Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Бригантина» (дата регистрации – 21.09.2005; 121471, <...>; ОГРН <***>; ИНН <***>) (далее – общество, заявитель)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 31 по г. Москве (дата регистрации – 23.12.2004; 121351, <...>; ОГРН <***>; ИНН <***>) (далее – инспекция, налоговый орган)

о признании незаконным решения от 19.03.2012 № 22/37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии

от заявителя: ФИО1, дов. от 24.04.2013,

от ответчика: ФИО2, дов. от 03.10.2013 № 143,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2013 № 09АП-12295/2013, решение инспекции от 19.03.2012 № 22/37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было признано незаконным в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафов по взаимоотношениям с ООО «Стандарт». В остальной части обществу отказано в удовлетворении заявления.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.09.2013 отменены состоявшиеся по делу судебные акты, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судом кассационной инстанции предложено при новом рассмотрении оценить доводы инспекции о наличии совокупности обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных отношений между заявителем и ООО "Стандарт" и создании формального документооборота ввиду отсутствия у контрагента ресурсов для финансово-хозяйственной деятельности, отрицания руководителем контрагента факта подписания первичных документов по сделке, фактической передачи золота без участия поставщика, о транзитном характере операций по счету контрагента, отсутствии платежей, присущих обычной хозяйственной деятельности, закрытии контрагентом счета после обсуждаемой сделки, прекращении его деятельности в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ и не исполнении обязанностей по уплате налогов.

Суду предложено оценить доводы инспекции, основанные на показаниях г. ФИО3, являвшегося в проверяемый период генеральным директором заявителя, относительно обстоятельств заключения спорной сделки и критериев выбора контрагента.

Выслушав объяснения представителей сторон, показания свидетеля ФИО3, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявление не подлежит удовлетворению.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по результатам составлен акт от 30.12.2011 № 23/200 и принято решение от 19.03.2012 № 22/37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Кодекса в виде штрафа в размере 56 546 руб., начислены пени в размере 24 725 271 руб., предложено уплатить недоимку в размере 72 007 735 руб.

В порядке ст. 139 Кодекса общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 29.05.2012 № 21-19/047170 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

В ходе проверки инспекцией сделан вывод о необоснованности полученной обществом налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Стандарт».

В обоснование заявления общество указало, что правомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, уплаченному ООО «Стандарт», а также уменьшило налогооблагаемую прибыль на суммы затрат, понесенных по взаимоотношениям с этим контрагентом. Обществом представлены налоговому органу документы, необходимые в соответствии со ст.ст. 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, однако инспекцией необоснованно отказано в налоговых вычетах по налогу на добавленную стоимость и принятии расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Инспекция требования не признала, указав, что деятельность общества по взаимоотношениям с ООО «Стандарт» направлена на получение необоснованной налоговой выгоды. Документы, представленные в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, содержат недостоверные сведения и не соответствуют действующему законодательству. При выборе организации-контрагента общество не проявило должной осмотрительности и осторожности.

По мнению налогового органа, товар фактически поставлялся от ООО «Символ», а денежные средства за поставку товара заявитель перечислял на расчетный счет ООО «Стандарт».

Как следует из материалов дела, заявитель (покупатель) заключил договор купли-продажи золота, серебра № 43М от 13.08.2008 с ООО «Стандарт» (продавец), согласно которому продавец обязуется передать в собственность покупателя полуфабрикат полоса золотосодержащая 999,9 (далее – золото), серебро в слитках (далее – серебро), а покупатель обязуется принимать золото, серебро и уплачивать причитающуюся сумму продавцу (т. 7 л.д. 1-3).

Договор со стороны общества подписан ФИО3, со стороны ООО «Стандарт» - ФИО4

Во всех товарных накладных, сопровождающих товар, поступающий в адрес заявителя от ООО «Стандарт», а также в счетах-фактурах от ООО «Стандарт» в качестве генерального директора указан ФИО4 (л.д. 4-24 т. 8).

В рассматриваемом периоде ООО «Стандарт» являлось основным поставщиком общества. Расходы по приобретению спорного товара у указанного контрагента, учтенные обществом для целей налогообложения налогом на прибыль, составили 170 773 825 руб., налоговый вычет по НДС на основании счетов-фактур ООО «Стандарт» составил 30 739 288 руб.

На требование налогового органа о предоставлении документов (информации) от 16.08.2011 № 23/39 заявитель сообщил, что все переговоры с генеральным директором ООО «Стандарт» ФИО4 от лица общества вел генеральный директор ФИО3 в офисе общества по адресу: <...> этаж, комната № 1, находящемся в собственности ООО «ФлэшБизнесГрупп» (договор субаренды № ПФК-БР/08 нежилого помещения от 01.12.2008, договор субаренды № ПФК-БР/09 нежилого помещения от 01.09.20090). Организации, осуществляющие перевозку товара на период с 01.01.2008 по 31.12.2010: ЗАО «Специальная транспортная Служба» (ЗАО «СТС»), официальный сайт http://sts-trans.ru/ , ООО «БРИНКС», официальный сайт http://www.brinks.ru/.

На требование от 06.12.2011 № 23/39-1 о предоставлении устава ООО «Стандарт», свидетельства о постановке на учет ООО «Стандарт», доверенности на осуществление деятельности ООО «Стандарт», документы обществом не представлены.

Согласно базе данных АИС ФЦОД ООО «Стандарт» не представляло информацию по форме 2-НДФЛ за 2008-2010 г.г., что свидетельствует о факте отсутствия сотрудников, и не предоставляло налоговую и бухгалтерскую отчетность. Следовательно, поставка товара (золота) реально не могла быть осуществлена и собственными силами ввиду отсутствия необходимого персонала.

По информации МИ ФНС России № 33 по Республике Башкортостан ООО «Стандарт» снято с учета 06.09.2011 в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ.

В порядке ст. 90 Кодекса инспекцией допрошен в качестве свидетеля ФИО3, являвшийся в проверяемый период руководителем общества (протокол от 28.11.2011 № 1054), и показавший, что летом и осенью 2008 года основным поставщиком общества являлось ООО «Стандарт». Поставщиков предлагали его знакомые, фамилии, имена которых не помнит. Знакомые предложили работать с поставщиком ООО «Стандарт» в кафе, где-то в центре г. Москвы, точного адреса не помнит. Лично он не встречался с генеральным директором ООО «Стандарт» при подписании договора поставки. Договор поставки готовили представители ООО «Стандарт», кто конкретно не знает. Летом 2008 года на мобильный телефон позвонил представитель ООО «Стандарт» (фамилию, имя, отчество не помнит), и сказал, куда нужно подъехать за вторым экземпляром договора, подписанным со стороны ООО «Стандарт». Кто поехал от ООО «Бригантина» за договором поставки, не помнит, и куда поехал, на какой адрес, также не помнит. В течение нескольких дней кто-то привез второй экземпляр договора поставки, подписанный ООО «Стандарт» в офис по адресу: <...>, этаж 5. Договор поставки с ООО «Стандарт» свидетель подписывал лично в офисе по адресу: <...>, этаж 5. С лета 2008 года началась поставка товара от ООО «Стандарт». Поставка происходила следующим образом: свидетель звонил представителю ООО «Стандарт», фамилии, имени которого не помнит, делал заказ и договаривались о ценах, номер телефона не помнит, определенной формы заказа не было. После ООО «Стандарт» выставляло счет на оплату по электронной почте либо по факсу, точно не помнит. После оплаты представитель ООО «Стандарт» звонил ему на мобильный телефон и называл сроки поставки золота. С апреля 2008 года по июль 2011 года обществом был заключен договор на транспортировку ценных грузов с ЗАО «СТС», а с середины 2009 года по июль 2011 года - с ООО «Бринкс». ФИО5 отправлял заявку на перевозку груза, где прописано, от кого и куда, а именно от ООО «Стандарт» в адрес ООО «Московский ювелирный завод» и других покупателей, каких не помнит, по факсу в адрес ЗАО «СТС». В хранилище, принадлежащим ЗАО «СТС» и находящимся на ул. Гиляровского, точного адреса не помнит, происходила передача груза от ООО «Стандарт» в адрес общества в лице сотрудника ЗАО «СТС» по доверенности. Ранее по просьбе ЗАО «СТС» представители общества готовили списочную доверенность на сотрудников ЗАО «СТС». Фамилии, имени, отчеств сотрудников ЗАО «СТС» не помнит. При передаче товара от ООО «Стандарт» в хранилище ЗАО «СТС» он не присутствовал, поэтому марки машин транспортных компаний и государственные номера не знает. Каким образом и кто из представителей ООО «Стандарт» привозил товар в хранилище ЗАО «СТС», не знает. Акты приема-передачи товара от ООО «Стандарт» в хранилище ЗАО «СТС» предоставлялись представителями ЗАО «СТС» по требованию. Товарные накладные, счета и счета-фактуры после покупки товара привозились курьером ООО «Стандарт» в офис по адресу: <...>, этаж 5, других документов не было. Перед отгрузкой товара общества звонили представителям покупателей и договаривались о сроках поставки, и в день отгрузки представитель общества отвозил в адрес покупателя первичные документы: товарные накладные, счета, счета-фактуры, подписанные со стороны общества. После исполнения заявки на перевозку товара от ЗАО «СТС» в адрес покупателя представители общества забирали из офиса ЗАО «СТС» на ул. Гиляровского акты выполненных работ и счета на оплату. Весной 2011 года финансово-хозяйственная деятельность резко снизилась в связи с потерей конкурентного преимущества. В июле 2011 года свидетель подал заявление об освобождении от должности генерального директора. Все документы при освобождении от должности передал ФИО6 в офисе по адресу: <...>, на тот момент в обществе никто не работал.

Аналогичные показания свидетель ФИО3 дал при допросе в судебном заседании.

Также инспекцией был допрошен в качестве свидетеля ФИО6, являющийся руководителем общества с 29.07.2011 по настоящее время (протокол от 16.08.2011 № 719). Свидетель показал, что с августа 2011 года по настоящее время работает генеральным директором ООО «Бригантина» по предложению знакомых, фамилии и имена которых не помнит. Предыдущего генерального директора ООО «Бригантина» не знает. Рабочее место находится по адресу регистрации свидетеля, а юридический адрес ООО «Бригантина» не помнит. Как заключался договор аренды помещения, не знает. Численность сотрудников ООО «Бригантина» не знает, т.к. принимает дела по должности. В настоящее время финансово-хозяйственная деятельность не ведется, каким видом деятельности занимается ООО «Бригантина», не знает. Поставщиков и покупателей ООО «Бригантина» не знает.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО «Стандарт» ФИО4 (протокол от 11.10.2011 № 972) показал, что имеет высшее экономическое образование, работал менеджером и представителем. С 2008 по 2010 годы работал в нескольких организациях, наименование которых не помнит. Работал руководителем ООО «Стандарт», которое занималось куплей-продажей драгоценных металлов, подписывал договоры, накладные, счета-фактуры от ООО «Стандарт». Сколько человек работало в ООО «Стандарт», где оно располагалось, какие организации были поставщиками и покупателями, период работы, не помнит. С ФИО7, ФИО3, ФИО8, ФИО10 не знаком. Не помнит, подписывал ли он договор с ООО «Бригантина» и с ООО «Иридиум». Поставщиков и покупателей искал сам. Лицензий ООО «Стандарт» не имело. Бухгалтерский и налоговый учет вела организация, название которой не помнит. С января 2008 года руководителем ООО «Стандарт» не является, и с этого времени не подписывал документы от лица ООО «Стандарт», в том числе налоговые декларации, платежные поручения, счета-фактуры, договоры, не выдавал доверенности на представление интересов ООО «Стандарт». После того как перестал быть директором ООО «Стандарт», передал всю документацию и печать следующему директору, фамилию и имя которого не помнит. После этого, а именно с января 2008 года, никакого отношения к ООО «Стандарт» не имеет, и не подписывал от лица ООО «Стандарт» никаких документов.

Допрошенный в качестве свидетеля учредитель общества ФИО9 (протокол от 07.12.2011 № 1087) показал, что с декабря 2010 года по настоящее время является учредителем ООО «Бригантина», которое располагалось по адресу: <...> (фактический адрес), основным видом деятельности являлась оптовая продажа золота. Когда приобретал долю в ООО «Бригантина», руководителем организации был ФИО3, затем руководителем и главным бухгалтером стал ФИО6. ООО «Продиум», ООО «Пульсар», ЗАО «ПИК», ООО «Голд Стандарт», ООО «Стандарт», ЗАО «Ювелирный дом «КАДО», ООО «Золотой Стандарт» ему не знакомы. В 2008-2010 годах в ООО «Бригантина» работало около 10 человек, фамилии, имена сотрудников не помнит. С какими транспортными компаниями работало ООО «Бригантина», не помнит. С бывшим учредителем ООО «Бригантина» ФИО10 познакомился при продаже доли общества, с ФИО3 – бывшим директором ООО «Бригантина» в 2011 году. В 2008 - 2010 годах его не знал. Никак не участвовал в деятельности ООО «Бригантина» в 2008-2010 годах, не давал и не мог давать никаких поручений бывшему директору ООО «Бригантина» ФИО3 в 2008-2010 годах.

По информации ИФНС России № 2 по г. Москве между ЗАО «СТС» (компания) и обществом (клиент) заключен договор № 0360-02/05 от 13.05.2008, по условиям которого компания обязуется организовать перевозку и/или хранение драгоценных металлов клиента, самостоятельно выбирать маршрут перевозки и перевозчика/хранителя в каждом конкретном случае, а также осуществлять иные обязанности, связанные с вышеуказанными перевозкой и/или хранением, а клиент - оплачивать услуги компании.

В соответствии с п.п. 2.1. п. 2 вышеуказанного договора за один рабочий день до предполагаемой перевозки драгоценных металлов и/или их размещения на хранение клиент связывается с компанией по телефону для согласования сроков осуществления перевозки и/или хранения драгоценных металлов и размещения заявки на выполнение вышеуказанных работ. По достижении договоренности о сроках клиент формирует и отсылает по факсу в компанию письменную заявку на перевозку и/или хранение драгоценных металлов.

ЗАО «СТС» представило заявки общества на перевозку ценного груза.

Из представленных обществом документов по взаимоотношениям с ООО «Стандарт» (акты приема-передачи ценностей) и документов, полученных от ЗАО «СТС» (заявки на перевозку ценного груза) установлено, что по всем представленным актам приема-передачи ценностей ООО «Стандарт» (продавец) передало, а заявитель (покупатель) пересчитал и принял под полную материальную ответственность слитки и массы.

Проанализировав заявки в адрес ЗАО «СТС» на перевозку ценного груза и сравнив их с актами приема-передачи ценностей от ООО «Стандарт» в адрес заявителя на предмет соответствия количества переданного золота (слитки) и массы, инспекция выявила, что количество и масса поставленного золота по документам от ООО «Стандарт» в адрес заявителя совпадает с количеством и массой переданного золота, которое фактически поставлялось от контрагента ООО «Стандарт» - ООО «Символ».

Также ЗАО «СТС» был представлен договор № 0035-02/01 от 24.01.2008 на перевозку и/или хранение драгоценных металлов, заключенный между ЗАО «СТС» (компания) и ООО «Символ» (клиент). Кроме того, ЗАО «СТС» представило акты приема ценностей, в которых указано, что сотрудник ЗАО «СТС» принял, а представитель ООО «Символ» ФИО11 сдал ценный груз по заявкам общества.

По информации ИФНС России № 1 по г. Москве бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «Символ» не предоставлялась с момента постановки на налоговый учет. В отношении ООО «Символ» направлен запрос в УВД ЦАО по г. Москве № 05-08/33204-у от 04.05.2011 об оказании содействия в розыске налогоплательщика, а также вызов руководителю организации № 05-11/33204-в от 04.05.2011. На момент рассмотрения материалов проверки руководитель не явился, результаты розыскных мероприятий не поступали. Документы по требованию № 05-11/27868 от 01.11.2011 ООО «Символ» не представило.

Допрошенная инспекцией в качестве свидетеля руководитель ООО «Символ» ФИО12 (протокол от 01.12.2011 № 1065) показала, что в настоящее время носит фамилию Горская (в связи с регистрацией брака), отрицает какую-либо причастность к созданию и деятельности этой организации, в том числе к подписанию документов. Не знакома с ФИО4.

Из анализа движения денежных средств на расчетном счете ООО «Символ» (расчетный счет закрыт 16.10.2008) следует, что отсутствуют платежи на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности: за аренду, коммунальные услуги, электроэнергию, на выплату заработной платы и пр.

Установлено перечисление денежных средств за компьютерное оборудование, радиаторы высокого давления, стройматериалы, полуфабрикаты (золото).

Движение денежных средств по счету ООО «Символ» носило транзитный характер, т.к. поступившие средства в короткий промежуток времени перечислялись на расчетные счета других организаций. Так, средства перечислялись в адрес ЗАО КБ «Приско Капитал Банк» по генеральному соглашению № 3-ДМ/08 от 24.01.2008.

Согласно базе данных АИС ФЦОД ООО «Символ» не представляло сведения по форме 2-НДФЛ за 2008-2010 г.г., что свидетельствует об отсутствии сотрудников, следовательно, ФИО11 не работал в ООО «Символ».

В письме № 0039-02/01 от 18.01.2012 ЗАО «СТС» сообщило, что с ООО «Стандарт» договорных отношений не имеет, поэтому документы в отношении этой организации не представляются.

Согласно заявкам общества на перевозку ценного груза, отправленным в адрес ЗАО «СТС», груз (слитки) передавался от ООО «Символ» в адрес ОАО «Московский ювелирный завод» и ЗАО «ПИК» напрямую, без какого-либо участия представителей ООО «Стандарт».

В заявках на перевозку ценного груза и в актах приема ценностей не указано, что груз поставлялся ООО «Стандарт».

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Стандарт» (счет закрыт 17.12.2008) также не выявлено каких-либо платежей на финансово-хозяйственную деятельность (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, выплату заработной платы, и прочее). Денежные средства перечислялись за оборудование, канцелярские товара, полуфабрикаты (золото), мобильные кондиционеры, браслеты. Движение денежных средств также носило транзитный характер, так как поступавшие на счет средства в короткий промежуток времени перечислялись на расчетные счета других организаций, в частности, в адрес ООО «Символ» за полуфабрикаты (золото).

Заключая договоры, заявитель не установил личность подписавших их лиц, принял документы, содержащие явно недостоверную информацию, следовательно, не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе организации-контрагента, действия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

У общества отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе организации-контрагента, несмотря на то, что предметом сделок являлись многомиллионные поставки драгоценных металлов.

Золото фактически поставлялось от ЗАО КБ «Приско Капитал Банк» через ООО «Символ» (согласно заявкам общества №6, 7, 8, 9, 10, 11,12, 13, 15, 16, 17, 19, 20) непосредственно в адрес грузополучателей ОАО «Московский ювелирный завод» и ЗАО «ПИК» (доставка производилась ЗАО «СТС»).

Денежные средства, полученные от заводов за поставку товар, перечислялись обществом сначала на расчетный счет ООО «Стандарт», а затем – на расчетный счет ООО «Символ».

Проанализировав выписку по движению денежных средств по счету ООО «Символ», налоговый орган установил, что денежные средства перечислялись от ООО «Символ» в адрес ЗАО КБ «Приско Капитал Банк» по генеральному соглашению.

У ООО «Символ» с банком было заключено генеральное соглашение №3-ДМ/08 от 24.01.2008.и открыты обезличенные металлические счета.

ООО «Стандарт» и ООО «Стимул» уплачивали налоги, в том числе и налог на добавленную стоимость, в минимальных размерах, не сопоставимых с оборотами по реализации товара.

У банка не возникло обязательств по уплате налогов, в том числе НДС, при получении денежных средств от ООО «Стимул» в соответствии с заключенным генеральным соглашением на пополнение счета.

Таким образом, общество принимало для целей уменьшения налогооблагаемой прибыли расходы, якобы понесенные по взаимоотношениям с ООО «Стандарт» при приобретении золотых слитков, а также налоговые вычеты по НДС.

При этом денежные средства перечислялись от ОАО «Московский ювелирный завод» и ЗАО «ПИК» в адрес общества по договорам купли-продажи за золото с учетом НДС, от общества в адрес ООО «Стандарт» с НДС, от ООО «Стандарт» в адрес ООО «Символ» - также с учетом НДС.

Между ООО «Символ» и ЗАО «Приско Капитал Банк» не заключались договоры купли-продажи золота, а был открыт металлический счет на имя ООО «Символ» в ЗАО «ПрискоКапиталБанк» и перечисления в адрес ЗАО банка уже не облагались НДС.

ООО «Стандарт» и ООО «Символ» не представили декларации по налогу на прибыль за 2008 год.

Из изложенного следует, что фактически необоснованную налоговую выгоду в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения налоговых вычетов по НДС получило именно общество.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Ввиду косвенного характера налога на добавленную стоимость неуплата участниками сделок данного налога в бюджет также должна оцениваться судами в качестве признака, свидетельствующего о наличии направленности действий на получение необоснованной налоговой выгоды, с учетом иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, в том числе об осуществлении хозяйственных операций преимущественно с организациями, не выполняющими свои налоговые обязательства.

Как указано выше, обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе поставщика, поскольку доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, обществом не представлены налоговой инспекции в ходе проверки и в материалы дела.

Документы из ФКУ "Пробирная палата России" о постановке ООО "Стандарт" на специальный учет не свидетельствуют о проявлении заявителем должной степени осторожности и осмотрительности при заключении сделки, тем более, что на наличие у него таких сведений на момент заключения договора общество не ссылалось.

Свидетель ФИО3 не смог назвать суду критериев, по которым был выбран такой контрагент как ООО «Стандарт».

При этом условия заключенного договора предусматривали предварительную оплату за товар, договоры были заключены на значительную сумму 170 773 825 руб., а у ООО "Стандарт" отсутствовала возможность произвести поставку золота ввиду не ведения им реальной предпринимательской деятельности.

Между тем, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (поставки товаров, оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В ходе проверки инспекцией также установлено завышение обществом прямых расходов по реализованным покупным товарам, уменьшающим доходы от реализации, за 2009 год на 1 413 647 руб. (п. 2.1 решения) и несвоевременное перечисление исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц, что повлекло начисление пеней в размере 12 166 руб. (п. 4 решения).

В соответствии с ч. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В заявлении, письменных пояснениях общество не привело доводов и обоснований в отношении выводов налогового органа о завышении прямых расходов по реализованным покупным товарам, уменьшающим доходы от реализации, за 2009 год на 1 413 647 руб. (п. 2.1 решения) и несвоевременном перечислении исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц, что повлекло начисление пеней в размере 12 166 руб. (п. 4 решения).

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что заявитель не оспаривает решение инспекции в этой части по существу.

Заявитель считает, что инспекцией нарушен порядок принятия решения, так как по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля не составлен акт. Также инспекцией не составлена справка о проведенной проверке.

Как установлено судом, справка о проведенной проверке была составлена и вручена обществу в установленный налоговым законодательством срок, при этом справка не содержит сведений о сделанных в ходе проверки выводах, поэтому не ознакомление налогоплательщика со справкой не может являться основанием для отмены решения налогового органа.

Довод заявителя об не ознакомлении его с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля путем составления акта дополнительных мероприятий налогового контроля не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, по итогам рассмотрения материалов проверки принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 20.02.2012 № 22/77. О времени и месте рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля заявитель извещен, что подтверждается вручением уведомления от 22.02.2012 № 22-10/05947. С результатами дополнительных мероприятий заявитель ознакомлен, что подтверждается протоколом от 16.03.2012.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля могут проводиться допрос свидетеля, экспертиза, истребование документов в соответствии со ст.ст. 93 и 93.1 Кодекса.

Результаты допроса свидетеля, экспертизы оформляются в соответствии со ст.ст. 90, 95 и 99 Кодекса.

После окончания проведения всех дополнительных мероприятий налогового контроля Кодексом не предусмотрено оформление справок или акта.

В соответствии с п. 2 ст. 101 Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения решения о привлечении либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кодексом не установлены специальные сроки для подготовки проверяемым лицом письменных возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля и их рассмотрения. Однако право проверяемого лица на ознакомление с документами, составленными по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, и подготовку возражений обеспечивается соответствующей обязанностью руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

При этом срок для ознакомления проверяемого лица с материалами по результату дополнительных мероприятий налогового контроля определяется руководителем (заместителем руководителя) налогового органа с учетом фактических обстоятельств, включая количество указанных материалов и их объем.

Согласно п. 4 ст. 101 Кодекса отсутствие письменных возражений проверяемого лица не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на любой стадии рассмотрения материалов налоговой проверки (Письмо Минфина России от 26.10.2011 № 03-02-08/112).

Доказательствами ознакомления заявителя с материалами и результатами дополнительных мероприятий налогового контроля является протокол рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 16.03.2012, в котором указано, что представители заявителя ознакомлены с результатами проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

С протоколом от 16.03.2012 ознакомлен полномочный представитель заявителя ФИО6, который указал, что замечаний к протоколу не имеет. ФИО6 подписан каждый лист протокола, отметок о не ознакомлении с дополнительными материалами налоговых проверок в протоколе не имеется, замечаний, ходатайств иных просьб о предоставлении дополнительного времени для ознакомления с материалами проверки обществом не заявлено.

По итогам рассмотрения материалов проверки, письменных возражений и после ознакомления общества с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией вынесено оспариваемое решение, которое вручено представителю заявителя 26.03.2012.

Таким образом, инспекцией соблюдены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Поэтому основания для признания решения инспекции в полном объеме отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167, 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью «Бригантина» в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 31 по г. Москве от 19.03.2012 № 22/37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.А. Карпова