Решение № А40-117372/18-130-1464 от 06.08.2018 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «КУПИШУЗ»  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным Постановление от 25.04.2018 по делу об административном правонарушении № 4-14.3-475/77-18 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ.

В обоснование заявленных требований общество указывает на то, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения.

От ответчика поступили материалы административного дела и отзыв, согласно которому постановление является законным и обоснованным.

От третьего лица поступили отзыв и письменные пояснения, согласно которым ФИО1 возражает против удовлетворения заявленных требований.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 АПК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.226 АПК РФ дела в порядке упрощенного производства рассматриваются судьей единолично в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления искового заявления, заявления в арбитражный суд.

В соответствии с ч.5 ст.228 АПК РФ судья рассматривает дело в порядке упрощенного производства без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов в соответствии с частью 3 настоящей статьи. Суд исследует изложенные в представленных сторонами документах объяснения, возражения и (или) доводы лиц, участвующих в деле, и принимает решение на основании доказательств, представленных в течение указанных сроков.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении,  23.04.2018 г. Управлением ФАС по г. Москве (далее - Управление) было вынесено Постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 4-14.3-475/77-18 от 25.04.2018г. в отношении ООО «Купишуз» (далее - Заявитель) по факту распространения рекламы гражданину ФИО1 (далее - Постановление, Приложение 1), которое было получено Заявителем 14 мая 2018 года.

В Постановлении указано, что Заявитель нарушил требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), а именно производил рассылку рекламных сообщений в адрес гражданина ФИО1 (1) без предварительной идентификации получателя рассылки и (2) без получения согласия гражданина ФИО1 на такую рассылку.

Не согласившись с настоящим постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

 Согласно материалам дела в антимонопольный орган обратился ФИО1, на адрес электронной почты которого поступали рекламные сообщения от заявителя, на что потребитель своего согласия не давал.

Антимонопольный орган, рассмотрев материалы дела, принял решение о признании заявителя нарушим положения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 2006 № 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе), выразившееся в распространении рекламы по сетям электросвязи в отсутствие надлежащего согласия адресата на получение рекламы.

Ответственность за нарушение Закона о рекламе установлена ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -КоАП РФ).

10.04.2018 должностным лицом Управления составлен протокол об административном правонарушении, 25.04.2018 вынесено соответствующее постановление, которым заявитель привлечен к административной ответственности с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Общество "Купишуз" настаивает на отсутствии в его действиях состава административного правонарушения, поскольку считает, что им было получено необходимое для рассылки рекламных сообщений согласие абонента, в том числе при оформлении заказа в интернет-магазине.

Вместе с тем доводы заявителя следует признать ошибочными.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи", электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным адресатам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную электронную почту лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного e-mail-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом из буквального толкования упомянутой нормы права следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Из материалов дела следует, а заявителем не оспаривается, что им были направлены сообщения следующего содержания:

"Только для читателей рассылки! 40 % ДОПОЛНИТЕЛЬНО на товары данной акции...", поступившей 17.05.2017 в 15:37 с электронного адреса newsletter@info.lamoda.ru;

"25 % дополнительно на последний товар...", поступившей 20.05.2017 в 15:58 с электронного адреса newsletter@info.lamoda.ru;

"40 % ДОПОЛНИТЕЛЬНО на товары данной акции...", поступившей 23.05.2017 в 13:02 с электронного адреса confirmation@info.lamoda.ru;

"40% дополнительная скидка Максимальная выгода!", поступившей 24.05.2017 в 13:00 с электронного адреса newsletter@info.lamoda.ru;

"Выгода для всех. Подарите скидку 15% друзьям и получите кэшбек 15% от суммы их покупок", поступившей 19.07.2017 в 16:19 с электронного адреса newsletter@info.lamoda.ru;

"Summer sale до 70% + до 40% по промокоду", поступившей 19.07.2017 в 17:41 с электронного адреса newsletter@info.lamoda.ru.

Оценивая текст спорных сообщений, следует признать, что они носят абстрактный и неконкретизированный характер, ввиду чего сделать однозначный вывод об адресованности такого сообщения конкретному абоненту не представляется возможным.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару заявителя.

Оценивая доводы заявителя относительно наличия согласия абонента на получение от ООО "КУПИШУЗ" рекламных сообщений, суд отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Исследуя материалы дела, суд установил, что ФИО1 прямо указал на то, что не давал согласие на получение рекламной рассылки.

Как указывает ФИО1, согласие на получение рекламных сообщений от абонента было получено ФИО1 при заполнении лицом заказа на сайте Lamoda.ru, при этом заявитель ссылается на то, что без получения сведений от абонента относительно наличия его согласия на получение таких сообщений совершение заказа невозможно.

Вместе с тем заявителем не учтено следующее.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Суд отмечает, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В настоящем случае графа "подписаться на новости и скидки" не позволяет потребителю однозначно определить характер информации, на получение которой дано согласие.

Более того, при регистрации на сайте, однозначно идентифицировать лицо, осуществляющее регистрацию, и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации, не представляется возможным. Таким образом, сам по себе факт совершения покупки не является свидетельством надлежащего согласия гражданина на получение рекламных сообщений.

В настоящем случае не представляется возможным установить, что владелец почтового ящика (адресат) действительно выразил согласие на получение рекламы, а само по себе заявление общества про отметку ("галочку") ничем не подтверждено.

Таким образом, из материалов дела не следует, что ООО "Купишуз" получило какое-либо согласие на рассылку рекламных сообщений в адрес своих абонентов.

При этом подлежит отклонению ссылка заявителя на то, что согласие на получение рекламных сообщений напрямую следует из положений п. 9.4.1 пользовательского соглашения - оферты, с положениями которой обязан ознакомиться каждый пользователь сайта.

Так, согласно данному пункту оферты продавец имеет право отправлять информационные, в том числе рекламные сообщения, на электронную почту и мобильный телефон Пользователя/Покупателя с его согласия, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщения. Пользователь/Покупатель вправе отказаться от получения рекламной и другой информации без объяснения причин отказа путем информирования Lamoda о своем отказе по телефону <***>) ***-**-** (для звонков из Москвы) и 8 800 ***-**-** (для звонков из регионов) либо посредством направления соответствующего заявления на электронный адрес Продавца: help@lamoda.ru.

Вместе с тем из буквального толкования данных положений следует, что согласие на получение рекламных сообщений, которое должны выразить лицо, должно являться осознанным действием, направленным на получение сообщения.

При этом из материалов дела усматривается, что подобного согласия со стороны покупателя дано не было, напротив, им были совершены активные действия, безусловно свидетельствующие о нежелании получать сообщения рекламного характера от заявителя.

Так, заявитель письмом от 22.05.2017 направил в адрес ООО "Ламода" и ООО "Купишуз" отказ от получения рекламных сообщений, что подтверждается копиями писем с отметкой о получении от 22.05.2017 и 23.05.2017, приложенной заявителем.

При этом ООО "Купишуз" сообщило, что заявитель был исключен из списка получателей рекламный материалов, но 19.07.2017 заявителю вновь поступили рекламные сообщения.

Таким образом, заявитель, изначально не имея полученного согласия на получение рекламных сообщений, а впоследствии получив явный отказ от получения таких сообщений, продолжил совершать данные действия.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая, что доводы заявителя не опровергают объективной стороны вменяемого правонарушения, и из них не следует, что общество не обладало возможностью к соблюдению требований ст. 18 Закона о рекламе, то суд приходит к выводу, что ООО "Купишуз" правомерно привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

При этом, суд отмечает, что при привлечении заявителя к административной ответственности Московским УФАС России не допущено каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Так же суд отмечает, что Московским УФАС России было назначено административное наказание в виде минимального административного штрафа, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в размере 100 000 рублей.

В силу ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако, они не могут служить основанием для удовлетворения заявления, поскольку не опровергают факт допущенного правонарушения.

На основании изложенного, оснований для удовлетворения требований заявителя у суда не имеется.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 66, 71, 167-170, 180, 181, 208, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Решение подлежит немедленному исполнению, может быть обжаловано в течение 15-ти дней со дня принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции, а в случае составления мотивированного решения - в течение 15-ти дней со дня принятия решения в полном объеме.

Судья:                                                                                               С.М. Кукина