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о связи возложена на распространителя рекламы.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей Российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение).

Рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

Следовательно, к рассылкам по сети подвижной радиотелефонной связи не может быть отнесена передача абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (коды, пароли), а также иные адресные сообщения, содержащие различную информацию.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Таким образом, на сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществляется вне договора на оказание услуг связи, не распространяется режим тайны связи, предусмотренный Конституцией Российской Федерации и статьи 63 Закона о связи.

Таким образом, заключив вышеупомянутый договор, заявитель конклюдентно согласился с тем, что предоставляемые им услуги связи будут использоваться в целях распространения, в том числе рекламной информации, при этом в силу п. 3.5.4 договора № D140755812 от 08.12.2014 заявителю предоставлена возможность ограничить распространение сообщений в случае нарушения путем их распространения требований действующего законодательства о рекламе.

Названное обстоятельство свидетельствует о необходимости осуществления со стороны ПАО «МТС» определенного контроля за действиями своего контрагента по Договору № D140755812 от 08.12.2014 (АО «Связной Загрузка»).

Однако заявителем в настоящем случае не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

При этом, каких-либо доказательств невозможности предварительного выяснения у лица, передающего сообщения, факта наличия согласия абонента на получение рекламы, заявителем не представлено.

Кроме того, правила оказания услуг подвижной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328 (в редакции, действовавшей в момент распространения рассматриваемых сообщений).

В силу п. 14 упомянутых Правил услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров.

Согласно подп. «б» п. 20 Правил в договоре должны быть указаны оказываемые услуги подвижной связи.

В соответствии с п. 21 Правил оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Исходя из совокупного толкования названных норм права следует, что перечень оказываемых оператором связи услуг подвижной связи определяется исключительно сторонами соответствующего договора и зависит от желания абонента получать такие услуги и наличия у оператора связи технической возможности их предоставить.

В этой связи ссылка ПАО «МТС» на отсутствие у него возможности ознакомиться с содержанием передаваемых сообщений противоречит ранее приведенным положениям договора с обществом «Связной Загрузка», и, кроме того, не имеет правового значения, поскольку заявитель был осведомлен о целях использования предоставляемых им услуг, а именно о рассылке sms-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Обратного заявителем, вопреки требованиям ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, в связи с чем является несостоятельным довод о том, что на ПАО «МТС» в настоящем случае не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах их распространения.

Желание заявителя получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче sms-сообщений рекламного характера и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительно злоупотребление правом, которое в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ не подлежит судебной защите.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе заявителем, а также то, что последний был осведомлен относительно содержания передаваемых сообщений и о цели оказания им соответствующих услуг, у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания считать общество ПАО «МТС» рекламораспространителем применительно к п. 7 ст. 3 Закона о рекламе.

Ссылки же заявителя на выводы научного заключения, составленного ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации», подлежат отклонению, поскольку, в контексте п. 1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 4.1.1 приказа ФАС России № 30 от 26.01.2011 определение лиц, виновных в распространении рекламы, нарушающей требования действующего законодательства Российской Федерации, находится в исключительной компетенции ФАС России и ее территориальных органов, но не научных учреждений, не наделенных соответствующими контрольными полномочиями.

При таких данных следует согласиться с выводами, изложенными в оспариваемом решении антимонопольного органа в указанной части, поскольку эти выводы являются правильными и полностью соответствуют представленным в дело доказательствам.

Приведенные заявителем доводы об отсутствии в его действиях нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ввиду направления спорного рекламного сообщения на телефонный номер абонента, а не обратившегося с жалобой владельца этого номера, подлежат отклонению на основании следующего.

Так, согласно договору об оказании услуг подвижной связи, владельцем спорного телефонного номера является именно податель жалобы в антимонопольный орган.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом, согласно п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Таким образом, ни Закон о рекламе, ни постановление Пленума ВАС РФ № 58 не содержат разграничений между владельцем и пользователем телефонного номера применительно к возможности предоставления этим лицам административной защиты их прав и законных интересов от несанкционированной рекламы. Приведенный правовой подход направлен на предоставление повышенных гарантий защиты абонентам как более слабой стороне в указанных правоотношениях в целях недопущения распространения рекламных сообщений на номера телефонов лиц, не изъявивших желания на получение этих сообщений, вне зависимости от их правового статуса «владельца» или «пользователя» телефонным номером. Действующее рекламное законодательство в указанной части одинаково распространяет свое действие абсолютно на всех лиц, получающих на свои телефонные номера рекламные sms-сообщения.

При таких данных податель жалобы не был лишен возможности обратиться с жалобой в контрольный орган, учитывая то обстоятельство, что он является непосредственным владельцем телефонного номера. Безусловных и убедительных доказательств того, что последний не использует спорный телефонный номер в собственных целях и интересах, заявителем не представлено, в то время как податель жалобы настаивал на принадлежности ему телефонного номера, на который поступило спорное сообщение.

В свою очередь, заявителю до направления в адрес абонента спорного sms-сообщения надлежало убедиться, что данное сообщение направляется надлежащему лицу, владеющему телефонным номером и изъявившему свое согласие на получение рекламной рассылки, чего ПАО «МТС» в настоящем случае сделано не было.

Отсутствие у заявителя желания осуществлять такие действия об отсутствии у него такой возможности не свидетельствует, ввиду чего все неблагоприятные правовые последствия направления спорного sms-сообщения являются исключительно риском самого заявителя, вопреки его утверждению об обратном.

Кроме того, следует также отметить, что выяснение вопроса наличия или отсутствия у подателя жалобы достаточных правовых и фактических оснований для ее направления в антимонопольный орган применительно к настоящему спору в принципе не имеет правового значения, учитывая то обстоятельство, что в контексте ст. 28.1 КоАП РФ антимонопольный орган наделен правомочиями по возбуждению дела об административном правонарушении по собственной инициативе, по факту обнаружения признаков административного правонарушения. Возможность возбуждения контрольным органом такого дела в зависимость правомочности подателя жалобы на ее направление в контрольный орган не поставлена. Доводы же заявителя об обратном направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов ухода от административной ответственности за допущенное правонарушение.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина Общества заключается в том, что, имея возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП России предусмотрена ответственность, Общество не предприняло все необходимые меры по их соблюдению, что привело к совершению административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП России.

Размер административного наказания, примененный в настоящем случае антимонопольным органом, рассчитан исходя из требований п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ, поскольку административным органом выявлено отягчающее административную ответственность наказание, а именно повторное совершение однородного административного правонарушения при неоднократном привлечении заявителя к административной ответственности за совершение аналогичных правонарушений ранее. При этом, административное наказание заявителю назначено административным органом в пределах санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в размере 350 000 рублей.

Согласно ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

На основании ст. 2.1, 2.10, 4.1, 4.5, 14.3, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2, 29.10, 30.1 КоАП РФ, руководствуясь ст. 71, 75, 167-170, 176, 210-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России от 22.12.2017 №4-14.3-1334/77-17 о привлечении ПАО "МТС" (ОГРН <***>) к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 350 000 руб. 00 коп. – отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в десятидневный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме).

Судья В.Д.Поздняков