Гражданский кодекс часть 1

С учетом уточнения предмета иска, на основании ст. 49 АПК РФ, иск заявлен RYPOTUS LIMITED (Кипр) (РИПОТУС ЛИМИТЕД) к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 о признании незаконными действия по отказу в возврате излишне удержанного налога, содержащемуся в письме от 29.10.2015 г. № 56-11-23/17665 об отказе в возврате излишне удержанного налога, с учетом изменений, внесенных решением ФНС России от 08.07.2016 г. № СА-4-9/12344@.

Заявитель требования поддерживает в полном объеме, по основаниям, изложенным в заявлении, с учетом уточнения предмета иска

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Третье лицо, считает заявление подлежащим удовлетворению, по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Суд, выслушав мнение представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив материалы дела, приходит к выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Компания RYPOTUS LIMITED (РИПОТУС ЛИМИТЕД) (далее - Компания) на основании подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - Соглашение) и пункта 2 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) обратилась в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (далее - Инспекция, налоговый орган) с заявлением о частичном возврате налога на прибыль с применением ставки налога 5% вместо 15%, удержанного ОАО «ГМК «Норильский никель» в 2013 году с дивидендов, выплаченных по акциям ОАО "ГМК «Норильский никель», конвертированным в американские депозитарные расписки (далее - АДР), владельцем которых является Компания.

Заявление на возврат налога было представлено вместе с комплектом документов, что не оспаривается Ответчиком.

Ответчик решением от 29.10.2015 г. № 56-11-23/17665 отказала Компании в возврате налога, ссылаясь на то, что возврат ранее удержанного налога по выплаченным Компании дивидендам не может быть осуществлен в виду нарушения норм статей НК РФ.

Заявителем была подана апелляционная жалоба в ФНС России, по результатам которой вынесено Решение от 08.07.2016 г. № СА-4-9/12344@, которым решение оставлено без изменения.

Суд установлено следующее.

Налоговый орган одним из оснований в отказе возвратить излишне удержанный налог ссылается на то, что предоставленная Компанией нотариально заверенная копия налогового свидетельства подписана от лица, не указанного в перечне должностных лиц Кипра, уполномоченных подписывать сертификаты.

Суд не соглашается с выводами Ответчика по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров РФ иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Согласно ст. 2 Гаагской Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (Россия присоединилась к Конвенции 31.05.1992 г.), каждое из государств, ее подписавших, освобождает от легализации документы, на которые распространяется Конвенция и которые должны быть представлены на его территории.

Под легализацией в смысле Конвенции подразумевается только формальная процедура, используемая дипломатическими или консульскими агентами страны, на территории которой документ должен быть представлен, для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ.

Как следует из статьи 3 Конвенции, единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Абзацем 2 ст. 3 Конвенции установлено, что проставление апостиля на документах не может быть потребовано, если законы, правила, обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренности между двумя или несколькими государствами отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.

Минфин России в пункте 3 Письма от 25.08.2006 N 03-03-04/4/141 разъясняет, в рамках ст. 3 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, в соответствии со статьями «Взаимосогласительная процедура», «Обмен информацией» действующих международных договоров об избежании двойного налогообложения, заключенных РФ с иностранными государствами, руководствуясь сложившейся международной налоговой практикой, компетентный орган по смыслу договоров об избежании двойного налогообложения (в случае России - Минфин), в том числе в лице его уполномоченного представителя (в случае России - ФНС), на взаимной основе согласовал с компетентными органами (их уполномоченными представителями) ряда иностранных государств процедуру принятия официальных сертификатов, подтверждающих постоянное местопребывание (резидентство) без легализации или апостилирования.

Таким образом, в Меморандуме о взаимопонимании к Соглашению от 11.07.2000 г., на который ссылается Инспекция, определен перечень органов и должностных лиц Кипра, уполномоченных выдавать и подписывать сертификаты, подтверждающие постоянное местопребывание в Республике Кипр для целей принятия сертификатов налоговыми органами РФ без легализации и апостилирования.

В приложении к письму Минфина РФ от 17.06.2010 г. № 03-08-13 указывается перечень органов и должностных лиц Республики Кипр, уполномоченных выдавать и подписывать сертификаты, подтверждающие постоянное местопребывание в Республике Кипр, среди которых, в частности, указываются Officers of District Income Tax Office of Larnaca (включая Paralimni Office) (чиновники Окружного офиса подоходного налога Ларнаки (включая офис Паралимни)).

В подтверждение своего постоянного места нахождения территории Республики Кипр, Компания представила налоговый сертификат от 23.01.2015, заверенный подписью чиновника районного отдела Ларнаки по налогу на прибыль (доход) Управления внутренних бюджетных поступлений Министерства финансов Республики Кипр (Ministry of Finance, Inland Revenue Department, Larnaca Income Tax Distric Office), подлинность подписи которого заверена апостилем от 26.01.2015.

С учетом вышеизложенного, судом не принимается довод налогового органа о том, что предоставленная Компанией нотариально заверенная копия налогового свидетельства подписана от лица, не указанного в перечне должностных лиц Кипра, уполномоченных подписывать сертификаты.

Далее, налоговый орган ссылается на не подтверждение договорных отношений между Rypotus Limited и/или Deutsche Bank AG и BNY Mellon и/или The Bank of New York International Nominees, а также выплат дивидендов от The Bank of New York International Nominees в адрес Deutsche Bank AG и/или Rypotus Limited, поскольку не были представлены следующие документы: депозитарный договор, заключенный между Банком-эмитентом депозитарных расписок (далее - ДР), российской организацией-эмитентом акций и держателем ДР; выписка из реестра акционеров организации-эмитента, свидетельствующая о том, что Банк (его агент или назначенный им номинальный держатель) внесен в реестр акционеров в качестве зарегистрированного держателя акций; выписка с депозитарного счета Банка (его агента или назначенного им номинального держателя, внесенного в реестр акционеров российской организации-эмитента) о фактических владельцах ДР или их номинальных держателях; выписка с депозитарных счетов, открытых на имя фактических владельцев ДР номинальными держателями.

Суд не соглашается с выводами Ответчика по следующим основаниям.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ОАО «ГМК «Норильский никель» (www.nornik.ru) в июне 2001 года ОАО «ГМК «Норильский никель» подписала депозитарное соглашение с банком BNY Mellon, в соответствии с которым начался выпуск АДР на акции ГМК «Норильский никель».

Как следует из пояснений Заявителя, Bank of New York International Nominees (BNY International Nominees) - это компания, специально созданная для исполнения функций номинального держателя BNY Mellon.

Компанией представлена копия договора о Партнерстве от 25.05.2006 в составе пакета документов, предоставленного в налоговый орган.

Далее Заявитель поясняет, что на официальном сайте ОАО «ГМК «Норильский никель» в открытом доступе на ссылке http:// www.nornik.ru/_upload/editor_files/filel620.pdf размещен годовой отчет ОАО «ГМК «Норильский никель» за 2010 год (стр. 37 раздел 8 «Уставный капитал Компании»), где подтверждается, что The Bank of New York International Nominees входит в число крупных акционеров ОАО «ГМК «Норильский никель».

С банком Deutsche Bank AG Компания заключила договор от 15.03.2010 только на услуги депозитария (учет и хранение АДР на акции ОАО «ГМК «Норильский никель»).

В отношении выпуска и обращения АДР договорные отношения между компаниями ОАО «ГМК «Норильский никель», BNY Mellon, The Bank of New York International Nominees и Deutsche Bank AG оформлялись без участия Компании, и предоставление таких документов не предусмотрено ст. 312 НК РФ.

Инспекция также указывает на не предоставление подтверждений о движении денежных средств по выплате дивидендов от ОАО «ГМК «Норильский никель» в адрес BNY Mellon, Deutsche Bank AG, Rypotus fimited. а также от The Bank of New York International Nominees в адрес Rypotus fimited.

Однако, суд считает, что Инспекцией не учтено, что положениями ст.312 НК РФ не установлена обязанность заявителя доказывать движение денежных средств (дивидендов) от эмитента акций (налогового агента) до собственного расчетного счета.

На заявителя возлагается обязанность подтвердить право на получение дивидендов в определенном размере.

Кроме того, документы, которые налоговый орган считает необходимыми (доказательства перечисления денежных средств, полученных BNY International Nominees от ОАО «ГМК «Норильский никель» в адрес BNY Mellon и Deutsche Bank AG), также оформляются без участия Компании, и их представление не предусмотрено ст. 312 НК РФ.

Налоговый орган самостоятельно, на основании ст. 31 НК РФ, мог обратиться в компанию ОАО «ГМК «Норильский никель» и российские представительства The Bank of New York и Deutsche Bank AG для получения дополнительных разъяснений относительно договорных отношений этих компаний в части обращения АДР и выплаты дивидендов.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, суд считает доводы Инспекции в отношении предоставления документов (подтверждений), не предусмотренных ст. 312 НК РФ, незаконными.

Суд не соглашается с выводами налогового органа о том, что из представленных сведений невозможно установить стоимость приобретенных АДР, что в свою очередь не позволяет установить выполнение Компанией требование подпункта а) пункта 2 статьи 10 Соглашения о прямом вложении в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 евро, по следующим основаниям.

Заявитель в подтверждение своего права на возврат налога, в соответствии со ст. 312 НК РФ, предоставила в налоговый орган вместе заявлением, составленном по установленной форме, следующие документы: заявление на возврат налога по установленной форме; нотариально заверенная копию налогового свидетельства Rypotus Limited (резидентство Кипра) от 30.01.2014 г.; копию договора на приобретение АДР ((Structured Investment in JSC MMC Norilsk Nikel» от 14.07.2008 с Goldman Sachs International; копию платежного ордера Expobank №WS-000000122 от 14.07.2008 на уплату 200 млн. долларов США в счет приобретения АДР; копию акта о прекращении обязательств «Full Termination Transaction)) от 29.07.2009г. (о передаче АДР и отсутствии обязанности по оплате); копию договора с Deutsche Bank AG от 15.03.2010 г. на услуги депозитария; копию письма от 12.03.2010 на перевод АДР из депозитария Goldman Sachs International в депозитарий Deutsche Bank AG; копию выписки Deutsche Bank AG от 30.04.2013 со счета депо Компании №100963377700, подтверждающая владение 2 475 565 АДР стоимостью 37 544 022,70 долларов США (28 716 554 евро) на дату составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов; копию выписки Deutsche Bank AG с текущего счета Компании за период 01.07.2013 -31.07.2013 о поступлении дивидендов от ОАО «ГМК «Норильский никель» в сумме 2 499 185,65 долларов США; копию свидетельства BNY Mellon о депозитарном платеже дивидендов в 2013 году от 23.09.2014; копии справок ОАО «ГМК «Норильский никель» от 11.11.2014 о выплаченных дивидендах и удержанном налоге номинальному держателю BNY International Nominees в 2013 году; копии платежных поручений от 19.06.2013 №№ 23431, 23433, 23434, 23435, 23436, 23437, 23438, 23439, 23440, 23441, от 27.06.2013 № 36970 на выплату The Bank of New York International Nominees дивидендов в 2013 году; копию письма ОАО «ГМК «Норильский никель» от 24.112014 № ГМК/20012; копию платежного поручения № 23547 от 20.06.2013г. на перечисление ОАО «ГМК «Норильский никель» в бюджет налога на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов иностранными организациями в 2013 году; копию договора о создании партнерства BNY International Nominees для выполнения функций номинального держателя The Bank of New York Mellon от 25.05.2006.

Компания с 2009 года является владельцем АДР, выпущенных The Bank of New York Mellon (США) (далее - BNY Mellon) на акции ОАО «ГМК «Норильский никель» (Россия).

Депозитарные расписки - это ценные бумаги одного государства, выпущенные в обмен на ценные бумаги другого государства с целью допуска ценных бумаг этого другого государства для обращения на рынках ценных бумаг за его пределами.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 22.04.96г. №39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» российская депозитарная расписка - это именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество представляемых ценных бумаг (акций иностранного эмитента) и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок получения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем российской депозитарной расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.

Соответственно, АДР - это ценные бумаги, эмитированные по законодательству США, удостоверяющие права собственности по иностранным (для США) ценным бумагам, в частности, по акциям российских компаний.

Выпуск и обращение АДР на иностранных рынках происходит при участии, в частности, банка-эмитента АДР (в данном случае это BNY Mellon), банка-хранителя, где хранятся депонированные акции иностранной компании, на которые выпускаются АДР (в данном случае это Deutsche Bank AG), и брокера, при посредничестве которого Компания приобрела АДР (в данном случае это Goldman Sachs International).

В июне 2001 года ОАО ГМК «Норильский никель» подписало депозитарное соглашение с банком BNY Mellon, в соответствии с которым начался выпуск американских депозитарных расписок (АДР) на акции ГМК «Норильский никель» (информация размещена на официальном сайте ОАО «ГМК «Норильский никель» www.nornik.ru).

В качестве номинального держателя от BNY Mellon в реестре акционеров ОАО «ГМК «Норильский никель» был внесен банк The Bank of New York International Nominees, созданный для исполнения функций номинального держателя BNY Mellon (договор о создании партнерства от 25.05.2006).

Согласно информации, размещенной на сайте www.nornik.ru, конвертация акций ОАО «ГМК «Норильский никель» в АД с 19.02.2008 осуществляется в соотношении - 1:10.

АДР торгуются на внебиржевом рынке США, в системе электронных торгов внебиржевых секций Лондонской и Берлинской фондовых бирж (информация размещена на сайте www.nornik.ru).

Компания на основании договора от 14.07.2008г. с брокером Goldman Sachs International приобрела АДР, выпущенные эмитентом BNY Mellon на акции ОАО ГМК «Норильский никель».

В счет оплаты платежных обязательств по сделке от 14.07.2008г. Компания перевела на счет Goldman Sachs International 200 млн. долларов США, что подтверждается платежным ордером Expobank№ WS-000000122 от 14.07.2008.

Факт передачи Компании АДР по сделке от 14.07.2008 г. подтверждается актом о прекращении обязательств «Full Termination Transaction)) от 29.07.2009 г., согласно которому Goldman Sachs International передало Компании 2 475 561 АДР, в акте также было констатировано, что стороны более не имеют задолженностей друг перед другом.

Письмом от 12.03.2010 г. Компания поручила Goldman Sachs International перевести 2 475 561 АДР на счет депо в депозитарии Deutsche Bank AG (договор с Deutsche Bank AG от 15.03.2010).

Выплата дивидендов владельцам акций российских компаний, в том числе владельцам АДР, выпущенным на акции российских компаний, осуществляется по правилам законодательства РФ с учетом особенностей, связанных со статусом АДР.

В соответствии с п. 3 и п. 5 ст. 42 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» решение о выплате (объявлении) дивидендов принимается общим собранием акционеров.

Указанным решением (среди прочего) должна быть определена дата, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов (дата составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов).

Если права на акции учитываются у номинального держателя (в данном случае это The Bank of New York International Nominees (далее - BNY International Nominees), то сумма дивидендов, причитающаяся владельцу акций, перечисляется этому номинальному держателю, а он в свою очередь обязан перечислить дивиденды владельцу акций (в данном случае это RYPOTUS LIMITED) (п. 8 ст. 42 Закона № 208-ФЗ).

Датой, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов по акциям ОАО ГМК «Норильский никель» за 2012 год, было определено 30.04.2013 года (информация размещена на сайте компании www.nornik.ru).

По состоянию на эту дату Компания владела 2 475 565 АДР, предоставляющими права на 247 556,5 акций ОАО ГМК «Норильский никель», общей стоимостью 37 544 022,70 долларов США (или 28 716 554 евро), что подтверждается выпиской со счета депо Компании № 100963377700 депозитария Deutsche Bank AG от 30.04.2013г.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Компания по состоянию на дату, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов за 2012 год, подтвердило факт владения акциями, то есть подтвердило право на получение дивидендов.

По решению общего собрания акционеров ОАО ГМК «Норильский никель» от 06.06.2013г. было принято решение о выплате дивидендов за 2012 год.

Поскольку Компания является иностранной компанией и владеет АДР, номинальная стоимость которых выражена в долларах США, то сумма дивидендов, причитающихся Компании, была пересчитана в доллары США перечислена на счет Компании в размере 2 499 185, 65 доллара США, что подтверждается выпиской Deutsche Bank AG с текущего счета Компании за период с 01.07.2013 - 31.07.2013 гг.

Уплата налога, удержанного с дивидендов, в бюджет РФ и перечисление суммы дивидендов номинальному держателю BNY International Nominees подтверждается копиями документов (письма, справки, платежные поручения) ОАО «ГМК «Норильский никель», представленных Компанией в Инспекцию вместе с заявлением на возврат налога.

В соответствии со ст. 10 Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 при налогообложении дивидендов применяется ставка 5% при условии вложения в капитал российской компании не менее 100 000 долларов.

При этом согласно Протоколу к Соглашению от 07.10.2010 г. термин «дивиденды» означает доход от акций, а термин «акции» включает депозитарные расписки по этим акциям, т.е. налогообложение дохода по АДР аналогично налогообложению доходов по акциям.

В письме Минфина РФ от 28.08.2014 г. № 03-08-05/43003 отмечено, что согласно Меморандуму, подписанному участниками Соглашения с Кипром 11.07.2000 г., прямое вложение в капитал компании - это приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, а также покупка акций через фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций. Основной принцип определения суммы, эквивалентной 100 ООО евро, установленный в Меморандуме, заключается в том, что стоимостью инвестиций (вложения) является сумма, фактически уплаченная инвестором (вкладчиком) на дату приобретения акций и не подлежащая последующему пересчету в связи с колебаниями биржевого или валютного курса.

Таким образом, из представленных Компанией документов следует, что она вложила в уставный капитал ОАО «ГМК «Норильский никель» более 100 тыс. евро (так как уплатила сумму 200 млн. долларов для приобретения АДР).

Следовательно, вывод Инспекции о том, что из представленных Компанией сведений невозможно установить факт вложения в капитал российской организации суммы более 100 тыс. евро, суд считает необоснованным.

Так же суд считает, довод Инспекции необоснованным относительно не предоставления Приложения №1 к договору на приобретение АДР от 14.07.2008г. и договора займа, поскольку это не отменяет того, что Компания по сделке от 14.07.2008 заплатила 200 млн. долларов США (платежный ордер Expobank №WS-000000122 от 14.07.2008) и получила от Goldman Sachs International 2 475 561 АДР (акт о прекращении обязательств от 29.07.2009 г.).

Судом учитывается, что, в течение проведения проверки документов с 02.10.2015 по 29.10.2015 гг., Инспекция не обращалась к Компании с требованием о предоставлении дополнительных документов, кроме представленных, вместе с заявлением на возврат налога.

Судом так же учитываются пояснения Заявителя о том, что ранее Компания уже подавала заявления на возврат излишне уплаченного налога с дивидендов, полученных от ОАО «ГМК «Норильский никель» в 2010 - 2011 годах.

Одним из оснований отказа послужило утверждение, что Компания не доказала факт вложения в капитал ОАО ГМК «Норильский Никель» суммы, превышающей 100 000 евро.

Компания обратилась в суд с требованием о признании незаконными действий МИ ФНС России по КН №5 по отказу в возврате излишне удержанного налога.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2014 г. по делу №А40-126625/2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2015 г. и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2015 г., а также решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2015 г. по делу №А40-151411/2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 г. и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.05.2016 г., признаны незаконными действия МИ ФНС России по КН №5 по отказу в возврате налога.

В указанных судебных актах судами установлены следующие обстоятельства: представленные Компанией в налоговый орган документы подтверждают факт владения компанией американскими депозитарными расписками, выпущенными на акции ОАО ГМК «Норильский никель»; вложение Компанией в капитал этой организации суммы более 100 000 евро; право получения Компанией дивидендов по ставке 5 % на основании указанных документов.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

На основании изложенного, суд считает, что требование заявителя подлежащими удовлетворению.

Госпошлина распределяется судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконными действия МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 по отказу RYPOTUS LIMITED (Кипр) (РИПОТУС ЛИМИТЕД) в возврате излишне удержанного налога, содержащемуся в письме от 29.10.2015 г. № 56-11-23/17665 об отказе в возврате излишне удержанного налога, с учетом изменений, внесенных решением ФНС России от 08.07.2016 г. № СА-4-9/12344@.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 в пользу RYPOTUS LIMITED (Кипр) (РИПОТУС ЛИМИТЕД) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю.Паршукова