Гражданский кодекс часть 1

При ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осипян К.Э., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ГБУ города Москвы «Жилищник Нижегородского района» к ИФНС России №22 по г. Москве

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора УФНС России по г.Москве.

о признании недействительными решения №6553 от 01.12.2014г. «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и решения №705 от 01.12.2014г. «об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению»

при участии в судебном заседании: согласно протоколу

УСТАНОВИЛ:

ГБУ города Москвы «Жилищник Нижегородского района» (далее – Заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России №22 по г. Москве (далее – Ответчик, Инспекция) о признании недействительными решения №6553 от 01.12.2014г. «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и решения №705 от 01.12.2014г. «об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» (т.1 л.д.2-12).

Судом в процессе рассмотрения дела в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора было привлечено УФНС России по г. Москве.

Заявитель указывает, что обжалуемые решения налогового органа являются незаконными. Налогоплательщиком было подано Заявление об отказе от льготы, налогоплательщик действовал добросовестно и льготы, предусмотренные пп. 29, 30 п. 3 ст. 149 Кодекса не могут быть применимы к деятельности, осуществляемой налогоплательщиком, указывает, что из-за пропуска срока на подачу заявления об отказе от применения льготы Инспекция отказала в возмещении суммы налога на добавленную стоимость (т.1 л.д. 2-12).

Ответчик возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва и письменных пояснений, поддержал выводы оспариваемых решений, просил в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица поддержали свои доводы, изложенные в письменных пояснениях по делу.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2011г. (т.2 л.д.2-5) по результатам которой Инспекцией был составлен Акт №30786 от 14.07.2014г. (т.1 л.д.49-88) и вынесены решение№6553 от 01.12.2014г. «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.1 л.д.109-137) и решение №705 от 01.12.2014г. «об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» (т.1 л.д.107-108). Указанными Решениями Заявителю отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 11 225 388,00 руб.

Общество не согласилось с принятыми решениями Инспекции и обратилось в УФНС России по г.Москве с апелляционной жалобой (т.2 л.д.10-13). Письмом УФНС России по г.Москве от 13.02.2015г. №21-19/012608 срок рассмотрения апелляционной жалобы был продлен (т.2 л.д.17-18).

Решением УФНС России по г. Москве от 10.11.2015г. №21-19/119564@ жалоба Заявителя на Решение Инспекции № 6553 от 01.12.2014г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и № 705 от 01.12.2014г. об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению оставлена без удовлетворения.

На основании п. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полагая, что вышеуказанные решения инспекции не основаны на нормах действующего законодательства и нарушает права и интересы учреждения, ГБУ города Москвы «Жилищник Нижегородского района» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с изложенным выше требованием, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

Проанализировав доводы заявления и отзыва на него, оценив в порядке статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, выслушав представителей сторон, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные обществом требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки установлено, что в соответствии с Уставом ГУП ДЕЗ района Нижегородский (т.1 л.д. 17-29), Заявитель является управляющей компанией, которая осуществляет деятельность по оказанию коммунальных услуг, а также работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах на основании заключенных с жильцами договоров управления многоквартирным домом в соответствии с положениями Жилищного кодекса Российской Федерации, для чего:

- приобретает у организаций коммунального комплекса, поставщиков электроэнергии, газоснабжения, горячей и холодной воды товары (электроэнергию, воду, газ) и услуги (вывоз мусора) для передачи их жильцам многоквартирных домов в составе коммунальных услуг, с оплатой на основании единого платежного документа через ГУ Инженерная служба и ЕИРЦ,

- приобретает у организаций и предпринимателей работы (услуги) по техническому обслуживанию и ремонту многоквартирного дома, с передачей их непосредственно жильцам такого многоквартирного дома, в том числе во исполнении их заявок.

Осуществляет деятельность по ведению технической документации на находящиеся в хозяйственном ведении строения, инженерные сооружения, объекты благоустройства, озеленения, дороги, тротуары; организации обеспечения текущего содержания, санитарной очистки и ремонта жилищного фонда, нежилых строений, их инженерного оборудования, внутриквартальных и внутридомовых территорий, объектов внешнего благоустройства и озеленения, уборки и ремонта внутриквартальных проездов и тротуаров; созданию необходимых условий для проживания граждан и функционирования расположенных в нежилых помещениях организаций; заключению договоров на сдачу в наем и аренду жилых помещений в соответствии с действующим законодательством и решениями Правительства Москвы по данному вопросу; заключению соглашений с владельцами и собственниками жилых и нежилых помещений о порядке управления домом и возмещения расходов по его эксплуатации и ремонту, а также договоров с владельцами и собственниками строений на оказание услуг по техническому обслуживанию и управлению; обеспечению арендаторов, нанимателей и собственников помещений и строений в соответствии с условиями договоров коммунальными и прочими услугами, а также другие виды деятельности, связанные с оказанием услуг по управлению жилым фондом.

Также, являясь управляющей компанией, осуществляет управление жилищным фондом, техническое обслуживание и ремонт строительных конструкций и инженерных систем зданий, санитарное содержание.

Из изложенного следует, что жильцам оказывается комплексная услуга по единому тарифу, установленному Постановлениями Правительства г. Москвы.

Налогоплательщик подал заявление об отказе от льготы.

Заявление № ДН-02-81914 об отказе от льгот, предусмотренных подпунктами 29 и 30 пункта 3 ст. 149 НК РФ за налоговые периоды 2011-2014 годов, то есть на 4 года (т. 3 л.д. 51) было подано налогоплательщиком 31.03.2014. Впоследствии налогоплательщиком были представлены также уточненные налоговые декларации за налоговые периоды, помимо 1 квартала 2011 года, также и за 2-4 кварталы 2011 года. Ссылка налогового органа на стр. 7 отзыва на заявление налогоплательщика (т. 3 л.д. 68-75) о том, что им было подано заявление об отказе от льгот в нарушение пункта 5 статьи 149 НК РФ на срок менее года, подлежит отклонению как противоречащее фактическим обстоятельствам дела.

Данное заявление содержит штамп налогового органа о принятии документа 31.03.2014. Тем самым налогоплательщик уведомил налоговый орган о расчете налога на добавленную стоимость применительно к операциям по предоставлению населению коммунальных услуг и услуг по содержанию и ремонту в общем порядке. При этом данное заявление было представлено до начала проведения налоговым органом контрольных мероприятий в ходе камеральной налоговой проверки.

Указывая на странице 10 решения от 01.12.2014 № 6553 (т. 1 л.д. 109-137) на то, что налогоплательщик не представил в установленный пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ срок заявление об отказе от льготы, налоговый орган не учел того обстоятельства, что норма о данном сроке не содержит указания на такое правовое последствие (санкцию) как лишение права на вычет (возмещение) налога на добавленную стоимость при его пропуске. Статья 149 Налогового кодекса РФ не регулирует правовые условия и ограничения права на вычет и возмещение налога на добавленную стоимость (предмет регулирования данной статьи – освобождения от уплаты налога в бюджет), и ссылка на пункт 5 данной статьи не может быть достаточным правовым основанием для отказа в вычете и возмещении налога.

Предусмотренный пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ срок не носит пресекательный характер и не может являться основанием для отказа в праве на применение вычетов по налогу на добавленную стоимость. Статьи 170 – 172 Налогового кодекса РФ не содержат такого ограничения права на вычет как пропуск указанного срока.

Законодательство о налогах и сборах не описывает последствия несоблюдения срока на подачу такого заявления, не указывает на потерю в связи с этим права на отказ от льготы и права на применение вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Несвоевременное представление налогоплательщиком заявления об отказе от использования льготы само по себе не может являться основанием для признания незаконным применения общей системы налогообложения, так как порядок отказа от освобождения от налогообложения носит уведомительный характер и предусматривает безусловный отказ налогоплательщика от освобождения от налогообложения. Со стороны налогового органа не требуется в данном случае принятие какого-либо разрешительного акта или вынесения решения о принятии отказа от льготы.

Статьи 56, 149 Налогового кодекса РФ указывают, что именно налогоплательщику предоставлено право выбора: применять или нет налоговую льготу по НДС. Заявление, которое подается в налоговый орган о применении налоговой льготы имеет исключительно уведомительный, информативный характер. Пункт 1 статьи 81 Налогового кодекса РФ предусматривает внесение изменений в налоговую декларацию (подачу уточненной налоговой декларации) как в случае, когда в первоначальной налоговой декларации сумма налога, подлежащая уплате была занижена, так и когда такое занижение отсутствовало.

По своему характеру освобождения от налога на добавленную стоимость, как предусмотренные в пункте 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, так и предусмотренное в статье 145, являются льготой, поскольку соответствуют признакам льготы, установленным пунктом 1 статьи 56 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которой льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере. Сроки для направления уведомлений об отказе от льготы по статье 145 Налогового кодекса РФ и по пункту 5 статьи 149 носят принципиально однородный характер.

Соответственно, при разрешении настоящего спора в арбитражном суде применима правовая позиция, закрепленная в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» от 30.05.2014 № 33, в соответствии с которой «налогоплательщик лишь информирует налоговый орган о своем намерении использовать право на освобождение, а последствия нарушения срока уведомления законом не установлены» [1]. При этом в силу закона такое уведомление может быть произведено и после начала применения освобождения. Основания для отказа в вычете и возмещении налога на добавленную стоимость при том, что документальный отказ от льготы не оспаривается, следовательно, отсутствуют. Иной вывод явно не соответствовал бы принципу толкования объективных сомнений в содержании законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ). Баланс интересов налогоплательщика и бюджета не нарушен: налоговый орган, получив уведомление, даже с пропуском срока, обладает всей полнотой правовой определенности, следует или нет применять льготу. При этом на налогоплательщике лежит всё бремя имущественных последствий такого отказа: как уплата, так и возмещение налога при наличии к тому установленных законом обстоятельств, уплата пеней и санкций. Со своей стороны, сам налогоплательщик, пропустивший срок отказа от льготы, не имеет права на проценты за несвоевременное возмещение налога на добавленную стоимость. Напротив, отказ в возмещении только лишь на основании пропуска указанного срока явно несоразмерен и непропорционален характеру нарушения и размеру негативных последствий для налогоплательщика, а значит, противоречит принципам справедливости и пропорциональности налогообложения, на которые неоднократно указывал Конституционный Суд РФ (Постановления от 03.06.2014 № 17-П, от 28.03.2000 № 5-П, от 17.03.2009 № 5-П, от 22.06.2009 № 10-П, от 25.12.2012 № 33-П и другие), принципам учета реальной способности к уплате налога и наличия у налога определенного экономического основания (пункт 1 и 3 статьи 3 Налогового кодекса РФ).

Позиция, сформулированная Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ, соответствует общей концепции разделения сроков, установленных законодательством, в зависимости от последствий их нарушения на пресекательные (нарушение срока лишает субъекта принадлежащего ему права) и организационные (нарушение срока не лишает субъекта права).

Например, срок на направление требования об уплате налога - не позднее трех месяцев со дня выявления недоимки (пункт 1 статьи 70 НК РФ) является организационным. В тексте статьи отсутствует указание на последствие нарушения данного срока, вследствие чего суды признает требование об уплате налога законным даже если оно вынесено с нарушением срока (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 № 8330/11 по делу № А23-2813/10А-21-125; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 № 71).

Вместе с тем, срок на принудительное взыскание налога – «решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока» (пункт 3 статьи 46 НК РФ) является пресекательным, так как закон прямо в этой же норме далее устанавливает, что решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. Иными словами, нарушение этого пресекательного срока лишает налоговый орган права взыскать налог в порядке статьи 46 НК РФ.

Освобождения, сгруппированные в пункте 3 статьи 149 НК РФ, носят характер именно льгот, установленных в интересах налогоплательщика, то есть отказ от таких льгот не нарушает права потребителей его услуг, напротив: данный отказ осуществляется в интересах граждан – потребителей коммунальных услуг и в публичных интересах субъекта Российской Федерации – города Москвы, так как в противном случае сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая к возмещению должна быть отнесена либо на увеличение жилищно-коммунальных платежей граждан, либо покрыта за счет субсидии из бюджета субъекта Российской Федерации.

Возможность подачи заявления об отказе от льготы после истечения налогового периода подтверждается судебной практикой. Высший Арбитражный Суд РФ в Определении от 16.06.2008 № 7541/08 по делу № А60-15325/07 указал следующее:

«…Несвоевременное представление обществом заявления об отказе от использования льготы, предусмотренной в подпункте 24 пункта 3 статьи 149 НК РФ, само по себе не свидетельствует о неправомерном применении налоговых вычетов».

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2015 по делу № А40-123621/14 (Определением ВАС РФ от 31.08.2015 жалоба инспекции не передана на рассмотрение коллегии по экономическим спорам), спор в котором касался аналогичных фактических обстоятельств, указано следующее:

«Основным вопросом налогового спора является вопрос о законности и обоснованности решений Инспекции об отказе в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отказе в возмещении налога на добавленную стоимость по итогам камеральной налоговой проверки уточнённой налоговой декларации по НДС, представленной за первый квартал 2013 года.

Судебные инстанции установили, что основанием для вынесений решений послужил вывод налогового органа о представлении налогоплательщиком заявления об отказе от освобождения от налогообложения, предусмотренного пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, с нарушением установленного срока.

Суд кассационной инстанции, поддерживая позицию арбитражного суда о недоказанности Инспекцией своих решений, принял во внимание нормы статей 56, 149 Налогового кодекса Российской Федерации и учёл, что заявление подано в рамках камеральной налоговой проверки уточнённой налоговой декларации по НДС за первый квартал 2013 года. Нарушения баланса интересов налогоплательщика и бюджетной системы не доказано налоговым органом».

При этом Девятый арбитражный апелляционный суд при рассмотрении данного дела указал:

«Несвоевременное представление налогоплательщиком заявления об отказе от использования льготы само по себе не может являться основанием для признания незаконным применения общей системы налогообложения, так как порядок отказа от освобождения от налогообложения носит уведомительный характер и предусматривает безусловный отказ налогоплательщика от освобождения от налогообложения.

Статьи 56, 149 НК РФ предоставляют налогоплательщику право выбора на применение налоговой льготы по НДС. Заявление, которое подается в налоговый орган о применении налоговой льготы, имеет исключительно уведомительный характер.

Пункт 1 статьи 81 НК РФ предусматривает внесение изменений в налоговую декларацию (подачу уточненной налоговой декларации).

При рассмотрении спора суд учел п. 2 постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» от 30.05.2014 № 33, определение ВАС РФ от 16.06.2008 № 7541/08 по делу № А60-15325/07 и иную судебную практику по данному вопросу.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган должен был учесть заявление заявителя об отказе от льгот по пп. 29 и 30 п.3 ст. 149 НК РФ и оценить правильность исполнения налоговой обязанности по НДС в общем порядке».

Аналогичная судебная практика еще ранее сложилась в отношении управляющих организаций при отказе от льгот пп. 29 и 30 п.3 ст. 149 НК РФ.

Так в Определении ВАС РФ от 23.05.2014 № ВАС-2458/14 по делу № А27-20772/2012 в отношении ООО «Управляющая компания Жилсервис» указано следующее:

«Признавая недействительным решение инспекции, суды на основе исследования и оценки представленных доказательств пришли к выводу об отказе общества от использования освобождения спорных операций в соответствии с пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом суды исходили из того, что соответствующее заявление обществом было подано до вынесения инспекцией решения по выездной налоговой проверке…».

При этом в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 22.11.2013 по указанному делу отмечено следующее:

«Из анализа указанной нормы Налогового кодекса Российской Федерации следует, что отказ от применения льготы в виде освобождения операций, указанных в подпунктах 29, 30 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, от обложения налогом на добавленную стоимость зависит от волеизъявления налогоплательщика, которое не поставлено в зависимость от разрешительных действий налогового органа.

Учитывая, что уведомление об отказе от льготы в порядке статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации подано Обществом в Инспекцию до вынесения налоговым органом обжалуемого решения; налогоплательщик льготой не пользовался, фактически отказавшись от нее, приобретая у своих поставщиков товары (работы, услуги) и реализуя их потребителям, облагал данные обороты НДС, а выставленные поставщиками счета-фактуры с выделенной суммой налога оплачивал в полном объеме и относил налог к вычету, суды пришли к обоснованному выводу, что налогоплательщик, воспользовавшись предоставленным ему правом, прямо подтвердил отказ от льгот, имеющих отношение к проверяемому налоговому периоду; Общество, определяя свои налоговые обязательства перед бюджетом, исчисляло НДС без учета права на освобождение от уплаты данным налогом».

На странице 23 решения от 01.12.2014 № 6553 (т. 1 л.д. 109-137) налоговый орган указывает на то, что налогоплательщик пользовался льготой и фактически от нее не отказывался: приобретая у своих поставщиков товары (работы, услуги) и реализуя их потребителям, данные обороты налогоплательщик НДС не облагал. Счета-фактуры, подтверждающие реализацию, отраженную в разделе 3 уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2011 года, не содержат НДС и являются доказательством факта применения налогоплательщиком льготы. А на странице 26 решения налоговый орган обращает внимание на то, что налогоплательщик не направлял уведомления в адрес ряда поставщиков о том, что он отказывается от применения подпунктом 29 и 30 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

В определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.05.2014 № ВАС-2458/14 в соответствии с правовыми позициями, закрепленными в постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 (п. 5) и в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 (п. 6) не придается самостоятельного правового значения «фактическому неприменению» льготы, а напротив, придается значение добросовестности налогоплательщика: предъявлению заявления об отказе от льготы до начала налоговой проверки.

На факт неиспользования льготы в соответствии с первоначально поданной налоговой декларацией как юридически значимый для целей определения права налогоплательщика на вычет и возмещение НДС налоговым органом указывается со ссылкой на определения Верховного Суда РФ от 24.10.2014 № 305-КГ14-2706 (дело № А40-132506/2013) и от 29.09.2014 № 305-КГ14-1990 (дело № А40-139691/2013) (стр. 3 отзыва на заявление налогоплательщика – т. 3 л.д. 68-75).

Однако, во-первых, ни в одном из указанных судебных актов, равно как и в актах судов нижестоящих инстанций по данным делам такого вывода сделано не было. Соответствующих выдержек налоговый орган не приводит (и, в принципе, не может привести).

Во-вторых, данные судебные акты негативного для налогоплательщика (ООО «Управляющая компания «ДЕЗ Отрадное») характера по своим фактическим обстоятельствам в любом случае не могут влиять на разрешение настоящего спора, поскольку налогоплательщиком заявление об отказе от льгот в рассмотренных делах не подавалось вообще. Не закрепив в своей учетной политике принципы ведения раздельного учета операций, облагаемых и не облагаемых налогом на добавленную стоимость, налогоплательщик ошибочно полагал, что освобождение от налогообложения применяться не должно, поскольку он не выполняет данное условие:

«Вместе с тем, инспекцией в ходе проверки установлено, что в представленной заявителем учетной политике, принципы раздельного учета не закреплены, согласно представленным регистрам бухгалтерского учета, в том числе, счетов 19, 20, 26, 90.1, учет "входного" НДС не ведется. Соответствующие субсчета к счету 19 не открыты; в рабочем плане счетов бухгалтерского учета не указаны соответствующие дополнительные счета; не представлены к проверке соответствующие ведомости бухгалтерского учета.

Ссылки в жалобе на учетную политику, как на заявление об отказе в применении освобождения от налогообложения НДС, обоснованно отклонены судами.

При этом судами правильно указано, что учетная политика является внутренним документом организации, регламентирующим ведение бухгалтерского учета и устанавливающим порядок ведения налогового учета, и не может рассматриваться в качестве заявления по отдельному неопределенному своему пункту, или же всем пунктам одновременно» (Постановление ФАС Московского округа от 28.05.2014 по делу № А40-139691/13).

Аналогичные фактические обстоятельства применительно к тому же самому налогоплательщику были предметом рассмотрения судов и в рамках дела № А40-132506/2013:

«Сам по себе факт того, что цена услуги устанавливается и выставляется для жильцов в платежном документе единой суммой, не отменяет налоговых обязанностей общества, возложенных на него как на налогоплательщика действующим законодательством.

При таких обстоятельствах, судами первой и апелляционной инстанций сделан обоснованный вывод о том, что общество обязано было в соответствии с пунктом 5 статьи 149 НК РФ подать заявление об отказе от использования освобождения от налогообложения при осуществлении операций, подлежащих налогообложению» (Постановление ФАС Московского округа от 22.07.2014).

В случае же, рассматриваемом судом в рамках настоящего дела, заявление от 31.03.2014 № ДН-02-81914 (т. 3 л.д. 51) было подано налогоплательщиком, что налоговым органом не оспаривается.

В свою очередь, предметом рассмотрения судов по названным делам вопрос о правовых последствиях пропуска срока, установленного пунктом 5 статьи 149 НК РФ, а также о праве налогоплательщика на вычет и возмещение НДС в свете того обстоятельства, что заявление налогоплательщиком подано не было, не являлся (и, добавим, не мог являться в силу принципа состязательности арбитражного процесса, закрепленного в статье 9 АПК РФ).

В-третьих, как уже было указано ранее, в соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость», посвященному заявлению об отказе от освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика (статья 145 НК РФ), «При толковании данной нормы судам необходимо исходить из того, что по ее смыслу налогоплательщик лишь информирует налоговый орган о своем намерении использовать указанное право на освобождение, а последствия нарушения срока уведомления законом не определены. При этом в силу закона такое уведомление может быть произведено и после начала применения освобождения».

При этом Верховным Судом РФ в определении от 24.10.2014 № 305-КГ14-2706 по делу № А40-132506/2013 на неотносимость данного разъяснения было указано исключительно на том основании, что заявление, пусть и с нарушением срока, но все же должно быть подано налогоплательщиком: «Таким образом, порядок отказа от освобождения упомянутых операций от налогообложения четко регламентирован законодательством и не требует расширительного толкования, в этой связи несостоятельна ссылка заявителя на пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33, в котором Суд обращает внимание на недопустимость отказа в применении льготы, установленной статьей 145 Налогового кодекса только лишь по мотиву не направления в налоговый орган уведомления о намерении использования указанной льготы».Налоговый орган, в отзыве ссылаясь на упомянутое определение Верховного Суда РФ, считает возможным не учитывать данное фактическое обстоятельство, имеющее принципиальное юридическое значение. При этом в рамках данного дела, как уже было неоднократно указано ранее, такое заявление подано было.

В постановлении АС Северо-Западного округа от 19.03.2015 № Ф07-587/2015 по делу № А56-27774/201 указано: «Порядок отказа от освобождения упомянутых операций от налогообложения четко регламентирован законодательством, не требует расширительного толкования и носит исключительно заявительный характер.

Материалы дела не содержат доказательств отказа Общества в рассматриваемый период от освобождения операций от налогообложения, предусмотренного подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ».

Таким образом, в определении судьи Верховного Суда РФ была рассмотрена иная правовая проблема: применение вычетов (возмещения) по НДС налогоплательщиком, уклоняющимся от подачи заявления об отказе от льготы, то есть нарушающим баланс взаимных прав и обязанностей сторон налогового правоотношения – недобросовестно ставящим налоговый орган в положение правовой неопределенности по вопросу о том, применяется льгота или нет. По настоящему делу подлежит исследованию иная проблема: право на вычет и возмещение НДС в свете пропуска срока на подачу заявления добросовестно действующим налогоплательщиком.

Ссылка налогового органа на определения Верховного Суда РФ в подтверждение тезиса о том, что вычет и возмещение НДС правомерно и в случае пропуска срока, установленного пунктом 5 статьи 149 НК РФ, но только в ситуациях, когда налогоплательщик не пользовался льготами в соответствии с первоначально поданными налоговыми декларациями, не только не подтверждает, но и, напротив, опровергает его позицию: судебные инстанции по данным делам как раз исходили из того, что учетная политика, налоговые декларации и иные обстоятельства фактического неприменения льготы не имеют самостоятельного правового значения, необходим отказ от освобождения исключительно посредством подачи соответствующего заявления, которое позволило бы налоговому органу обладать всей полнотой правовой определенности по вопросу о том, применяет или нет налогоплательщик льготу еще до начала осуществления в отношении него мероприятий налогового контроля (камеральных проверок уточненных налоговых деклараций, выездных налоговых проверок, в том числе повторных).

Данные доводы подтверждаются и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2015 по делу № А40-123621/14, на стр. 10-12 которого приведена подробная аргументация, в силу которой доводы налогового органа о том, что имеет значение фактическое использование льготы, были отвергнуты. В частности, следует обратиться к следующему:

«Обстоятельства, связанные с «фактическими действиями» по неприменению льготы, следовательно, не могут расцениваться как волеизъявление, как элемент системы отказа от льготы, не могут быть условием для реализации права на вычет при пропуске срока на отказ от льготы (и фактическом предъявлении заявления об отказе). Следовательно, при анализе значения этого обстоятельства необходимо руководствовать общими принципами налогообложения: ст. 3 НК РФ, а также принципы экономической обоснованности и добросовестности. Именно в этом контексте следует толковать и указание на фактические действия в указанном определении ВАС РФ от 18.04.2008 N 5152/08 по делу N А57-4159/2007-22. Фактические обстоятельства исчисления налога до предъявления заявления об отказе от льготы должны исключать недобросовестность: например, в праве на вычет должно быть отказано, если имеются основания полагать, что уплата налога ранее осуществлялись бессистемно (выборочно по отдельным операциям, отдельным поставщикам), что отказ заявлен в связи с заведомо неправомерным применением льготы, что входной НДС одновременно относится и на затраты (уменьшает налогооблагаемую прибыль) и к вычету, что поздний отказ направлен на срыв мероприятий налогового контроля с учетом сроков их проведения и т.д.» (стр. 12 решения суда первой инстанции).

Отсюда, ссылка налогового органа на стр. 4 отзыва (т. 3 л.д. 68-75) на то обстоятельство, что позиция о необходимости фактического неприменения льготы «подтверждена Решением Арбитражного суда г.Москвы от 15.10.2014г. по делу А40-123621/14-39-340, на которое ссылается Заявитель в своем Заявлении» прямо противоречит как тексту данного судебного решения, так и актам судов вышестоящих инстанций.

Аналогичные правовые позиции выражены также в постановлениях ФАС Восточно - Сибирского округа от 16.11.2011 по делу № А33-16640/2010 и от 31.08.2011 по делу № А33-17561/2010. Факту неиспользования льготы до момента отказа от ее использования правового значения в указанных судебных актах не придается в принципе.

Схожая позиция изложена в Постановлениях ФАС Дальневосточного округа от 06.08.2012 № Ф03-3426/2012 по делу № А04-9674/2011, ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.11.2011 по делу № А33-16640/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 18.10.2011 по делу № А17-479/2011, ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.08.2011 по делу № А33-17561/2010, ФАС Московского округа от 09.09.2005, 08.09.2005 № КА-А40/8652-05, ФАС Центрального округа от 06.06.2012 по делу № А08-3813/2011, ФАС Уральского округа от 09.09.2009 № Ф09-6715/09-С2 по делу № А76-2777/2009-42-82, от 18.02.2008 № Ф09-427/08-С2 по делу № А60-15325/07, ФАС Поволжского округа от 21.06.2007 по делу № А55-16944/2006-37, от 04.10.2007 по делу № А55-19430/06, ФАС Северо-Кавказского от 21.05.2007 № Ф08-2050/2007-882А по делу № А63-12328/2006-С4 и других. Факт неиспользования льготы в данных делах лишь учитывался судами наряду с иными обстоятельствами, самостоятельного правового значения не имел, не являлся определяющим для целей оценки последствий пропуска срока на подачу заявления об отказе от льготы, установленного пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ. Обратное из приведенных судебных актов не следует. Отсюда, с правовой точки зрения ситуации подачи налогоплательщиком заявления об отказе от льготы с пропуском срока как в ситуациях, когда ранее налогоплательщик льготой пользовался, так и нет, являются идентичными.

Отсюда, не могут быть приняты во внимание ссылки Инспекции на стр. 6 отзыва на то, что в проверяемый период исходя их анализа банковской выписки ОАО «Банк Москвы» по расчетному счету налогоплательщика, денежные средства поступали от некоторых (а не всех) контрагентов (ООО «Паллада Групп», ООО «Торговый дом «Бином», ООО «Карачарово», ООО «ПО «Машиностроительный завод «Молния») «без выделения НДС»: данное обстоятельство, действительно, косвенно подтверждает факт пользования налогоплательщиком льготным налогообложением, однако вместе с тем юридического значения не имеет в свете сказанного выше.

Равным образом, не может служить основанием для отказа в удовлетворении требований налогоплательщика по настоящему делу представление ООО «Паллада Групп», ООО «Торговый дом «Бином», ООО «Карачарово» дополнительных соглашений к договорам о предоставлении коммунальных и эксплуатационных услуг, датированных 01.04.2010, согласно которым ДЕЗ района «Нижегородский» не облагает НДС указанные услуги, а также представление ООО «ПО «Машиностроительный завод «Молния» первичных документов и счетов-фактур, в которых услуги, оказанные налогоплательщиком, НДС не облагаются. Налогоплательщик отказался от льготного налогообложения уже после 1 квартала 2011 года, в силу этого изначально из названных документов следует, что его услуги НДС не облагаются. При этом налогоплательщиком в адрес всех перечисленных налоговым органом контрагентов были направлены исправительные счета-фактуры (т. 4 л.д. 33-85) с выделением в них сумм НДС. О противоречивости сведений, представленных налогоплательщиком, данные факты не свидетельствуют: ООО «ПО «Машиностроительный завод «Молния» были представлены первичные документы и счета-фактуры, которые были подписаны и выставлены в 1 квартале 2011 года, а налогоплательщиком впоследствии был осуществлен отказ от льгот, предусмотренных подпунктами 29 и 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ, на основании чего выставлены исправительные счета-фактуры в адрес всех контрагентов, в том числе – ООО «ПО «Машиностроительный завод «Молния».

Закон требует волеизъявления об отказе от льготы в определенной форме – письменно, отдельным документом (пункт 5 статьи 149 НК РФ). В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Следовательно, фактические действия по исчислению и уплате НДС (с учетом льготы), а также сама налоговая декларация не могут рассматриваться в качестве волеизъявления по вопросу о применении льготы. Подача декларации и уплата налога относятся не к волеизъявлению, а к исполнению налоговой обязанности (статьи 80, 166, 174 НК РФ).

Судебная практика надзорной и кассационной инстанций показывает, что предъявление декларации, в которой налог исчислен без учета льготы, не является отказом от льготы:

а) как в ситуациях, когда налогоплательщик ссылается в дальнейшем на наличие такой льготы (с целью уменьшить недоимку и т.д.);

б) так и в ситуациях, когда налогоплательщик, не подав заявления об отказе от льготы отдельным документом, ссылается на, якобы, состоявшийся отказ от льготы в декларации (с целью реализации прав, относящихся к общему налоговому режиму):

Так, в соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «при применении статьи 56 Налогового кодекса РФ в случае возникновения спора о том, имел ли место отказ налогоплательщика от использования льготы, следует исходить из того, что факт неучета налогоплательщиком налоговой льготы при составлении декларации за конкретный налоговый период сам по себе не означает его отказ от использования соответствующей налоговой льготы в этом периоде».

Недопустимо ставить в преимущественное положение тех налогоплательщиков, которые, не предъявив отдельное заявление об отказе от льготы, не применяют её исключительно фактически, так как это подрывает стабильность налогообложения: у налогового органа отсутствует информация о необходимом и достаточном основании не применять льготу – надлежаще оформленное волеизъявление (отдельное заявление), а значит, баланс прав бюджета и налогоплательщика нарушен. Налогоплательщик может, действуя недобросовестно, в случае, если неприменение льготы ему становится в силу тех или иных новых хозяйственных фактов, в силу конъюнктуры невыгодно, заявить, что льгота не применялась ошибочно и предъявить требования о возврате излишне уплаченного (взысканного) налога, причем с процентами на основании статей 78-79 НК РФ.

Заявитель обратил внимание суда на то, что заявитель по настоящему делу, пока не отказался от льготы в надлежащей форме, действовал добросовестно, не предъявлял НДС к вычету и возмещению преждевременно. Никакого вреда бюджетной системе Российской Федерации по сравнению с ситуацией отказа от льготы «фактическими действиями», на которые Инспекция указывает на стр. 4 отзыва, налогоплательщик причинить не мог в принципе: напротив, он реализует право на возмещение НДС в более поздние сроки, без права на уплату процентов. Отказ в возмещении только лишь на основании пропуска срока явно несоразмерен характеру нарушения и размеру негативных последствий для налогоплательщика, а значит, противоречит принципам справедливости и пропорциональности налогообложения, на которые неоднократно указывал Конституционный Суд РФ (Постановления от 03.06.2014 № 17-П, от 28.03.2000 № 5-П, от 17.03.2009 № 5-П, от 22.06.2009 № 10-П, от 25.12.2012 № 33-П и другие), принципам учета реальной способности к уплате налога и наличия у налога определенного экономического основания (пункты 1 и 3 статьи 3 НК РФ).

Например, в постановлениях ФАС Восточно - Сибирского округа от 16.11.2011 по делу № А33-16640/2010 и от 31.08.2011 по делу № А33-17561/2010 в соответствии с позицией заявителя по настоящему делу правового значения факту использования льготы до момента подачи заявления об отказе в их применении не придается.

Таким образом, довод Инспекции о фактическом пользовании налогоплательщиком льготным налогообложением по пункту 3 статьи 149 НК РФ не может быть принят во внимание, поскольку данному факту не придается юридического значения ни законодательством, ни судебной практикой.

Таким образом, проверяющие должны были учесть заявление налогоплательщика об отказе от льгот подпунктов 29 и 30 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ и оценить правильность исполнения налоговой обязанности по НДС в общем порядке.

Добросовестность налогоплательщика.

Налогоплательщик признает нарушение им срока на предоставление заявления (т. 3 л.д. 51) об отказе от льготы, предусмотренного пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ. Однако, как уже было указано ранее, пункт 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ не содержит какой-либо санкции за нарушения срока на предоставление заявления об отказе от льготы.

Следует руководствоваться основными началами законодательства о налогах и сборах (статья 3 Налогового кодекса РФ) и общеправовыми принципами, которых придерживается Высший Арбитражный Суд РФ и Конституционный Суд РФ. В частности, подлежит применению принцип добросовестности и экономической обоснованности (наличия экономического основания у налога по пункту 3 статьи 3 Налогового кодекса РФ).

Положения пункта 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ предусматривают правила, когда может быть осуществлен отказ от льготы:

1) отказ возможен только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ. Не допускается, чтобы подобные операции освобождались или не освобождались от налогообложения в зависимости от того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ, услуг) (абзац 2 пункта 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ);

2) отказ возможен на срок не менее одного года (абзац 3 пункта 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ).

То есть предполагается, что отказ от льготы не должен носить выборочный характер, как по контрагенту, так и по периоду. Налогоплательщик не должен конъюнктурно в рамках каждого налогового периода решать выгодно или невыгодно ему применять льготу и исходя из этого, по каждому периоду менять способ исчисления налога. Принципы добросовестности и экономической обоснованности будут в таком случае нарушаться.

В рассматриваемом случае отказ не носит выборочный характер. Налогоплательщик отказался от применения льготы с 01.01.2011.

Указание налоговым органом на странице 10 решения от 01.12.2014 № 6553 (т. 1 л.д. 109-137) на то, что лишь в налоговой декларации за 1 квартал 2011 года налогоплательщиком не был заполнен раздел 7, в качестве действий по отказу от льготы сведения, внесенные в декларацию, в частности, заполнение или не заполнение 7 раздела декларации, признаваться не должны. Имеет значение именно наличие заявления, которое является конкретным формальным документом, носит безотзывный характер. Именно оно обеспечивает соответствующую информационную базу для налогового органа. И именно из него в данной ситуации следует отказ налогоплательщика от льготы за все налоговые периоды с 01.01.2011 года. В рассматриваемом случае налоговый орган на момент проведения камеральных налоговых проверок данное заявление уже получил, то есть уже обладал информацией о неприменении налогоплательщиком льготы.

Деятельность налогоплательщика носит длящийся, последовательный и планомерный характер; связана с оказанием населению сложившегося набора жилищно-коммунальных услуг. Перераспределения выручки и вычетов по налоговым периодам не происходит: все платежи населения за оказанные услуги учитываются при исчислении налога.

Таким образом, налогоплательщик действует добросовестно, своим правом на отказ в зависимости от конкретной хозяйственной ситуации за определенный налоговый период не злоупотребляет. Заявленное право на вычет имеет свое экономическое основание - налог в данном размере бы исчислен поставщиками и подрядчиками налогоплательщика. Отсутствует нарушение баланса частных и публичных интересов.

Однако, в трактовке налогового органа в связи с пропуском срока, указанного в пункте 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ, добросовестно действующий налогоплательщик должен быть лишен права на возмещение НДС. Но подобная санкция несоразмерна указанному нарушению. Тем более, что при несвоевременной подаче заявления об отказе от льготы денежные средства и так находятся в бюджете и налогоплательщик не имеет права на получение процентов по статье 176 Налогового кодекса РФ.

Позиция налогового орган фактически трансформирует льготу, то есть право налогоплательщика, в обязанность налогоплательщика не заявлять вычет и не получать возмещение, то есть препятствует реализации прав налогоплательщика, предусмотренных статьями 171, 172 и 176 Налогового кодекса РФ.

Налогоплательщик придерживается позиции о неприменении льготы:им были поданы уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость с учетом отказа от применения льготы за все налоговые периоды 2011 г. (приложены к письменным пояснениям к заседанию от 04.09.2015), а также уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2011 год (т. 3 л.д. 52-61), в которой суммы налога на добавленную стоимость в составе расходов по налогу на прибыль учтены не были.

Кроме того, налогоплательщик осуществляет оплату выставленных с налогом на добавленную стоимость счетов от подрядчиков и ресурсоснабжающих организаций, сумма налога на добавленную стоимость участвует при формировании стоимости жилищно-коммунальных услуг (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.11.2011 № 72 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы», Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.02.2011 № 12552/10 по делу № А33-16422/2009).

Таким образом, добросовестно действующий налогоплательщик имеет право на вычет НДС при пропуске срока по пункту 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ. Данная норма не устанавливает санкции за пропуск срока в виде отказа в праве на вычет налога.

Неприменимость льготы, предусмотренной подпунктом 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ к деятельности, осуществляемой налогоплательщиком.

Несмотря на подачу заявления об отказе от льготы, действительная позиция налогоплательщика по настоящему делу состоит в том, что льгота, предусмотренная подпунктом 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ неприменима к осуществляемым им услугам по отоплению. Тезис налогового органа об обратном, выдвинутый им на страницах 9, 11 решения от 01.12.2014 № 6553 (т. 1 л.д. 109-137), ошибочен в силу следующего.

Для применения данной льготы необходимо соблюдение, в том числе, следующих условий:

1) управляющая организация должна приобретать коммунальные услуги;

2) стоимость приобретения данных услуг должна быть равна стоимости их реализации населению;

3) организация-исполнитель должна оказывать услуги непосредственно, управляющая организация является посредником и не должна использовать собственные силы при реализации услуг населению.

Данные условия не соблюдаются при предоставлении налогоплательщиком услуг по отоплению населению и арендаторам.

Деятельность заявителя не связана с приобретением коммунальных услуг. Налогоплательщик сам предоставляет данные услуги населению, при этом закупая у ресурсоснабжающих организаций (прежде всего ОАО «Мосводоканал», ОАО «МОЭК») по договорам водо- (тепло-) снабжения (разновидностям договора купли-продажи) коммунальные ресурсы (т. 2 л.д. 19-77, т. 3 л.д. 46-50). Налогоплательщиком заключены договоры на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в городскую канализацию, на снабжение горячей водой, энергоснабжение на отопление. С другой стороны, между налогоплательщиком и населением заключены договоры управления многоквартирным домом, по типовой форме Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы.

Условие о приобретении услуг у организации, непосредственно их выполнившей, означает необходимость сохранения неизменным состава и содержания услуги. То есть услуга должна передаваться гражданам в том виде, в котором была приобретена управляющей организацией, поскольку в ином случае будет отсутствовать субъект, непосредственно ее оказавший. Услуги по теплоснабжению носят комплексный характер, и представляют собой не просто совокупность услуг по электроснабжению и водоснабжению, приобретенных управляющей компанией.

Кроме того, заявитель обратил особое внимание на то, что от налогообложения НДС освобождаются операции по реализации коммунальных услуг «...только при условии их приобретения у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций».Понятие «организация коммунального комплекса» является термином, имеющим строго определенное значение, установленное пунктом 1 статьи 2 федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса». В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ при разрешении налоговых споров следует руководствоваться именно данным определением. Именно исходя из определения организаций коммунального комплекса можно установить объем данной льготы, то есть то, на какие именно виды услуг она распространяется. Так, в соответствии с Федеральным законом 27.07.2010 № 191-ФЗ из перечня организаций коммунального комплекса были исключены организации теплоснабжения. Перечень же лиц, при условии приобретения услуг у которых, применяется льгота по подпункту 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, расширен не был. То есть приобретение коммунальных услуг и ресурсов у организаций теплоснабжения влечет к невозможности применять льготы в данной части.

Таким образом, у налогоплательщика отсутствует реализация работ, услуг приобретенных у организаций, непосредственно их выполняющих, как необходимое условие применения подпункта 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, поскольку отсутствует услуга, которая бы в неизменном виде передавалась от исполнителя потребителям.

Приведенные доводы подтверждаются судебной практикой. Так, в ранее уже упомянутом деле Арбитражного суда города Москвы № А40-123621/14 схожие фактические обстоятельства были подробно проанализированы судом первой инстанции (стр. 13-14 решения), решение которого было оставлено в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, Арбитражного суда Московского округа и Определением Высшего Арбитражного Суда.

На применение подпункта 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ только при условии приобретения услуг по теплоснабжению у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций, что не имело место в рассматриваемой ситуации, указано также в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.09.2014 по делу № А03-7661/2013, Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2015 по делу № А03-5010/2012.

Необоснованность тезиса представителя налогового органа в судебном заседании от 04.09.2015 о наличии в рассматриваемой ситуации «двойного возмещения» НДС.

В заседании 04.09.2015 представителем налогового органа бы устно озвучен тезис о том, что субсидии, полученные ГУП ДЕЗ из бюджета г. Москвы выделяются с НДС и, следовательно, либо должны включаться в базу по НДС, либо отсутствует право на налоговые вычеты в части этих субсидий.

Вне зависимости от того, что данный довод впервые был озвучен налоговым органом в судебном заседании, и не фигурировал в обжалуемых решениях, что уже само по себе не дает налоговому органу возможность приводить его, налогоплательщик обращает внимание суда на необоснованность данного тезиса по существу в силу сразу нескольких причин:

1) субсидии, предоставляемые налогоплательщику, носят компенсационный характер, что не позволяет отнести их к выручке налогоплательщика за оказанные услуги и обязать его включить их в налоговую базу по НДС;

2) отсутствуют сведения о содержании НДС в суммах предоставленных налогоплательщику субсидий;

3) плата за содержание и ремонт носит регулируемый характер, что исключает возможность учета предоставленных субсидий в налоговой базе по НДС.

В отношении компенсационного характера субсидий, что не позволяет сделать вывод о том, что они представляют собой часть выручки за оказанные услуги.

Налогоплательщиком с государственным учреждением г. Москвы «Инженерная служба Юго-Восточного административного округа» был заключен договор от 31.01.2011 № 5/11-БС (т. 3 л.д. 29-32) на предоставление субсидий из бюджета города Москвы на содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме.

Заключение данных договоров предусмотрено Постановлением Правительства Москвы от 24.04.2007 № 299-ПП «О мерах по приведению системы управления многоквартирными домами в городе Москве в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации». Договоры носят публично-правовой характер, их заключение направлено на правильное и эффективное распределение бюджетных субсидий среди управляющих компаний города.

Реализация товаров, работ, услуг (объект налогообложения по НДС на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ) в силу статьи 39 Налогового кодекса РФ передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

О возникновении какой-либо реализации услуг по содержанию и ремонту, подлежащей обложению НДС, в рамках упомянутых договоров говорить нельзя: налогоплательщик не оказывает жилищно-коммунальные услуги ни Инженерной службе, ни городу Москве. Потребителем данных услуг является население и только ему осуществляется реализация, которая приводит к образованию у ответчика объекта налогообложения.

Услуги содержанию и ремонту, которые оказывает налогоплательщик, оплачиваются в соответствии с Постановлениями Правительства Москвы «Об утверждении цен, ставок и тарифов на жилищно-коммунальные услуги для населения» на соответствующий год – то есть по государственным регулируемым ценам (тарифам).

В соответствии со статьей 154 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации.

Суммы субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы не учитываются (абзац 3 пункта 2 статьи 154).

Как следует из пункта 13 статьи 40 Налогового кодекса РФ, при реализации товаров (услуг, работ) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством РФ, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

Одной из форм расхода бюджета является субсидия (статья 78 Бюджетного кодекса РФ). Экономическая природа бюджетных средств, поступающих получателю в виде субсидии, состоит в возмещении покрытии убытка, образованного в результате регулирования цен за услуги, предоставляемые в жилищной сфере.

Отношения по предоставлению и получению субсидий относятся к бюджетным отношениям, публичным по своему характеру и основанным на властном подчинении одной стороны (получателя бюджетных средств) другой стороне (органам, обладающим бюджетными полномочиями). В рамках данных публичных правоотношений объективно не может возникать добавленная стоимость. Не подпадают субсидии, получателем которых являлось Учреждение, и под признаки оплаты,установленные частью 4 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах». Данное понятие корреспондирует способам оплаты товаров, работ, услуг, установленных исключительно гражданским законодательством, и не включает в себя бюджетное субсидирование (суть публичные правоотношения).

Распорядитель бюджетных средств, предоставляя субсидию, действует во исполнение публично-правовой обязанности в рамках исполнения бюджета по расходам (статья 219 Бюджетного кодекса РФ) на основании решения об утверждении бюджета на год. Факт реализации товаров сам по себе не порождает какого-либо долга бюджета перед получателем бюджетных средств, и, соответственно, орган, предоставляющий субсидию, не исполняет какого-либо встречного обязательства перед получателем бюджетных средств.

Постановлением Правительства Москвы от 24.04.2007 № 299-ПП «О мерах по приведению системы управления многоквартирными домами в городе Москве в соответствие с Жилищным кодексом Российской Федерации» предусмотрено, что сумма субсидий из бюджета города Москвы на содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме осуществляется за счет и в пределах средств, предусмотренных по статье бюджета города Москвы.

Предоставляемые налогоплательщику субсидии на содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирных домах не включаются в цену (тариф) на услуги налогоплательщика по содержанию и ремонту имущества в многоквартирном доме, не являются выручкой полученной от реализации услуг или финансовой помощью, соответственно, не подлежат включению в налоговую базу по НДС.

Положения статьи 162 Налогового кодекса РФ не подлежат применению в рассматриваемой ситуации, поскольку предоставление субсидий, исходя из положений Бюджетного кодекса РФ (статья 78 Бюджетного кодекса РФ) не является финансовой помощью, полученной за реализованные товары (работ, услуги), в счет доходов или иначе связанной с оплатой реализованных товаров.

При оценке обоснованности тезиса представителя налогового органа необходимо обратиться, в том числе, к делу ГБУ г. Москвы «Жилищник района Гольяново» (дело № А40-142740/14). Все 3 инстанции поддержали правомерность его позиции о невключении субсидий на содержание и текущий ремонт в налоговую базу по НДС. Так, Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 01.07.2015 указал на следующее:

«Финансово-хозяйственная деятельность учреждения, как управляющей организации, осуществлялась за счет следующих источников:

- Средства, полученные от населения и юридических лиц за оказанные жилищно-коммунальные услуги, а также за оказание прочих услуг;

- Субсидии, получаемые из бюджета г. Москвы, на содержание и текущий ремонт общего имущества многоквартирных домов, находящихся в управлении заявителя;

- Субсидии, получаемые из бюджета г. Москвы, для возмещения льгот, предоставляемых отдельным категориям граждан, проживающим в жилом фонде, находящемся в управлении заявителя.

Кассационная инстанция полагает, что суды сделали правильный вывод о том, что субсидии, предоставляемые налогоплательщику вследствие применения им государственных регулируемых цен или предоставления льгот отдельным потребителям в соответствии с законодательством, не должны включаться в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость.

Из смысла пп. 2 п. 1 ст. 162 Налогового кодекса Российской Федерации не вытекает обязанность налогоплательщика включать суммы субсидий в налогооблагаемую базу по НДС, так как такие средства нельзя расценивать как полученные за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг)».

Данная правовая позиция выражена также в Постановлении ФАС Московского округа от 22.06.2010 № КА-А40/5976-10 по делу № А40-140233/09-33-1063. Спор в рамках данного дела (по заявлению ГУП г. Москвы «ДЕЗ района Нагатинский Затон») касался субсидии именно на содержание и ремонт общего имущества многоквартирного жилого дома. Суд кассационной инстанции указал:

«Согласно п. 2 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации.

Из смысла подп. 2 п. 1 ст. 162 Налогового кодекса Российской Федерации не вытекает обязанность налогоплательщика включать суммы субсидий в налогооблагаемую базу по НДС, так как такие средства нельзя расценивать как полученные за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Удовлетворяя заявленное требование, суды исходили из того, что полученные заявителем субсидии не являются суммами, полученными в счет увеличения доходов, и не могут быть включены в налоговую базу на основании ст. 162 НК РФ, так как они получены в рамках целевого финансирования, направленного на погашение расходов предприятия».

Судебная практика по данному вопросу сложилась:приведенная выше позиция отражена также в Постановления ФАС Московского округа от 28.11.2012 по делу № А41-3725/12 (по заявлению МУП «Жилищник»).

В отношении ГУП ДЕЗ Алексеевского района ФАС Московского округа в постановлении от 08.12.2010 № КА-А40/14993-10 по делу № А40-12162/10-127-28 также подтвердил обоснованность невключения субсидий на содержание и ремонт в налоговую базу по НДС. Аналогичная позиция изложена в Постановлениях ФАС Московского округа от 24.09.2013 по делу № А41-27999/12, от 28.11.2012 по делу № А41-3725/12, от 26.04.2010 № КА-А40/3844-10 по делу № А40-101211/09-80-665, от 10.03.2011 № КА-А40/1128-11 по делу № А40-79215/10-127-392, от 13.10.2010 № КА-А40/11930-10 по делу № А40-15817/10-76-47 (ГУП г. Москвы ДЕЗ района «Митино»), от 18.11.2010 № КА-А40/13747-10 по делу № А40-12160/10-140-131, от 14.09.2011 по делу № А40-129734/10-127-747 (ГУП г. Москвы ДЕЗ Района «Северный») и многих других.

Аналогичным образом складывается судебная практика и по другим судебным округам.

Так, в Определении Верховного Суда РФ от 04.12.2014 № 304-КГ14-2825 по делу № А27-20883/2012 (дело ООО "Жилищно-коммунальный трест" (г. Кемерово) указано следующее: «Основанием для принятия оспариваемых решений налогового органа послужил вывод о нарушении обществом положений подпункта 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс), следствием чего стало занижение налоговой базы по НДС на сумму полученных из бюджета субсидий на покрытие затрат по оказанию населению услуг теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения на территории города Кемерово, а также услуг по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирных домов по ценам и тарифам, не обеспечивающим возмещение издержек.

Суды трех инстанций, исследовав и оценив представленные доказательства, руководствуясь положениями статей 39, 146, 154, 162 Налогового кодекса, статей 28, 38, 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации, признали полученные обществом из бюджета города Кемерово денежные средства субсидиями, предоставляемыми на покрытие фактически полученных убытков, возникших в результате предоставления услуг по регулируемым ценам, следовательно, не связанными с расчетами по оплате товаров (работ, услуг) и не подлежащими включению в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

Доводы инспекции, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов трех инстанций и получили соответствующую правовую оценку. Указанные доводы не подтверждают неправильного применения судами норм материального права и по существу направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела, что не отнесено к полномочиям Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации».

Включение сумм бюджетных ассигнований в состав выручки по налогу на добавленную стоимость не соответствует также и принципу наличия у налога определенного экономического основания (пункт 3 статьи 3 Налогового кодекса РФ). Как уже было отмечено ранее, между налогоплательщиком и бюджетной системой РФ отсутствуют какие-либо хозяйственные взаимоотношения, экономическая активность, которая могла бы повлечь за собой налоговые последствия.

Таким образом, налоговый орган ошибочно считает, что субсидии на покрытие убытков по своему экономическому содержанию представляют собой часть выручки за оказанные услуги. Бюджетные ассигнования на покрытия убытка организациям от реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам, а также с учетом льгот не является выручкой (доходом от реализации).

В отношении включения НДС в сумму субсидии.

Представитель налогового органа указал на то, что выделенные налогоплательщику субсидии включали в себя сумму НДС, а потому при их получении он был обязан включить их в налоговую базу по НДС для целей дальнейшего перечисления обратно в бюджетную систему, либо вычет НДС в данной ситуации является неправомерным. Однако данное указание не может быть принято во внимание в силу следующего.

Во-первых, Распоряжением Правительства Москвы от 16.03.2010 № 460-РП утверждена методика расчета ставок планово-нормативного расхода для расчета субсидий из бюджета города Москвы на содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме (Пункты 1.4, 3.1, 3.4, 3.4).

Данный показатель – ставка планово-нормативного расхода в дальнейшем используется для определения размера субсидии из бюджета города Москвы на содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме.

Расчет размера субсидий, как разницы между планово-нормативным расходом и доходом управляющей компании от платежей населения за содержание и ремонт не приводит к выводу о возмещении НДС посредством субсидирования. Происходит обоснованный процесс покрытия убытков организации, вызванных мерами публичной политики. Определяется общая сумма расходов, из нее вычитается объем доходов, полученных от регулируемой деятельности. Оставшаяся непокрытая часть расходов образует убыток, финансируемый публичным образованием.

Данный механизм далек от формирования рыночной цены в условиях свободного спроса и предложения. Более того, при расчете размера субсидии возможная рыночная цена содержания и ремонта, производимого управляющими компаниями в городе Москве, не учитывается. Это еще раз подтверждает, что по своему экономическому смыслу субсидии не являются частью выручки за оказанные услуги.

Учет условной (планово-расчетной) суммы входного НДС при предоставлении субсидий не означает, что налогоплательщик сам предъявлял НДС бюджету города Москвы, исчислял налог при субсидировании (статья 166 Налогового кодекса РФ), определял фактическую цену реализации с учетом сумм предоставленных субсидий, (а значит – с учетом НДС, который был в эти субсидии, по утверждению налогового органа, включен).

Даже если признать правильность тезиса налогового органа о включении НДС в сумму субсидий, то в данной ситуации субсидия покрывает расходы налогоплательщика, связанные с оплатой сумм «входящего» НДС своим контрагентам, который впоследствии налогоплательщиком от покупателей жилищных услуг (населения) в составе цены услуг (работ) по содержанию и текущему ремонту в полном объеме в любом случае не взимается в силу императивно установленного для него льготного тарифа.

Во-вторых, даже при покрытии расходов управляющей компании на оплату сумм входящего НДС посредством субсидирования (статьи 168, 169 Налогового кодекса РФ), оснований для включения данной субсидии в налоговую базу по НДС не возникает. Последствия выделения налогоплательщику субсидии, включающей расходы на оплату НДС контрагентам налогоплательщика, определены в Налоговом кодексе РФ в подпункте 6 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса РФ: суммы входящего налога на добавленную стоимость подлежат восстановлению в случае получения налогоплательщиком в соответствии с законодательством Российской Федерации только субсидий из федерального бюджета на возмещение затрат, связанных с оплатой приобретенных товаров (работ, услуг), с учетом налога.

Данное правило предназначено для исключения ситуаций двойного возмещения НДС; акцент, сделанный на федеральном бюджете объясним: функция 100% возмещения данного налога возложена именно на федеральный бюджет.

При этом если субсидия предоставлена не из федерального бюджета, а из собственных средств бюджета субъекта РФ (города Москвы), что имеет место в рассматриваемой ситуации, право на вычет реализуется в общем порядке (см. Определение Верховного Суда РФ от 27.11.2014 № 310-КГ14-1569 по делу № А64-5896/2013). Логика налогового органа о недопустимости двойного возмещения в случае предоставления субсидии из регионального бюджета ошибочна, так как Российская Федерация и город Москва – это разные лица с точек зрения налогового (в частности, пп. 6 п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ), бюджетного (глава 2; статья 10 Бюджетного кодекса РФ и пр.) и гражданского (глава 5 Гражданского кодекса РФ) права.

Более того, как порядок исчисления налоговой базы, так и порядок формирования налоговых вычетов не может быть поставлен в зависимость от источника формирования денежных средств для оплаты входного налога (в соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.)». В том числе данная правовая позиция распространяется на случаи предоставления бюджетных средств.

В соответствии с позицией Министерства финансов РФ, изложенной в Письмах от 12.01.2011 № 03-07-11/06, от 01.02.2013 № 03-07-11/2142, двойного возмещения при возмещении в порядке, установленном статьями 170-171, 173 и 176 НК РФ, налога, уплаченного за счет субсидий из территориальных бюджетов (муниципальных и областных) не возникает, и налог, вне зависимости от источника его уплаты, должен приниматься к вычету у покупателя-приобретателя в общем порядке.

Иных правил (обязанность включить субсидию в налоговую базу по НДС, обязанность восстановить ранее принятую к вычету сумму налога в случае предоставления субсидий из регионального, местного бюджетов Налоговый кодекс РФ не содержит).

Фактическим носителем налога («фактическим плательщиком») при отнесении сумм субсидий к оплате товаров (работ, услуг) и включении их в налоговую базу по НДС будет являться соответствующий бюджет. Переложение бремени по формированию доходной базы федерального бюджета на бюджеты других уровней, в данном случае на бюджет города Москвы, не только не соответствует принципу определенного и единого экономического основания налога, но и нарушает принцип самостоятельности бюджетов по расходам и доходам (статья 31 Бюджетного кодекса РФ). В силу этого действующее налоговое законодательство не допускает перенесения бремени налога на бюджетную систему.

Если управляющая организация, получающая субсидию, часть средств бюджетной субсидии будет направлять на уплату налога, исчисленного расчетным путем, неизбежно возникновение кассовых разрывов и нехватки средств для расчетов с поставщиками услуг, так как цены подрядных организации и поставщиков товаров, услуг, выставляются ими с учетом начисленного налога, в силу того, что они в свою очередь, в соответствии с налоговым законодательством, исчисляют налог к уплате в бюджет. Иными словами, управляющая организация не может оплатить только часть стоимости товаров, работ, услуг и не оплачивать выставленный поставщиками в ее адрес НДС. Таким образом, при включении субсидии в налоговую базу по НДС цель субсидирования – полное покрытие убытков управляющей компании – не будет достигнута никогда.

В отношении регулируемого характера платы за содержание и ремонт.

Отдельно необходимо остановиться на таком признаке платы за содержание и ремонт, как государственно-регулируемый характер.

Напомним, что в силу пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса РФ, суммы субсидий, предоставленных налогоплательщику в связи с государственным регулированием цен, в налоговую базу по НДС не включаются (абзац 3 данного пункта).

До вступления в силу с 01.01.2005 года изменений в Постановление Правительства РФ от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)», в Перечне продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют органы исполнительной власти субъектов 6 Российской Федерации, в абзаце 6-ом были указаны: «Оплата населением жилья и коммунальных услуг».

Указанные изменения были внесены в связи со вступлением в силу с 01.01.2005 года Жилищного кодекса РФ от 29.12.2004 № 188-ФЗ. С 01.01.2005 порядок установления государственной регулируемой цены на услуги по содержанию и ремонту жилого помещения регулируется пунктом 4 статьи 158 ЖК РФ, который устанавливает: «Если собственники помещений в многоквартирном доме на их общем собрании не приняли решение об установлении размера платы за содержание и ремонт жилого помещения, такой размер устанавливается органом местного самоуправления (в субъектах Российской Федерации - городах федерального значения Москве, Санкт- Петербурге и Севастополе - органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, если законом соответствующего субъекта Российской Федерации не установлено, что данные полномочия осуществляются органами местного самоуправления внутригородских муниципальных образований)».

Пунктом 11 статьи 11 Закона города Москвы от 20.12.2006 № 65 «О Правительстве Москвы» установлено, что Правительство Москвы в пределах своих полномочий устанавливает подлежащие государственному регулированию цены (тарифы) на товары (услуги) и организует осуществление регионального государственного надзора за их применением».

Подпунктом 16 пункта 2 статьи 7 Закона города Москвы от 27.01.2010 № 2 «Основы жилищной политики города Москвы» установлено, что к полномочиям Правительства Москвы в жилищной сфере города Москвы относится установление размеров платы за пользование жилым помещением, содержание и текущий ремонт жилого помещения, капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме, тарифов на коммунальные услуги в соответствии с федеральным законодательством, размера стандарта стоимости жилищных и коммунальных услуг.

В целях приведения системы регулирования цен (тарифов) в городе Москве в соответствие с современными экономическими условиями Правительством Москвы в Постановлении от 29.09.2009 № 1030-ПП «О регулировании цен (тарифов) в городе Москве» утверждён Перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые право регулирования цен (тарифов) в соответствии с правовыми актами Российской Федерации предоставлено Правительству Москвы и осуществляется Департаментом экономической политики и развития города Москвы (приложение № 2).

Оказание услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме для собственников помещений осуществлялось налогоплательщиком в 2011 году по ценам, установленным Постановлением Правительства Москвы от 30.11.2010 № 1038-ПП «Об утверждении цен, ставок и тарифов на жилищно- коммунальные услуги для населения на 2011 год».

В приложении 4 к Постановлению Правительства Москвы от 30.11.2010 г. № 1038-ПП (пункт 14) установлено: «Цены за содержание и ремонт жилых помещений, указанные в графах 3 и 4 настоящего приложения, являются льготными. Разница между доходами управляющей организации от начисления платежей за содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме по установленным Правительством Москвы ценам за содержание и ремонт жилых помещений и фактически состоявшимися расходами на названные цели, но не выше расходов, рассчитанных по 7 ставкам планово-нормативного расхода для соответствующей категории дома, утвержденным Правительством Москвы на соответствующий год, возмещается из бюджета города Москвы в форме субсидий по статье "Субсидии управляющим организациям на содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме"». Аналогичное регулирование содержится в Постановлениях Правительства Москвы от 29.11.2011 № 571-ПП и от 27.11.2012 № 671-ПП.

В пункте 5 приложения к Постановлению Правительства Москвы от 02.02.2010 № 98-ПП «О ставках планово-нормативного расхода на 2010 год и на 2011 год» установлено, что субсидии из бюджета города Москвы, рассчитанные по указанным ставкам планово-нормативного расхода, имеют строго целевое назначение - финансовое обеспечение расходов по управлению многоквартирным домом, выполнению работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

При этом в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 № 9591/06 (ГУП ДЕЗ района Свиблово) прямо указано: «Услуги же по управлению многоквартирным домом, содержанию и ремонту общего имущества в таком доме подлежат обложению данным налогом в соответствии с пунктом 2 статьи 154 Кодекса. В этом случае предприятие вправе на основании статей 171, 172, 176 Кодекса заявить о возмещении сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных своим контрагентам по счетам-фактурам на оплату товаров (работ, услуг)». Спор в рамках данного дела касался правомерности вычета и возмещения НДС, оплаченных за счет бюджетных средств. Возмещение НДС сложилось у ГУП ДЕЗ района Свиблово потому, что суммы бюджетных средств налогоплательщиком в налоговую базу по НДС не включались, поскольку являлись государственно регулируемыми: «Предприятие получало дотации на покрытие убытков, связанных с применением государственных регулируемых цен, а также льгот, предоставляемых отдельным потребителям согласно федеральному законодательству».

Правовой режим оказания услуг по содержанию и ремонту в городе Москве с того времени не изменился: уже в тот период из перечня постановления Правительства РФ от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» содержание и ремонт были исключены, а жилищное законодательство предусматривало возможность государственного регулирования тарифов, в частности, при неустановлении их на общих собраний собственников на уровне субъекта РФ или муниципального образования, а также предусматривало меры социальной поддержки (а именно льготы всем гражданам – пользователям жилья) в форме сдерживания размера платы за жилищно-коммунальные услуги при условии субсидирования расходов управляющих организаций (статья 8 закона № 89-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации»).

При этом позиция Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 № 9591/06 воспринята на сегодняшний день судебной практикой по Московскому округу (Постановления ФАС Московского округа от 30.08.2011 № КА-А40/9445-11-П по делу № А40-57271/10-114-317, Постановление ФАС Московского округа от 02.12.2010 № КА-А40/14655-10 по делу № А40-57271/10-114-317 и пр.).

Таким образом:

1) в силу положений статьи 158 Жилищного кодекса РФ и норм подпункта 16 пункта 2 статьи 7 Закона города Москвы от 27.01.2010 № 2 «Основы жилищной политики города Москвы», а также пункта 11 статьи 11 Закона города Москвы от 20.12.2006 № 65 «О Правительстве Москвы», установление размеров платы за содержание и ремонт жилых помещений осуществлялось субъектом РФ – городом Москвой, в рамках предоставленных полномочий и в соответствии с требованиями действующего законодательства;

2) оказание услуг по содержанию и ремонту жилых помещений (включающих в себя услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме) осуществлялось заявителем в 2011 году по государственным регулируемым ценам, установленным Постановлением Правительства Москвы от 30.11.2010 № 1038 – ПП;

3) в связи с применением государственных регулируемых цен у налогоплательщика возникало право на получение субсидии из бюджета города Москвы на содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме, которая предоставлена для возмещения расходов по управлению многоквартирным домом, выполнению работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме;

4) тезис представителя налогового органа противоречит как налоговому законодательству, так и сложившейся по данному вопросу судебной и административной (на уровне вышестоящего налогового органа) судебной практике.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 3 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

С учетом всех изложенных выше обстоятельств, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Обязанность суда взыскивать судебные расходы понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, является одним из предусмотренных законом правовых способов.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Уплаченная обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина подлежит взысканию с налогового органа в качестве возмещения понесенных заявителем судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, данные отношения не регулируются главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленное ГБУ города Москвы «Жилищник Нижегородского района» к ИФНС России №22 по г. Москве удовлетворить полностью.

Признать недействительными, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации:

решение №6553 от 01.12.2014г. «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и решение №705 от 01.12.2014г. «об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению».

Взыскать с ИФНС России №22 по г. Москве в пользу ГБУ города Москвы «Жилищник Нижегородского района» государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Возвратить ГБУ города Москвы «Жилищник Нижегородского района» госпошлину в размере 4 000 руб., уплаченную по платежному поручению №1537 от 04.06.2015 года.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

СУДЬЯ Ю.Ю. Лакоба