Гражданский кодекс часть 1

третьи лица: 1) ОАО «Первая нерудная компания», 2) Ассоциация «Недра», 3) ОАО «Павловскгранит», 4) ОАО «Гранит-Кузнечное», 5) ЗАО «Павловскгранит-ИНВЕСТ»

о признании недействительными решения и предписания от 23.09.2011 по делу № 1 17/33-11

в заседании при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 по дов от 15.06.2011г, паспорт

ФИО2 по дов от 11.01.2010г, б/н, паспорт

от ответчика: ФИО3 по дов от 01.11.2011г № ИА/40758, удостоверение

ФИО4 по дов от 16.01.2012г, № ИА/591, удостоверение

ФИО5 по дов от 16.01.2012г № ИА/592, паспорт

от третьих лиц:1) ФИО6 по дов от 18.01.2012г, №77АА 4156250, паспорт

ФИО7 по дов от 28.02.2012№95, паспорт

2) ФИО8 по дов от 18.01.2011г, б/н, паспорт

3) ФИО9 по дов от 16.01.2012г, №04-16/220, паспорт

4) ФИО8 по дов от 24.02.2012г № 71, паспорт

5) ФИО10 по дов от 20.10.11 № 216/2011, паспорт

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными пункты 2, 3 решения Федеральной антимонопольной службы от 23.09.2011 по делу № 1 17/33-11, предписания от 23.09.2011 по делу № 1 17/33-11

Заявитель в судебном заседании настаивал на удовлетворении заявления по доводам, изложенным в заявлении, письменных дополнениях к заявлению и возражениях на отзыв ответчика.

Представитель ответчика против удовлетворения заявления возражал по основаниям, изложенных в отзыве на заявление, а также в письменных пояснениях.

ОАО «Первая нерудная компания» требования заявителя поддерживает по основаниям изложенным в письменном ходатайстве.

Ассоциация «Недра», ОАО «Гранит-Кузнечное» требования заявителя считает необоснованными по основаниям, изложенным ответчиком.

ОАО «Павловскгранит» и ЗАО «Павловскгранит-ИНВЕСТ», требования заявителя считают необоснованными по основаниям, изложенным в письменных отзывах на заявление.

Проверив соблюдение заявителем установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ срока на обжалование, суд установил, что указанный срок заявителем соблюден.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, оценив представленные дело доказательства в совокупности, считает, что заявленное требование не обосновано и не подлежит удовлетворению, при этом суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 « О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение, совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, Комиссией ФАС России в отношении ОАО «РЖД» вынесла решение и предписание от 23.09.2011 по делу № 1 17/33-11 (далее - Решение и Предписание соответственно) в, соответствии с которыми группа лиц в составе ОАО «ПНК» и ОАО «РЖД» признана нарушившей пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.067.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в части создания препятствий доступу хозяйствующих субъектов на товарный рынок гранитного щебня фракции 25-60 мм и, ОАО «РЖД» и ОАО «ПНК» выданы предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Заявитель, не согласившись с принятыми решением и предписанием ФАС России и считая, что они противоречит законодательству в области недобросовестной конкуренции, обратился в суд с настоящим заявлением, при этом, суд, отказывая в удовлетворении заявления исходил из следующих фактически установленных обстоятельств по делу.

В соответствии с пунктами 1 и 5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение о ФАС), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, в том числе осуществляющим контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства. В соответствии с пунктом 5.3.5. Положения о ФАС Федеральная антимонопольная служба устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Статьей 1 ГК РФ установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое перемещение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, устранение с рынка других хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - постановление Пленума) для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия или угрозы наступления любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Кроме того, в этом пункте указано, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Как установлено Комиссией ФАС России, и подтверждается материалами дела, ОАО «РЖД» занимает доминирующее положение в качестве покупателя на рынке гранитного щебня фракции 25-60 мм в границах Центрального и Северо-Западного федеральных округов, при этом суд исходил из следующего.

Ввиду наличия в действиях группы лиц в составе ОАО «РЖД» и ОАО «ПНК» признаков нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части создания препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, антимонопольным органом в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Порядок проведения анализа) был проведён анализ состояния конкурентной среды на рынке щебня.

Временным интервалом исследования рынка щебня ответчиком установлен период с января 2009 г. по декабрь 2010 г.

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 (ОКП) щебень относится к группе «Материалы строительные нерудные» (код 57 1100), подгруппа - «щебень» (код 57 1110).

К данной подгруппе относятся следующие виды щебня: из осадочных плотных горных пород мытый (код 57 1111); из осадочных плотных горных пород немытый (код 57 1112); из метаморфических плотных горных пород мытый (код 57 1113); из метаморфических плотных горных пород немытый (код 57 1114); из изверженных плотных горных пород мытый (код 57 1115); из изверженных плотных горных пород немытый (код 57 1116); из гравия и валунов плотных горных пород мытый (код 57 1117); из гравия и валунов плотных горных пород немытый (код 57 1118). В зависимости от вида горной породы, щебень подразделяется на: гранитный щебень; известняковый щебень; гравийный щебень.

По мнению хозяйствующих субъектов, применяющих щебень в собственном производстве, щебень гранитный можно отнести к виду продукции «щебень из изверженных горных пород мытому» (код ОКП 57 1115), щебень известняковый - к «щебню из осадочных горных пород мытому» (код 57 1111) и к «щебню из метаморфических горных пород мытому» (код 57 1113), а щебень гравийный -к «щебню из гравия и валунов плотных горных пород мытому» (код 57 1117).

В зависимости от крупности зёрен щебень делится на следующие фракции: от 5 до 10 мм, от 10 до 20 мм, от 20 до 40 мм, от 40 до 70 мм.

В зависимости от предела прочности при сжатии (раздавливании) в цилиндре щебень подразделяется на марки: «1200», «1000», «800», «600», «400», «300». По степени морозостойкости различаются следующие марки: «F 15»; «F25»; «F50»; «F100»; «F150»; «F200»; «F300»; «F400».

Опрос потребителей щебня, проведенный ФАС России в рамках осуществления анализа состояния конкурентной среды на рынке нерудных строительных материалов в 2006-2008 гг., показал, что у 100% приобретателей щебня гранитного, известнякового отсутствует возможность заменить указанные виды товаров другими товарами, а также заменить их между собой. Кроме того, некоторые фракции щебня применяются исключительно в дорожном строительстве, а некоторые виды указанных товаров только в капитальном и жилищном строительстве.

Таким образом, следует рассматривать обособленные товарные рынки, продуктовыми границами которых являются следующие товары: щебень известняковый, щебень гранитный, щебень гравийный.

В зависимости от целей потребления продуктовые границы рынка щебня могут существенно сужаться до определённых фракций с соответствующими качественными характеристиками.

Учитывая то, что в рамках рассмотрения дела № 1 17/33-11 обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях группы лиц ОАО «РЖД», выразившиеся в создании препятствий доступу другим хозяйствующим субъектам на рынок щебня фракции 25-60мм, используемого для балластного слоя железнодорожного пути, ФАС России был направлен запрос в адрес ОАО «РЖД» от 27.04.2011 г. №АК/15858 о представлении документов, определяющих требования к качеству и характеристикам данной продукции.

Из информации, представленной ОАО «РЖД» следует, что для строительства балластного слоя железнодорожного пути применяется щебень, соответствующий ГОСТ 7392-2002 «Щебень из плотных горных пород для балластного слоя железнодорожного пути. Технические условия». Согласно указанному ГОСТу, используемый для балластного слоя щебень должен представлять собой неорганический зернистый сыпучий материал с номинальным размером зёрен от 25 до 60 мм, получаемый дроблением изверженных горных пород с последующим рассевом продуктов дробления. Иные виды и фракции щебня для создания балластного слоя железнодорожного пути использоваться не могут (вх. ФАС России № 29409 от 31.05.2011 г.)

Кроме того, в соответствии с требованиями пункта 3.2. Порядка проведения анализа ФАС России был проведён опрос производителей гранитного щебня с целью выявления фактической возможности предприятий перейти на производство гранитного щебня меньшей фракции (менее 25 мм), учитывая их максимальный годовой объём добычи гранитного щебня, цену и иные параметры.

Опрос производителей (исх. № АК/30324 от 08.08.2011 года) показал, что большинство предприятий не имеет возможности перейти на выпуск щебня фракции менее 25 мм, так как это приведёт к остановке мощностей отечественного производства, резкому росту себестоимости производимой продукции, значительному увеличению выхода отсева и будет являться не рациональным использованием полезных ископаемых, а объём реализации снизится более чем на 10%.

Таким образом, продуктовыми границами рынка щебня, используемого ОАО «РЖД» при насыпи балластного слоя железнодорожного пути признается гранитный щебень фракции от 25 до 60 мм (далее - рынок гранитного щебня фракции от 25 до 60 мм).

В рамках проведённого исследования в качестве предварительных географических границ рынка гранитного щебня фракции от 25 до 60 мм были приняты административные границы субъектов Российской Федерации (кроме условно объединенных Москвы и Московской области, и Санкт-Петербурга и Ленинградской области).

В качестве основных критериев при выделении географических границ товарного рынка гранитного щебня фракции от 25 до 60 мм использованы следующие факторы:

- наличие разведанных и разработанных месторождений;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- сохранность потребительских свойств в процессе транспортировки;

- транспортные расходы.

Анализ представленной производителями гранитного щебня фракции 25-60мм информации о структуре товаропотоков позволил определить границы территорий, за пределы которых вывозится и на которые ввозится более 10% от общего объёма товарной массы. Так, более 10% товарной массы вывозится с территории Мурманской области, Республики Карелия, Воронежской области; из других регионов ввозится на территорию Псковской области и Республики Карелия более 10% обращающейся на данной территории товарной массы. Это объясняется нехваткой указанного щебня местного производства, либо отсутствием его производства на территории соответствующего региона.

Согласно оценке, произведённой с помощью справочно-информационной системы расчёта железнодорожного тарифа в соответствии с Прейскурантом 10-01 на сайте http://tarif.riccom.ru/, железнодорожный тариф приводит к удорожанию гранитного щебня фракции от 25 до 60 мм на 10-15% при его перевозке на каждые 100 км. Высокие транспортные расходы приводят к тому, что цена товара, поставляемого из данного региона в другой, оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателям в пределах данного региона.

Согласно пункту 4.4 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. №220, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определённых географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Таким образом, на основании полученной информации о структуре товаропотоков, цене товара и транспортных расходов в качестве территориальных границ товарных рынков гранитного щебня фракции 25-60 мм признаны регионы Российской Федерации.

Вместе с тем, учитывая то, что в ФАС России обратились ОАО «Павловскгранит» (Воронежская область) и Ассоциация «Недра», а также то, что конкурсы на поставку щебёночной продукции проводятся ОАО «ПНК» по направлению железных дорог дальнейшее рассмотрение рынка гранитного щебня фракции 25-60 мм было проведено в географических границах Северо-Западного федерального округа, с одной стороны, и Центрального федерального округа, с другой.

В рамках анализа рынка ФАС России проведён опрос всех хозяйствующих субъектов, имевших лицензию на добычу щебня в ЦФО и СЗФО в 2009-2010 гг., по результатам которого были выявлены все предприятия, занимающиеся производством щебня для балластного слоя железнодорожного пути в указанных федеральных округах.

В Центральном федеральном округе единственным предприятием, занимающимся производством данного вида щебня, является ОАО «Павловскгранит» (Воронежская область).

В Северо-Западном федеральном округе производством гранитного щебня фракции 25-60 мм занимаются следующие предприятия: ОАО «Олкон» (Мурманская область); ЗАО «Каменногорский комбинат нерудных материалов» (Ленинградская область); ЗАО «Каменногорское карьероуправление» (Ленинградская область); ОАО «Новоизборский комбинат нерудных материалов» (Псковская область); филиал ОАО «Первая нерудная компания» «Оленегорский щебеночный завод» (Мурманская область); ООО «Гранитная Гора» (Республика Карелия); ОАО «Гранит-Кузнечное» (Ленинградская область).

На территории Центрального федерального округа реализацией щебня фракции 25-60 мм занимаются 5 хозяйствующих субъектов: ООО «Еврогранит», ООО «РОСГРАНИТ», ООО «ВИСКОМ», ООО «НерудГарант» и ООО «Объединённая нерудная компания».

Крупнейшими предприятиями, реализующими щебень для балластного слоя
железнодорожного пути на территории Северо-Западного федерального округа,
являются: ЗАО «Ленстройкомплектация», ОАО «Гранит-Кузнечное» и ОАО «Национальная нерудная компания».

На основании проведённого анализа рынка щебня для балластного слоя железнодорожного пути Комиссией установлено, что доля ОАО «РЖД» в 2010 году составила:

в границах Центрального федерального округа - 76,44 %;

в границах Северо-Западного федерального округа - 51,40 %.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признаётся положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определённого товара превышает пятьдесят процентов.

Учитывая ограниченные возможности производителей щебня фракции 25-60 мм переключиться на производство иных видов продукции, а также доли ОАО «РЖД» на рынке потребления указанного щебня, Комиссия установила что ОАО «РЖД» занимает доминирующее положение на рынке гранитного щебня фракции 25-60 мм в границах Центрального и Северо-Западного федеральных округов.

Также Комиссией ФАС России установлено, что действия группы лиц в составе ОАО «РЖД» и ОАО «ПНК» привели к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на рынок гранитного щебня фракции 25-60 мм.

ОАО «ПНК» зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г.Москве 29.04.2008 года, ОГРН <***>, ИНН <***>.

Основным видом деятельности ОАО «ПНК» является разработка каменных карьеров.

ОАО «ПНК» было учреждено ОАО «РЖД» совместно с автономной некоммерческой организацией «Центр организационного обеспечения структурной реформы на железнодорожном транспорте» (АНО «Центр Желдорреформа»). Доля ОАО «РЖД» составляет 100% минус одна акция, доля АНО «Центр Желдорреформа» - одна акция. Таким образом, ОАО «ПНК» и ОАО «РЖД» составляют одну группу лиц в понимании статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно Положению о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности ОАО «ПНК», утверждённому решением Совета директоров ОАО «ПНК» (протокол от 28 апреля 2010 г. № 6/2010) (далее - Положение) общество является функциональным заказчиком (инициирующим размещение) щебёночной продукции для нужд ОАО «РЖД». Центр организации конкурсных закупок - структурное подразделение ОАО «РЖД», является организатором размещения заказов на основании договора на оказание услуг по размещению заказов, заключённого между ОАО «РЖД» и ОАО «ПНК». Процедура согласования с ОАО «РЖД» методик и критериев оценки квалификационной документации регламентирована Положением. Согласно пункту 49 Положения, Методика оценки конкурсных заявок разрабатывается и согласовывается в порядке, установленном Регламентом взаимодействия Центра организации конкурсных закупок и его региональных отделений с дочерними обществами ОАО «РЖД» при размещении заказов на закупку товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд дочерних обществ ОАО «РЖД», утверждённым распоряжением ОАО «РЖД» 29.03.2010 года № 632р (далее - Регламент). Согласно пункту 65 Положения квалификационная документация разрабатывается и согласовывается в порядке, установленном Регламентом. В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Регламента Организатор (ОАО «РЖД» в лице Центра организации конкурсных закупок и его региональных отделений) при отсутствии замечаний и предложений согласовывает проекты документов (конкурсная документация, документация об аукционе, квалификационная документация, методика оценки) и передаёт их дочернему обществу для проведения процедур размещения заказов.

В августе 2010 г. ОАО «ПНК» было объявлено о проведении конкурса с предварительным квалификационным отбором № ПНК-1 организаций для осуществления поставок щебёночной продукции в 2010-2013 гг. для нужд ОАО «РЖД» (далее - Конкурс), срок подачи квалификационных заявок - 7 сентября 2010 г.

Согласно протоколу совместного заседания экспертной группы ОАО «ПНК» и протоколу заседания конкурсной комиссии ОАО «ПНК» о проведении итогов Конкурса из 17 участников, подавших квалификационные заявки, прошедшими предварительный квалификационный отбор конкурса было признано 6 организаций, имеющих в дальнейшем право участвовать в открытых конкурсах на поставку щебёночной продукции ОАО «РЖД» в течение 3-х лет (2010-2013 гг.).

Из признанных прошедшими квалификационный отбор 6 организаций только одна организация является производителем нерудных строительных материалов, в то время как в конкурсе участвовало 4 производителя ОАО «Гранит-Кузнечное», ОАО «Павловскгранит», ОАО «Ураласбест», ООО «НК «Бердяуш».

В соответствии с квалификационной документацией предварительного квалификационного отбора №ПНК-1 (далее - квалификационная документация), утвержденной ОАО «ПНК», квалификационные заявки претендентов оценивались по балльной шкале. Сопоставление конкурсных заявок и расчёт баллов по каждому участнику конкурсов проводились в соответствии с Методикой оценки квалификационных заявок претендентов, утверждённой ОАО «ПНК» 8 сентября 2010 года, то есть после истечения срока подачи заявок, информация о которой содержалась только в протоколе совместного заседания экспертной группы ОАО «ПНК» и организатора от 14 октября 2010 года № 342/КБ. С учетом того, что участники квалификационного отбора не были ознакомлены с Методикой оценки квалификационных заявок претендентов ни до, ни в момент вскрытия заявок, данная методика могла быть утверждена после вскрытия заявок претендентов. ОАО «ПНК», не публикуя в извещении либо в квалификационной документации критерии начисления баллов, имело возможность изменять порядок определения победителя и критерии оценки заявок участников с целью создания преимущественных условий участия в квалификационном отборе определённым участникам.

Анализ применяемых ОАО «ПНК» методик оценки конкурсных заявок участников конкурса установил существенные различия их содержания с точки зрения количества присваиваемых баллов соответствующим критериям оценки, а также весов данных критериев.

Данные, приведенные ответчиком, указывают на существенное снижение весов критериевзаявок претендентов, представленных на конкурс с предварительным квалификационным отбором № ПНК-1, по сравнению с методиками, применяемыми ранее. Таким образом, при стабильном состоянии товарного рынка и составе его участников вес указанных критериев существенно изменялся. «Статус претендента по отношению к производителю щебеночной продукции» и «Условия оплаты, предложенные претендентами за щебёночную продукцию» в Методике оценки квалификационныхзаявок претендентов, представленных на конкурс с предварительным квалификационным отбором № ПНК-1, по сравнению с методиками, применяемыми ранее. Таким образом, при стабильном состоянии товарного рынка и составе его участников вес указанных критериев существенно изменялся.

В извещениях о проведении Конкурса, размещённых на официальном сайте ОАО «ПНК», а также в квалификационной документации информация о Методике оценки квалификационных заявок претендентов и критериях начисления баллов при оценке квалификационных заявок отсутствовала. При этом содержание квалификационной документации в части определения документов и информации, предоставляемых претендентом в подтверждение квалификационных требований в ряде случаев не позволяет точно определить необходимый для достижения максимальной оценки объём документов. Так, Методикой оценки квалификационных заявок претендентов предусмотрено начисление претенденту одного балла за каждое рекомендательное письмо о выполненных поставках (но не более 10 баллов). В то время как, квалификационная документация не содержит информации о том, что претендентам для получения максимальной оценки по данному критерию следует представить не менее 10 писем.

Представители ОАО «Павловскгранит» указали на то, что неопределённым также является подпункт 10 пункта 2.4. Методики оценки квалификационных заявок «сведения о возможности доставки щебёночной продукции вагонами приватного парка с приложением договора с собственником приватного вагонного парка...». По мнению компании, в целях подтверждения данного квалификационного требования достаточным являлось представить информацию о наличии собственного подвижного состава, что было ей сделано в заявке на участие в Конкурсе, в то время как Методика оценки квалификационных заявок предусматривала начисление претенденту двух баллов (но не более 10) за каждый договор (соглашение, гарантийное письмо) с собственником подвижного состава. Квалификационная документация не содержит информации о том, что претендентам для получения максимальной оценки по данному критерию следует представить не менее 10 договоров с собственниками подвижного состава.

При оценке квалификационной заявки ОАО «Павловскгранит» (протокол № 342/КБ заседания экспертной группы ОАО «ПНК» и Организатора) присвоено 2 балла (аналогичное количество баллов присваивается за один договор с собственником подвижного состава).

Таким образом, хозяйствующие субъекты, желающие принять участие в квалификационном отборе для последующего участия в конкурсах, не имели возможности узнать какие (и в каком объёме) предоставляемые ими документы и информация могут позволить им реализовать свои конкурентные преимущества в рамках участия в Конкурсе.

Кроме того, в соответствии с пунктами 1.10.1., 1.10.2. квалификационной документации информация относительно изучения, оценки и сопоставления квалификационных заявок, определения претендентов, прошедших предварительный квалификационный отбор, не подлежит разглашению претендентам, а попытки претендентов получить такую информацию служат основанием отклонения квалификационной заявки таких претендентов. Соблюдение указанных пунктов квалификационной документации ОАО «ПНК» подтверждается фактическим обстоятельствами. Так, ОАО «Павловскгранит» 26 октября 2010 года в адрес ОАО «ПНК» был направлен запрос о разъяснении основания отклонения конкурсной заявки. В ответ на данный запрос ОАО «ПНК» письмом от 13 ноября 2010 года № 5135/3 отказало в предоставлении запрашиваемой информации, ссылаясь на пункт 1.10.1. квалификационной документации.

На основании изложенного Комиссия пришла к выводу о том, что процедура оценки квалификационных заявок и отбор претендентов на право участвовать в последующем в конкурсах на поставку щебёночной продукции для нужд ОАО «РЖД» являются непрозрачными и не позволяют участникам квалификационного отбора оценить объективность такой оценки и защитить свои права.

С учётом того, что группа лиц ОАО «РЖД» занимает доминирующее положение на рынке гранитного щебня фракции 25-60 мм в границах ЦФО и СЗФО и имеет возможность оказывать решающее воздействие на условия обращения данного товара на указанном рынке, на действия ОАО «РЖД» распространяются запреты установленные статьёй 10 Закона о защите конкуренции. В частности хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещаются действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия по созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Проведение ОАО «ПНК» квалификационного отбора, определяющего перечень претендентов на участие в конкурсах на поставку щебёночной продукции для нужд ОАО «РЖД» в течение последующих трёх лет, может привести к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на рынок, так как вне зависимости от изменения состава участников рынка (входа новых хозяйствующих субъектов), их квалификации либо производственных возможностей в течение трёх лет перечень лиц, допущенных к участию в конкурсах, ограничен шестью хозяйствующими субъектами.

Ограничение претендентов, допущенных к участию в конкурсах в течение трёх лет, приведёт к снижению эффективности конкурсных процедур с точки зрения экономии ресурсов, а также устранит возможность производителей продукции, функционирующих на территории ЦФО и СЗФО, конкурировать за право поставки продукции в адрес её основного потребителя.

Более того, наличие среди потенциальных поставщиков щебёночной продукции в ЦФО и СЗФО исключительно посредников, приведёт к завышению цены товара, что подтверждает анализ цен на гранитный щебень фракции 25-60 мм, поставляемый для нужд ОАО «РЖД» в 2009-2010 гг. Данный анализ установил, что отпускные цены организаций-посредников на поставляемый в адрес ОАО «РЖД» гранитный щебень фракции 25-60 мм от 4% до 100% выше отпускных цен на аналогичную продукцию предприятий-производителей.

Учитывая выше изложенное, Комиссия пришла к выводу, что группа лиц в составе ОАО «РЖД» ОАО «ПНК» занимая доминирующее положение в качестве потребителя на рынке гранитного щебня фракции 25-60 мм в границах Центрального и Северо-Западного федеральных округов с долей 76,4% и 51,4% имеет возможность оказывать решающее воздействие на условия обращения гранитного щебня фракции 25-60 мм в указанных территориальных границах. Проведение ОАО «ПНК» предварительного квалификационного отбора на поставку щебёночной продукции для нужд ОАО «РЖД» в 2010-2013 гг., обуславливающего возможность в дальнейшем (в течение 3-х лет) участвовать в конкурсах на поставку щебёночной продукции только организаций, прошедших указанный квалификационный отбор, может привести к ограничению доступа на рынок гранитного щебня фракции 25-60 мм других хозяйствующих субъектов. Кроме того, реализованные ОАО «ПНК» в рамках проведения Конкурса процедуры оценки квалификационных заявок и отбор претендентов на право участвовать в последующем в конкурсах на поставку щебёночной продукции для нужд ОАО «РЖД» непрозрачны и не позволяют участникам квалификационного отбора оценить объективность такой оценки и защитить свои права. Хозяйствующие субъекты, желающие принять участие в квалификационном отборе, не имели возможности узнать какие (и в каком объёме) предоставляемые ими документы и информация могут позволить им реализовать свои конкурентные преимущества.

Таким образом, вышеуказанные действия группы лиц в составе ОАО «ПНК» и ОАО «РЖД» являются нарушением пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным решения Комиссии ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие обжалуемого акта закону и нарушение прав Заявителя.

Обязанность Заявителя доказывать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

Вместе с тем, Заявитель не указал в заявлении каким образом, и какие права нарушены решением и предписанием УФАС МО.

Вывод Заявителя о противоречии обжалуемого ненормативного правового акта части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» неправомерен и не соответствует обстоятельствам, установленным в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией ФАС России.

Таким образом, решение и предписание ФАС России, выданные в соответствии с законодательством Российской Федерации не нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД».

В соответствии со статьей 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Судом проверено и установлено что, вынося Решение и Предписание, ФАС России действовало в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу законодательством Российской Федерации, а именно пунктами 1 и 4 статьи 22, пунктом 1 статьи 23, пунктом 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о ФАС России.

В соответствии пунктами 1 и 4 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. № 331 (далее - Положение о ФАС России), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно пункту 1 статьи 23 и пункту 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, оспариваемое решение и предписание соответствуют закону и иным нормативным актам, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в силу ст.13 ГК РФ, ч. 2 ст. 201 АПК РФ исключает признание их недействительными и отмену.

Исходя из изложенного, на основании ст.ст. 2, 3, 8, 11, 12, 13 ГК РФ, Федеральным законом "О защите конкуренции", и руководствуясь ст.ст. 27-29, 33, 64-68,ч.3 ст.69, 71, 75, 81, 102, 110, 163, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ОАО "РЖД" о признании недействительными пункты 2, 3 решения Федеральной антимонопольной службы от 23.09.2011 по делу № 1 17/33-11, предписания от 23.09.2011 по делу № 1 17/33-11 отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме).

Судья:

С.М.Андриянова