Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – ФИО3, доверенность от 14.11.2011г., ФИО4, доверенность от 21.03.2011г., ФИО5, доверенность от 07.11.2011г.; ФИО6, доверенность от 12.12.2011г. (явка после перерыва),

Совет рынка – ФИО7, доверенность от 11.01.2011г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 9» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 (далее – Налоговый орган, Инспекция) от 31 декабря 2010г. № 03-1-21/366, с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 05.09.2011г. № ЯК-4-9/14369@; в части:

1.1. доначисления налога на добавленную стоимость за 2007 год, пени и штрафов в соответствующей части (по п. 1.1 мотивировочной части Решения и пунктам 3.1,.3.2, 3,3 резолютивной части Решения);

1.2. уменьшения налога на добавленную стоимость за 2007 год, заявленного к возмещению из бюджета (по п. 1.1 мотивировочной части и пункту 5 резолютивной части Решения);

1.3. доначисления налога на добавленную стоимость за 2009 год, пени и штрафов в соответствующей части (по п. 1.2 мотивировочной части Решения и пунктам 3.1,.3.2, 3,3 резолютивной части Решения);

1.4. доначисления налога на прибыль организаций, пени и штрафов в соответствующей части (по п. 2.1 мотивировочной части Решения и пунктам 3.1,.3.2, 3.3 резолютивной части Решения);

1.5. уменьшения убытка по результатам 2007 года (по п. 2.1 мотивировочной части Решения и пункту 6 резолютивной части Решения);

1.6. доначисления налога на прибыль организаций за 2009 год, пени и штрафов в соответствующей части (по п. 2.2 мотивировочной части Решения и пунктам 3.1,.3.2, 3,3 резолютивной части Решения);

1.7. доначисления пени в связи с несвоевременным перечислением налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 года по 01.01.2009 года в сумме 76 715,67 руб. (по п. 3.2 мотивировочной части Решения и пункту 3.3 резолютивной части Решения);

Также Обществом заявлено о признании недействительными требования от 14.09.2011 г. № 31, № 31А в соответствующей части, и требования от 14.09.2011 г. № 32 в полном объеме.

Требования Обществом заявлены в соответствии с уточнениями от 15.02.2012г. в порядке ст. 49 АПК РФ (т.16 л.д.89).

Заявитель в судебном заседании просил требования удовлетворить в полном объеме, пояснил, что решение и требования Налогового органа не соответствуют налоговому законодательству, нарушают права и законные интересы Общества.

Налоговый орган требования не признал по доводам, изложенным в отзыве (т.16 л.д.47), указал, что в ходе проверки установлены нарушения, приведшие к занижению налоговой базы по налогу на прибыль и не полной уплате НДС.

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, считает заявленные требования ОАО «ТГК-9» подлежащими удовлетворению в части по следующим основаниям:

Как следует из материалов дела, налоговым органом по итогам выездной налоговой проверки вынесено решение № 03-1-21/366 от 31.12.2010г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.1 л.д.131).

Общество, не согласившись с указанным решением Налогового органа, 13.04.2011г. обратилось в ФНС России с апелляционной жалобой, рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 05.09.2011г. № ЯК-4-9/1436@ решение Инспекции частично изменил путем отмены, частично оставил без изменения.

На основании вступившего в силу решения от 31.12.2010г. № 03-1-21/366 Налоговый органом выставлены в адрес Общества требования от 14.09.2011г. № 31, 31А, № 32 на общую сумму 545 567 574,06 руб.

Суд, рассмотрев материалы дела, изучив обстоятельства вынесения решения, установил следующее:

По пункт 1.1. Решения судом установлено, что налоговым органом в рамках выездной проверки установлено, что Общество неправомерно приняло к вычету сумму НДС в 2007 году, по заключенным с ООО «Компания Регион Лайн» договорам поставки и выставленным указанной организацией счетам-фактурам на общую сумму 1 806 169 руб.

Решением ФНС России выводы налогового органа о неправомерном применении вычета признаны необоснованными на общую сумму 1 155 408 руб., и признаны обоснованными в отношении отказа в праве применить налоговый вычет на общую сумму 650 762 руб.

Данный вывод налогового органа основан на показаниях ФИО8, значащейся по данным Единого государственного реестра юридических лиц, генеральным директором ООО «Компания Регион Лайн» в период с 19 марта 2008 года (т.е. спустя год после прекращения отношений с Обществом), отрицавшей свое отношение к его учреждению, предпринимательской деятельности и подписанию финансово-хозяйственных документов (т.12, л.д. 31-34); показаниях свидетеля ФИО9 (сестра ФИО10 – генерального директора и учредителя ООО «Компания Регион Лайн» в период договорных отношений с Обществом январь 2007 – декабрь 2007 года), согласно показаниям, которой ФИО10 умер 01.07.2007 года (т.№11,л.д.122, 137-140); на результатах мероприятий налогового контроля, опровергающих, по мнению налогового органа, реальность совершения хозяйственных операций по приобретению товара у Поставщика, поскольку документы по взаимоотношениям с ООО «Компания Регион Лайн» по поставке товара содержат недостоверные сведения, сам Поставщик и его контрагенты имеют признаки недобросовестности, в т.ч.: поставщик на момент проверки не находился по месту регистрации, следовательно, местонахождение поставщика не соответствует адресу, имеющемуся в учредительных документах (т.11, л.д.91-116), на момент проверки не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность (т.11, л.д.117-120); согласно сведениям, полученным из базы данных ЦОД ФНС России, ФИО10 никакого дохода в ООО «Компания Регион Лайн» никогда не получал, в свою очередь ООО «Компания Регион Лайн» никакие сведения о доходах на сотрудников не подавало, следовательно, документы, представленные ОАО «ТГК-9» в ходе проверки по взаимоотношениям с ООО «Компания Регион Лайн» подписаны лицом, не имеющим правовых полномочий действовать от имени ООО «Компания Регион Лайн» и не обладающим правом подписи документов от имени руководителя ООО «Компания Регион Лайн»; индивидуальные сведения о страховом стаже сотрудников и начисленных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование за 2007-2008 гг. не предоставляло, следовательно, ООО «Компания Регион Лайн» не имеет штата сотрудников.

Приведенные результаты мероприятий налогового контроля, свидетельствуют, по мнению налогового органа, о том, что ООО «Компания Регион Лайн» не могла реализовывать товар в адрес Общества, условия необходимые для осуществления экономической деятельности отсутствуют.

Суд считает, что приведенные выше выводы налоговый орган сделал без учета наличия в действиях Общества деловой цели, реальности хозяйственных взаимоотношений с ООО «Компания Регион Лайн», проявления Обществом должной осмотрительности и осторожности при заключении договоров поставки, соответствия представленных документов требованиям действующего законодательства, что является основанием правомерного применения налоговых вычетов и подтверждается совокупностью первичных и иных документов, предоставленных Обществом во время проверки и в материалы дела.

При этом реальность осуществленных хозяйственных операций и наличие деловой цели при заключении сделок подтверждается следующим:

Общество заключило договоры с ООО «Компания Регион Лайн» в полном соответствии с требованиями гражданского законодательства РФ и в полном соответствии с деловыми целями деятельности Общества. Условия, предусмотренные статьями 171 и 172 НК РФ, для предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных продавцами при приобретении товаров, заявителем соблюдены.

Так, ОАО «ТГК-9» является крупнейшей энерго- и теплоснабжающая организация Свердловской области, Пермского края и Республики Коми. Основные виды деятельности ОАО «ТГК-9» - производство, передача и реализация тепловой и электрической энергии. Среди клиентов ОАО «ТГК-9» - крупнейшие предприятия России, а также организации ЖКХ. ОАО «ТГК-9» присутствует во всех муниципальных образованиях вышеуказанных областей.

Для целей обеспечения основной производственной деятельности Общество в период 2007 года проводило работы по устранению выявленных повреждений электро и теплосетей, а также работы по их капитальному ремонту.

Для указанных работ между Обществом (покупатель) и ООО «Компания Регион Лайн» (поставщик) были заключены договоры поставки от 24.01.2007 г. № 319и34/168 с приложениями, от 17.01.2007 г. № 318и34/117 с приложениями, от 25.01.2007 г. № 318и34/240 с приложениями, от 30.01.2007 г. № 320и34/285 с приложениями (т.3 л.д. 1-43)

В рамках указанных договоров Общество приобрело трубопроводную арматуру и запасные части из углеродистых сталей (далее «арматура»), количество и ассортимент поставляемой арматуры согласовывался в спецификациях на каждую партию товара. Поставка каждой партии арматуры осуществлялась силами и за счет Поставщика (п. 2.1 договоров).

Приобретенная арматура была использована в процессе текущего ремонта, что подтверждается документами складского учета и передачи арматуры подрядчикам (в переработку) (требованиями-накладными и актами на списание давальческих материалов, сданных по акту подрядчику ф.2 (т.4, л.д. 1-147, т. 7, л.д.1-19).

В целях подтверждения указанных обстоятельств налоговому органу были предоставлены первичные документы: договоры (т.3, л.д.1-43), счета-фактуры, товарные накладные, приходные ордера (т.4, л.д.1-100), платежные поручения (т.5,л.д.1-60), переписка между контрагентами в ходе исполнения договорных обязательств (урегулирование объемов и номенклатуры поставляемой продукции (т.11, л.д.44), факт поступления ТМЦ подтверждается так же объяснительными записками материально ответственных лиц (т.14 л.д.98-102), технические паспорта на поставленные ТМЦ (т.16 л.д.103), приведены доказательства соблюдения Обществом должной осмотрительности при выборе поставщика (протоколы конкурсных комиссий Общества, выписка из ЕГРЮЛ.

При этом, первичные документы, представленные обществом в подтверждение расходов и налоговых вычетов соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и подтверждают реальность хозяйственных отношений.

Факты исполнения заявителем и ООО "Компания Регион Лайн" условий договоров поставки налоговым органом не отрицается. Частным доказательством такого утверждения является подтверждение со стороны налогового органа правомерности применения налоговых вычетов в период до 30 июня 2007 года (до смерти лица, являвшегося учредителем и директором спорного контрагента).

Так, Решением ФНС России выводы налогового органа о неправомерном применении вычета признаны необоснованными на общую сумму 1 155 408 руб., и признаны обоснованными на общую сумму 650 761 руб.

Основанием для такого вывода налогового органа явились установленные фактические обстоятельства взаимоотношений Общества и контрагента.

Так, ФНС России утверждает, что в Решении не приведены доказательства недостоверности счетов-фактур, выставленных в период с 13 февраля 2007 года по 30 июня 2007 года (период, до смерти ФИО10), т.е. налоговый орган установил, что в период до смерти генерального директора договоры являются реально исполненными, а после 01.07.2007 г. – реальность исполнения не является подтвержденной (стр. 8-9 Решения вышестоящего налогового органа).

Вывод налогового органа о подписании первичных документов неуполномоченным лицом в связи со смертью ФИО10 в период правоотношений между ОАО «ТГК-9» и ООО «Компания Регион Лайн» не имеет правового значения, поскольку права и обязанности по сделке возникают у юридического лица (ст. 183 ГК РФ). Также следует учитывать правовую позицию, изложенную в п. 5 Информационного письма ВАС РФ N 57 от 23.10.2000 года о том, что «при разрешении споров, связанных с применением пункта 2 статьи 183 ГК РФ, судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, …; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, … реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; …».

Исходя из указанных выше обстоятельств, Показания гражданки ФИО8, значащейся по данным Единого государственного реестра юридических лиц, генеральным директором ООО «Компания Регион Лайн» в период с 19 марта 2008 года (т.е. спустя год после прекращения отношений с Обществом), отрицавшей свое отношение к его учреждению, предпринимательской деятельности и подписанию финансово-хозяйственных документов (т.12, л.д. 31-34) не может быть признано достаточным основанием для отказа обществу в получении налоговой выгоды.

Хозяйственные отношения заявителя с ООО «Компания Регион Лайн» носили долговременный характер и сложились еще до оформления документов (счетов-фактур), к которым налоговый орган имеет формальные претензии (в период жизни ФИО10 вычеты применялись Обществом правомерно); на даты заключения договоров и осуществления хозяйственных операций руководителем контрагента значился именно ФИО10, т.е. лицо, от имени которого подписаны представленные обществом документы, какие-либо изменения, в том числе в связи со смертью ФИО10, в ЕГРЮЛ внесены не были.

При этом документы, представленные компанией, подписаны лицом, указанным в Едином государственном реестре юридических лиц, который в силу положений пункта 1 статьи 4 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и статей 3, 13 и 14 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" предполагает достоверность содержащейся в нем информации.

Таким образом, реальность хозяйственных операций опять-таки ставится в исключительную зависимость от достоверности сведений, указанных в счетах-фактурах.

Между тем, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 определен подход к применению положений законодательства, в соответствии с которым при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости содержащихся в них сведений не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал или должен быть знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Как результат, вывод о недостоверности первичных документов, подписанных неуполномоченными лицами, не может самостоятельно в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Выводы суда в данной части согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и Постановлениях Президиума от 09.03.2010 N 15574/09, от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09.

При этом суд отмечает, что ООО "Компания Регион Лайн» и после смерти ФИО10 (01.07.2007) продолжало представлять налоговую отчетность по месту учета, что подтверждается данными налоговых обязательств, представленных налоговым органом (т.д.11, л.д.131-134), ООО «Компания Регион Лайн» в период договорных отношений с Обществом своевременно и в полном объеме представляло как бухгалтерскую, так и налоговую отчетность, в т.ч. не с нулевыми показателями). Указанный документ опровергает довод налогового органа, о том, что контрагент не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность (т. 11, л.д.117-120).

Согласно выпискам из расчетных счетов ООО «Компания Регион Лайн» в филиале «Пермский» ОАО Собинбанк» осуществляло перечисление денежных средств на оплату именно запорной арматуры (письмо Банка на запрос налогового органа от 20.04.2010 №0/88), т.е. приобретали именно тот товар, который в дальнейшем реализовывали заявителю. Приведенные обстоятельства свидетельствуют о реальности хозяйственной деятельности Поставщика.

Довод налогового органа о том, что поставщик на момент проверки не находился по месту регистрации, следовательно, местонахождение поставщика не соответствует адресу, имеющемуся в учредительных документах (т. № 11, л.д.91-116) не может быть признан надлежащим доказательством, т.к. имеет отношение к обстоятельствам и фактам, не относящимся к периоду проверки.

Одним из обстоятельств, свидетельствующим об отсутствии реальности хозяйственных операций по поставке арматуры налоговый орган считает, отсутствие у Общества товарно-транспортных накладных в отношении поставленной арматуры (стр. 13 Решения).

Суд не принимает данный доводы Налогового органа, поскольку такой документ подтверждает факт перевозки (а не поставки), и в силу того, что действующий порядок оформления товарно-транспортной накладной не предусматривает ее наличия у получателя груза (покупателя), не являющегося заказчиком перевозки.

Согласно условиям п. 2.1 договоров поставки от 24.01.2007 г. № 319и34/168 , от 17.01.2007 г. № 318и34/117, от 25.01.2007 г. № 318и34/240, от 30.01.2007 г. № 320и34/285, заключенного между ОАО «ТГК-9» и контрагентом ООО «Компания Регион Лайн», доставка товара производилась транспортом поставщика, право собственности переходит к покупателю с момента подписания товарной накладной. Полученный обществом товар оприходован на основании товарных накладных ТОРГ-12, в которых имеется подписи поставщика об отпуске товара и получателя о его приеме. ОАО «ТГК-9» не заключало договоры на перевозку данного товара и не оплачивало данные услуги.

Налогоплательщик представил накладную N ТОРГ-12 для подтверждения совершения сделки по приобретению товара, которая в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 применяется для оформления продажи ТМЦ сторонней организации.

Отсутствие товарно-транспортных накладных не является препятствием для применения налогового вычета, поскольку в силу условий договора их представление не являлось обязательным, так как общество не заключало договоры на перевозку товаров и не оплачивало эти услуги. Такая правовая оценка поддерживается сложившейся арбитражной практикой (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 8835/10 по делу N А63-10110/2009-С4-9).

Представленные налоговым органом сведения об отдельных фактах создания и деятельности контрагентов поставщика (стр. 13-14) ООО «Сириус», ООО «Урал-Оверсиз» не является относимыми в силу ст. 67 АПК РФ, т.к. указанные лица не являются контрагентами Общества, а доказательств взаимозависимости Общества и перечисленных юридических лиц, а также осведомленности Общества об обстоятельствах регистрации таких лиц и исполнения ими своих налоговых обязанностей налоговым органом не представлено.

Таким образом, представленные Обществом документы подтверждают наличие в действиях Общества деловой цели, реальность хозяйственных взаимоотношений с контрагентом, проявление должной осмотрительности и осторожности при заключении договоров поставки, соответствие представленных документов требованиям действующего законодательства.

До заключения указанных выше договоров, ОАО «ТГК-9» предприняло все необходимые меры должной осмотрительности и осторожности, проведя проверку факта регистрации ООО «Компания Регион Лайн» в качестве юридических лиц в ЕГРЮЛ, проверку их учредительных документов, достоверности сведений по указанным компаниям, содержащихся в ЕГРЮЛ, а также провело проверку полномочий его должностных лиц, деловую репутацию (т. 11 л.д.88-89).

На момент заключения обществом договоров указанная организация была внесена в Единый государственный реестр юридических лиц. Лицо, подписавшие от его имени финансово-хозяйственные документы, значилось в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве учредителя и генерального директора, в связи с чем у налогоплательщика не имелось оснований для сомнений в добросовестности контрагента.

Поскольку налоговым органом не представлено доказательств аффилированности или взаимозависимости общества и его контрагентов, согласованности их действий и направленности на получение налоговой выгоды, а также документов, свидетельствующих о том, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения сделки, знало или должно было знать об указании контрагентами недостоверных сведений, а также приведенные налоговым органом сведения об отдельных аспектах создания и деятельности ООО «Компания Регион Лайн», показания опрошенных лиц, значащихся по данным ЕГРЮЛ учредителями (руководителями) поставщика, не являются безусловным и достаточным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Данных о том, что Общество заключало договоры преимущественно с поставщиками, не исполняющими налоговые обязанности и зарегистрированными на подставных лиц, в материалах дела не имеется.

Таким образом, вывод о неуплате Обществом НДС за 2007 год не основан на нормах законодательства и не подтвержден документально и, следовательно, Решение в части пунктов 3.1, 3.3 и 5 Резолютивной части Решения подлежит признанию недействительным.

По п. 1.2 Решения судом установлено.

По мнению налогового органа в нарушение п. 2 ст. 153, п. 2 ст. 162 НК РФ Общество неправомерно занизило налогооблагаемую базу по НДС не включив в нее суммы, полученные от других поставщиков электроэнергии, не выполнивших обязательств по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии, установленного количества и качества в хоне торговли мощности, в счет возмещения убытков.

Суд не принимает данный вывод налогового органа по следующим основаниям:

Согласно статье 30 Федерального закона «Об электроэнергетике» правовые основы функционирования оптового рынка устанавливаются Федеральным законом «Об электроэнергетике», а также правилами оптового рынка, установленными Правительством Российской Федерации, нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, предусмотренных правилами оптового рынка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона «Об электроэнергетике» субъекты оптового рынка, осуществляющие производство и поставку мощности, обязаны поддерживать генерирующее оборудование в состоянии готовности к производству электрической энергии в целях исполнения обязательств перед покупателями мощности, принятых на себя всеми поставщиками мощности по всем договорам в совокупности на определенных правилами оптового рынка условиях.

Факт предоставления и получения мощности подтверждается организациями коммерческой и технологической инфраструктуры в соответствии с правилами оптового рынка, установленными Правительством Российской Федерации.

Основные положения организации обращения на оптовом рынке товара особого вида - генерирующей мощности установлены разделом IV Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 № 643 «О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода» (в ред. действующей в спорный период).

В соответствии с пунктом 40 Правил стоимость мощности Поставщика, не обеспечившего выполнения обязательств по поддержанию генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, определяется администратором торговой системы с применением понижающих коэффициентов, утвержденных федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять регулирование тарифов. Пунктом 39 Правил установлено, что в целях обеспечения Поставщиками мощности своих обязательств перед покупателями, Поставщики, осуществляющие поставку мощности покупателям для обеспечения потребления электроэнергии на энергопринимающем оборудовании, расположенном в пределах одной ценовой зоны, обязаны заключить соответствующее соглашение об обеспечении готовности генерирующего оборудования.

Согласно пункту 36 в целях обеспечения надежной и бесперебойной поставки электрической энергии на оптовом рынке осуществляется торговля генерирующей мощностью - особым товаром, покупка которого предоставляет участнику оптового рынка право требования обеспечения готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии установленного качества в количестве, необходимом для удовлетворения потребности в электрической энергии данного участника.

Правилами оптового рынка определены основные принципы расчета объема и стоимости поставляемой на оптовый рынок мощности.

Согласно пункту 39 Правил оптового рынка установлено, что в целях обеспечения выполнения поставщиками мощности своих обязательств перед покупателями поставщики, осуществляющие поставку мощности покупателям для обеспечения потребления электрической энергии на энергопринимающем оборудовании, расположенном на территории одной ценовой зоны, заключают между собой соглашение, в соответствии с которым каждый поставщик обязуется поддерживать генерирующее оборудование в состоянии готовности к выработке электрической энергии в соответствии с требованиями, определенными Правилами оптового рынка.

Пунктом 37 Правил оптового рынка установлена обязанность поставщика мощности, не выполнившего свои обязательства по поддержанию генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, возместить убытки другим поставщикам в ценовой зоне, возникающие в связи с неисполнением поставщиком своих обязательств, на основании заключаемого между поставщиками Соглашения. Именно с целью возмещения убытков заключается «Соглашение об обеспечении передачи мощности в зоне торговли мощностью Участниками оптового рынка - Поставщиками электрической энергии и мощности». При этом лицом, компенсирующим убытки при исполнении Соглашения, является поставщик, не исполнивший принятые на себя обязательства либо исполнивший их не в полном объеме, в результате чего произошло снижение стоимости мощности у всех поставщиков ценовой зоны. Таким образом, убытки возмещаются вследствие нарушения стороной Соглашения возложенных нормативным правовым актом и принятых на основании Соглашения на себя обязательств. Возмещение убытков пострадавшей стороне производится на основании ст. 15 ГК РФ

Согласно пункту 5.6. стандартного Регулируемого договора купли продажи электрической энергии и мощности, где указано, что в случае невыполнения в полном объеме обязательств по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии (обязательство по передаче мощности), стоимость мощности за соответствующий расчетный период пересчитывается Администратором торговой системы исходя из утвержденных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов понижающих коэффициентов, о чем Администратор торговой системы информирует Покупателя и Продавца путем направления им уведомлений о передаче мощности по форме и в сроки, установленные Регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 529 «О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)» (в ред. действующей в спорный период) разработка и утверждение коэффициентов, применяемых при расчете стоимости мощности в случае невыполнения поставщиками обязательств по обеспечению готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии установленного качества, были поручены Федеральной службе по тарифам. Приказом Федеральной службы по тарифам от 17.10.2006 № 219-Э/4 (действующим в спорный период) были утверждены коэффициенты, применяемые при расчете стоимости мощности в случае невыполнения поставщиками обязательств по обеспечению готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии установленного качества.

В целях обеспечения надёжной и бесперебойной поставки электрической энергией участникам оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее оптовый рынок), учитывая технологические особенности предоставления мощности, учитывая, что необеспечение одним из поставщиков готовности оборудования к выработке электрической энергии, может повлечь невыполнение полностью или частично обязательств поставщиков по обеспечению готовности генерирующего оборудования поставщиков в целом по зоне торговли мощностью на территории которого находится энергопотребляющее оборудование покупателей мощности, участники оптового рынка (в том числе ОАО «ТГК-9»), заключили Соглашение № 1 от 30.12.2008г. (т.8, л.д.25-50).

Предметом соглашения является обеспечение сторонами готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии установленного качества и необходимого количества, а также определение порядка осуществления расчетов между поставщиками в случае неисполнения одним или несколькими из них обязательств по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии.

Смысл взаиморасчетов, которые регулируются НП "АТС", состоит в обязанности поставщика, не выполнившего вышеназванные обязательства, возместить остальным поставщикам понесенные ими убытки.

Согласно пункту 2.1. указанного Соглашения, предметом данного соглашения является обеспечение сторонами - Поставщиками электрической энергии (мощности) на оптовом рынке — готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии установленного качества и в количестве, необходимом для удовлетворения потребности в электрической энергии в зоне торговли мощностью №1 в период с 01 января 2009 года по 31 декабря 2009 года. Разделом 4 Соглашения установлен порядок расчетов между его участниками в случае ненадлежащего исполнения одним или несколькими Поставщиками обязательств по обеспечению готовности генерирующего оборудования.

В соответствии с условиями названного раздела Соглашения на Поставщика, не исполнившего (не надлежаще исполнившего) обязательства возлагается обязанность по возмещению убытков прочих участников Соглашения, обусловленных уменьшением стоимости реализованной мощности. При этом исполнение условий названного соглашения всеми его участниками обеспечивается путем установления правила, сформулированного в пункте 42 Правил (в ред. действующей в спорный период), и предусматривающего, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения участником оптового рынка своих обязательств по поддержанию генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии стоимость мощности по всем регулируемым договорам в ценовой зоне подлежит уменьшению. Порядок расчёта требований и обязательств установлен разделом 5 Соглашения.

Расчет величины снижения стоимости мощности в 2009 году осуществлялся Коммерческим оператором оптового рынка на основании пункта 3 статьи 33 Федерального закона «Об электроэнергетике», пункта 40 Правил оптового рынка и п. 3.2 Соглашения, с использованием понижающих коэффициентов, установленных Приказом ФСТ России (в рассматриваемый период действовал Приказ ФСТ России от 17.10.2006 г. № 219-Э/4). Убытки поставщиков, указанные в пункте 4.3. Соглашения, могут возникнуть по следующим причинам:

в случае невыполнения участником оптового рынка своих обязательств по поддержанию генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, стоимость мощности генерирующего оборудования данного участника за расчетный период уменьшается на величину, рассчитываемую организацией коммерческой инфраструктуры с применением утверждаемых федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов коэффициентов, исходя из стоимости соответствующего объема мощности, рассчитанной по тарифу на мощность, установленному в отношении данного участника оптового рынка, в части объема мощности, продаваемой им по регулируемым ценам (тарифам), и продаваемой им по свободным (нерегулируемым) ценам;

в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения участником оптового рынка своих обязательств по поддержанию генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии стоимость мощности по всем договорам в ценовой зоне, по которым осуществляется торговля мощностью (стоимость электрической энергии и мощности по свободным договорам купли-продажи электрической энергии и мощности), подлежит уменьшению на суммарную величину. При этом стоимость электрической энергии и мощности по каждому из указанных договоров подлежит уменьшению в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка на часть суммарной величины, пропорциональную отношению объема мощности, продаваемой по данному договору, к совокупному аттестованному объему мощности в составе объема мощности, определенного по результатам конкурентного отбора мощности в отношении генерирующего оборудования, аттестованного по параметрам.

Расчет требований и обязательств по соглашению осуществляется администратором торговой системы (НП "АТС") с использованием специализированного программно-аппаратного комплекса (п. 3 статьи 33 ФЗ "Об электроэнергетике", пункт 40 Правил оптового рынка, пункт 3.2 соглашения).

Согласно п. 5.3 соглашения НП "АТС" ежемесячно в порядке и сроки, определенные Регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии (приложение N 16 к договору о присоединении), осуществляет расчет требований/обязательств поставщиков по соглашению и направляет его участникам-сторонам соглашения. Указанный расчет (реестр) является основанием для осуществления платежей по данному соглашению (т. 8, л.д. 1-50).

Кроме того, налоговому органу были представлены акты сверок взаимных расчетов между ОАО "ТГК-9" и участниками соглашения, обязанность по подписанию которых не реже одного раза в квартал установлена п. 6.1 соглашения (т. 8, л.д. 51-52, 133-150, т.9 л.д. 1-21). На основании п. 6.3 соглашения поставщик в случае несогласия с суммой, указанной в акте сверки, вправе его не подписывать, представив мотивированный отказ от подписания.

В случае подписания акта сверки участники соглашения признают правомерность рассчитанной НП "АТС" суммы обязательства или требования.

Учитывая изложенное, следствием неисполнения обязательств одним из участников Соглашения является снижение стоимости мощности, реализованной остальными участниками.

Сумма, эквивалентная уменьшению стоимости реализованной мощности, является неполученным доходом (упущенной выгодой) и в соответствии со статьей 15 ГК РФ квалифицируется как убытки, причиненные вследствие неправомерных действий третьего лица (Поставщика, не исполнившего обязательства).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

На основании пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При получении санкций за нарушение договорных обязательств перехода права собственности на какие-либо товары (работы, услуги) не происходит и непосредственно сами санкции за нарушение договорных обязательств не названы в статье 146 НК РФ в качестве объекта обложения налогом на добавленную стоимость. Спорные суммы получены Обществом не от покупателей продукции электроэнергии, а от поставщиков оптового рынка нарушивших условия выполнения Соглашения.

Кроме того, выплата указанных средств поставщиками мощности осуществляется именно вследствие нарушения обязательств, а не вследствие и не в связи с реализацией товаров (работ, услуг).

Таким образом, возмещение убытков по своей правовой природе не является реализацией ни товаров, ни работ, ни услуг.

Кроме того, в статье 162 НК РФ, устанавливающей особенности определения налоговой базы по НДС с учетом сумм, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг), не предусмотрено увеличение налоговой базы по НДС на суммы возмещения полученных убытков (упущенной выгоды).

Упущенная выгода как элемент убытков хозяйствующего субъекта (часть 2 статьи 15 ГК РФ) не рассматривается в главе 21 НК РФ в качестве объекта налогообложения.

Учитывая изложенное, суммы, полученные организацией в качестве возмещения убытков не признаются налоговым законодательством объектом налогообложения НДС, поскольку не являются суммами, связанными с расчетами по оплате товаров (работ, услуг).

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что денежные средства, полученные ОАО «ТГК-9» как поставщиком электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, в случае не исполнения одним или несколькими поставщиками предусмотренных Правилами оптового рынка, Договорами о присоединении обязательств по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии, в целях применения НДС не могут быть рассмотрены как денежные средства, связанные с оплатой, а соответственно, данные суммы не являются объектом налогообложения НДС.

Согласно подп. 2 п. 1 ст. 162 Кодекса налоговая база, определенная в соответствии со ст. 152 - 158 Кодекса, увеличивается на суммы полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг). То есть перечень сумм, которые дополнительно к выручке, определяемой в соответствии со ст. ст. 154 - 158 НК РФ, включаются в базу облагаемую налогом на добавленную стоимость, является исчерпывающим и не содержит указания на суммы санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств

Получение санкций за нарушение договорных обязательств перехода права собственности на какие-либо товары (работы, услуги) не происходит и непосредственно сами санкции за нарушение договорных обязательств не названы в статье 146 НК РФ в качестве объекта обложения налогом на добавленную стоимость. Спорные суммы получены Обществом не от покупателей продукции электроэнергии, а от поставщиков оптового рынка нарушивших условия выполнения Соглашения.

Кроме того, в соответствии с Приложением № 16 к Договору о присоединении величина убытка, подлежащего компенсации по Соглашению, определяется Коммерческим оператором оптового рынка как разница между условной стоимостью мощности поставщика без НДС и стоимостью мощности по всем заключенным поставщиком Регулируемым договорам за расчетный период без НДС, так как выплачиваемая в погашение убытков сумма не связана с реализацией товаров (работ, услуг), имущественных прав поставщиком, причинившим убыток, поставщику, которому причинен убыток, и операции, признаваемые объектом налогообложения, в отношениях между поставщиками отсутствуют. Правила оптового рынка v Соглашение не предусматривает реализацию мощности или других товаров (работ, услуг) или имущественных прав по Соглашению одним поставщиком другому поставщику.

Суммы, полученные ОАО «ТГК-9» в возмещение убытков носят компенсационный характер стороне, права которой нарушены неисполнением (ненадлежащим исполнением) договорных обязательств и подпадает под понятие штрафов, в соответствии с п.1. ст.330, ст. 424 ГК РФ.

Положениями НК РФ (п. 3 ст. 250, пп. 13 п. 1 ст. 265) предусмотрено, что штрафы, пени и иные санкции за нарушение договорных обязательств причисляются к внереализационным доходам и соответственно в выручке от реализации они не учитываются. Согласно п. 3 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

В соответствии с этим в учетной политикой ОАО «ТГК-9» на 2009 год предусмотрено: пени, штрафы, проценты, неустойки, полученные Обществом за несвоевременное и ненадлежащее исполнение обязательств по договорам, являются внереализационными доходами и не учитываются при исчислении налоговой базы по НДС (пункт 5.2 учётной политики)

В связи с этим денежные средства, полученные ОАО «ТГК-9» в счёт возмещения убытков от поставщиков электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, в случае неисполнения одним или несколькими поставщиками предусмотренных Правилами оптового рынка, Договорами о присоединении обязательств по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии отражены обществом в составе внереализационных доходов, что подтверждается оборотно-сальдовыми ведомостями по счёту 91.1 «счёт прочих доходов и расходов» за июль и октябрь 2009 года.

В июле 20009 года отражена по кредиту счёта 91.1 в корреспонденции со счётом 76.09.09 сумма 10324974,01 рублей.

В октябре 20009 года отражена по кредиту счёта 91.1 в корреспонденции со счётом 76.09.09 сумма 1056933,32 рублей.

Поскольку штрафные санкции, полученные поставщиком, направлены на возмещение убытков причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства контрагента причисляются к внереализационным доходам, следовательно, и в выручке от реализации они не учитываются, что согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.02.2008 г. N 11144/07 и мнением Минфина РФ, изложенным в Письме Минфина РФ от 09.12.2009 N 03-06-06-/2/232.

При таких обстоятельствах вывод налогового органа о том, что полученные Обществом спорные суммы на возмещение убытков, возникающих в следствии нарушения условий заключенного соглашения связаны с осуществлением налогоплательщиком операций, являющихся объектом налогообложения НДС неправомерен.

Учитывая изложенное, суд считает, что норма подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ, пункта 2 статьи 153 НК РФ, в данном случае применению не подлежит, а позиция налогового органа о занижении ОАО «ТГК-9» НДС году на сумму 1 736 223 руб. противоречит налоговому законодательству.

Таким образом, вывод о неуплате НДС за 2009 год в сумме 1 736 223 руб., соответствующей суммы пени и санкций не основан на нормах законодательства и не подтвержден документально и, следовательно, Решение в указанной части подлежит признанию недействительным (пункты 3.1, п. 3.2, 3.3 Резолютивной части Решения).

По пункту 2.1 решения налоговым органом уменьшены убытки за 2007 год, доначислен налог на прибыль за 2008-2009 годы в связи с неправомерным увеличением суммы начисленной амортизации в результате определения стоимости основных средств присоединенных организаций по данным и документам бухгалтерского (а не налогового) учета передающей стороны.

Заявитель не согласен с доначислением, полагая, что положения Федерального закона от 06.06.2005 № 58-ФЗ к рассматриваемым правоотношениям не применяются, поэтому общество правомерно руководствовалось нормами, регулирующими порядок определения стоимости основных средств в бухгалтерском учете.

Суд считает доводы Общества необоснованными по нижеследующему:

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам, связанным с производством и (или) реализацией товаров (работ, услуг) и подлежащим учету при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, относятся, в том числе, и суммы начисленной амортизации.

Статьей 259 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики начисляют амортизацию линейным или нелинейным методом.

Согласно Приказам от 29.12.2006 № 531, от 29.12.2007 № 667, от 30.12.2008 № 268 об учетной политике на 2007-2009 годы ОАО «ТГК-9» в целях начисления амортизации по амортизируемому имуществу применяло линейный метод.

При применении линейного метода сумма начисленной за один месяц амортизации в отношении объекта амортизируемого имущества в соответствии с пунктом 4 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации определяется как произведение его первоначальной (восстановительной) стоимости и нормы амортизации, определенной для данного объекта.

Статьей 257 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок определения стоимости амортизируемого имущества.

Под амортизацией в налоговом учете понимается процесс отнесения на расходы стоимости основных средств, сформированной с учетом затрат на их приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно может быть использовано.

Такое понятие амортизации следует из статьи 257 Кодекса, в связи с чем порядок определения стоимости амортизируемого имущества, установленный данной статьей до и после вступления в силу с 01.01.2005 положений Федерального закона от 06.06.2005 № 58-ФЗ, оставался неизменным для любого субъекта налоговых правоотношений независимо от формы и способов его создания и принятия на баланс амортизируемого имущества.

При наличии установленного статьей 257 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления налога на прибыль порядка формирования первоначальной стоимости объектов основных средств по возмездным сделкам любой иной способ оценки имущества, отличный от вышеуказанной нормы, не может быть признан правомерным.

При этом Федеральным законом от 06.06.2005 № 58-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации была дополнена пунктом 2.

Согласно введенному пункту расходами вновь созданных организаций признается стоимость (остаточная стоимость) имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку. Стоимость имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, определяется по данным и документам налогового учета передающей стороны на дату перехода права собственности на указанное имущество, имущественные права. Данный пункт введен Федеральным законом от 06.06.2005 № 58-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 8 Федерального закона от 06.06.2005 № 58-ФЗ положения пункта 21 статьи 252 Кодекса распространены на правоотношения, возникшие с 1 января 2005 года.

В соответствии со статьей 313 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Согласно статье 315 НК РФ расчет налоговой базы за отчетный (налоговый) период составляется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с нормами, установленными главой 25 Кодекса, исходя из данных налогового учета нарастающим итогом с начала года.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в представленных в налоговый орган налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2007-2009 годы неправомерно рассчитана и отражена сумма амортизации, исходя из расчета стоимости амортизируемого имущества по данным бухгалтерского учета.

В результате расходы, связанные с производством и реализацией за 2007-2009 годы, были необоснованно завышены.

Однако, согласно пунктам 1, 2 и 5 статьи 8 Федерального закона от 06.06.2005 № 58-ФЗ указанный Федеральный закон вступает в силу с 1 января 2006 года, но не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, при этом дополнения, внесенные данным Федеральным законом в статью 252 Налогового кодекса Российской Федерации, вступают в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования и распространяются на правоотношения, возникшие с 1 января 2005 года.

С учетом того, что Федеральный закон от 06.06.2005 года № 58-ФЗ был опубликован в «Российской газете» (выпуск № 125 от 14.06.2005), следовательно, его положения вступили в силу с 14.07.2005, при этом распространяют свое действие на правоотношения, возникшие с 1 января 2005 года.

В соответствии со статьей 6 Налогового кодекса Российской Федерации признание нормативного правового акта не соответствующим Кодексу осуществляется в судебном порядке. Поскольку положения Федерального закона от 06.06.2005 № 58-ФЗ не были признаны в установленном законом порядке не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, они подлежат обязательному применению.

Кроме того, налоговым законодательством не предусмотрена возможность определения стоимости имущества исходя из бухгалтерской стоимости основных средств, указанной в разделительном балансе, который составляется в соответствии с пунктом 4 статьи 58 ГК РФ и пунктом 4 статьи 19 Федерального закона от 26.12.1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» для применения в корпоративных правоотношениях.

Также, в силу пункта 3 статьи 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Таким образом, данные разделительных балансов о стоимости основных средств по данным бухгалтерского учета, составленные присоединенными к ОАО «ТГК-9» обществами с ограниченной ответственностью «Пермская генерирующая компания» и «Свердловская генерирующая компания», не могут формировать для заявителя первоначальную стоимость основных средств в целях налогового учета.

Следовательно, при определении первоначальной стоимости имущества, полученного при реорганизации, ОАО «ТГК-9» в целях исчисления налога на прибыль обязано руководствоваться статьями 257, 313 и 315 Налогового кодекса Российской Федерации, а также данными налогового учета стоимости переданного имущества, указанными в актах приема-передачи, подписанными при реорганизации.

Кроме того, ОАО «ТГК-9» реорганизовано в форме присоединения к нему ОАО «Пермская генерирующая компания» и ОАО «Свердловская генерирующая компания» (01.05.2006).

Присоединенными организациями по состоянию на 30.04.2006 (на момент присоединения) был произведен расчет амортизации, исходя из данных налогового учета.

Из подпункта 2 пункта 5 статьи 259 и пункта 6 статьи 286 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что амортизация начисляется учреждаемой, образующейся в результате реорганизации организацией с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором была осуществлена ее государственная регистрация, а ежемесячные авансовые платежи такие организации начинают уплачивать по истечении полного квартала с даты их государственной регистрации.

Учитывая положения вышеуказанных норм Налогового кодекса Российской Федерации, а также то, что положения Федерального закона № 58-ФЗ в части изменений, внесенных в статью 252 Налогового кодекса Российской Федерации вступили в законную силу 14.07.2005, ОАО «ТГК-9» при первоначальном расчете налоговых обязательств за 2006 год по налогу на прибыль законно и обоснованно руководствовалось положениями Федерального закона № 58-ФЗ, вступившими в законную силу, поэтому правовые основания для перерасчета налоговых обязательств отсутствуют.

Кроме того, заявитель не учитывает, что согласно пункту 5 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ суммы, отраженные в составе расходов налогоплательщиков, не подлежат повторному включению в состав его расходов.

Перерасчет ОАО «ТГК-9» стоимости амортизируемого имущества, исходя из неких данных бухгалтерского учета, увеличил размер амортизационных отчислений по одним и тем же основным средствам в составе расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, что свидетельствует о повторном включении обществом в состав расходов стоимости основных средств путем начисления амортизации.

Доводы инспекции о порядке вступления в силу и применения положений пункта 21 статьи 252 НК РФ подтверждаются сформировавшейся судебной практикой (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2008 № 4923/08, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2008 № 88/08, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.08.2009 по делу № КА-А40/7817-09, от 21.01.2009 № КА-А40/11894-08, от 27.08.2007 № КА-А40/7513-07, Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.08.2008 № Ф04-4795/2008, от 08.10.2007 № Ф04-5394/2007, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14.04.2009 по делу № А47-3943/2008АК-104).

Неправомерность перерасчета сумм амортизационных начислений с данных налогового учета на данные бухгалтерского учета в 2005-2006 годах в отношении ОАО «ТГК-9» установлена постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.02.2011 № КА-А40/15877-10-2.

Между тем, заявитель, не учитывая принятых по указанному делу судебных актов, которыми установлена неправомерность расчета амортизации по данным бухгалтерского учета, продолжал ее исчисление в последующих налоговых периодах в том же порядке.

Таким образом, поскольку вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда установлена обязанность по исчислению амортизации за период 2005-2006 годов по данным налогового учета, то в последующих налоговых периодах амортизация подлежит расчету также по данным налогового учета.

С учетом изложенного, доводы заявителя по данному эпизоду судом признаны необоснованными.

По пункт 2.2. Решения (пункт 2.2.2 Акта).

По мнению налогового органа ОАО «ТГК-9» завышены внереализационные расходы за 2009 год на сумму 2 096 846 864 рублей в результате неправильного формирования резерва по сомнительным долгам, что привело к занижению налога на прибыль за 2009 год в сумме 377 486 954 рублей.

Суд не принимает выводу налогового органа по следующим основаниям:

В соответствии с пунктом 4 статьи 266 НК РФ резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном настоящей статьей.

В пункте 5 статьи 266 НК РФ предусмотрено, что в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва.

Из перечисленных выше норм следует, что законодатель ограничивает использование резерва по сомнительным долгам исключительно целями покрытия убытков от безнадежных долгов. При этом порядок формирования резерва по сомнительным долгам не поставлен в зависимость от того, станет ли сомнительный долг безнадежным или нет.

При этом, общая сумма расхода признаваемого в связи с созданием резерва по сомнительным долгам не должна превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой по ст. 249 НК РФ (п. 4 ст. 266 НК РФ).

Таким образом, механизм функционирования резерва сомнительных долгов позволяет равномерно относить на расходы возможные будущие убытки от списания безнадежных долгов и своевременно корректировать полноту исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль, когда задолженности, признанные сомнительными и отнесенные в соответствующий резерв, не становятся безнадежными, а также в случае их погашения должниками.

Исходя из вышеизложенного резерв по сомнительным долгам не является льготой, позволяющей признавать расходы не подлежащие признанию, а лишь позволяет правомерно признать расход, подлежащий признанию в более позднем периоде в более ранние сроки (в специальном порядке).

В этой связи следствиями нарушения налогоплательщиком порядка исчисления авансовых платежей при применении резервов не может быть возникновение недоимки по налогу. Речь может идти только о начислении пени.

При этом, Налоговый кодекс РФ предоставляет налогоплательщику альтернативу поведения: силу п. 5 ст. 266 НК РФ сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период.

Пункт 5 ст. 266 НК РФ содержит общее правило корректировки остатка неиспользованного резерва в случае принятия решения о переносе на будущие отчетные (налоговые) периоды.

В соответствии с п.4 ст. 266 НК РФ РСД создается по данным инвентаризации на конец отчетного (налогового) периода. В составе расходов налогоплательщик признает сумму созданного РСД, размер которого сравнивается с 10% от выручки отчетного (налогового) периода.

Таким образом, именно данные инвентаризации нормируются (сравниваются с 10% выручки). Инвентаризации для целей РСД проводится ежеквартально.

По примененной налоговым органом методике нормированию подлежат данные инвентаризации для целей впервые создаваемого РСД, а впоследствии подлежащий признанию расход (т.е. РСД) или доход на сумму превышения (уменьшения) вновь создаваемого резерва над суммой остатка резерва предыдущего периода.

Налоговый орган в своем расчете сумм резерва по сомнительным долгам определял расходы налогоплательщика, исходя из остатка неиспользованного резерва на начало года и годовой выручки налогоплательщика. Однако нормы п.5 ст. 266 НК РФ предусматривают расчет (корректировки) резерва по сомнительным долгам, исходя из остатков резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. При таком расчете, предусмотренном НК РФ, сумма резерва по сомнительным долгам, включаемых налогоплательщиком в расходы, будет существенно отличаться от сумм, рассчитанных налоговым органом без учета результатов формирования резерва по результатам отчетных периодов.

Такой метод расчета расходов по резерву (без учета результатов формирования резерва по результатам отчетных периодов), примененный налоговым органом, приводит к искажению (занижению) сумм расходов, которые могут быть приняты налогоплательщиком во внереализационные расходы в соответствии с п.п.7 п.1 ст. 265 и ст. 266 НК РФ.

Исходя из вышеизложенного, вывод налогового органа о завышении внереализационных расходов за счет неправильно рассчитанного резерва по сомнительным долгам не правомерен. Кроме того, сделанный налоговым органом расчет не соответствует налоговому законодательству.

Материалами проверки подтверждено, что в спорный период (2009 год) ОАО «ТГК-9» в соответствии с приказами по учетной политике от 30.12.2008 N 268 устанавливало возможность создания резерва по сомнительным долгам в целях налогового учёта.

По состоянию на 01.01.2009 года сумма неиспользованного резерва составила 2 970 476 939 рублей. Правильность остатка резерва в данной сумме подтверждена актом выездной налоговой проверки. В 2009 году списано безнадёжных долгов за счёт резерва на сумму 117 553 390 рублей.

По результатам проведенной инвентаризации дебиторской задолженности по состоянию на 31.12.2009, выявлена сомнительная дебиторская задолженность, согласно которой расчётная сумма резерва составила 6 238 573 796 рублей. Факт её наличия, а так же размер налоговым органом не оспаривается.

С учётом пункта 5 ст. 266 НК РФ, ОАО «ТГК-9» скорректировало размер нового резерва на величину неиспользованного остатка резерва (6 238 573 796 рублей – 2 852 923 549 рублей), полученная разница в размере 3 385 650 247 рублей включена в состав внереализационных расходов 2009года.

Таким образом, размер отчислений в резерв по сомнительным долгам включенный состав внереализационных расходов налогового периода (2009 года) не превысил предельную величину 10% от выручки налогового периода, так как выручка от реализации продукции за 2009 год составила 41 417 269 327 рубля.

Следовательно, в 2009 году правомерным является включение во внереализационные расходы суммы отчислений в резерв по сомнительным долгам в размере 338 565 0247 рублей.

Кроме того, вышеуказанные выводы подтверждаются расчетами налогоплательщика (т. 14 л.д. 89-93).

Таким образом, суд приходит к выводу, что вывод Налогового органа о неуплате Обществом налога на прибыль за 2009 год не основан на нормах законодательства и не подтвержден документально и, следовательно, Решение в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме в сумме 377 486 954 руб. (пункт 3.1 Резолютивной части Решения), соответствующих пени и штрафа подлежит признанию недействительным.

Также суд принимает довод Общества относительно правомерности начисления пени и налоговых санкций по эпизодам, связанным с доначислением налога на прибыль (пункты 2.1 и 2.2 описательной части Решения).

Так, согласно Решения вышестоящего налогового органа (стр. 35) МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 4 предложено произвести расчет суммы налога на прибыль организаций за 2008-2009 годы по пункту 2.1 Решения с учетом пункта 3 Решения вышестоящего налогового органа и направить в адрес Заявителя расчет сумм амортизации по пункту 2.1 Решения, включение которых в расходы по налогу на прибыль организаций частично признано необоснованным по Решению от 31.12.2010 № 03-1-21/366.

Указанную обязанность налоговый орган не выполнил, в связи с чем налогоплательщик не обладает достоверными данными о суммах доначисленных по результатам проверки налогов, пени и санкций. Без указанного расчета Требования об уплате налога не соответствует ст. 69 НК РФ, т.к. суммы налогов, пени и санкций, которые на их основании предлагается уплатит Обществу, не являются определенными на основании Решения от 31.12.2010 № 03-1-21/366 и, следовательно, сумму недоимки нельзя считать установленной.

Требованием № 31 от 14.09.2011г., а также требованием № 31А от 14.09.2011 г. Налогоплательщику предлагается уплатить по вышеуказанным спорным эпизодам налог на прибыль 453 315 049 руб., пени 16 350 298 руб., санкции 73 224 494 руб.

Однако, 22.12.2010 ОАО «ТГК-9» поданы уточненные налоговые декларации, согласно которым Общество уменьшило объем налоговых обязательств за 2007-2008 годы в результате включения в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, обоснованных затрат на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы, не подлежащие компенсации из бюджета, на проведение работ по мобилизационной подготовке, включая затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) частично, но необходимых для выполнения мобилизационного плана.

Налоговым органом при доначислении сумм налога учтены данные уточненных деклараций, но при расчете пени и налоговых санкций налоговый орган не учитывает, что Общество переплатило налог за проверяемые периоды и указанная сумма переплаты перекрывает доначисления налогового органа.

Так, согласно данных первоначальной декларации за 2007 год сумма налога на прибыль к уплате составила 154 158 636 руб., которая была уплачена в бюджет по сроку уплаты налога.

Согласно уточнённой декларации за 2007 год получен убыток, составил 944 902 649 рублей (строка 120 декларации). С учетом непринятых налоговым органом расходов по начисленной амортизации за 2007 год в сумме 404 799 254 рубля убыток за 2007 год составит 653 534 598 рубля (944 902 649 – 404 799 254+113 431 203 – стр. 27 Решения ФНС).

Таким образом, сумма переплаты налога на прибыль по состоянию на 28.03.2008 года составила 154 158 636 руб.

Согласно данных первоначальной декларации за 2008 года сумма налога на прибыль к уплате составила 279 834 955 руб., которая была уплачена в бюджет по сроку уплаты налога.

Согласно уточнённой декларации за 2008 год налогооблагаемая прибыль составила 216 061 900 руб., сумма налога на прибыль составила 0 рублей (в связи с применением убытка за 2007 год в сумме 216 061 900). С учетом непринятых налоговым органом расходов по начисленной амортизации за 2008 год в сумме 273 943 501 (321 609 614 рубля - 47 666 113 (уменьшенных вышестоящим налоговым органом) сумма доначисленного налога на прибыль за 2008 год составит 61 016 469 руб.

Таким образом, сумма переплаты налога на прибыль по состоянию на 28.03.2009 года составила 372 977 122 руб. (279 834 955 +154 158 636 - 61 016 469).

Согласно данных первоначальной декларации за 2009 год сумма налога на прибыль к уплате составила 502 650 889 руб., которая была уплачена в бюджет по сроку уплаты налога.

Согласно уточнённой декларации за 2009 год сумма налога на прибыль составила 426 459 529 рублей.

Всего по данным проверки по итогам 2009 г. доначислено налога на прибыль в сумме 392 291 313 руб. (в связи с пересчетом амортизации -14 804 359 руб. (п. 2.1. Решения), а также непринятых налоговым органом расходов по резерву по сомнительным долгам -377 486 954 руб. (п. 2.2 Решения)).

Таким образом, при выставлении требования об уплате всей суммы доначисленного налога 392 291 313 руб., пени и санкций налоговый орган не учитывает, что в результате подачи уточненной декларации за 2009 год фактически налог был переплачен на 76 191 360 (502 650 889 – 426 459 529)

Вместе с тем, по состоянию на 28.03.2010 г. в связи с подачей уточненных деклараций за 2007 – 2008 годы сумма переплаты налога на прибыль составила 372 969 855 руб. (279 834 955 +154 158 636 - 61 016 469 -7 267).

Такие обстоятельства влекут правовые последствия в виде отсутствия оснований для начисления пени и санкций и, следовательно, Решение в части начисления пени и санкций, а также выставленные на его основании Требования не соответствуют требованиям налогового законодательства.

Поскольку статьей 75 НК РФ гарантируется обеспечение потерь бюджета, суд, применяя названную норму, должен установить, имелись ли такие потери в конкретном бюджете вследствие неуплаты обществом налога на прибыль, при условии, что у налогоплательщика имелась переплата по такому налогу.

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, если в предыдущем периоде у заявителя имелась переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, то у налогоплательщика отсутствует задолженность перед бюджетом в части уплаты конкретного налога, а, следовательно, на данную сумму налога не подлежат начислению пени, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует.

Вышеизложенное находит подтверждение в сложившейся судебной практике (Постановление ВАС РФ от 4 сентября 2007 г. N 2808/07, Определение ВАС РФ от 1 июня 2011 г. N ВАС-6846/11, Постановление ВАС РФ от 28 января 2008 г. N 11538/07, Постановление ВАС РФ от 16 марта 2010 г. N 8163/09).

По пункту 3.2 Решения - Налог на доходы физических лиц судом установлено следующее:

Налоговым органом начислены пени в связи с несвоевременным перечислением ОАО «ТГК-9» в бюджет налога на доходы физических лиц на общую сумму 226 232,87 руб.

Общество обжалует решение в части начисления пени по филиалу «Богословская ТЭЦ» в сумме 76 713,67 руб.

В материалы дела представлены реестры платежных документов по уплате НДФЛ (т.10, л.д. 6-16), таблицы по НДФЛ (т.10,л.д.17-19), свод начислений зарплаты (т.10, л.д. 20-80), свод удержаний зарплаты (т.10, л.д.81-115).

Расчет пени приведен в приложении 2 к Акту проверки.

Как установлено судом, налоговым органом не учтены платежи НДФЛ, осуществленные в течение января 2007 г. в связи с выплатой отпускных на общую сумму 66 347 руб., которая числиться у налогового органа в качестве недоимки. Что подтверждается платежными поручениями № 237 от 18.01.2007 на сумму 36 530 руб., № 298 от 24.01.2007 на сумму 47 руб., № 328 от 25.01.2007 на сумму 21 050 руб., № 347 от 30.01.2007 на сумму 8 720 руб. - всего: 66347 руб.;

не учтены платежи по НДФЛ, осуществленные в течение июля 2007 г. в связи с выплатой отпускных на общую сумму 188 704 руб., которая числиться у налогового органа в качестве недоимки. Данный факт подтверждается платежными поручениями: № 10472 от 05.07.2007г. на сумму 83.005 руб., № 10924 от 13.07.2007 на сумму 83.395 руб., № 11501 от 19.07.2007 на сумму 21.190 руб., № 11666 от 23.07.2007 на сумму 1.114 руб. Всего на сумму 188.704 руб.

В расчете налогового органа учтены платежи нарастающим итогом, безотносительно к конкретным выплатам вознаграждения.

В обоснование довода об отсутствии нарушения сроков перечисления НДФЛ налогоплательщиком в материалы дела представлены Ведомости оборотов в разрезе корсчетов за периоды 2007-2009 гг. из анализа которых следует, что перечисление налога и даты выплаты дохода осуществлялись в один день.

С учетом изложенного, требование заявителя в данной части также подлежит удовлетворению.

Поскольку судом установлено, что решение Инспекции от 31 декабря 2010г. № 03-1-21/366, с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 05.09.2011г. № ЯК-4-9/14369@; в части: доначисления налога на добавленную стоимость за 2007г., соответствующих пени и штрафов (пункт 1.1 мотивировочной части решения; пункты 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части Решения); уменьшения налога на добавленную стоимость за 2007г., заявленного к возмещению из бюджета (пункт 1.1 мотивировочной части, пункт 5 резолютивной части Решения); доначисления налога на добавленную стоимость за 2009г., соответствующих пени и штрафов (пункт 1.2 мотивировочной части; пункты 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части Решения); доначисления налога на прибыль организаций за 2009г., соответствующих пени и штрафов (пункт 2.2 мотивировочной части, пункты 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части Решения); доначисления пени в связи с несвоевременным перечислением налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007г. по 01.01.2009г. в сумме 76.715, 67 руб. (пункт 3.2 мотивировочной части, пункт 3.3 резолютивной части Решения) – является незаконным и необоснованным, выставленные на основании указанного решения требования от 14.09.2011г. №№ 31 и 31А в вышеуказанной части также подлежат признанию недействительными. Требование от 14.09.2011г. № 32 подлежит признанию недействительным в полном объеме.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд платежным поручением № 47949 от 22.09.2011г. государственная пошлина в размере 8 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ, данные отношения не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 г. № 139).

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 137-139 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 102, 110, 167-171, 176, 180, 181, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, как не соответствующим требованиям действующего налогового законодательства, решение Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 от 31 декабря 2010г. № 03-1-21/366, с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 05.09.2011г. № ЯК-4-9/14369@; в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость за 2007г., соответствующих пени и штрафов (пункт 1.1 мотивировочной части решения; пункты 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части Решения);

- уменьшения налога на добавленную стоимость за 2007г., заявленного к возмещению из бюджета (пункт 1.1 мотивировочной части, пункт 5 резолютивной части Решения);

- доначисления налога на добавленную стоимость за 2009г., соответствующих пени и штрафов (пункт 1.2 мотивировочной части; пункты 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части Решения);

- доначисления налога на прибыль организаций за 2009г., соответствующих пени и штрафов (пункт 2.2 мотивировочной части, пункты 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части Решения);

- доначисления пени в связи с несвоевременным перечислением налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007г. по 01.01.2009г. в сумме 76.715, 67 руб. (пункт 3.2 мотивировочной части, пункт 3.3 резолютивной части Решения).

Признать недействительными, как не соответствующими требованиям действующего налогового законодательства, требования Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 от 14.09.2011г. №№ 31 и 31А в вышеуказанной части.

Требование ОАО «ТГК-9» к Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4 о признании недействительным решения от 31 декабря 2010г. № 03-1-21/366, с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 05.09.2011г. № ЯК-4-9/14369@, в части: доначисления налога на прибыль организаций соответствующих пени и штрафов; уменьшения убытка по результатам 2007г. (пункты 2.1 мотивировочной части, пункты 3.1, 3.2, 3.3, 6 резолютивной части Решения); а также требований от 14.09.2011г. №№ 31 и 31А в соответствующей части – оставить без удовлетворения.

Признать недействительным, как не соответствующим требованиям действующего налогового законодательства, требование Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 от 14.09.2011г. № 32 в полном объеме.

Взыскать с Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 в пользу Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 9» расходы на оплату госпошлины в размере 8.000 (Восемь тысяч) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Шудашова Я.Е.