Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного коммерческого банка «РОСБАНК» (Открытое акционерное общество) (правопреемник Закрытого акционерного общества Коммерческий акционерный банк «Банк Сосьете Женераль Восток) (зарегистрированного за ОГРН <***>, по адресу: 107078, <...>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по городу Москве (зарегистрированной за ОГРН <***>, по адресу: 123373, <...>)

о признании недействительным в части решения от 31.03.2011 г. № 478 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»

при участии представителей

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 06.10.2011г. № 821; ФИО2 по доверенности от 06.10.2011г. № 821; ФИО3 по доверенности от 06.10.2011г. № 820; ФИО4 по доверенности от 17.11.2011г. № 979; ФИО5 по доверенности от 06.10.2011г. № 820; ФИО6 по доверенности от 17.11.2011г. №979

от ответчика – ФИО7 по доверенности от 23.05.2011г. №05-17/15285; ФИО8 по доверенности от 27.01.2012г. № б/н; ФИО9 по доверенности от 13.12.2011г. №05-17/37081; ФИО10 по доверенности от 21.11.11г. №09-17/34979;

УСТАНОВИЛ:

Акционерный коммерческий банк «РОСБАНК» (правопреемник Закрытого акционерного общества Коммерческий акционерный банк «Банк Сосьете Женераль Восток, далее – заявитель, Банк, АКБ «РОСБАНК») обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по городу Москве (далее – ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 31.03.2011 г. № 478 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления налога на прибыль в сумме 7 700 448 руб., пени по налогу на прибыль в размере 317 608,56 руб., пени по налогу на прибыль и штрафа по налогу на прибыль по пунктам 1.2 и 2.2 резолютивной части оспариваемого решения; начисления налога на добавленную стоимость в сумме 24 713 995 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 8 547 141,99 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 144 657,20 руб.; предложения уплатить перечисленные начисления.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования по доводам заявления и письменных пояснений; представители ответчика против предъявленных требований возражали по доводам оспариваемого решения, отзыва и письменных пояснений.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства, суд находит, что заявленные требования подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ЗАО КАБ «Банк Сосьете Женераль Восток» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии со ст. 2, п. 1 ст. 25 Федерального Закона от 15.12.2001 г. №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г., проверка начата 25.01.2010 г., приостановлена 23.03.2010 г. и возобновлена 19.11.2010 г., продлён срок проведения выездной проверки до 6 месяцев, закончена 30.06.2010 г.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 25.01.2011 г. № 349 (т. 1 л.д. 30-108); принято решение от 31.03.2011 г. № 478 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 2 л.д. 1-140), согласно которому заявитель привлечён к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налогов в виде взыскания штрафа в сумме 3 155 794,20 руб., ему пени по состоянию на 31.03.2011 г. в сумме 8 880 935,55 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в сумме 32 414 443 руб., уплатить налоговые санкции и пени, удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате дохода; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

Не согласившись с принятым решением, заявитель оспорил его в порядке ст.ст. 100, 101.2, 139 НК РФ в вышестоящий налоговый орган – Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (Управление), решением которого от 17.06.2011 г. № 21-19/058800 (т. 2 л.д. 141-149) оспариваемое решение Инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя – без удовлетворения; решение Инспекции признано вступившим в законную силу.

Деятельность ЗАО Коммерческий акционерный банк «Банк Сосьете Женераль Восток» 15.06.2011 г. была прекращена в результате присоединения его к ОАО АКБ «Росбанк» (т. 3 л.д. 113-114). ОАО АКБ «Росбанк», являясь правопреемником ЗАО АКБ «Банк Сосьете Женераль Восток» в силу п. 2 ст. 58 ГК РФ, в т.ч. по налоговым обязательствам на основании ст. 50 НК РФ, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями по настоящему делу.

Заявитель оспаривает решение Инспекции в части начисления налога на прибыль в сумме 7 700 448 руб., пени по налогу на прибыль в размере 317 608,56 руб., пени по налогу на прибыль и штрафа по налогу на прибыль по пунктам 1.2 и 2.2 резолютивной части оспариваемого решения; начисления налога на добавленную стоимость в сумме 24 713 995 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 8 547 141,99 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 144 657,20 руб.; предложения уплатить перечисленные начисления.

По п. 2.1.3 мотивировочной части решения № 478 (стр.14-49) Инспекцией был начислен налог на прибыль за 2007 и 2008г.г. в сумме 7 700 448 руб., пени в сумме 317 608,56 руб. и штраф, размер которого в решении № 478 не указан.

В обоснование принятого решения в данной части налоговый орган указал, что Банк неправомерно использовал льготу, предусмотренную п. 5 ст. 304 НК РФ по конверсионным сделкам с иностранной валютой, квалифицированным в качестве финансовых инструментов срочных сделок, не обращающихся на организованном рынке (далее – «ФИСС»), прекращение обязательств по которым осуществлялось зачетом встречных однородных требований и обязательств (неттингом) с встречными сделками на основании договоренностей сторон.

По мнению налогового органа в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что в 2007 г. и 2008 г. Банк заключал и исполнял конверсионные форвардные сделки на приобретение долларов США у Сосьете ФИО11 (SG Paris) и у российских контрагентов на межбанковском рынке, в частности ЗАО «Юникредит Банк» (правопреемник ЗАО «ММБ»), ООО «Эйч-Эс-Би-Си Банк», ЗАО «БНП Париба банк», ООО «КБ «Ситибанк», ЗАО «ИНГ Банк (Евразия)», ЗАО «Стандарт Банк». Мероприятиями налогового контроля установлено, что данные форвардные сделки были напрямую связаны с форвардными сделкам с ООО «РУСФИНАНС»; по сути это хеджирующие сделки, закрывающие открытую валютную позицию по сделкам с ООО «РУСФИНАНС».

Кроме того, Банк в 2007 и 2008 гг. осуществлял операции на денежном рынке, в частности сделки валютный СВОП (Currency SWAP/ FX SWAP) и наличные конверсионные сделки (сделки типа today, tomorrow, spot (в зависимости от сроков)). В Приложении № 7 к Акту проверки приведен перечень ФИСС заключенных Банком, обязательства по которым были прекращены иным способом чем исполнение (ст. 408 ГК РФ), т.е. зачетом встречных однородных требований и обязательств (самостоятельным способом прекращения обязательств–неттингом в соответствии со ст. 410 ГК РФ). Налоговый орган указал, что по данным форвардным сделкам неттинг был изначально согласован при заключении сделок уполномоченными сотрудниками контрагентов. При этом согласно данным налогового учета по всем форвардным сделкам, квалифицированным Банком в качестве ФИСС по итогам 2007 г. маркет-мейкером валютного и денежного рынка России ЗАО «БСЖВ» был получен убыток, в том числе по NDF с Societe Generale S.A. нетто убыток в сумме 46 924 200 руб., а по остальным ФИСС нетто убыток 28 321 721 руб. А по итогам 2008 г. ЗАО «БСЖВ» по всем ФИСС была получена нетто прибыль в налоговом учете в сумме 143 052 309.03 руб. (включено в состав внереализационных доходов и расходов в лист 02 декларации по налогу на прибыль организаций), которая была уменьшена Банком на основании уточненной налоговой декларации от 01.03.2011 на сумму 41 615 397 руб.

По мнению налогового органа, факты прекращения обязательств по указанным конверсионным сделкам Банка зачетом (неттингом) и факты согласования неттинга при заключении сделок и прекращении обязательств по сделкам подтверждаются документами, представленными Банком в ходе проведения выездной проверки, а именно: тикетами по сделкам (deal ticket), сформированными IT системами Банка и подписанными сотрудниками казначейства и иными лицами, подтверждениями сделок контрагентами, документами СВИФТ, платежными документами, телексами из информационных систем Reuters Dealing и др., выписками по корреспондентским счетам НОСТРО и ЛОРО Банка, перепиской по прекращению обязательств неттингом, внутренними документами netting today и др.

Налоговый орган указал, что поскольку прекращение обязательств по вышеуказанным конверсионным сделкам (перечислены в приложении № 7 к акту проверки) осуществлялось зачетом встречных однородных требований и обязательств (неттингом), следовательно, Банк не вправе относить на уменьшение налоговой базы, определенной в соответствии со ст. 274 НК РФ, убытки по операциям с ФИСС, базисным активом которых выступает иностранная валюта, а прекращение обязательств осуществляется иным способом, чем исполнение и поставки иностранной валюты в силу неисполнения императивных требований Банком для использования льготы, предусмотренной абзацем 2 п. 5 ст. 304 НК РФ.

Согласно п. 5 ст. 304 НК РФ банки вправе относить на уменьшение налоговой базы, определяемой в общем порядке, убытки по операциям с ФИСС, базисным активом по которым является валюта, а исполнение производится путем поставки базисного актива. Цель введения данной нормы – предоставить возможность банкам учитывать убытки по сделкам купли-продажи иностранной валюты при расчете налоговой базы по основной деятельности, при этом исходя из буквального прочтения и смысла норм необходим факт покупки и продажи валют, т.е. не предоставления налоговых льгот банкам, осуществляющим игровые сделки (по сути, валютный арбитраж).

Налоговый орган указал, что заявитель и его правопредшественник пришли к ошибочному выводу о том, что способ исполнения ФИСС не важен для квалификации в качестве поставочного или беспоставочного, и что поставкой валюты является не только непосредственная поставка (т.е. зачисление валюты на счета), но и неттинг. Между тем в учетных политиках ЗАО «БСЖВ» для целей налогообложения на 2007 и 2008 г.г. отсутствовали критерии квалификации ФИСС в качестве поставочных и беспоставочных; до введения п. 3.2 ст. 301 НК РФ разделение ФИСС на поставочные и беспоставочные зависело, в том числе от способа исполнения ФИСС (п.2 ст.301 НК). Форвард (FOREX forward (FWD)) – обязательство купить или продать базисный актив в определенный момент времени в будущем по заранее установленной цене. Зачет не меняет финансового результата FWD. Расчетные форварды (non-deliverable forward – NDF) практически полностью соответствуют поставочным (обычным) форвардным контрактам с неттингом. Разница – при окончании сделки с расчетным форвардом расчеты между сторонами производятся на основе рыночного обменного курса публикуемого EMTA. Таким образом, платеж может быть равен разнице между форвардным курсом и EMTA фиксингом в дату исполнения. По FWD прекращаемой зачетом экономический результат тот же (единый платеж), но по зачету с встречной сделкой по рыночной цене (например, spot курсу на ЕТС ММВБ).

Налоговый орган пояснил, что экономический механизм беспоставочных форвардных сделок (NDF) аналогичен механизму по форвардным сделкам (FWD). Для целей налогообложения FWD абсолютно аналогичен NDF при соглашении о заключении встречной сделки по рыночному курсу и осуществлении зачета (неттинга) по обязательствам сторон по сделкам. Учитывая Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 № 5347/98 банки с 2000-ых годов формировали стандартные рамочные договоры на осуществление межбанковских операций с формальной необходимостью осуществить реальную передачу иностранной валюты на даты валютирования сделок с одновременным согласием на зачет встречных обязательств (неттинг) исключительно для устранения юридических рисков признания ФИСС сделками пари (игровыми сделками) и, следовательно, потерю прав на судебную защиту таких арбитражных сделок. Аналогичные выводы относительно воли сторон и целей договорных правоотношений при осуществлении расчетных форвардов, вытекающих из игр и пари, а не сделок по приобретению / продаже валюты (что устанавливается с учетом предшествующих переговоров и переписки, последующего поведения сторон), содержатся в Определении Конституционного Суда РФ от 16.12.2002 №282-О с поручением законодателю установить создающие предпосылки организованного рынка таких сделок, в том числе исходя из их значения для формирования налогооблагаемых доходов и влияния на устойчивость курса рубля (п. 4 Определения КС РФ № 282-О).

Налоговый орган в обоснование заявляемой позиции ссылался на показания руководителя Казначейства Банка ФИО12 о том, что оспариваемые форвардные сделки Банка на межбанковском рынке были напрямую связаны с форвардными сделкам с ООО «РУСФИНАНС» (хеджирующие сделки, закрывающие открытую валютную позицию по сделкам с ООО «РУСФИНАНС»), а также на вступившее в законную силу решение арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2011 по делу № А40-30797/11-91-134, которым отказано в удовлетворении требований ООО «Русфинанс» (сестринская компания ЗАО «БСЖВ»). Решением по делу №А40-30797/11-91-134 установлено, что целью сделок ООО «Русфинанс» было не приобретение валюты у Банка, а имитация поставки валюты для получения налоговой выгоды, следовательно, целью оспариваемых сделок Банка была не покупка долларов США на межбанковском рынке. С учетом изложенного налоговый орган считал, что рамочная документация Банка с контрагентами по оспариваемым сделкам являлась для целей налогообложения соглашениями участников ФИСС, не предполагающих поставку базисного актива, но определяющих порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки; фактически, стороны на уровне договора изначально согласовывали взаимную обязанность единовременно уплачивать денежные суммы (соответственно, в котируемой валюте и валюте котировки) в зависимости от изменения курса соответствующей валюты (котируемой валюты), причем apriori согласовывалась возможность выплаты именно нетто-разницы (результата взаимозачета), однонаправленные позиции предварительно (перед проведением зачета) суммировались

Законодателем льгота, предусмотренная п. 5 ст. 304 НК РФ, предоставлялась до 2010 г. (до вступления в силу Федерального закона № 281-ФЗ) только для тех операций банков, в результате которых валюта действительно приобретается и продается (прекращение обязательств путем надлежащего исполнения с переходом права собственности на валюту). Банком условие для использования льготы не было выполнено, что подтверждено материалами проверки, в связи с чем Банк неправомерно использовал льготу, предусмотренную п. 5 ст. 304 НК РФ.

Судом из материалов дела установлено, что в проверяемых периодах ЗАО «БСЖВ» заключал и исполнял конверсионные форвардные сделки на приобретение и на продажу долларов США с ООО КБ «СИТИБАНК Т/О», ЗАО «Международный Московский Банк» (ЗАО «ММБ»), ООО «Эйч-Эс-Би-Си Банк (РР)» а также сделки СВОП на покупку-продажу валюты, предусматривающие поставку базисного актива.

Согласно п.2 ст. 301 НК РФ банк имел право самостоятельно квалифицировать сделки, признавая их операциями с ФИСС или сделками на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения. Критерии для признания сделок, предусматривающих поставку предмета сделки (за исключением операций хеджирования), операциями с ФИСС были закреплены в Налоговой политике Банка (т. 3 л.д. 115-150).

Согласно Учетной политике банка все форвардные сделки по купле-продаже валюты, в т.ч. предусматривающие поставку базисного актива, относятся к ФИСС, не обращающимся на организованном рынке. Кроме того, к ФИСС относятся срочные сделки, исполнение которых осуществляется сторонами не ранее третьего дня после их заключения.

Таким образом, сделки, исполнение которых осуществляется в течение первых двух дней после заключения, предусматривающие поставку базисного актива (валюты), относятся к сделкам с отсрочкой исполнения, в частности, сделки СВОП.

Банк в целях налогообложения прибыли применял положения абз. 2 п. 5 ст. 304 НК РФ, согласно которым банк вправе относить на уменьшение налоговой базы, рассчитанной в порядке ст.274 НК РФ, убытки по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке, базисным активом которых выступает иностранная валюта, а исполнение производится путем поставки базисного актива (что является исключением из общего правила, запрещающего учет убытков по срочным сделкам в «общей» налоговой базе).

В свою очередь как уже было указано, налоговый орган ссылается на неправомерное использование льготы, предусмотренной п. 5 ст.304 НК РФ по конверсионным сделкам с иностранной валютой, квалифицированным им в качестве ФИСС, прекращение обязательств по которым осуществлялось зачетом встречных однородных требований и обязательств (неттингом) с конверсионными сделками и сделками СВОП, неправомерно квалифицированным банком в качестве сделок купли-продажи иностранной валюты с отсрочкой исполнения (стр.14 решения № 478).

Налоговый орган основывает свои доводы на том обстоятельстве, что форвардные сделки по приобретению и продаже валюты, осуществленные банком на межбанковском рынке (с участием других банков), фактически были исполнены неттингом (взаимозачетом), т.е. поставка базисного актива не происходила. Об осуществлении именно беспоставочных сделок свидетельствуют показания допрошенных сотрудников банка, указанные в решении №478; сделки СВОП, осуществленные на межбанковском рынке, согласно показаниям допрошенных сотрудников банка, изначально не предполагали поставку валюты, а на момент заключения уже содержали условие о том, что они будут исполнены неттингом (взаимозачетом). Поэтому такие сделки не являются сделками с отсрочкой исполнения, а представляют собой беспоставочные ФИСС (стр. 20-24, 44-47 решения №478);

Право на учет убытков по срочным сделкам в расчете общей базы по налогу на прибыль предоставлено только в отношении поставочных срочных сделок. Использование неттинга при исполнении сделки свидетельствует о том, что была исполнена беспоставочная сделка (стр. 17-20 решения №478). Убытки по беспоставочным ФИСС, не обращающимся на организованном рынке, не уменьшают налоговую базу, определенную в соответствии со ст.274 НК РФ, но могут быть отнесены на уменьшение налоговой базы, образующейся по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке, в последующие налоговые периоды (п. 3 и п. 4 ст. 304 НК РФ).

Банк, фактически исполнив беспоставочные срочные сделки (ФИСС) и уменьшив общую налоговую базу на суммы убытков, полученных по таким сделкам, неправомерно занизил налоговую базу по налогу на прибыль, рассчитываемую в порядке ст. 274 НК РФ, и, соответственно, сумму налога на прибыль к уплате.

Кроме того, налоговый орган в решении приводит факты о форвардных сделках, заключенных с небанковской организацией ООО «Русфинанс» (аффилированным лицом), носящих беспоставочный характер. По результатам выездной налоговой проверки ООО «Русфинанс» было установлено, что эта организация не имела достаточных средств для приобретения валюты у банка на момент заключения сделок. Все сделки были заключены с целью хеджирования валютных рисков его обычной финансовой деятельности. В отсутствие у контрагента необходимого объема денежных средств для приобретения валюты банк мог осуществить с ООО «Русфинанс» только беспоставочные (расчетные) форвардные сделки. По данным сделкам ООО «Русфинанс» получил убыток, который был не признан налоговым органом при проверке этого налогоплательщика, т.к. расходы по форвардным сделкам были признаны экономически неоправданными, не связанными с его финансово-хозяйственной деятельностью (решение от 30.09.10г. №14-04/4345). Банк получил прибыль. Налоговый орган не предъявляет претензий к размеру полученной банком прибыли (стр.15 решения №478).

Кроме того, форвардные сделки с Сосьете ФИО11 (Париж) были заключены как обратно направленные по отношению к сделкам с ООО «Русфинанс». По таким сделкам банк получал убытки, а Сосьете ФИО11 (Париж) - прибыль. Таким образом, по мнению инспекции, все сделки в совокупности способствовали выводу прибыли на иностранное лицо. Налоговый орган не отрицает, что сделки с Сосьете ФИО11 (Париж) были осуществлены в виде поставочных форвардных сделок (стр.15 решения №478). Претензий к учету убытков по сделкам с Сосьете ФИО11 (Париж) в решении №478 нет.

Суд не принимает доводы Инспекции и соглашается с позицией заявителя о том, что акт зачета (неттинга) по спорным сделкам не является основанием для переквалификации поставочных срочных сделок в расчетные с соответствующими налоговыми последствиями.

В соответствии с п.1 ст.301 НК РФ налогоплательщики могут заключать срочные сделки двух видов - поставочные и беспоставочные (расчетные). Срочная сделка, в которой определены права и обязанности участников в отношении базисного актива (в т.ч. форвардные контракты), является поставочной сделкой. Срочная сделка, участники которой не предполагают поставку базисного актива, а определяют порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с аналогичной величиной, определенной при заключении сделки, признается расчетной сделкой (сделкой на разницу). При заключении поставочной срочной сделки стороны определяют, какая сторона обязуется поставить базисный актив (в данном случае - сумму валюты в согласованном размере), при этом другая сторона обязуется его оплатить (в данном случае - перечислить рубли в согласованной сумме против перечисляемой суммы валюты).

По поставочной срочной сделке обязательства и права у обеих сторон возникают в момент заключения соглашения (договора), что соответствует правилам п. 2 ст. 307 и п. 2 ст. 308 ГК РФ, и прекращаются в момент исполнения (в дату валютирования) одновременно (в силу специфики сделки с валютой).

Размер взаимных прав и обязательств согласовывается сторонами в момент заключения договора (т.е. указывается конкретный размер суммы в валюте против конкретного размера суммы в рублях). Отклонение величины согласованного сторонами курса валюты от фактически установленной на дату исполнения сделки может привести к возникновению разницы, влияющей на финансовый результат (прибыль или убыток).

Однако определение финансового результата по поставочной сделке не имеет самостоятельного значения, т.к. целью сторон является установление прав и обязанностей сторон в отношении валюты (т.е. базисного актива).

При заключении расчетной сделки в момент заключения договора (соглашения) стороны не имеют возможности установить, кто из них будет обязанной стороной, также не знают и размер обязательства. Поэтому, заключение соглашения по расчетной сделке само по себе не свидетельствует о возникновении прав или обязанностей участников сделки.

Стороны в момент заключения расчетной сделки понимают, что обязательство по ней возникнет в будущем, в дату исполнения (валютирования), и только у одной стороны (проигравшей), а у другой стороны (и только у нее) возникнет право требования перечисления суммы разницы между согласованным на дату валютирования курсом валюты и официальным банковским курсом. При этом размер обязательства тоже будет определен только в дату валютирования.

Права и обязанности сторон в отношении суммы валюты, которая оговаривается ими как база для определения расчетной величины, в соглашении сторон не устанавливаются.

Следовательно, главной и единственной целью сторон расчетной сделки является определение финансового результата, т.е. разницы в согласованной и фактической стоимости валюты на дату валютирования в виде прибыли для одной стороны и убытка для другой. Квалификация срочной сделки как поставочной или расчетной осуществляется на момент заключения соглашения

Согласно п. 1 ст. 301 НК РФ законодатель указал, что критерии квалификации сделок как поставочных или расчетных устанавливаются в соглашении участников срочных сделок, т.е. именно в соглашении определяются либо права и обязанности сторон в отношении базисного актива (поставочная сделка), либо порядок взаиморасчетов после определения расчетной разницы (финансового результата) (расчетная сделка).

Кроме того, в ст. 326 НК РФ указано, что налогоплательщик определяет доходы и расходы по срочным сделкам, предусматривающим куплю-продажу иностранной валюты, на дату исполнения. Из изложенного следует вывод о том, что определяющим критерием для квалификации срочных сделок именно как поставочных принимаются во внимание согласованные условия соглашения. Зачет по поставочным ФИСС является допустимым с точки зрения закона (в т.ч. норм Налогового кодекса РФ) и не является основанием для переквалификации ФИСС, поскольку экономическая и правовая природа сделки при этом не меняется. В связи с чем даже при осуществлении зачета по поставочной срочной сделке сохраняются ее существенные отличия от срочной беспоставочной сделки.

Суд соглашается с мнением заявителя о том, что сделки, заключенные и исполненные Банком, являются поставочными согласно условиям договоров.

Как установил налоговый орган в ходе проверки, банк заключал сделки на межбанковском рынке (стр. 19-20 решения № 478). Условия названных в решении № 478 соглашений банка позволяют сделать вывод, что они являлись поставочными.

Так, в частности, банком были заключены: Соглашение об общих условиях осуществления межбанковских операций на валютном и денежном рынках» с ООО «Эйч-Эс-Би-Си» от 08.10.2001г. (далее - соглашение с HSBC) (т. 4 л.д. 1-7); Генеральное соглашение об общих условиях совершения операций на межбанковском валютном и денежном рынках №53 с ЗАО «Международный Московский Банк»8 (далее - соглашение с ММБ) от 21.01.97г. и соглашение о зачете встречных платежей (неттинге) №53 от 21.01.97г. (т. 4 л.д. 8-26); Генеральное соглашение о конверсионных и кредитных сделках с ООО «КБ «Ситибанк Т/О» от 26.10.2000г. (далее - соглашение с Ситибанком) (т. 4 л.д. 27-58).

Согласно п. 2.3 соглашения с HSBC стороны могут совершать сделки купли-продажи иностранной валюты против безналичных рублей или другой иностранной валюты.

В соответствии с п. 3.1 сделки считаются заключенными в день, в который дилеры согласовали все существенные оговоренные условия сделки, а именно: наименование покупаемой и продаваемой валюты; сумма покупаемой и продаваемой валюты; курс; даты валютирования по расчетам в иностранной валюте и в рублях (под датой валютирования стороны понимают оговоренный день зачисления средств на счет стороны – получателя платежа, п. 1.1 соглашения). На основании п. 5.1 по конверсионным сделкам стороны обязаны осуществлять взаимные платежи в даты валютирования в соответствии с платежными инструкциями. При этом согласно п. 8.1 обязательства сторон прекращаются полностью или частично зачетом встречного однородного требования. В соглашении с HSBC нет ни одного условия о том, как стороны будут рассчитываться в будущем в зависимости от изменения цены базисного актива, но определены их права и обязанности в отношении иностранной валюты и рублей. Таким образом, исходя из указанных условий, соглашение с HSBC заключено Банком о поставочных конверсионных сделках, которые могут быть исполнены путем зачета, а не о расчетных сделках.

Согласно п. 4.6 соглашения с ММБ к существенным условиям конверсионной сделки относятся: определение действий сторон; наименование валют сделки; суммы валют сделки; даты валютирования (день расчетов по сделке согласно п. 1.1 соглашения с ММБ); курс сделки; платежные инструкции. Сделка считается заключенной в тот момент, когда дилеры достигли соглашения по всем существенным условиям (п. 4.8 соглашения с ММБ). В соответствии с п. 4.15 соглашения с ММБ стороны имеют право осуществлять взаимозачет встречных обязательств (неттинг) по сделкам в случае подписания соглашения о зачете встречных платежей (неттинге), которым будет установлен порядок осуществления неттинга. Согласно п. 5.1 соглашения с ММБ стороны обязаны осуществить взаимные платежи в соответствии с предоставленными платежными инструкциями. В соглашении с ММБ нет ни одного условия о том, как стороны будут рассчитываться в будущем в зависимости от изменения цены базисного актива, но определены их права и обязанности в отношении иностранной валюты и рублей. Таким образом, исходя из указанных условий, соглашение с ММБ заключено Банком о поставочных конверсионных сделках, которые могут быть исполнены путем зачета, а не о расчетных сделках.

Согласно п. 3.3.1 соглашения с Ситибанком к существенным условиям конверсионной сделки10 относятся: дата валютирования; наименование и сумма валюты, подлежащей продаже, и наименование и сумма валюты, подлежащей покупке; валютный курс. Сделка считается заключенной с момента достижения соглашения по всем существенным условиям (п. 3.4 соглашения с Ситибанком). Каждая сторона обязана поставить другой стороне сумму в валюте в дату валютирования (п.5.1 соглашения с Ситибанком). При этом любая ссылка на «поставку» в соглашении с Ситибанком является ссылкой на момент зачисления соответствующей суммы валюты на банковский счет получателя (п. 1.2.4 соглашения с Ситибанком). Если на какую-либо дату между сторонами должно быть произведено более одной поставки, то каждая из сторон должна сложить суммы валюты, подлежащие поставке ею, и только разница между полученными суммами подлежит поставке стороной, чья совокупная сумма таких обязательств перед другой стороной больше. Налоговый орган предъявляет претензии только к двум сделкам банка и Ситибанка, которые отвечали критерию поставочного ФИСС и поставочного СВОП-контракта.

С учетом изложенного, Банк в проверяемом периоде с указанными банками заключал только соглашения о поставочных сделках, базисным активом которых являлась иностранная валюта. Следовательно, сделки банка соответствуют условиям, предъявляемым п.1 ст. 301 НК РФ к разграничению срочных сделок на поставочные и расчетные.

В соответствии с условиями соглашений при заключении каждой конкретной сделки стороны должны согласовать ее условия, в т.ч. платежные инструкции, путем переговоров по системе Reuter Dealing (Подтверждение, deal ticket). Исполнение сделок подтверждается сообщением по системе SWIFT. В ходе проверки налоговому органу были представлены документы (deal ticket), подтверждающие согласование сторонами конверсионных поставочных сделок. Сотрудники банка, опрошенные в ходе проверки, подтвердили факт исполнения поставочных сделок.

В частности, налоговый орган в ходе проверки провел допросы сотрудников банка - дилеров, которые непосредственно участвовали в заключении и исполнении срочных сделок (ФИО13, ФИО14). В оспариваемом решении Инспекция приводит выдержки из допросов этих сотрудников, из которых делает вывод о том, что ими подтвержден беспоставочный характер срочных сделок (например, на стр. 17-19, 45). Однако, выводы налогового органа не соответствуют пояснениям, которые дали опрошенные сотрудники.

В частности, старший дилер ФИО13 в протоколе допроса (т. 4 л.д. 59-66) пояснил, что «на момент заключения сделки в условиях сделки оговаривается, что на момент исполнения сделки платежи по сделки будут учитываться в расчете встречных требований по аналогичным сделкам, приходящимся на эту дату исполнения. Неттинг не изменяет экономический смысл сделки». И далее он также поясняет, что «неттинг и расчет результата по NDF11 принципиально отличаются». Старший дилер по конверсионным и депозитным операциям ФИО14 в протоколе допроса (т. 4 л.д. 67-77) сообщил, что «использование неттинга по обеим частям своп сделки не меняет ее экономического смысла (плата за пользование денежными ресурсами контрагента)».

Таким образом, специалисты, непосредственно заключающие и исполняющие срочные сделки, в своих пояснениях налоговому органу неоднократно подтверждали, что неттинг - это способ исполнения поставочной сделки. Однако из полученных пояснений налоговым органом был сделал вывод о том, что опрошенные сотрудники подтвердили факты заключения беспоставочных сделок, т.к. неттинг был изначально согласован при заключении сделок (стр.17 решения № 478). В связи с чем вывод налогового органа не подтверждается протоколами допроса сотрудников банка. Использование налоговым органом в решении отдельных пояснений, без учета остальных сообщенных сведений и пояснений специалистов, вне контекста полного ответа на поставленные вопросы, свидетельствует о намеренном искажении доказательств, полученных в ходе проверки. Кроме того, из протоколов допроса сотрудников Банка следует, каким именно образом самим Банком осуществлялась оценка условий срочных сделок, в связи с чем они не являются доказательством неправомерности его действий по расчету налоговой базы и налога на прибыль.

В соответствии с п. 2 ст. 301 НК РФ исполнение прав и обязанностей по операции с ФИСС может быть осуществлено тремя способами: путем поставки базисного актива, или путем произведения окончательного взаиморасчета по ФИСС, или путем совершения участником срочной сделки операции, противоположной ранее совершенной операции с ФИСС.

Для операций с ФИСС, направленных на покупку базисного актива, операцией противоположной направленности признается операция, направленная на продажу базисного актива, а для операции, направленной на продажу базисного актива, - операция, направленная на покупку базисного актива. В связи с чем к расчетным срочным сделкам относится способ исполнения путем произведения окончательного взаиморасчета по ФИСС.

К поставочным срочным сделкам относятся два других способа - поставки базисного актива и совершение сделки противоположной направленности. По условиям поставочной срочной сделки существует обязательство по поставке иностранной валюты. Обязательство прекращается надлежащим исполнением (т.е. прямым перечислением валюты) (п.1 ст.408 ГК РФ) или зачетом встречных однородных требований (ст.410 ГК РФ). По мнению налогового органа, поставочные срочные сделки могут быть исполнены только путем поставки (перечисления валюты).

Если принять доводы налогового органа, то получается, что зачет по поставочным ФИСС в принципе недопустим, если стороны исполнили обязательство зачетом, это свидетельствует о заключении расчетной срочной сделки, или зачет по поставочным ФИСС допустим, но такой способ исполнения (прекращения обязательства) не позволяет учитывать убытки от операций с такими ФИСС в общей налоговой базе.

Поставочные и расчетные срочные сделки имеют различную экономическую и правовую приводу. Факт прекращения обязательств по сделке не изменяет суть сделки (что следует из опросов специалистов Банка, непосредственно заключающих и исполняющих сделки).

Судом учитывается, что переквалификация поставочного ФИСС, закрытого неттингом, в расчетный требует внесения существенных изменений в налоговый учет (в ст.303 НК РФ установлены различные правила для учета поставочных и расчетных срочных сделок), что само по себе неправомерно, т.к. в учете отражаются сделки в соответствии с условиями заключенных договоров (ст.326 НК РФ).

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 20.02.01г. № 3-П налоговое законодательство не призвано ограничивать налогоплательщиков в выборе способа исполнения обязательства. Например, обязательство по возмездному договору может быть исполнено не только оплатой, но и зачетом, как указал Суд. Установление различных условий налогообложения при совершении этих операций устанавливало бы неравенство налогоплательщиков, непосредственно оплачивающих приобретаемый товар, и осуществляющих зачет встречных денежных требований в части оплаты. Такое неравенство не имеет экономического обоснования и противоречит Конституции РФ и основным принципам налогообложения, установленным в НК РФ. Данный вывод полностью применим к рассматриваемой в настоящем споре ситуации.

Что касается вывода налогового органа о том, что в тех случаях, когда ФИСС допустим, то такой способ исполнения (прекращения обязательства) не позволяет учитывать убытки от операций с такими ФИСС в общей налоговой базе, то он приводит к тому, что при законодательно допустимом зачете в расчетах по ФИСС, такие сделки в целях налогообложения никогда не смогут рассматриваться как исполненные, поскольку в силу ст. 326 НК РФ налоговая база по срочным сделкам определяется именно на дату исполнения.

Следовательно, если дата проведения зачета (неттинга) не является датой исполнения, то обязательство, исполненное в гражданско-правовом смысле, в целях налогообложения не будет считаться исполненным по логике налогового органа. Это приведет к тому, что налогоплательщик уже не будет иметь гражданских прав требования к контрагенту по прекращенной зачетом сделке, но не сможет сформировать по ней финансовый результат. Однако из положений законодательства о налогах и сборах усматривается, что законодатель не преследовал цели создать условия для налогоплательщиков для неуплаты налога на прибыль при надлежащем прекращении, исполнении обязательства по ФИСС. Соглашениями банка на межбанковском рынке предусмотрена возможность осуществления поставочных срочных сделок путем поставки валюты либо проведения неттинга (зачета), что лишний раз подтверждает, что в гражданско-правовых целях стороны определили неттинг в качестве одного из способов надлежащего исполнения сделок.

Изложенное подтверждается тем, что в абз. 2 п.5 ст.304 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.11.2009 г. № 281-ФЗ) законодатель конкретизировал, что банки имеют право учитывать в общей налоговой базе убытки по операциям с поставочными срочными сделками, а не срочными сделками, исполнение которых производится путем поставки базисного актива, как было в предшествующей редакции, действовавшей в проверяемом периоде.

Кроме того, с 01.01.2010г. в ст.301 НК РФ включен п.3.2, согласно которому сделки, квалифицированные как поставочные срочные сделки, а также как сделки на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения, не подлежат переквалификации в расчетные срочные сделки в случае прекращения обязательств способами, отличными от надлежащего исполнения.

Введение указанных положений не свидетельствует об изменении порядка квалификации поставочных сделок, обязательства по которым прекращаются зачетом. Введение п.3.2 в ст.301 НК РФ вызвано намерением закрепить на законодательном уровне разрешение споров по определению налоговых последствий при прекращении поставочных срочных сделок неттингом.

В пользу такого вывода свидетельствуют более ранние (до внесения изменений Законом № 281-ФЗ) разъяснения Минфина РФ в отношении порядка квалификации поставочных сделок, закрываемых неттингом.

В частности, в письме от 07.07.08г. № 03-03-06/2/70 Минфин РФ указал, что квалификация ФИСС, исполнение которых производится путем поставки базисного актива, должна осуществляться в соответствии с первоначальными условиями срочной сделки. При заключении соглашения о проведении взаимозачета требований (неттинга) по поставочным срочным сделкам с другой (другими) сделкой (сделками) переквалификация таких ФИСС в беспоставочные срочные сделки для целей налогообложения не производится. Применение механизма взаимозачета (неттинга) при исполнении обязательств по срочной сделке на условиях, определенных при заключении сделки, не влечет переквалификации такой срочной сделки в ФИСС, исполнение которой изначально по условиям сделки не предусматривает поставки базисного актива. Поэтому Минфин в этом письме прямо разрешил банку относить на уменьшение общей налоговой базы убытки по срочным поставочным сделкам, закрытым неттингом.

Из изложенного следует вывод о том, что под исполнением ФИСС путем поставки будет пониматься не только сама поставка, но и иные способы прекращения обязательства по поставочной срочной сделке.

В соответствии с п.5 ст.304 НК РФ банки вправе учитывать убытки по ФИСС в общей базе, если: ФИСС не обращается на организованном рынке; базисным активом является иностранная валюта; исполнение ФИСС производится путем поставки базисного актива.

В указанной норме речь идет о возможности признания убытков по поставочным ФИСС, базисным активом которых является иностранная валюта, в расчете общей налоговой базы, поскольку поставка базисного актива по расчетному ФИСС невозможна. Таким образом, под исполнением поставочного ФИСС путем поставки понимается не только непосредственная поставка, но и неттинг (зачет).

Прекращение СВОП-контрактов путем проведения неттинга (взаимозачета) также не свидетельствует о беспоставочном характере сделки и не влечет переквалификации в ФИСС.

По мнению налогового органа, сделки СВОП, закрытые неттингом, не только должны рассматриваться как беспоставочные, но и, в силу п. 2 ст. 301 НК РФ, не могут являться сделкой с отсрочкой исполнения. Такие сделки могут быть отнесены только к ФИСС, а убытки по беспоставочным сделкам с ФИСС не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль, определяемую в порядке ст.274 НК РФ.

Налоговый орган в решении №478 (стр.22) в обоснование своей позиции ссылается на нормы Положения о видах производных финансовых инструментов, утв. Приказом ФСФР РФ от 04.03.10г. №10-13/пз-н. Однако, указанный нормативный акт вступил в силу с 04.05.10г., следовательно к правоотношениям в проверяемом периоде (2007-2008г.г.) не применим.

Но даже если рассматривать нормы указанного Положения как применимые, то позиция налогового не следует из указанного Положения.

В частности, в п. 12 Положения, на который ссылается налоговый орган в решении на стр.22, установлены два вида СВОП-контрактов: расчетный (пп.1) и поставочный (пп.2). Действительно, поставочный валютный СВОП может рассматриваться как ФИСС, но только в случае прямого указания на это в контракте.

В проверяемом периоде такие требования к СВОП-контрактам отсутствовали, а в силу п.2 ст.301 НК РФ налогоплательщики имели право самостоятельно, по установленным в учетной политике критериям, классифицировать срочные сделки.

Поскольку в соответствии с Учетной политикой банка к срочным сделкам были отнесены сделки исполнением не ранее третьего дня от даты заключения, то все сделки исполнением ранее этого срока были обычными сделками на поставку.

Налоговый орган предъявляет претензии, в основном, только к сделкам СВОП, совершенным в течение одного-двух дней, что следует из таблицы, приложенной к акту проверки, также указанной на стр.44 решения № 478. Следовательно, в проверяемом периоде ни у банка, ни у налогового органа нет и не было оснований рассматривать краткосрочные СВОП-контракты в качестве ФИСС

Кроме того, налоговый орган в решении № 478 (стр.46) ссылается на Порядок определения расчетной стоимости ФИСС, не обращающихся на организованном рынке, в целях главы 25 НК РФ, утв. Приказом ФСФР РФ от 09.11.10г. №10-67/пз-н16 и на норму п.7 ст.304 НК РФ, введенную в действие с 01.01.10г. Федеральным законом № 281-ФЗ.

Между тем нормы законодательства, вступившие в законную силу в более позднем, по отношению к проверяемому, периоде (в 2010 году), не могут быть положены в основу доводов налогового органа, проверяющего правильность формирования налоговой базы периодов 2007-2008г.г.

Минфин РФ в письме от 06.11.08г. №03-03-06/2/149 разъяснил, что прекращение встречных однородных требований (полностью или частично) по сделкам на поставку предмета сделок с отсрочкой исполнения (в том числе иностранной валюты) путем проведения зачета (неттинга) не влечет переквалификации такой сделки в операцию с ФИСС.

Специалисты Банка при допросе в ходе проверки также сообщали, что зачет встречных требований не влечет переквалификации сделок. Так, старший дилер по конверсионным и депозитным операциям ФИО14 в протоколе допроса сообщил, что неттинг - это зачет встречных обязательств (однородных), в сделках СВОП означает то же самое. Следовательно, если осуществление неттинга по поставочным ФИСС не влечет переквалификации в беспоставочные (не меняет экономической сути сделки), то и закрытие сделки с отсрочкой исполнения (к которым относятся СВОП-контракты Банка в соответствии с Учетной политикой) неттингом не влечет переквалификации ее в беспоставочную.

В связи с чем доводы налогового органа о необходимости квалификации краткосрочных поставочных сделок СВОП, закрытых неттингом, в качестве беспоставочных ФИСС, и предъявленное требование учитывать убытки по таким сделкам при расчете отдельной налоговой базы, не основаны на нормах законодательства о налогах и сборах, действовавших в проверяемый период, и противоречат позиции Минфина РФ.

Суд не принимает ссылки ответчика на судебную практику рассмотрения дел, приводимую им в своих письменных пояснениях.

Пленума ВАС РФ в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что налоговый орган не вправе произвольно переоценивать экономический смысл сделок. Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Суд отклоняет ссылки налогового органа на приводимую им судебную практику, поскольку по данным делам суд установил наличие умысла банков на получение убытков в целях завышения расходов при налогообложении налогом на прибыль. Кроме того, по делам, на которые ссылается налоговый орган, были представлены доказательства, свидетельствующие об отсутствии деловой цели у банков при заключении сделок и проведении неттинга (систематическое заключение сделок с одним контрагентом по курсу, заведомо приводившему к образованию убытков). Между тем по настоящему делу таких обстоятельств не установлено (сделки совершались с разными контрагентами, суммарный финансовый результат по ним ответчиком не анализировался), наличие у Банка деловой цели при заключении сделок ответчиком не оспорено; тем самым спорным при рассмотрении настоящего дела является лишь вопрос о порядке учета убытков по оспариваемым операциям. С учетом обстоятельств настоящего дела и представленных доказательств у суда отсутствуют основания для выводов о том, что совершаемые Банком спорные сделки были изначально направлены исключительно на получение убытков и неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы.

Кроме того, оспариваемое решение в части начисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа также подлежит признанию недействительным в том числе и потому, что при его принятии налоговым органом не было учтено, что в соответствии с дополнительно представленными Банком уточненными налоговыми декларациями по налогу на прибыль (копии представлены в материалы дела) у Банка за проверяемый период возникла переплата по налогу на прибыль в сумме, превышающей сумму начисленного налога – 9 532 223 руб. и 455 472 руб., т.е. всего на сумму 9 987 695 руб., также имелась переплата по налогу на прибыль и по территориальным обособленным подразделениям банка, что фактически подтверждено самим оспариваемым решением № 478 (стр. 137-138). Наличие у заявителя переплаты по налогу на прибыль следует также и из представленного суду акта сверки (по состоянию на 15.06.2011 г.). Тем самым в связи с превышением суммы переплаты, которая необоснованно не была принята ответчиком во внимание, над суммой налога на прибыль, обязанность по уплате которого вменяется ответчиком Банку по данному эпизоду, у Инспекции отсутствовали основания для доначисления налога на прибыль, начисления пеней и привлечения Банка к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Возражения ответчика о том, что представление Банком уточненных налоговых деклараций имело экстраординарный характер, не принимаются судом, поскольку уточнение данных налогового учета в ходе выездных налоговых проверок часто применяется налогоплательщиками, и однозначно расценивается судебной практикой как обстоятельство, подлежащее учету в решении, принимаемом по результатам проверки. На налоговом органе лежит обязанность по указанию в решении размера выявленной недоимки (с учетом оценки всех обстоятельств, установленных и выявившихся в ходе проверки), в данном случае вменяемая Банку недоимка у него фактически отсутствует.

Также при принятии решения по рассматриваемому эпизоду судом учитываются доводы заявителя о допущенных при рассмотрении материалов налоговой проверки процессуальных нарушениях, повлиявших на законность и обоснованность решения в рассматриваемой части.

Так, в частности по результатам рассмотрения возражений Банка на акт проверки ответчиком было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. В рамках проведения дополнительных мероприятий было выставлено требование от 03.03.2011г. на представление дополнительных документов по указанному эпизоду. В рамках дополнительных мероприятий налоговый орган рассматривал документы, подтверждающие размер налоговой базы по налогу на прибыль за проверяемый период с учетом дополнительно представленных документов.

В оспариваемом решении № 478 отражены выводы проверяющих, сделанные по результатам проверки дополнительно представленных материалов (стр.6-8,13-14).

После окончания дополнительных мероприятий налогового контроля заявитель получил уведомление о дате и времени рассмотрения материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий; однако никакие итоговые документы (акт, справка) о результатах и выводах по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекция Банку не представила. Не получив документа, в котором бы содержались выводы, сделанные налоговым органом по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, Банк был лишен возможности представить объяснения (в письменной форме) по фактам, установленным в ходе дополнительных мероприятий, повлиявшим на принятие решения налоговым органом.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ необеспечение налогоплательщику возможности представить объяснения по материалам проверки относится к существенным нарушениям процедуры рассмотрения материалов проверки, что является основанием для отмены решения налогового органа.

Тот факт, что Инспекция пригласила налогоплательщика 31.03.11г. на рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, не свидетельствует об ознакомлении его с материалами проверки заблаговременно. Налогоплательщик был лишен возможности представить письменные объяснения, что является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и нарушает право налогоплательщика на защиту своих интересов всеми незапрещенными способами, а также нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки и основанием для отмены решения в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ.

С учетом изложенного оспариваемое решение Инспекции подлежит признанию недействительным в части начисления налога на прибыль по п. 2.1.3 мотивировочной части за 2007 и 2008г.г. в сумме 7 700 448 руб., соответствующей суммы пени и штрафа.

По п.2.4.1 мотивировочной части решения № 478 (стр.56-99) налоговым органом был начислен налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 11 596 097 руб., пени и штраф в соответствующих суммах.

Налоговый орган сослался на нарушение Банком п. 1 ст. 146, ст. 148, п. 2 ст. 153 и п. 1 и 2 ст. 154 НК РФ, выразившееся в невключении в налоговую базу по НДС доходов от оказания услуг по организации синдицированных кредитов ОАО «СУЭК», ОАО «Илим Групп» и ОАО «Еврохим». Налоговый орган указал, что Банком была получена выручка (комиссия за организацию синдицированных кредитов) от ОАО «СУЭК», ОАО «Еврохим» и ОАО «Илим Групп»; технически вознаграждение было получено Банком от банков-агентов на основании писем (arrangement fee), оплаченных ими на основании мандатов (mandate letters) и соглашений об уплате комиссии за организацию (fee letters); указанные услуги расценены налоговым органом как имеющие самостоятельный характер и заключающиеся в организации привлечения финансирования (небанковские услуги, подлежащие налогообложению НДС).

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде ЗАО «БСЖВ» совместно с иными кредитными организациями были заключены соглашения (мандатные письма) с ОАО «СУЭК», ОАО «Илим Групп», ОАО «Еврохим» (потенциальные заемщики) на оказание услуг по организации синдицированных кредитов, одним из кредиторов по которым будет сам Банк (т. 4 л.д. 78-141, т. 5 л.д. 1-150, т. 6 л.д. 1-63, т. 7 л.д. 1-123).

В рамках этих соглашений Банк при рассмотрении заявки потенциальных заемщиков на получение кредита выполняет комплекс мероприятий, а именно: сбор комплекта документов, необходимых для оценки кредитоспособности потенциального заемщика, комплексный анализ предоставленных им документов, оценка финансовой отчетности заемщика в целях определения его финансового состояния, а также степени риска невозврата предоставляемого кредита, документальное оформление результатов анализа и итогов рассмотрения кредитным комитетом, оценка юридических рисков, кредитных и обеспечительных договоров и т.д. Впоследствии Банком были заключены договоры синдицированного кредита с заемщиками.

За организацию синдицированных кредитов, банку было уплачено вознаграждение - комиссии, исчисленные исходя из определенного размера процентов от суммы привлеченных средств для заемщика по синдицированному кредиту.

С сумм комиссий за организацию синдицированных кредитов банк не уплачивал НДС, руководствуясь положениями подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ, согласно которым не облагаются налогом банковские операции, в том числе размещение привлеченных денежных средств организаций и физических лиц от имени банков и за их счет.

По мнению налогового органа, услуги банка по организации синдицированных кредитов не относятся к банковским операциям, поэтому с сумм, полученных банком комиссий, следует исчислять НДС.

Суд не принимает выводы налогового органа по данному пункту оспариваемого решения как не соответствующие законодательству о налогах и сборах.

Спорные услуги, на необходимость налогообложения которых НДС, указывает налоговый орган, самостоятельными не являются, а представляют собой составную частью банковской операции по выдаче кредита, освобождаемой от налогообложения НДС.

По договорам с заемщиками банк осуществлял определенные действия и получал следующие виды комиссий, например: 1) за организацию синдицированного кредита – т.е. за рассмотрение заявки заемщика на кредит - услугу, которая включает в себя: сбор комплекта документов, необходимых для оценки кредитоспособности потенциального заемщика, комплексный анализ предоставленных им документов, оценка финансовой отчетности заемщика в целях предоставляемого кредита, документальное оформление результатов анализа и итогов рассмотрения кредитным комитетом (формирование информационного меморандума по заемщику); оценка юридических рисков; 2) за обязательство по предоставлению кредита – т.е. за обязательство предоставить кредит заемщику в счет открытой кредитной линии по синдицированному кредиту в рамках суммы кредита, приходящейся на Банк; 3) за участие в пуле и пр. – т.е. за участие в пуле банков-кредиторов и принятие кредитного риска на себя.

В силу п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. Тем самым налоговые последствия сделок оцениваются исходя не из формы, а из реального экономического содержания операций.

По существу все действия, за которые Банк получал комиссии, были связаны с выдачей кредита и являлись комиссиями за выдачу кредита.

Высший Арбитражный Суд РФ признает незаконным установление в кредитном договоре с заемщиком - физическим лицом комиссии за открытие и ведение ссудного счета (Постановления Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 № 8274/09 и от 02.03.2010 №7171/09). В данном случае ВАС РФ исходил из того, что физическое лицо является слабой стороной в договоре с банком-кредитором и установление последним подобной комиссии ущемляет права физического лица, вытекающие из законодательства о защите прав потребителей. Вместе с тем, отражение таких комиссий в кредитных договорах с юридическими лицами или ПБОЮЛ допустимо, поскольку отношения указанных сторон договора не регулируются нормами законодательства о защите прав потребителей, к числу которых Закон «О защите прав потребителей» относит только граждан, в частности, заказывающих, приобретающих или использующих товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (определение ВАС РФ от 16.05.2011 № ВАС-5624/11 по делу № А56-92572/2009).

Даже если допустить, что комиссии, связанные с выдачей кредита являются незаконными, то доначисление НДС на суммы этих комиссий неправомерно в связи со следующим.

Предполагаемыми основаниями для признания комиссии незаконной может быть то, что совершаемые банком действия оплачиваются процентами по кредиту. Установление же в договоре отдельного вознаграждения (комиссии) не допускается, поскольку эта оплата не связана с реализацией каких-либо дополнительных, помимо кредита, услуг. Если допустить данный подход к правовой оценке сумм комиссий, то соответствующие условия кредитного договора не могут считаться законными, а суммы комиссий, полученные банком-кредитором, подлежат возврату заемщику (ст. 167 ГК РФ). Данная позиция сформулирована в п. 4 проекта обзора ВАС РФ судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о кредитном договоре. Соответственно при отсутствии реализации услуг, отсутствует и объект налогообложения НДС, поскольку налогом облагаются только операции по реализации товаров (работ, услуг) (ст. 146 НК РФ)

Любые действия банка-кредитора по кредиту, включая рассмотрение возможности его выдачи, не носят самостоятельного характера и охватываются договором кредита (Постановления Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 №8274/09 и от 02.03.2010 №7171/09). Сам банк заинтересован в совершении этих действий для того, чтобы выдать кредит (в рассматриваемом случае нет сделок по организации синдицированного кредита, по которым в дальнейшем Банк не выдавал кредит) (Постановление ФАС МО от 15.07.2010 № КА-А40/7068-10).

Из содержания предмета услуг, оказываемых Банком в рамках соглашений по организации синдицированных кредитов видно, что они направлены исключительно на заключение кредитных договоров.

При этом факт включения спорных услуг в отдельный договор, а не включение их в договор кредита, не имеет правового значения для их правовой квалификации, т.к. вследствие этого характер услуг и их направленность на предоставление кредита не меняется.

В силу закона обязательство по оплате всех действий по кредитному договору исполняется в виде выплаты процентов за пользование кредитными средствами (ст.819 ГК РФ). При этом суммы, превышающие установленные проценты по кредиту по своему характеру приравниваются к таким процентам. Таким образом, выплата комиссии за выдачу кредита приравнена к выплате процентов по самому кредиту, а действия, связанные с выплатой комиссии являются составной частью отношений в рамках кредита.

В соответствии со ст. 30 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» в расчет полной стоимости кредита должны включаться платежи заемщика - физического лица по кредиту, связанные с заключением и исполнением кредитного договора. Для квалификации платежей не имеет значение, что данное положение сформулировано применительно к физическим лицам, так как правовая и экономическая природа данных платежей по договорам с физическими и юридическими лицами одинакова.

В силу п. 1 Указания ЦБ РФ от 13.05.2008 №2008-У в расчет полной стоимости кредита включаются, помимо прочего, сборы (комиссии) за рассмотрение заявки по кредиту и комиссии за выдачу кредита. То же самое указано и в письме ЦБ РФ от 01.06.2001 №78-Т (п.1 Письма). То обстоятельство, что рассматриваемые комиссии входят в стоимость кредита подтверждается также п. 5 совместного письма ФАС РФ № ИА/7235 и ЦБ РФ № 77-Т от 26.05.2005, согласно которому расходы потребителя по получаемому кредиту, включают в себя все виды платежей кредитной организации, связанные с предоставлением, использованием и возвратом потребительского кредита.

Согласно п. 2.5 Письма ЦБ РФ от 27.04.10 № 59-Т при расчете эффективной ставки процентов учитываются все комиссии и сборы, уплаченные и полученные сторонами по договору, составляющие неотъемлемую часть при расчете эффективной ставки процентов, в том числе комиссии за выдачу кредита (обязательство предоставить кредит, рассмотрение заявки по кредиту, оформление кредитного договора и т.д.).

В соответствие с п. 1.2. Положению ЦБ РФ от 31.08.1998 № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» (далее - Положение ЦБ РФ от 31.08.1998) под размещением (предоставлением) банком денежных средств понимается заключение между банком и клиентом банка договора, составленного с учетом требований ГК РФ. В соответствии со ст.1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон «О банках и банковской деятельности») банк передает денежные средства на условиях платности, срочности и возвратности, а клиент банка осуществляет возврат полученных денежных средств в соответствии с условиями договора.

В силу ст. 819 ГК РФ банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее.

Таким образом, действия банка по передаче денежных средств в кредит (а также иные действия, связанные с ними) являются операцией по размещению привлеченных средств.

Размещение банком привлеченных денежных средств является банковской операцией (ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности»).

В соответствии с подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат обложению НДС банковские операции, в том числе размещение привлеченных денежных средств организаций и физических лиц от имени банков и за их счет.

Таким образом, спорные комиссии за услуги по подготовке документов для оформления кредита, сбору документов, подготовке заключения на выдачу кредита, договора и обеспечительной документации, являются неотъемлемой частью банковской операции по размещению от имени Банка и за его счет привлеченных денежных средств и в силу подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ не облагаются НДС.

Даже если спорные услуги Банка, по мнению налогового органа, не являются банковскими операциями, то их оплата в любом случае связана с банковской операцией, что также освобождает эти суммы от налогообложения НДС

Как следует из п.1 ст. 162 НК РФ налоговая база по НДС увеличивается на суммы денежных средств, полученные налогоплательщиком за реализованные им товары (работы, услуги). Вместе с тем, согласно п.2 ст. 162 НК РФ если реализация услуги освобождается от налогообложения НДС, то и все оплаты, связанные с этой услугой тоже НДС.

Поскольку кредит является банковской операцией, а рассматриваемые комиссии непосредственно связаны с кредитом, то они (комиссии) подлежат освобождению от налогообложения в силу п.2 ст. 162 НК РФ. Такой позиции придерживается и Минфин РФ в письме от 19.05.2010 №03-07-07/27.

С учетом изложенного суд считает, что у налогового органа отсутствовали основания для начисления НДС по основаниям п.2.4.1 мотивировочной части оспариваемого решения в сумме 11 596 097 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

По п. 2.4.3 мотивировочной части оспариваемого решения № 478 (стр. 99-114) Инспекция начислила Банку НДС за соответствующие налоговые периоды 2007-2008 г.г. в сумме 13 117 898 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

В обоснование принятого решения в данной части Инспекция указала на неуплату Банком НДС в результате невключения в нарушение п. 1 ст. 146, ст. 148, п. 2 ст. 153 и п.п. 1, 2 ст. 154 НК РФ в налоговую базу по НДС доходов от безвозмездного оказания услуг и оказания поддержки взаимозависимому лицу Societe Generale S.A. (и его подразделений, в том числе SG CIB и SG Paris), связанных с организацией синдицированных кредитов, формированием документации, информационных материалов и кредитным анализом, принятием решений по выдаче синдицированных кредитов ОАО «СУЭК» и ОАО «Еврохим», и сопутствующих услуг в 2007 и 2008 г.г.

Налоговый орган полагал, что Банком оказывались услуги андеррайтинга (группы SG в целом) путем включения Банка в состав банков-кредиторов по синдикатам за счет предоставления SG Paris соответствующих генеральных гарантий ЗАО «БСЖВ», позволяющих увеличить предельный размер норматива ЦБ РФ Н6 на 400% с 25% до 125% от собственного капитала Банка (например, по состоянию на 31.12.2008 в отношении ОАО «СУЭК» у Банка была гарантия SG Paris на 72 083 333 долларов США).

Налоговый орган сообщил, что им была проанализирована юридическая документация по оспариваемым сделкам, проведены допросы должностных лиц Банка, на основании которых установлено, что по мандатам в отношении синдицированных кредитов ОАО «СУЭК» роль андеррайтера осуществлялась группой SG в целом (в отличие от синдиката ОАО «Еврохим», где ЗАО «БСЖВ» являлся исключительно первоначальным уполномоченным ведущим организатором совместно с SG Paris), что привело к тому, что несмотря на юридическую невозможность Банку быть андеррайтером вследствие недостаточной капитализации (принять юридические обязательства мешал низкий собственный капитал (следовательно низкая величина норматива Н6 – кредитного риска на одного заемщика)) Банк фактически вступал в синдикат как андеррайтер (кредитор) уже в даты подписания самих договоров синдицированного кредита.

Налоговый орган сослался на отсутствие официального источника информации (в смысле придаваемом п. 11 ст. 40 НК РФ) об агрегированных или статистических фактических рыночных ценах услуг по организации синдицированных кредитов, а также непредставление Банком каких-либо документов в части фактических обстоятельств сделок по организации синдицированных кредитов (например, переписки сотрудников ЗАО «БСЖВ»), считал, что у группы Societe Generale в целом и ее подразделений в России имеются данные о фактических сделках на рынке оказания услуг по организации синдицированных кредитов, имеется доступ на информационный портал dealogic.com с информацией о фактических сделках на рынках акционерного и долгового капитала, в том числе услугах организации выпусков облигаций и услуг организации синдицированных кредитов. Вследствие недоступности информационного источника для определения рыночных цен услуг на рынке проверяющими был применен метод последующей реализации услуг.

Так, например, налоговый орган пояснил, что по синдицированному кредиту ОАО «Еврохим» цена последующей реализации определена в размере фактически причитающейся SG Paris на основании письма банка-агента (Bayeriche Hypo-und Vereinsbank AG) адресованного одновременно и ЗАО «БСЖВ» и Societe Generale S.A. в сумме 1 138 889 долларов США (Банк получил такую же сумму вознаграждения за услугу по организации синдицированного кредита). По синдицированным кредитам ОАО «СУЭК» в 2007-2008 г.г. цена последующей реализации определена в размере, причитающемся SG Paris на основании писем-соглашений об уплате комиссий за организацию (arrangement fee letters) и мандатов (с соответствующими приложениями), т.е. в процентах от суммы первоначально выданных средств по договору синдицированного кредита (доли в данных синдикатах в дальнейшем были уступлены SG Paris, т.е. «выведены на вторичный рынок») в аналогичном процентном отношении к суммам, полученным ЗАО «БСЖВ»; расчеты приведены в приложении № 8 к акту проверки (с уменьшением на 20%). В связи с чем Инспекция уменьшила цену последующей реализации услуг SG Paris на стандартные затраты (согласно ее пояснениям), уменьшив на 20% налоговую базу и установив примерный размер основных издержек SG Paris (расходы на вовлеченных сотрудников сопоставимы с расходами у Банка и т.п.).

Суд считает оспариваемое решение не соответствующим законодательству о налогах и сборах в данной части в связи со следующим.

Из материалов дела усматривается, что согласно договорам на организацию синдицированных кредитов с ОАО «СУЭК» и с ОАО «Еврохим» банк выступал в роли организатора кредитов совместно с банком Societe Generale.

Представители заявителя пояснили, что на основании договоренностей при совместном участии в организации синдицированных кредитов все работы осуществлялись как сотрудниками банка, так и сотрудниками Сосьете ФИО11. Была сформирована команда, состоящая из указанных сотрудников, которая осуществляла все работы по сделке, включая подготовку предварительных условий, информационного меморандума (в случае его наличия), материалов для получения кредитного одобрения.

По мнению налогового органа, в процессе осуществления действий в рамках рассматриваемых сделок Банк безвозмездно оказал услуги Сосьете ФИО11, связанные с организацией синдицированных кредитов, формированием документации, информационных материалов и кредитному анализу, принятием решений по выдаче синдицированных кредитов ОАО «СУЭК» и ОАО «Еврохим». Стоимость данных услуг была определена налоговым органом расчетным путем (в порядке ст. 40 НК РФ по методу последующей реализации).

В рассматриваемой ситуации налогообложению НДС подвергнуты услуги, связанные с организацией синдицированных кредитов банком (в пользу Сосьете ФИО11 в отличие от ранее рассмотренного эпизода по п. 2.4.1 оспариваемого решения).

Поскольку услуги по выдаче кредитов не облагаются налогом в силу подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ, то рассматриваемые по настоящему эпизоду связанные с ними услуги по организации кредитов также не подлежат налогообложению НДС.

Кроме того, применительно к рассматриваемому эпизоду суд отмечает, что все выводы оспариваемого решения основаны исключительно на объяснениях сотрудников Банка, именно на основании их пояснений налоговым органом сделан вывод о том, что такого рода услуги вообще были оказаны Банком, а также определена их стоимость. Суд считает представленную налоговым органом доказательственную базу недостаточной для изложенных в оспариваемом решении выводов, расчет вмененной налоговой обязанности не соответствует требованиям законодательства о налогах и сборах, в т.ч. ст. 40 НК РФ.

Суд соглашается с мнением заявителя о том, что выводы ответчика ошибочны даже при признании услуг по организации синдицированных кредитов небанковской и, соответственно, не освобождаемой от НДС операцией.

В случае квалификации действий банка, связанных с выдачей кредита, в качестве самостоятельных услуг речь может идти исключительно о консультационных и информационных услугах (подготовка информационных материалов, кредитный анализ и принятие решений по выдаче кредитов). В данном случае банк не может оказывать иных услуг кроме консультационных и информационных, в силу ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности».

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС являются операции по реализации услуг в РФ. Место реализации консультационных и информационных услуг (услуг по сбору информации) согласно пп.4 п.1 ст. 148 НК РФ определяется по месту нахождения покупателя услуг, т.е. Сосьете ФИО11, место нахождения которого во Франции. Следовательно, объекта налогообложения в данном случае в принципе не возникает, поскольку компания Сосьете ФИО11 не осуществляет деятельность на территории России.

С учетом изложенного оспариваемое решение в части выводов по п. 2.4.3 мотивировочной части о начислении НДС за периоды 2007-2008 г.г. в сумме 13 117 898 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, подлежит признанию недействительным.

Также суд находит подлежащими удовлетворению доводы заявителя о допущенных налоговым органом нарушениях порядка вынесения решения, его несоответствия п. 8 ст. 101 НК РФ.

Налоговый орган в решении № 478 (п. 1.2 резолютивной части, стр.137) привлек Банк к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде суммы штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога по нарушению, описанному в п.2.1.3 акта проверки от 25.01.11г. № 349, согласно требованиям, выставленным на основании данного решения территориальными налоговыми органами с учетом состояния расчетов с бюджетом соответствующего обособленного подразделения банка.

Также налоговый орган указал в решении № 478 (п.2.2 резолютивной части, стр.138), что пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога по месту нахождения обособленных подразделений банка по состоянию на 31.03.11г. будут рассчитаны территориальными налоговыми органами на основании данного решения с учетом состояния расчетов с бюджетом соответствующего обособленного подразделения банка. Конкретные суммы налоговых претензий в части пени и штрафа в оспариваемом решении отсутствуют. Банком в материалы дела представлены копии выставленных ему (в т.ч. его обособленным подразделениям по месту их налогового учета) требований об уплате налога, пени, штрафа, в которых указаны конкретные суммы подлежащих уплате пеней и штрафов.

Пунктом 8 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что в решении о привлечении к ответственности указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Между тем оспариваемое решение в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ указанных данных не содержит, вследствие чего налоговый орган на момент его принятия сумму налоговых претензий к Банку полностью не определил, возложил обязанность по ее определению на налоговые органы, которые выездную налоговую проверку Банка не проводили (налоговые органы по месту учета его обособленных подразделений), а Банк в свою очередь был лишен возможности на момент получения решения узнать о размере предъявленных к нему претензий ответчика. Суд считает указанное нарушение существенным, повлиявшим на законность и обоснованность решения в соответствующей части, требующим от налогоплательщика дополнительных усилий по контролю за правильностью и обоснованностью предъявляемых к нему претензий.

С учетом изложенного оспариваемое решение в части начисления пени по налогу на прибыль и штрафа по налогу на прибыль по пунктам 1.2 и 2.2 резолютивной части оспариваемого решения (без указания конкретных сумм), а также предложения их уплатить подлежит признанию недействительным.

В соответствии с п. 3 ст. 189 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов…лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие). В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения..., а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения..., возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Суд считает, что налоговый орган не доказал правомерности и обоснованности принятого им решения в оспариваемой части; доводы, изложенные в нем, признаны судом несостоятельными; в связи с чем решение Инспекции подлежит признанию недействительным в оспариваемой части.

Судебные расходы (госпошлина) подлежат распределению (взысканию с проигравшей стороны в пользу выигравшей) в соответствии со ст.ст. 101, 110 АПК РФ, п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» (в редакции Информационного письма от 11.05.2010 г. № 139).

Так как в силу главы 25.3 НК РФ отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком – лицом, обращающимся в суд, и государством. Исходя из положений подп. 1 п. 3 ст. 44 НК РФ отношения по поводу уплаты государственной пошлины после ее уплаты прекращаются, то согласно ст. 110 АПК РФ между сторонами судебного разбирательства возникают отношения по распределению судебных расходов, которые регулируются главой 9 АПК РФ. Законодательством не предусмотрены возврат заявителю государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов. В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (ч. 1 ст. 110 АПК РФ).

С учетом изложенного взысканию с ответчика подлежат расходы в части государственной пошлины в размере 2 000 руб.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, принятое в отношении Закрытого акционерного общества Коммерческий акционерный банк «Банк Сосьете Женераль Восток (зарегистрированного за ОГРН <***>) решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по городу Москве (зарегистрированной за ОГРН <***>, по адресу: 123373, <...>) от 31.03.2011 г. № 478 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления налога на прибыль в сумме 7 700 448 руб., пени по налогу на прибыль в размере 317 608,56 руб., пени по налогу на прибыль и штрафа по налогу на прибыль по пунктам 1.2 и 2.2 резолютивной части оспариваемого решения; начисления налога на добавленную стоимость в сумме 24 713 995 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 8 547 141,99 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 144 657,20 руб.; предложения уплатить перечисленные начисления.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по городу Москве (зарегистрированной за ОГРН <***>, по адресу: 123373, <...>) в пользу Акционерного коммерческого банка «РОСБАНК» (Открытое акционерное общество) (зарегистрированного за ОГРН <***>, по адресу: 107078, <...>) 2 000 (две тысячи) рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.Н.Нагорная