Решение № А40-123363/16 от 22.08.2016 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АЛОР+» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве в лице Комиссии Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу № 3-28-239/77-15 от 29 февраля 2016 года в части признания рекламы брокерских услуг ООО «АЛОР +», распространенной в выпуске журнала «Трансаэро» № 9 за сентябрь 2015 года ненадлежащей в связи с нарушением требований пункта 1 части 2 статьи 28 ФЗ «О рекламе»

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении требований в полном объеме.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве, со ссылкой на то, что оспариваемое решение является законным и обоснованным, вынесенными в пределах компетенции ответчика.

Как следует из заявления, в Московское УФАС России поступила жалоба физического лица (вх. № 36669 от 12.10.2015) по факту размещения в журнале «Трансаэро» (№ 09 сентябрь 2015) рекламы финансовых услуг, содержащих гарантию получения дохода в будущем.

По результатам рассмотрения указанного заявления и собранных документов и материалов, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в данной рекламе нарушений требований п. 1 ч. 2 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) в связи с наличием в указанной рекламе финансовых услуг гарантий получения доходов в будущем в случае в случае использования потребителем рекламируемых услуг.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, полагая свои действия по размещению данной рекламы законными и обоснованными, а решение антимонопольного органа — принятым без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела и основанным исключительно на субъективном восприятии названным органом размещенной рекламы, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемых заявителем решения и предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующим.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331

Как следует из материалов дела в Московское УФАС России поступила жалоба физического лица (вх. № 36669 от 12.10.2015) по факту размещения в журнале «Трансаэро» (№ 09 сентябрь 2015) рекламы финансовых услуг, содержащих гарантию получения дохода в будущем.

В ходе проверки доводов жалобы, антимонопольным органом установлено, что в журнале «Трансаэро» (№ 09 сентябрь 2015) на стр. 37 размещена реклама «Закон размножения денег» с использованием, в том числе, следующих утверждений: «Точка опоры. При работе с «АЛОР БРОКЕР» клиент принимает решения самостоятельно, а простая и технологичная реализация его пожеланий ложится на плечи экспертов. Пример этого — формирование готовых инвестиционных пакетов, которые приносят доход и максимально защищены от рисков», «Структурные продукты. Вы ищете дополнительные инструменты для инвестирования, в которых доходность приближена к доходности фондового рынка, а надежность сравнима с надежностью по депозиту? В то же время вы стремитесь к минимизации рисков или полному их отсутствию? Тогда вам подойдут «Структурные продукты» — готовые решения, позволяющие расширить инвестиционные возможности, защитив при этом вложенный капитал. Их главный плюс в том, что уже при покупке известен профиль доходности, который будет получен в дату окончания структурного продукта, а в течение всего срока от вас не требуется никаких действий. В «АЛОР БРОКЕР» в рамках готовых инвестиций разработаны два основных типа структурных продуктов: с полной защитой капитала и рассчитанные на повышенный доход», «Облигации. Для получения стабильного дохода, есть прекрасная альтернатива банковским депозитам — готовые пакеты облигаций. Покупка облигаций приносит предсказуемый доход, который, как правило, выше, чем процент по вкладу...».

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 ст. 3 названного закона объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом, в силу п. 3 ст. 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная информация отвечает признакам рекламы: распространена посредством печатного средства массовой информации без ограничения по территории и аудитории распространения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста рекламного сообщения не представляется возможным сделать вывод о том, кому именно оно адресовано; направлено на привлечение внимания к услугам заявителя, оказываемым им на рынке ценных бумаг.

Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовая услуга — банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В этой связи рассматриваемая реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама финансовых услуг со всеми распространяющимися на нее ограничениями.

При этом, доводы заявителя, со ссылками на п.п. 15, 41 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, о допущении антимонопольным органом процессуальные нарушения, судом отклоняется как не обоснованные.

Вместе с тем, согласно п. 15 Правил при рассмотрении поступившего заявления антимонопольный орган, в том числе, устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению.

Таким образом, из указанной нормы права, не следует императивная обязанность антимонопольного органа рассмотреть дело исключительно по тем нормоположениям, признаки нарушения которых были указаны в жалобе заявителя или выявлены административным органом первоначально, поскольку Правила не содержат запрета административному органу выявить и установить иное нарушение законодательства о рекламе в случае его наличия.

При этом, в целях соблюдения процессуальных прав и гарантий лица, в отношении которого ведется производство по делу (п. 25 Правил), такое лицо должно быть заблаговременно извещено административным органом о наличии в его действиях иных признаков нарушения рекламного законодательства, и о намерении административного органа изменить данную им первоначально квалификацию допущенного нарушения.

В то же самое время, как следует из материалов дела, признаки нарушения заявителем законодательства Российской Федерации о рекламе квалифицированы антимонопольным органом по п. 1 ч. 2 ст. 28 Закона о рекламе в определении о возбуждении производства по делу № 3-28-239/77-15 от 21.12.2015, вследствие чего заявитель был заблаговременно извещен о том, признаки нарушения какой именно нормы права усматриваются антимонопольным органом в размещенной им рекламе, в связи с чем суд не усматривает нарушения прав заявителя в части возможности представлять свои возражения и пояснения относительно выявленного нарушения.

При этом, ссылки общества на положения п. 41 Правил о незаконности действий антимонопольного органа не свидетельствуют, поскольку приведенная норм права касается указания в решении на имевшую место переквалификацию в ходе рассмотрения дела, в то время как в настоящем случае дело о нарушении рекламного законодательства изначально возбуждено по признакам нарушения п. 1 ч. 2 ст. 28 Закона о рекламе, ввиду чего необходимость указания на переквалификацию у антимонопольного органа отсутствовала.

Довод заявителя о том, что объектом рекламирования в настоящем случае выступают непосредственно финансовые продукты (облигации, акции, сделки) и об ошибочности выводов антимонопольного органа также подлежат отклонению, поскольку указанные продукты сами по себе существовать не могут, а возникают в результате осуществления обществом «АЛОР+» финансовой деятельности и оказания им финансовых услуг своим клиентам.

При этом, как установлено антимонопольным органом, спорная реклама размещалась в журнале «Трансаэро» (№ 09 сентябрь 2015) на стр. 37 на основании договора от 27.07.2015г., заключенного между заявителем и ООО «СкайМедиаСэйлс», предметом которого являлось оказание со стороны последнего заявителю услуг по размещению его рекламных материалов, в том числе, в журналах «Трансаэро».

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований ст. 28 названного закона несет рекламодатель.

В свою очередь, исходя из п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, по смыслу приведенной нормы права рекламодателем является лицо, заинтересованное в привлечении внимания к объекту рекламирования и его продвижении на рынке, поскольку обратное противоречило бы целям размещения рекламы.

Суд учитывает, что спорная реклама распространялась на основании договора от 27.07.2015г., исходя из условий которого заявитель самостоятельно представляет исполнителю (обществу «СкайМедиаСэйлс») макеты подлежащей размещению рекламы, а сама реклама направлена на продвижение и привлечение внимания именно к услугам общества «АЛОР+», ввиду чего антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что рекламодателем спорной рекламы в настоящем случае является именно заявитель.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности не должна содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора.

По смыслу приведенной нормы права ее действие направлено на защиту неопределенного круга лиц — потребителей рекламы от необоснованного обещания получения ими каких-либо доходов от использования рекламируемых услуг с тем, чтобы не порождать у таких потребителей надежд и иллюзий в отношении улучшения их материального состояния при наличии вероятности того, что такие доходы ими могут быть не получены.

Указанный правовой подход к применению и толкованию приведенной нормы права направлен на защиту потребителей рекламы как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от обещаний гипотетической вероятности доходности вложений с тем, чтобы при выборе рекламируемых услуг потребители имели возможность сделать осознанный (а не основанный на заблуждении вследствие рекламы) выбор способа вложения собственных денежных средств.

Доводы заявителя об отсутствии в спорной рекламе каких-либо обещаний доходности, а также доказательств комплексного восприятия потребителями рекламы рассматриваемого макета, также отклоняется судом.

Суд отмечает, что специфику рассматриваемых правоотношений. Так, размещенная реклама всегда оценивается с точки зрения ее восприятия обычными потребителями, имеющими намерение воспользоваться рекламируемыми услугами, не обладающими специальными познаниями в сфере рекламируемых финансовых услуг и не способными самостоятельно определить или рассчитать, будет ли ими получен какой-либо доход от их использования.

В этой же связи, содержание рассматриваемой рекламы подлежит комплексной оценке в совокупности всех наличествующих в ней элементов, а не в их отрыве друг от друга, поскольку объектом рекламирования, как уже было указано ранее, является вся совокупность оказываемых заявителем финансовых услуг, а не результаты этих услуг в отдельности, поскольку обратное противоречило бы целям и смыслу распространения рекламы.

В пользу указанного утверждения свидетельствует и поступившее в антимонопольный орган заявление физического лица, мотивированное нарушением действующего законодательства именно в сфере рекламы финансовых услуг, а не их отдельных объектов.

Рассматриваемая в настоящем случае реклама сформулирована таким образом, что вызывает у ее потребителей убеждение в доходности используемых услуг, что также подтверждается поступившей в антимонопольный орган жалобой физического лица на распространенную рекламу.

Соответствующее убеждение формируется у потребителя за счет использованных в рекламе следующих утверждений - в графе «Точка опоры» использовано следующее утверждение: «При работе с «АЛОР БРОКЕР» клиент принимает решения самостоятельно, а простая и технологичная реализация его пожеланий ложится на плечи экспертов. Пример этого — формирование готовых инвестиционных пакетов, которые приносят доход и максимально защищены от рисков».

Исходя из буквального восприятия указанно следует, что эксперты «АЛОР БРОКЕР» обязательно добьются доходности вложений своих клиентов вне зависимости от каких-либо факторов.

Использованные в разделе «Структурные продукты» утверждения -  «Вы ищете дополнительные инструменты для инвестирования, в которых доходность приближена к доходности фондового рынка, а надежность сравнима с надежностью по депозиту? В то же время вы стремитесь к минимизации рисков или полному их отсутствию? Тогда вам подойдут «Структурные продукты» — готовые решения, позволяющие расширить инвестиционные возможности, защитив при этом вложенный капитал. ... В «АЛОР БРОКЕР» в рамках готовых инвестиций разработаны два основных типа структурных продуктов: с полной защитой капитала и рассчитанные на повышенный доход», равно как в разделе «Облигации»: «для получения стабильного дохода есть прекрасная альтернатива банковским депозитам — готовые пакеты облигаций. Покупка облигаций приносит предсказуемый доход, который, как правило, выше, чем процент по вкладу...».

Из приведенных утверждений потребителю рекламы не представляется возможным самостоятельно определить условия получения или неполучения доходов при использовании рекламируемых услуг, указанные утверждения воспринимаются им в совокупности как гарантирующие безусловное получение стабильного дохода при использовании этих услуг.

При этом использование в тексте рекламы вопросительных предложений не может с безусловностью свидетельствовать об отсутствии в этой рекламе гарантий дохода, поскольку структура рекламного сообщения выстроена таким образом, что в этой же рекламе за вопросительным предложением следует утвердительное, предлагающее решение предшествующего вопроса. Соответственно, из совокупности фраз рассматриваемого сообщения очевидно следует обещание получения потребителями дохода от использования рекламируемых услуг, что является определяющим фактором при проверке рекламы на предмет ее соответствия закону, вне зависимости от наличия в ней вопросительных предложений.

Кроме того, суд учитывает, что для квалификации действий по размещению рекламы с нарушением требований п. 1 ч. 2 ст. 28 Закона о рекламе не обязательно наличие в этой рекламе слов «гарантируем» или «обещаем», поскольку такое утверждение проистекает из самого текста рекламного сообщения, которое, как уже упоминалось ранее, подлежит оценке с точки зрения обычного потребителя.

Суд также отмечает, что оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит каких-либо выводов относительно недостоверности размещенной рекламы, данная административным органом квалификация допущенного заявителем нарушения сведена к недопустимости указания в рекламе финансовых услуг гарантий получения дохода, в случае, если доходность соответствующих вложений не может быть определена на момент заключения соответствующего договора.

Как правильно установлено антимонопольным органом, доходность соответствующих вложений на момент заключения соответствующего договора достоверно определена быть не могла.

В обосновании заявления о признании не законным решения, общество также указывает, что облигации, будучи государственными ценными бумагами, эмитентом которых является Министерство финансов Российской Федерации, максимально защищены от рисков по сравнению с иными финансовыми инструментами ввиду того, что исполнение обязательств по таким облигациям гарантируется Российской Федерацией, а уплата денежных средств инвесторам осуществляется за счет средств федерального бюджета. В этой связи, по утверждению общества «АЛОР+», размер дохода по таким облигациям определяется исходя из процентной ставки купонного дохода, установленной решением об эмиссии отдельного выпуска облигаций, в связи с чем, размер дохода известен клиенту на дату приобретения облигаций и гарантируется государством.

В то же самое время, как правильно указано антимонопольным органом в оспариваемом решении, при заключении рекламируемого инвестиционного договора клиент может выбрать готовый структурный продукт с «минимизацией рисков или полным их отсутствием». При выборе такого вида готового структурного продукта сохраняется гарантия возврата клиенту вложенных средств даже при неудачном инвестировании, то есть исключаются потери и сохраняется вероятность получения прибыли. Однако даже в таком случае невозможно говорить о каком-либо точном расчете доходности заключаемого договора, поскольку сохраняется возможность полного отсутствия получения прибыли.

Кроме того, из текста спорной рекламы не следует, что готовые инвестиционные пакеты представляют собой возможность клиента дать брокеру поручение только на приобретение облигаций федерального займа с постоянным купонным доходом. В свою очередь, фраза «... формирование готовых инвестиционных пакетов, которые приносят доход и максимально защищены от рисков...» иллюстрирует вышеописанные положительные качества оказываемых заявителем услуг, представляет такой вариант вложений в качестве примера и, как правильно указал антимонопольный орган в оспариваемом решении, напрямую гарантирует доход лицам, решившим воспользоваться услугами общества «АЛОР+».

Суд учитывает, что в рекламе использовано именно слово «доходность», а не иное слово, которое могло бы обозначать результат вложений клиента, в то время как очевидно, что получение прибыли может является не единственным возможным результатом сделанных вложений. Не может исключаться убыточность инвестирования, хотя из формулировок, использованных в рекламы следует именно такой вывод, а следовательно и формирование общего положительного впечатления у потребителей такой рекламы, что свидетельствует об очевидном акценте именно на прибыльности деятельности по приобретению структурных продуктов, предлагаемых заявителем.

Доводам заявителя о том, что фраза «...с полной защитой капитала и рассчитанные на повышенный доход» относится к предложению «В «АЛОР БРОКЕР» в рамках готовых инвестиций разработаны два основных типа структурных продуктов: с полной защитой капитала и рассчитанные на повышенный доход», дана надлежащая правовая оценка антимонопольным органом, справедливо указавшим, что итоговые выплаты клиенту брокера зависят от переменной, значение которой определяется на момент исполнения внебиржевого форвардного контракта, то есть не может быть определена в момент заключения такого контракта. Кроме того, сам факт наличия в формуле переменной, определяющей такой показатель, как изменение цены, свидетельствует о том, что итоговый доход зависит от обстоятельства, точно определить которое возможно лишь в момент окончательного расчета итоговой выплаты клиенту, но никак не в момент заключения контракта. Следовательно, утверждения и выводы заявителя о том, что окончательный размер дохода по структурным продуктам известен на дату заключения соответствующего контракта не соответствуют документам и сведениям, представленным в материалы дела.

В связи с изложенным, учитывая наличие в размещенной обществом «АЛОР+» рекламе финансовых услуг гарантий получения доходов от использования этих услуг в отсутствие достоверной информации об их доходности в момент заключения контракта, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований п. 1 ч. 2 ст. 28 Закона о рекламе.

Таким образом, суд соглашается с выводами, изложенными административным органом в оспариваемом решении, в связи с чем, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «АЛОР+» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании незаконным решения № 3-28-239/77-15 от 29 февраля 2016 года в части признания рекламы брокерских услуг ООО «АЛОР +», распространенной в выпуске журнала «Трансаэро» № 9 за сентябрь 2015 года ненадлежащей, в связи с нарушением требований пункта 1 части 2 статьи 28 ФЗ «О рекламе» – отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе».

Решение может быть обжаловано в месячный  срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:Д.Г. Вигдорчик