Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смыр И.Р., рассмотрев дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Орион" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 109028, <...>) к Инспекции ФНС №9 по г. Москве (109147, <...>) о признании недействительным Решения от 29.03.2013г №12-04/1006/1217 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом внесенных изменений решением Управления ФНС России по городу Москве от 10.06.2013г. №21-19/057795@ за исключением эпизода, связанного с доначислением пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 14.10.20113г. №23, ФИО2 по дов. от 14.10.2013г. № 23, ФИО3 по дов. от 03.09.2013г. №22)

от ответчика: ФИО4 по дов. от 27.09.2013г.), ФИО5 по дов. от 22.11.2013г. № 05/04

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Орион" (далее – общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в суд к Инспекции ФНС №9 по г. Москве (далее – налоговый орган, ответчик, инспекция) о признании недействительным Решения от 29.03.2013г №12-04/1006/1217 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом внесенных изменений решением Управления ФНС России по городу Москве от 10.06.2013г. №21-19/057795@ за исключением эпизода, связанного с доначислением пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц /с учетом произведенного уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ/.

В судебном заседании 22 ноября 2013 года в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв на 29 ноября 2013.

Заявитель поддержал доводы заявления, просит суд признать недействительным решение инспекции в оспариваемой части, ссылаясь на то, что демонтаж с сохранением годных материалов необходимо рассматривать как услугу, приобретаемую для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения. От реализации материалов, полученных при демонтаже, была получена выручка от реализации, облагаемая НДС.

Ответчик возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва, письменных дополнений от 22.11.2013, поддержал выводы, изложенные в решении инспекции.

На основании п. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России №9 по городу Москве была проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Орион» по всем налогам и сборам за период с 01 января 2009 года по 31 декабря 2011 года, а также по единому социальному налогу в соответствии со статьей 38 Федерального закона от 24.07.2009 № 213-ФЗ и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 №167-ФЗ.

По результатам был составлен акт выездной налоговой проверки от 05.03.2013 №12-04/729/922 (том 1, л.д. 12-49), на который обществом были поданы возражения от 23.03.2013 исх. №22 (том 1, л.д. 50-59).

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения, инспекцией было принято решение от 29.03.2013 №12-04/1006/1217 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – Решение, том 1, л.д. 60-98), в соответствии с которым ООО «Орион»:

- доначислены налоги в общей сумме 3 174 928, 78 руб., из которых налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 г. в сумме 2 234 198,67 руб.; налог на прибыль за 2010 г. в сумме 935 730,11 руб.;

- привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 части первой Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в общей сумме 634 985,75 руб., из которых штраф за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года составляет 447 839, 73 руб., за неполную уплату налога на прибыль за 2010 год – 187 146, 02 руб.;

- начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 725 965,32 руб., из которых за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года 675 015, 18 руб., налога на прибыль за 2010 год - 50 514, 03 руб., налога на доходы физических лиц 436, 11 руб.;

- предложено уплатить указанные суммы налогов, штрафов и пени, а также внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Данное решение налогового органа было получено Обществом 05.04.2013, о чем в Решении сделана соответствующая запись.

На указанное решение налогового органа Обществом была подана апелляционная жалоба от 18.04.2013 исх. №28 (том 1, л.д. 99-105), т.е. с соблюдением сроков, установленных абз. 3 п. 2 ст. 139 и п. 9 ст. 101 НК РФ (в ред. от 04.03.2013). В апелляционной жалобе Общество просило Решение Инспекции отменить, за исключением эпизода, связанного с доначислением пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц.

Управление ФНС России по городу Москве (далее – Управление), рассмотрев апелляционную жалобу Общества, вынесло решение от 10.06.13 №21-19/057795@ (далее – Решение Управления, том 1, л.д. 106-110), в соответствии с которым Решение Инспекции было изменено путем отмены в части вывода о необоснованном включении в состав косвенных расходов за 2010 год затрат по оплате консультационных услуг, оказываемых Адвокатским бюро «Иванян и партнеры», в общей сумме 4 678 650, 59 руб., а также в части начисления соответствующих сумм пени и штрафа; в остальной части Решение Инспекции утверждено и вступило в силу.

Данное Решение Управления было получено Обществом 13.08.2013, о чем имеется соответствующий штамп. Общество обралось с иском в суд 09 сентября 2013 года.

Полагая, что вышеуказанное решение инспекции с учетом решения Управления ФНС РФ за исключением эпизода, связанного с доначислением пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, не основано на нормах действующего законодательства и нарушает права и интересы общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с изложенным выше требованием, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекс Российской Федерации (далее – АПК РФ), организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проанализировав доводы заявления и отзыва на него, оценив в порядке статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные Обществом требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом, Обществом с одобрения единственного участника - Фонда некоммерческих проектов «ДАР» (том 2, л.д. 1-3) - были приобретены у ООО «Афина-бизнес» 12 объектов недвижимости (объекты незавершенного строительства, жилые дома). В отношении данных 12 объектов между указанными сторонами 13.04.2009 были заключены 12 типовых договоров купли-продажи, которые были переданы по передаточным актам 20.05.2009 (том 2, л.д. 6-12). Согласно актам состояние объектов как указывает заявитель оценивалось визуально, с описанием информации о каждом объекте, о внутренних коммуникациях и подключении к инженерным сетям.

В августе 2009 года Обществом заключается договор с ООО «ЛенСтройПроект» от 15.08.2009 на оказание услуг по строительно-технической экспертизе (том 2, л.д. 13-16). Согласно п. 1.1. договора ООО «ЛенСтройПроект» принимает на себя обязательство по возмездному оказанию услуг по строительно-технической диагностике коттеджного комплекса, состоящего из 12 домов (Объект экспертизы).

По результатам выполнения обязательств Общество было должно получить экспертное заключение, содержащее информацию о количественных показателях существенных параметров технического состояния Объекта экспертизы, регулируемых нормами проектирования и строительства (СНиП, ГОСТ и т.д.), несоответствия фактических характеристик нормативным, а также о причинах такого отклонения. Также экспертное заключение должно содержать информацию о техническом состоянии конструкций, элементов, узлов и стыков, являющихся составными частями Объекта экспертизы.

Согласно отчету ООО «ЛенСтройПроект» от 23.09.2009 №179/ТО-3С-2009 (том 2, л.д. 17-128; том 3, л.д. 1-13) о проведенной экспертизе входящие в состав объекта экспертизы объекты недвижимости относятся к категории непригодных для проживания из-за невозможности предоставления коммунальных услуг, соответствующих по качеству требованиям нормативов и стандартов, санитарных правил и норм технической эксплуатации; техническое состояние зданий в целом не обеспечивает выполнение требований по прочности, жесткости и общей устойчивости, предъявляемых к зданиям и сооружениям. Общее техническое состояние зданий признано неработоспособным.

Оценив полученное экспертное заключение и придя к выводу о невозможности доведения указанных объектов недвижимости до состояния, пригодного к использованию, однако возможности реализации материалов, из которых построены объекты, Общество на основании одобрения единственного участника от 28.09.2009 (том 3, л.д. 14-15) принимает решение о сносе указанных объектов и реализации имущества, которое образовывалось при сносе.

Для достижения указанной цели Обществом были заключены договоры с ООО «Строительная компания «Стиль» и ООО «АЛЬФА-СТРОЙ» о выполнении работ по сносу построек и купле-продаже имущества.

Договором о выполнении работ по сносу и купле-продаже имущества от 01.10.2009 №21/И с ООО «Строительная компания «Стиль» (том 3, л.д. 16-23) было предусмотрено, что Исполнитель (ООО «Строительная компания «Стиль») обязуется выполнить все необходимые действия по разборке (демонтажу, сносу), а Заказчик (Общество) обязуется принять и оплатить указанные работы (п. 1.1. договора). Этим же договором было предусмотрено, что Заказчик обязуется передать движимое имущество (материалы, использованные при строительстве), образующееся в ходе выполнения работ, в собственность Исполнителя, а Исполнитель обязуется принять его и уплатить цену, определенную договором (п. 1.2. договора). Поскольку стороны имели взаимные требования по оплате, ими было предусмотрено проведение зачета (п. 2.3. договора).

Договор о выполнении работ по сносу и купле-продаже имущества от 21.09.2009 с ООО «Альфа-Строй» (том 3, л.д. 29-32) предусматривал аналогичные условия о предмете и о погашении взаимных требований путем зачета.

Таким образом, оба договора предусматривали как приобретение работ, так и реализацию имущества, образуемого при выполнении этих работ.

Выполнение работ ООО «Строительная компания «Стиль», ООО «АЛЬФА-СТРОЙ», а также их стоимость подтверждается:

- актами о приемке выполненных работ от 24.12.2009 № 1, от 31.12.2009 № 2 с ООО «Строительная компания «Стиль» (том 3, л.д. 24, 26); справками о стоимости выполненных работ и затрат от 24.12.2009 № 1, от 31.12.2009 № 2 с ООО «Строительная компания «Стиль» (том 3, л.д. 25, 27); счетом-фактурой от 24.12.2009 №00000027 от ООО «Строительная компания «Стиль» (том 3, л.д. 28);

- актом о приемке выполненных работ от 23.11.2009 № 1 с ООО «АЛЬФА-СТРОЙ» (том 3, л.д. 33); справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 23.11.2009 №1 с ООО «АЛЬФА-СТРОЙ» (том 3, л.д. 34); счетом-фактурой от 23.11.2009 №00000086 от ООО «АЛЬФА-СТРОЙ» (том 3, л.д. 35).

Общество заявило в 4 квартале 2009 года вычеты по НДС по счету-фактуре от 24.12.2009 №00000027 от ООО «Строительная компания «Стиль» (стоимость работ – 14 179 191, 28 руб., в том числе НДС – 2 162 927, 48 руб.) и счету-фактуре от 23.11.2009 №00000086 от ООО «АЛЬФА-СТРОЙ» (стоимость работ – 500 000 руб., в том числе НДС – 76 271, 18 руб.).

В связи с реализацией имущества, образованного при выполнении работ, Общество выставило:

- счет-фактуру от 23.11.2009 №1 в адрес ООО «АЛЬФА-СТРОЙ» (стоимость товаров – 500 000 руб., в том числе НДС – 76 271, 18 руб.) (том 4, л.д. 10);

- счет-фактуру от 24.12.2009 №2 в адрес ООО «Строительная компания «Стиль» (стоимость товаров – 14 574 140 руб., в том числе НДС – 2 223 173, 87 руб.) (том 4, л.д. 11-12).

Данные счета-фактуры включены в книгу продаж за 2009 год (том 4, л.д. 9); суммы НДС, предъявленные покупателям, отражены в декларации за 4 квартал 2009 года (том 4, л.д. 13-17).

Налоговый орган, отказывая в применении вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО «АЛЬФА-СТРОЙ» и ООО «Строительная компания «Стиль» в адрес Общества, в оспариваемом решении указывает:

- Обществом допущено нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ, поскольку приобретение данных работ для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, проверкой не подтверждено (абз. 3 стр. 13 Решения);

- поскольку демонтаж (ликвидация) объектов незавершенного строительства объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость в соответствии со ст. 171 НК РФ не является, суммы налога, предъявленные подрядными организациями по выполненным работам по демонтажу, к вычету не принимаются (абз. 6 стр. 20 Решения).

По мнению Инспекции, редакция п. 6 ст. 171 НК РФ, действовавшая в проверяемый период, не предусматривала права налогоплательщиков на применение налогового вычета по НДС при демонтаже (ликвидации) основных средств. Такое право, по мнению Инспекции, предусмотрено только с 01.10.2011.

П. 6 ст. 171 НК РФ (в редакции, действующей с 01.10.2011 года) предусматривает возможность применения вычетов при демонтаже основных средств. Приобретенные Обществом в 2009 году объекты незавершенного строительства не удовлетворяли условиям, предусмотренным для принятия их к учету в качестве основных средств, поэтому п. 6 ст. 171 НК РФ не применим.

Управление, соглашаясь с выводами Инспекции, приводит в подтверждение данной позиции ссылку на судебную практику (стр. 2-3 Решения Управления, том 1, л.д. 107-108). Следует отметить, что Постановление ФАС Московского округа от 20.06.2011 № КА-А40/5832-11 по делу № А40-101107/10-90-515 в указанной части было отменено Президиумом ВАС РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 12987/11). Ссылка на постановление ФАС Центрального округа от 04.04.2011 по делу № А54-2276/2010 не может быть признана относимой, поскольку из обстоятельств дела следует, что в указанном деле было установлено, что самостоятельной деловой целью был демонтаж зданий и последующая продажа земельного участка, на котором они стояли, т.е. совершение операции, не признаваемой объектом налогообложения НДС в силу п. 2 ст. 146 НК РФ.

Суд считает, что реализация полученных при демонтаже материалов являлась непосредственным и обязательным условием договоров с ООО «Альфа-Строй» и ООО «Строительная компания «Стиль». При этом была произведена не просто ликвидация объектов незавершенного строительства, при которой единственной целью является уничтожение объекта, а демонтаж с сохранением годных материалов, последующая реализация которых и являлась целью демонтажа. Вследствие произведенного демонтажа был сформирован объект налогообложения НДС – реализация материалов, полученных при демонтаже, и получена выручка от реализации материалов, облагаемая НДС. Налоговым органом не отрицается, что полученное в результате демонтажа имущество было реализовано Обществом, доход от данной операции был отражен в составе налоговой базы по налогу на прибыль, и данная реализация была отражена им в составе облагаемых НДС операций (см. например стр. 11 акта выездной налоговой проверки, п. 2.1.1, том 1, л.д. 22).

Исходя из изложенного, в данном случае демонтаж с сохранением годных материалов необходимо рассматривать в соответствии со статьей 171 НК РФ, как работы, приобретаемые для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Если бы самостоятельной и единственной целью Общества была ликвидация объекта недвижимости, т.е. его уничтожение, то у Общества не было бы задачи сохранить годные материалы и не была бы произведена реализация указанных материалов, т.е. отсутствовал бы объект налогообложения НДС. Поэтому, именно получение дохода (облагаемого НДС) от реализации материалов, оприходованных от демонтажа, было самостоятельной деловой целью налогоплательщика, иными словами, демонтаж с сохранением годных материалов следует рассматривать как работу, приобретаемую для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС.

Следует также отметить, что Обществом был применен вычет только по работам, которые были связаны с последующей реализацией годных остатков: так, был принят к вычету только НДС, предъявленный по работам ООО «Строительная компания «Стиль», выполненным на 24.12.2009 в части разбора деревянных конструкций с сохранением годных остатков (по акту о приемке выполненных работ от 24.12.2009 № 1); по работам, выполненным в период после разбора деревянных конструкций, т.е. после 24.12.2009 (по акту о приемке выполненных работ от 31.12.2009 № 2), предъявленный подрядчиком НДС к вычету не принимался.

Право налогоплательщика применить вычет по НДС обусловлено выполнением следующих условий:

1. приобретение товаров для осуществления операций, облагаемых НДС (п. 2 ст. 171 НК РФ);

2. принятие налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на учет (п. 1 ст. 172 НК РФ);

3. наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры (п. 1 ст. 172 НК РФ).

Налоговым органом не оспаривается принятие налогоплательщиком на учет работ от ООО «Строительная компания «Стиль» и ООО «АЛЬФА-СТРОЙ», также у налогового органа отсутствуют претензии к первичным документам и счетам-фактурам. Таким образом, единственным основанием для отказа в применении вычета, по мнению налогового органа, является несоблюдение налогоплательщиком п. 2 ст. 171 НК РФ, т.е. приобретение работ от ООО «Строительная компания «Стиль» и ООО «АЛЬФА-СТРОЙ» не связано с осуществлением операций, признаваемых объектом налогообложения НДС.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

П. 2 ст. 170 НК РФ предусматривает случаи учета сумм налога на добавленную стоимость в стоимости товаров (работ, услуг). Среди перечисленных случаев отсутствует указание на демонтаж (ликвидацию). Таким образом, отсутствуют правовые основания для включения указанных сумм налога в стоимость товаров (работ, услуг).

Приобретение работ от ООО «Строительная компания «Стиль» и ООО «АЛЬФА-СТРОЙ» было обусловлено сохранением годных остатков и их последующей реализацией. Налоговым органом не отрицается утверждение налогоплательщика о том, что полученное в результате демонтажа имущество было реализовано Обществом, доход от данной операции был отражен в составе налоговой базы по налогу на прибыль, и данная реализация была отражена им в составе облагаемых НДС операций (абз. 11 стр. 11 акта выездной налоговой проверки, п. 2.1.1, том 1, л.д. 22). Также налоговым органом не опровергнуто утверждение налогоплательщика о том, что к вычету приняты только те суммы НДС, которые были связаны с последующей реализацией годных остатков; по работам, выполненным в период после разбора деревянных конструкций, т.е. после 24.12.2009 (по акту о приемке выполненных работ от 31.12.2009 № 2 от ООО «Строительная компания «Стиль»), предъявленный подрядчиком НДС к вычету не принимался, поскольку не соблюдались условия для применения вычета, предусмотренные п. 2 ст. 171 НК РФ.

Доводы налогового органа о том, что возможность применения вычетов по демонтажным работам предусмотрена налоговым законодательством только после вступления в силу новой редакции п. 6 ст. 171 НК РФ с 01.10.2011 и только в отношении объектов основных средств противоречит положениям НК РФ и сложившейся судебной практике.

Судебная практика при применении положений ст. 171 НК РФ (в редакции до 01.10.2011) допускала возможность применения вычетов сумм НДС, предъявленного при выполнении работ по демонтажу (ликвидации) объектов основных средств. При этом в качестве критериев допустимости указывалось:

- на комплексный характер использования объекта и на реализацию материалов, образованных при демонтаже (Постановление ФАС Московского округа от 06.02.2012 по делу № А40-114478/10-127-578; Постановление ФАС Московского округа от 27.11.2009 № КА-А40/11724-09 по делу № А40-93483/08-80-369; Постановление ФАС Московского округа от 19.11.2009 № КА-А40/12329-09 по делу № А40-36380/09-139-158; Постановление ФАС Поволжского округа от 17.07.2012 по делу № А55-18134/2011),

- только на реализацию материалов, образованных при демонтаже (Постановление ФАС Московского округа от 19.02.2010 № КА-А40/14534-09-Б по делу № А40-960/09-126-4, Определением ВАС РФ от 16.06.2010 № ВАС-7221/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора; Постановление ФАС Поволжского округа от 22.09.2011 по делу № А55-25848/2010; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.08.2008 № Ф08-4549/2008 по делу № А32-30591/2004-60/751-2007-3/373);

- на обусловленность демонтажа с возможностью совершения в будущем операций, признаваемых объектом налогообложения (Постановление ФАС Московского округа от 09.09.2011 по делу № А40-70800/10-76-359).

Таким образом, в указанных актах исследовался вопрос о применимости общих положений ст. 171, 172 НК РФ для применения вычетов спорных сумм НДС.

Также Президиумом ВАС РФ до внесения изменений в п. 6 ст. 171 НК РФ было допущено применение вычетов сумм НДС, предъявленных при демонтаже основных средств, в силу комплексного характера использования объекта основных средств в хозяйственной деятельности, который предполагает установку, эксплуатацию, а при возникновении производственной необходимости - ликвидацию основного средства.

При этом Президиумом ВАС РФ было учтено, что объекты относились к основным средствам, используемым для осуществления деятельности, направленной на получение продукции, реализация которой признается объектом обложения НДС (Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 12987/11 по делу № А40-101107/10-90-515; Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 17969/09 по делу № А56-41978/2008). Таким образом, Президиум ВАС РФ сделал исключение из п. 2 ст. 171 НК РФ и допустил возможность применения вычета сумм НДС по демонтажным работам вне зависимости от того, приобретаются ли они (демонтажные работы) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения или нет. Впоследствии обоснованность и правомерность такого исключения, связанного с комплексным характером использования основного средства, была подтверждена законодателем, который дополнил п. 6 ст. 171 НК РФ.

При этом следует отметить, что Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 17969/09 по делу № А56-41978/2008 оставлено без изменения решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.02.2009 по делу № А56-41978/2008, который в качестве основания для принятия сумм НДС к вычету учел факт образования в ходе демонтажа материалов, которые впоследствии были реализованы, т.е. были совершены операции, признаваемые объектом налогообложения НДС. Суд первой инстанции руководствовался исключительно предусмотренными ст. 171, 172 НК РФ условиями. Таким образом, в указанном случае ВАС РФ согласился и с данной мотивировкой суда первой инстанции (о соблюдении в данном конкретном деле условия п. 2 ст. 171 НК РФ), но при этом указал на незаконность отказа в вычете по тому основанию, что после ликвидации не образуются какие-либо материалы и, соответственно, отсутствуют облагаемые НДС операции. Впоследствии Президиумом была рассмотрена именно такая ситуация (после ликвидации не было совершено облагаемых операций) и он воспроизвел ранее озвученную позицию (Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 12987/11 по делу № А40-101107/10-90-515).

Таким образом, появление с 01.10.2011 в п. 6 ст. 171 НК РФ указания на принятие к вычету сумм НДС, предъявленных при демонтаже основных средств, обусловлено тем, что в отношении указанных работ может не соблюдаться общее требование п. 2 ст. 171 НК РФ. Это исключение из общего правила сделано в силу комплексного характера использования основного средства, поэтому при применении данного вычета не имеет значения, приобретаются ли демонтажные работы для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения или нет.

Налогоплательщик указывает, что основанием для вычета спорных сумм НДС является не п. 6 ст. 171 НК РФ, а п. 2 ст. 171 НК РФ. Учитывая изложенное выше, не имеет значения, о каком объекте идет речь - об основном средстве или ином объекте; основанием для применения вычета должно служить соблюдение условия, предусмотренного п. 2 ст. 171 НК РФ. Поскольку налогоплательщик применил вычет только в отношении тех сумм НДС, которые связаны с образованием годных остатков, и данные годные остатки были реализованы, т.е. совершены операции, облагаемые НДС, следует признать, что условие, предусмотренное п. 2 ст. 171 НК РФ, соблюдено. Ссылки налогового органа на п. 6 ст. 171 НК РФ и связанные с этим доводы необоснованны.

В судебном заседании 22.11.2013 представители налогового органа также пояснили, что основанием для отказа в принятии вычета являются также следующие обстоятельства:

1. от данных сделок (демонтажа объектов с последующей реализацией годных остатков) налогоплательщиком получен убыток;

2. объект, приобретенный и впоследствии демонтированный налогоплательщиком, не является основным средством; налогоплательщик изначально отразил его в бухгалтерском учете как нефункциональное капитальное вложение.

В подтверждении своих доводов о невозможности применения вычета НДС по работам, связанным с демонтажем объекта незавершенного строительства, налоговый орган ссылается на Письмо Минфина РФ от 12.01.2012 № 03-07-10/01.

Не имеет правового значения довод налогового органа об убыточности операций, поскольку действующее законодательство не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС с наличием прибыли или убытка, с рентабельностью сделок; право налогоплательщика на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и условия для реализации данного права прямо предусмотрены ст. 171, 172 НК РФ и не поставлены в зависимость от финансовых показателей, в том числе, прибыльности деятельности налогоплательщика. Данный вывод подтверждается судебной практикой (Постановления ФАС Московского округа от 29.06.2010 № КА-А40/6628-10 по делу № А40-108761/09-20-877; от 31.05.2011 № КА-А40/4802-11 по делу № А40-92479/10-127-491; от 29.06.2010 № КА-А40/6648-10 по делу № А40-144347/09-129-1036; от 11.01.2011 № КА-А40/17475-10 по делу № А40-11811/10-129-47; от 18.11.2008 № КА-А40/10762-08 по делу № А40-3711/08-141-15; от 29.10.2008 № КА-А40/10155-08 по делу № А40-6953/08-116-19; от 14.08.2008 № КА-А40/6296-08 по делу № А40-59005/07-129-351).

Довод налогового органа об изначальном отражении операций по приобретению объектов недвижимости в качестве нефункциональных капитальных вложений противоречит материалам дела: согласно акту выездной налоговой проверки налогоплательщик 07.05.2009 (дата регистрации права собственности на объекты) отразил сделку по приобретению недвижимого имущества проводками Дебет 08.4 Кредит 60.1 – приобретение основных средств за плату; и только по результатам экспертизы 29.09.2009 проводками по Дебету 08.9 и Кредиту 08.4 налогоплательщик перевел приобретение основных средств в разряд нефункциональных капитальных вложений (абз. 5, 7 стр. 10 акта выездной налоговой проверки от 05.03.2013 №12-04/729/922, том 1 л.д. 21). Таким образом, первоначально операция была отражена как приобретение основных средств и лишь тогда, когда стало ясно, что объекты не смогут приносить организации доход, они были переведены в разряд нефункциональных капитальных вложений. Данный довод не может быть принят и потому, что, как было указано выше, ст. 171 и 172 НК РФ не связывают право налогоплательщика на применение вычета от того, является объект основным средством или нет.

Ссылка на позицию Минфина РФ также не может быть учтена ввиду следующего. Несмотря на то, что судебная практика при применении положений ст. 171 НК РФ (в редакции до 01.10.2011) допускала возможность применения вычета сумм НДС, предъявленных при проведении работ по демонтажу объектов основных средств, Минфин РФ придерживался противоположной точки зрения (Письма Минфина РФ от 02.11.2010 № 03-03-06/1/682; от 17.09.2010 № 03-07-11/382; от 22.10.2010 № 03-07-11/420). Появление в 2012 году разъяснений, основанных на толковании исключительно положений п. 6 ст. 171 НК РФ вне контекста иных положений ст. 171 и 172 НК РФ, является лишь продолжением позиции, которая не нашла отражения и поддержки в судебной практике.

На основании изложенного, следует признать, что налогоплательщиком не допущено нарушений ст. 171, 172 НК РФ при применении вычетов по счетам-фактурам от 24.12.2009 №00000027 от ООО «Строительная компания «Стиль» (стоимость работ – 14 179 191, 28 руб., в том числе НДС – 2 162 927, 48 руб.) и от 23.11.2009 №00000086 от ООО «АЛЬФА-СТРОЙ» (стоимость работ – 500 000 руб., в том числе НДС – 76 271, 18 руб.).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 3 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

С учетом всех изложенных обстоятельств, решение ИФНС России №9 по г. Москве №12-04/1006/1217 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС России по г.Москве от 10.06.2013 №21-19/057795@, за исключением эпизода, связанного с доначислением пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, является незаконным, противоречащим НК РФ.

Обязанность суда взыскивать судебные расходы понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, является одним из предусмотренных законом правовых способов.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче юридическим лицом в арбитражный суд заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными, составляет 2 000 руб.

Уплаченная обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. 00 коп. подлежит взысканию с налогового органа в качестве возмещения понесенных заявителем судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, данные отношения не регулируются главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 № 139).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленное Обществом с ограниченной ответственностью "Орион" к Инспекции Федеральной налоговой службы России №9 по г. Москве о признании недействительным Решения от 29.03.2013г №12-04/1006/1217 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом внесенных изменений решением Управления ФНС России по городу Москве от 10.06.2013г. №21-19/057795@ за исключением эпизода, связанного с доначислением пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, удовлетворить.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации:

- решение от 29.03.2013г №12-04/1006/1217 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом внесенных изменений решением Управления ФНС России по городу Москве от 10.06.2013г. №21-19/057795@ за исключением эпизода, связанного с доначислением пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы №9 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Орион" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 109028, <...>) уплаченную государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

СУДЬЯ Ю.Ю. Лакоба