Гражданский кодекс часть 1

АО «Концерн Росэнергоатом» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным и отмене решения от 25.05.2020 № 223ФЗ-388/20, Предписания 25.05.2020 № 223ФЗ-388/20.

В судебном заседании 25.11.2020г. в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 30.11.2020г.

Заявитель поддерживает заявленные требования.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо АО «Атомкомплект» поддерживает заявленные требования.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела, Решением Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2020 № 223ФЗ-388/20 (далее - Решение ФАС, Приложение к Заявлению 9) АО «Концерн Росэнергоатом» (далее - Заявитель, Концерн, Заказчик) признан нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, часть 15 статьи 3.2, пункты 2,9, 13, 14 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

ФАС России выдано Предписание Концерну от 25.05.2020 № 223ФЗ-388/20 (далее - Предписание).

Согласно выданному Предписанию необходимо:

1. Заказчику, АО «ЕЭТП» отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, уведомить участников Конкурса об отмене протоколов;

2. Заказчику, АО «ЕЭТП» назначить новую дату рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе, новую дату подведения итогов Конкурса, уведомить участников Конкурса о новой дате рассмотрения и оценки заявок и подведения итогов Конкурса.

3. Заказчику рассмотреть заявки в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Заказчика, Документации, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 25.05.2020 № 223ФЗ-388/20;

4. Заказчику:

- при рассмотрении заявок, поданных на участие в Конкурсе, не учитывать подпункт 1.6 пункта 2.1.1 Части 1 документации о проведении Конкурса (далее — Документация) в части предоставления участником Конкурса в составе заявки на участие в Конкурсе заполненное по форме 1 «Заявка на участие в закупке» обязательство в случае заключения с ним договора представить до момента заключения договора сведения о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), подпункты 1.8, 1.10, 2.5, 3.2 пункта 2.1.1 Документации, пункты 7.5, 11.3, 12.1 части 2 Документации;

- в случае проведения оценки заявок, поданных на участие в Конкурсе, не применять положение пункта 4.1 Части 1. Документации об уменьшении общего количества начисленных баллов по подкритерию «опыт участника» в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, а также определить итоговый рейтинг заявки по пункту 4.3 Части 1 Документации с учетом принятого Комиссией ФАС России решение от 25.05.2020 № 223ФЗ-388/20;

- в случае подписания договора по результатам Конкурса не учитывать подпункт 1.5 пункта 2.1.1 Части 1 Документации в части предоставления победителем Конкурса до момента заключения договора сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), пункт 13.3 части 1 Документации в части права Заказчика не заключать договор при поданной одной заявке, признанной соответствующей требованиям Документации в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Положения о закупке, принятого Комиссией ФАС России решения от 25.05.2020 № 223ФЗ-388/20.

5. Заказчику, АО «ЕЭТП» осуществить дальнейшее проведение процедуры

Конкурса в порядке, установленном Законом о закупках, Положением о закупке, Документацией, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 25.05.2020 № 223ФЗ-388/20.

6. Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

7. Заказчику, АО «ЕЭТП» в срок до 11.06.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте: 223predpisanie@fas.gov.ru

Не согласившись с указанным решением и предписанием, полагая их нарушающими права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Обжалуемое Решение ФАС было вынесено по результатам проверки закупки, проводимой АО «Концерн Росэнергоатом» в форме открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ по теме: «Паспортизация объектов эксплуатации АЭС, формирование базы данных оборудования для внедрения информационной системы поддержки эксплуатации» с начальной (максимальной) ценой договора 180 493 252,83 руб., включая НДС (далее - Закупка).

25.03.2020 извещение о проведении конкурса и конкурсная документация были опубликованы в сети интернет на официальном государственном сайте -Единая информационная система http://www.zakupki.gov.ru, закупка № 32009030749, на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru, закупка № 200325/1065/074 и на ЭТП «Единая Электронная торговая площадка» atom2.roseltorg.ru, закупка № АТОМ2503 2000222.

На момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке на 11:00 (время московское) «27» апреля 2020 года на ЭТП «Единая Электронная торговая площадка» atom2.roseltorg.ru подано 2 заявки на участие в закупке следующими участниками: ООО «БИ.СИ.СИ.», ООО «ИБС ЭКСПЕРТИЗА».

По результатам рассмотрения поданных заявок, закупочной комиссией приняты следующие решения (протокол заседания закупочной комиссии от 08.05.2020 № 1/2003251065074):

допустить к дальнейшему участию в закупке участника закупки ООО «ИБС ЭКСПЕРТИЗА»,

отказать в допуске к дальнейшему участию в закупке участнику закупки ООО «БИ.СИ.СИ.» в связи с несоответствием участника требованию о наличии опыта выполнения работ/оказания услуг, указанному в подпункте 3.1) пункта 3) подраздела 2.1.1 раздела 2 Части 1 Тома 1 конкурсной документации.

ООО «БИ.СИ.СИ.» обратилось в ФАС России с жалобой на действия Заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России приняла решение от 25.05.2020 223ФЗ-388/20, в котором признала жалобу ООО «БИ.СИ.СИ.» обоснованной, выдала обязательное для исполнения предписание от 25.05,2020 223ФЗ-388/20.

Согласно выводам комиссии ФАС России, заявителем допущено нарушение Закона о закупках, выразившееся в неправомерном отклонении заявки ООО «БИ.СИ.СИ.» по причине установления в документации избыточного, по мнению ФАС России, требования о наличии у участников опыта, необходимого для оказания услуг. Кроме того, комиссией ФАС России выявлен ряд нарушений, на которые ООО «БИ.СИ.СИ.» в жалобе не ссылалось, соответствующие положения документации не оспаривал.

На Заказчика распространяется действие Закона о закупках. Согласно ст. 2 Закона о закупках заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (Г'К РФ), настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятым в соответствии с ним и утвержденным с учетом положений части 3 настоящей статьи Положением о закупках - «Единым отраслевым стандартом закупок (положение о закупке организаций атомной отрасли) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - ЕОСЗ).

Согласно п.3 ч.4 ст.1 Закона о закупках данный закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ст. 31 которого содержит конкретный и исчерпывающий перечень требований, возможных для установления заказчиками к участникам размещения заказа.

Нормы Закона о закупках не содержат конкретного, исчерпывающего перечня требований, возможных для установления заказчиками к участникам закупки. В соответствии со ст.4 Закона о закупках на основании норм ЕОСЗ, заказчик самостоятельно устанавливает требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, оказываемой услуги, поставляемой продукции для создания условий, направленных на своевременное и полное удовлетворение своих потребностей, обеспечение качества и надежности закупаемой продукции, работ и услуг, а также развитие добросовестной конкуренции.

В соответствии с главой I Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного ФАС России и размещенного на официальном сайте службы, заказчик вправе осуществлять закупочную деятельность исключительно в порядке, предусмотренном положением о закупке.

Концерн осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с нормами вышеуказанного ЕОСЗ, который определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - ГК «Росатом») и организациях атомной отрасли, присоединившихся к нему в установленном порядке (п. 2.1).

Настоящий Конкурс проводился в соответствии с нормами ЕОСЗ, утвержденного наблюдательным советом ГК «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (в редакции от 09.10.2019 № 121), введенного в действие приказом АО «Концерн Росэнергоатом» от 06.03.2012 № 9/198-П, от 19.09.2014 №9/Ш09-П.

Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем, заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ в круг устанавливаемых по делу обстоятельств включаются законность оспариваемого акта, наличие у органа полномочий на принятие оспариваемого акта и обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого акта.

По мнению ФАС России, заказчик неправомерно установил в закупочной документации следующие требования:

1. Требование к участникам закупки о наличии опыта оказания услуг (пункт 1.(1.1.1.) Решения ФАС);

2. Требование о предоставлении в составе документации сведений о всей цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) (пункт 2. Решения ФАС);

3. Требование об отсутствии у участника Конкурса за последние 2 года документально установленных негативных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией «Росатом» и ее организациями (пункт 3. Решения ФАС);

4. Право запрашивать дополнительную информацию на отборочной стадии и проводить преддоговорные переговоры (пункт 4. (1.1.4.) Решения ФАС);

5. Критерии и методика оценки заявок по критерию «опыт участника» (пункт 5. Решения ФАС);

6. Порядок определения итогового рейтинга заявки с учетом значения индекса деловой репутации (пункт 6. Решения ФАС)

7. Требование к участникам закупки о наличии кадровых ресурсов (пункт 7. (1.1.7.) Решения ФАС);

8. Право заказчика на отказ от заключения договора в соответствии с законодательством РФ при возникновении обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность закупки (пункт 8. (1.1.8.) Решения ФАС).

9. Требование о предоставлении плана распределения работ, согласованного с каждым из привлекаемых субподрядчиков, выполняющим, работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупки для подтверждения его осведомленности об условиях привлечении его в качестве субподрядчика (пункт 9. (1.1.9.) Решения ФАС);

10. Требование к участникам закупки о наличии финансовых ресурсов (пункт 10. (1.1.10.) Решения ФАС).

Оспариваемые Решение и Предписания были вынесены по результатам рассмотрения жалобы ООО «Би.Си.Си.» от 14.05.2020 на действия (бездействие) АО «Концерн Росэнергоатом» (Заказчик), АО «Атомкомплект» (далее - Организатор) при проведении Закупки. ООО «Би.Си.Си.» в своей жалобе указывает, что при проведении Конкурса Заказчиком и Организатором были нарушены его права и законные интересы, а именно:

в соответствии с требованиями закупочной документации, изложенными в подпункте 3.1) пункта 3) подраздела 2.1.1 раздела 2 Части 1 Тома 1 конкурсной документации участник конкурса должен подтвердить наличие у него в рамках заключенных договоров завершенных/оказанных в 2017-2020 гг. работ/услуг по паспортизации и/или актуализации и/или нормализации и/или проработке базы данных оборудования (БДО) и/или базы данных нормативов (БДН) и/или поддержки планирования техобслуживания и ремонта оборудования (ТОиР) на общую сумму не менее 60 000 000,00 руб. без НДС.

В своей жалобе ООО «Би.Си.Си.» не высказывает несогласие с требованием подпункта 3.1) пункта 3) подраздела 2.1.1 раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации и не просит ФАС России проверить его на соответствие Закона о закупках и антимонопольному законодательству, а лишь обжалует неверную квалификацию закупочной комиссией предоставленных подтверждающих документов как несоответствующих требованиям закупочной документации.

ФАС России принято решение признать данную жалобу обоснованной. При этом в основу решения был положен вывод о том, что «действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, ограничивают количество участников Конкурса, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках (страница 6 Решения ФАС России). При этом при проверке действий (бездействия) при проведении конкурса ФАС России вышла за пределы обжалования, указав на наличие в ходе проведения Конкурса иных нарушений, не включенных в жалобу ООО «Би.Си.Си.» в то время, как проверке подлежали совершенно иные действия закупочной комиссии по квалификации предоставленных участником подтверждающих документов.

Кроме того, ФАС России были оценены иные положения Конкурсной документации, которые даже мельком не упоминались в жалобе ООО «Би.Си.Си.». Законность указанных выше положений Конкурсной документации, которые были лишь названы в тексте, но не оспаривались (подпункт 3.1) пункта 3) подраздела 2.1.1 раздела 2 Части 1 Тома 1), была оценена в пункте 1. Решения. Однако иные положения конкурсной документации, изложенные в пунктах 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10. Решения ФАС и вовсе не вызвали у участников никаких вопросов. Таким образом, все выводы, сделанные ФАС России в обжалуемом решении, не имеют никакого отношения к сути жалобы.

Как основание для проведения проверки надзорным органом приводится часть 10 статьи 3 Закона о закупках (страница 3 Решения), в соответствии с которой любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, среди прочего, по основаниям осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

При этом антимонопольный орган не учел особенности рассмотрения указанной категории жалоб, установленные частью 13 статьи 3 Закона о закупках, о том, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В пункте 17 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) установлено, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «Би.Си.Си.» не уведомила о поступлении и рассмотрении жалобы заказчика и организатора торгов.

В соответствии с порядком рассмотрения жалоб, установленным ч. 11 ст. 18.1. Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу. Согласно п. 3.1.1. раздела III Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС от 19.11.2014 №727/14 уведомление о месте и времени рассмотрении жалобы заинтересованным лицам является составной частью исполнения государственной функции рассмотрения жалоб. В соответствии с п. 3.17 Административного регламента ФАС После подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика контрольный орган в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает в единой информационной системе в сфере закупок информацию о поступлении жалобы и текст жалобы, а также сообщает заявителю и заказчику, оператору электронной площадки, уполномоченному органу, уполномоченному учреждению, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы. В соответствии с п. 3,18 Административного регламента ФАС уведомление о рассмотрении жалобы направляется телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление. В соответствии с п. 3.22 Административного регламента ФАС участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в ФАС России (территориальный орган) возражение на жалобу. На основании ч. 13 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции организатор торгов, оператор электронной площадки, конкурсная или аукционная комиссия, уполномоченный орган и (или) организация, осуществляющая эксплуатацию сетей, заявитель, а также лица, подавшие заявки на участие в торгах, вправе направить в антимонопольный орган возражение на жалобу или дополнение к ней и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей. В своём информационном письме от 03.03.2020 № ИА/27895/20 (приложение к заявлению № 18) о дистанционном рассмотрении жалоб в связи с распространением новой коронавирусной инфекции ФАС России гарантировала всем участникам закупочных процедур обеспечение реализации права на участие в рассмотрении жалоб дистанционным способом. Применение положения части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи со статьей 46 Конституции Российской Федерации, с учетом правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 21.12.2000 № 285-0 и определении от 18.12.2003 № 429-0, означает, что решение антимонопольного органа не может быть вынесено с нарушением права на защиту.

Вынесение ненормативного акта по предмету рассмотрения, о котором не был уведомлен заявитель, который был лишен права направить свои возражения и участвовать в рассмотрении дела, не может считаться совершенным с соблюдением публично-правового порядка закрепленного Законом о защите конкуренции и Конституцией Российской Федерации. Однако, в Уведомлении № 17/42603/20 Увед, размещённом на официальном сайте ФАС России по адресу https://br.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-razmeshcheniya- gosudarstvennogo-zakaza/24586986-09fd-44c 1 -8124-faa4de9f6be8/ указано, что в дистанционном рассмотрении жалобы, назначенном на 25.05.2020 могут участвовать только представители ООО «БИ.СИ.СИ.». В приложениях, размещённых на странице уведомления в формате pdf также не указано о возможности участия в рассмотрении жалобы других участников. Каким-либо иным способом в нарушение положений ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ никто из других участников закупочный процедуры о поступлении жалобы, месте, времени и способе рассмотрения жалобы не уведомлялся. Таким образом, грубое нарушение процедуры рассмотрения со стороны ФАС России лишило всех остальных участников закупочной процедуры возможности воспользоваться предоставленным ч. 13 ст. 18.1 Закона 135-ФЗ правом направить в антимонопольный орган возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей. При принятии оспариваемого решения ФАС России были нарушены и требования п.16 ст.18.1 Закона о защите конкуренции, дающие право для рассмотрения жалобы по существу только в случае надлежащего уведомления лиц о времени и месте ее рассмотрения. Между тем, вынесение ненормативного акта по предмету рассмотрения, о котором не был уведомлен заявитель, который был лишен права направить свои возражения и участвовать в рассмотрении дела, не может считаться совершенным с соблюдением публично-правового порядка закрепленного Законом о защите конкуренции и Конституцией Российской Федерации. Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют требованиям Закона о защите конкуренции, нарушают права и законные интересы заявителя.

Требование о наличии у участников закупки и привлекаемых соисполнителей опыта оказания услуг (п. 1.1.1 Решения) установлено в документации в полном соответствии с Положением о закупке.

В соответствии с нормами Закона о закупках заказчик имеет право самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.

В определении Верховного суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу № 305-КГ17-2243 установлено, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, контролирующим органам необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Подразделом 1.5 раздела 1 приложения № 10 Методики ЕОСЗ предусмотрены особенности установления требований к участникам закупки обязательные для включения в закупочную документацию при закупке услуг.

Данная закупка проводится в рамках проекта «Разработка и внедрение Информационной системы поддержки эксплуатации (ПЭ) АЭС АО «Концерн Росэнергоатом», результатом Проекта является модуль централизованной системы Информационной системы ПЭ АЭС (пункт 1 технического задания (том 2 закупочной документации)).

Коды ОКПД 2 по данной закупке, отраженные в ЕИС:

72.19.12.000 Услуги, связанные с научными исследованиями и экспериментальными разработками в области компьютерных наук и информационных технологий;

62.02.10.000 Услуги консультативные по компьютерному оборудованию.

Согласно пункту 4.1. подраздела 1.5. раздела 1 приложения № 10 к ЕОСЗ с учетом предмета закупаемой продукции, в пункте 3.1 раздела 2 части 1 тома I закупочной документации установлено требование к участникам и привлекаемым субподрядчикам/соисполнителям, в объеме выполняемых работ, о наличии опыта:

должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные/оказанные в 2017-2020 гг. работы/услуги по паспортизации и/или актуализации и/или нормализации и/или проработке базы данных оборудования (БДО) и/или базы данных нормативов (БДН) и/или поддержки планирования техобслуживания и ремонта оборудования (ТОиР) на общую сумму не менее 60 000 000,00 руб. без НДС.

Таким образом, все завершенные/оказанные участниками в 2017-2020 гг. работы/услуги должны относиться к работам/услугам в информационных системах, базах данных оборудования/нормативов.

В данном случае требование заказчика о наличии опыта является необходимым условием для оказания услуг и установлено в соответствии с Положением о закупках, следовательно, не может нарушать пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Законом о закупках не установлены ограничения в определении требований к участникам закупки, а также не определены конкретные показатели, которые должны применяться заказчиками, равно, как и не установлен запрет на использование определенных показателей. Такие показатели устанавливаются самостоятельно заказчиками в документации о закупках.

Верховный Суд Российской Федерации в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) выразил правовую позицию, согласно которой сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, требование к опыту участников закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлены Заказчиком с учетом Положения о закупке, а выводы ФАС России о том, что данное требование ограничивает конкуренцию, не находят своего правового подтверждения. Более того, позиция ФАС России, о том, что «отсутствие у участника закупки опыта по предмету закупки не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, поскольку участником Конкурса могут быть выполнены иные работы надлежащим образом» противоречит смыслу Закона о закупках, целями регулирования которого в соответствии со ст.1 является, в том числе создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, в определенных товарах, работах, услугах, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств. Заказчик в данном случае нуждается в определённых работах, а заключение договора с непрофильной компанией, пусть имеет большой опыт выполнения работ в иной сфере, потенциально ставит под угрозу исполнение договора.

Закупочной комиссией было установлено, что ни один из представленных ООО «БИ.СИ.СИ.» договоров не соответствовал требованиям закупочной документации по работам/услугам в информационных системах, базах данных оборудования/нормативов. В рамках договоров, на которые ссылался заявитель в своей жалобе в ФАС России, оказывались услуги по содержанию, эксплуатации техническому обслуживанию и ремонту зданий, сооружений и систем, а не по поддержке планирования техобслуживания и ремонта оборудования (ТОиР) в информационных системах.

Таким образом, по результатам рассмотрения представленной участником ООО «БИ.СИ.СИ.» заявки на участие в закупке, закупочной комиссией правомерно было принято решение о несоответствии участника требованию подпункта 3.1) пункта 3) подраздела 2.1.1 раздела 2 Части 1 Тома 1 конкурсной документации.

Требование о предоставлении сведений о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, установлено в соответствии с нормами действующего законодательства и не нарушает прав участников закупки (п. 2 мотивировочной части решения ФАС).

В соответствии с Распоряжением Госкорпорации «Росатом» от 02.05.2012 № 1-1/104-Р во исполнение пункта 4 поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО4 от 28.12.2011 № ВП-П13-9308 в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия заключения договора требуется раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), с подтверждением соответствующими документами.

Во исполнение указанного поручения данное требование установлено в пункте 1.5 подраздела 1.1 «Обязательные требования к участникам закупки, не зависящие от предмета закупки, устанавливаемые в каждой документации о закупке» Методики и включено в Положение о закупке на основании пункта 4 перечня поручений Председателя Правительства Российской Федерации от 28.11.2011 № ВП-ШЗ-9308. Таким образом, у Заказчика отсутствовали правовые основания для невнесения указанного требования в закупочную документацию.

В отношении довода ФАС России о невозможности представления сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) в случае, если участником закупки, с которым принято решение заключить договор или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, сообщаем, что согласно п. «б» п. 14.2 «Порядок заключения договора» приложения 12 к Положению о закупке в отношении участников закупки, являющихся публичными акционерными обществами, акции которых котируются на бирже, или число акционеров которых превышает 50, сведения будут считаться предоставленными в полном объеме, если они будут содержать информацию об акционерах и бенефициарах (в том числе конечных), владеющих пакетами акций более 5 %. Подтверждающие документы в отношении акционеров (бенефициаров) такой компании могут быть заменены прямой ссылкой на общедоступный источник, посредством которого в установленном законом порядке раскрыта соответствующая информация. В отношении акционеров (бенефициаров), владеющих пакетами акций менее 5%, допускается указание общей информации о количестве таких акционеров. Кроме того, Минэкономразвития России в письме от 12.08.2015 № Д28и-2421 разъяснил, что в случае если заказчик, осуществляющий закупочную деятельность в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ, установил требование о предоставлении информации о цепочке собственников, такое требование подлежит исполнению участниками закупок при условии, что такие требования установлены в документации о закупке и такие требования предъявляются в равной степени ко всем участникам закупки Законность включения такого требования в закупочную документацию подтверждается и судебной практикой (Постановление от 19.02.2019 № Ф05-73/2019 по делу № № А40-94841/2018).

Требование об отсутствии за последние два года негативных, фактов в отношении участника закупки, в том числе судебных споров с заказчиком, установлено правомерно (п. 3 мотивировочной части решения ФАС)

Установленное в подпункте 1.10. пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации данное требование применяется в соответствии с пунктом 1.10 подраздела 1.1 Методики (Приложение № 10 к ЕОСЗ) требование к участнику закупки об отсутствии за последние 2 года подтвержденных документально, негативных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией «Росатом» и ее организациями и направлено на исключение риска неисполнения договора, и в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, что не приводит к ограничению конкуренции. Данное требование установлено в равной степени по отношению ко всем участникам запроса предложения и направлено на соблюдение экономической безопасности.

Доводы ФАС России о том, что данное требование не может быть применено в равной степени ко всем участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иными хозяйствующими субъектами (ОАО «РЖД», ПАО «Газпром» и др.), может быть допущен к участию в закупке, в то время как участник, имеющий судебные споры с заказчиком, подлежит отклонению, являются необоснованными в силу того, что установление данного критерия объективно применимо ко всем участникам закупки и служит для исключения из участия в конкурсе тех хозяйствующих субъектов, которые во взаимоотношениях с Госкорпорацией «Росатом» и ее организациями показали себя как ненадежные партнеры, что является правом Заказчика, направленным на сокращение издержек на поставку продукции и ее дальнейшее использование (эксплуатацию), и не может рассматриваться как нарушение конкуренции.

Обязанность комиссии по дозапросу документов и проведению преддоговорных переговоров не может нарушать прав участников закупки и принципы, установленные п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках (п. 1.1.4 мотивировочной части решения ФАС).

Частью 2 Документации регламентирован порядок проведения закупки, в частности, п. 7.5 Части 2 Документации предусматривает случаи, в которых комиссия обязана принять решение об уточнении заявки на участие в закупке. Как следует из п. 7.5.1 Части 2 Документации комиссия обязана направить запрос об уточнении заявки при отсутствии, представлении не в полном объеме или в нечитаемом виде в составе заявки на участие в закупке документов, требование о предоставлении которых предусмотрено закупочной документацией. При этом, согласно п. 7.5.4 Части 2 Документации не допускаются запросы, направленные на изменение предмета проводимого закупки, объема и номенклатуры предлагаемой участником закупки продукции, существа заявки на участие в закупке, включая изменение условий заявки. Кроме того, п. 7.6 Части 2 Документации предусмотрено, что при уточнении заявок на участие в закупке организатором закупки не допускается создание преимущественных условий участнику или нескольким участникам закупки. Предусмотренные подпунктом 7.5.1 документы могут быть запрошены только единожды (в отношении каждого из документов). Документацией предусмотрен перечень документов, которые запрашиваются при уточнении заявки, это документы, касающиеся правового статуса участника закупки (учредительные документы, лицензии, полномочия на подписание заявки и т.д.). Указанные положения Документации дословно повторяют пункт 7.5. Приложения № 12 к Положению о закупке (Порядок проведения конкурса, запроса предложений, запроса цен в электронной форме), в котором строго регламентированы все действия закупочной комиссии по уточнению заявок участников. Перечень возможных оснований для направления уточняющих запросов является закрытым и в подпунктах 7.5.4, 7.6, 7.7 Приложения № 12 ЕОСЗ отражены случаи, когда уточняющий запрос не направляется, что исключает указанные комиссией ФАС России возможные риски необъективной оценки заявок участника. Следовательно, установленные в Документации вышеуказанные требования, оспариваемые ФАС России, установлены не Заказчиком, а Положением о закупке, нормы которого обязательны для Заявителя в силу ст.2 Закона о закупках. Требования Документации и Положения о закупках об уточнении поданных заявок в рамной мере относятся ко всем участникам закупки, и соответствуют цели расширения возможности участия юридических и физических лиц в закупке, предусмотренной ч. 1 ст. 1 Закона о закупках, а также принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках). На основании вышеизложенного, нормы, установленные положениями подпункта 7.5 приложения 12 к ЕОСЗ и подпункта 7.5 части 2 тома 1 закупочной документации, не дают право принять решение о направлении уточняющего запроса, а обязывают закупочную комиссию направить уточняющий запрос при наличии оснований, перечисленных в ЕОСЗ, а также устанавливают запрет на принятие решений о направлении, не предусмотренных ЕОСЗ и закупочной документацией, запросов. Таким образом, вопреки доводам ФАС России, при применении положений Документации и ЕОСЗ, касающихся порядка уточнения заявок, отсутствует риск необъективной оценки поданных заявок и необоснованного ограничения конкуренции.

ФАС России в Решении также поставлена под сомнение возможность проведения преддоговорных переговоров. Пунктом 12.1 части 2 Тома 1 закупочной документации регламентирован порядок организации и проведения преддоговорных переговоров между заказчиком и лицом, с которым заключается договор, Указанное положение установлено в соответствии со статьей 9.3 ЕОСЗ.

При этом, частью 2 статьи 9.3 ЕОСЗ перечислены положения договора и условия заявки, в отношении которых проводятся преддоговорные переговоры, а именно:

а) по снижению цены договора (и/или единиц продукции) без изменения остальных условий договора;

б) по изменению объемов каждой позиции продукции не более чем на 10 % и без увеличения единичных цен продукции с соответствующим изменением стоимости договора (если возможность таких изменений была предусмотрена закупочной документацией);

в) по сокращению сроков исполнения договора (его отдельных этапов) и (или) улучшению условий для заказчика: отмена аванса, улучшение технических характеристик продукции и т.д.;

г) по уточнению условий договора, которые не были зафиксированы в проекте договора, закупочной документации и предложении лица, с которым заключается договор;

д) по уточнению сроков исполнения договора (его отдельных этапов), если процедура закупки и подписание договора затягивается не по вине заказчика, в том числе вследствие рассмотрения жалобы в ЦАК, АК или в антимонопольном органе (с учетом требований ч. 3 ст. 9.2 ЕОСЗ);

е) обусловленные изменениями законодательства или предписаниями органов государственной власти.

По результатам преддоговорных переговоров организатором закупки оформляется протокол преддоговорных переговоров, который размещается в единой информационной системе в сфере закупок и на официальном сайте по закупкам атомной отрасли с не позднее одного рабочего дня, следующего после дня его подписания (часть 4 статьи 9.3 ЕОСЗ).

Таким образом, ЕОСЗ установлен закрытый перечень положений договора и условий заявки, в отношении которых проводятся преддоговорные переговоры, а также регламентирован порядок проведения таких переговоров.

Данное положение установлено в равной степени ко всем участникам закупки без исключения (Постановление от 19.02.2019 № Ф05-73/2019 по делу № А40-94841/18).

Критерии оценки квалификация участника (п. 5. мотивировочной части решения ФАС России) и итоговой оценки заявки участия с учётом рейтинга деловой репутации (п. 6 мотивировочной части решения ФАС) установлены заказчиком правомерно Комиссия ФАС России пришла к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки, а именно по показателю «опыт участника» критерия «Квалификация участника», что, по мнению ФАС, не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Запроса предложений.

Заявитель не согласен с позицией ФАС России, поскольку показатель «опыт участника» установлен в закупочной документации в строгом соответствии с Положением о закупке.

Согласно статье 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в соответствии с положениями о закупке. Критерии и методика оценки заявок на участие в Конкурсе установлены пунктом 4.1 части 1 Документации, в строгом соответствии с Разделом 2 «Порядок установления критериев и методики оценки заявок» Приложения № 10 к Положению о закупках. Правовых оснований не применять вышеуказанные нормы Положения о закупке в спорной закупке у заказчика не имелось.

Так, правила оценки участника по подкритерию «Опыт участника» установлены в соответствии с п. с п.2.3.2.3.1 Раздела 2 «Порядок установления критериев и методики оценки заявок» Приложения № 10 к Положению о закупках.

При оценке участника закупки по данному подкритерию общее количество начисленных в соответствии с вышеуказанным порядком баллов за наличие опыта уменьшается в соответствии с определенной таблицей, в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, в том числе мировым соглашениям, опубликованным в течение двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки на официальном сайте, вынесенным не в пользу участника закупки, выступавшего в качестве ответчика, которыми: установлены обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), возникших из договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с Госкорпорацией «Росатом» или ее организациями (предприятиями атомной отрасли). Суммы санкций по судебным решениям, внесенным в систему «Рейтинг деловой репутации» (http://rdr.rosatom.ru/), при данном расчете итоговой оценки (балла) не учитываются.

Под суммой санкций понимается совокупность взысканных, либо подлежащих взысканию, с участника закупки денежных средств по судебным решениям, в том числе мировым соглашениям (задолженность, неустойки, пени, штрафы, проценты за пользование чужими денежными средствами, расходы по уплате госпошлин). При расчете суммы санкций по судебным решениям.

Комиссия ФАС Росссии выражает свое несогласие с учетом сведений об участнике закупки на официальном сайте рейтинга деловой репутации, поскольку отсутствует законодательное закрепление обязанности размещать там информацию.

Такое утверждение свидетельствует о непонимании Комиссией ФАС России принципов работы закупочной системы атомной отрасли в целом и предъявлению избыточных требований к организации работы отдельных сфер системы.

Специфика закупочной деятельности и политика атомной отрасли подразумевает максимально ответственный подход к выбору контрагентов.

В частности, Рейтинг деловой репутации поставщиков атомной отрасли публичный информационный ресурс, где представлены данные об организациях, допустивших недобросовестное исполнение своих договорных обязательств перед заказчиками, публикуется на сайте http://rdr.rosatom.ru/. Индекс деловой репутации каждого поставщика рассчитывается только на основании фактов, которые можно документально подтвердить.

Формирование этого рейтинга производится силами Госкорпорации «Росатом», а также предприятий атомной отрасли, входящих в периметр ее управления. Кроме того, сведения о негативных факторах деловой репутации могут быть взяты из баз данных и официальных сайтов органов власти или судов, также система расчета индекса и формирования рейтинга деловой репутации «Росатома» интегрирована с Единой информационной системой в сфере закупок (БИС) в разделе «Реестр недобросовестных поставщиков», куда поступает информация из реестра недобросовестных поставщиков ФАС России.

Таким образом, поскольку формирование Рейтинга деловой репутации поставщиков атомной отрасли производится предприятиями атомной отрасли в целях снижения рисков при проведении торгов, а система интегрирована с информационной системой ЕИС - качество содержащейся в нем информации отвечает максимальным требованиям к уровню достоверности и не требует никакого специального законодательного регулирования.

Заказчик воспользовался правом сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Установление таких правил оценки направлено на исключение риска неисполнения договора, и в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, что не приводит к ограничению конкуренции.

Вместе с тем, как подчеркнул Президиум ВАС РФ в постановлении Президиума от 28.12.2010, то или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в торгах конкретному хозяйствующему субъекту.

Таким образом, высшими судебными органами бремя доказывания наличия у заказчика цели обеспечения победы определенному участнику путем установления критериев оценки в документации о закупке возложено на антимонопольный орган. Лишь в случае доказанности указанного обстоятельства решение антимонопольного органа об установлении того или иного критерия оценки в закупочной документации может быть признано законным.

Кроме того, согласно пунктам 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. То есть, нарушением закона в этой части является неуказание в документации данных сведений.

В рассматриваемом случае закупочная документация содержит необходимую информацию об оценке заявок и полностью соответствует Положению о закупке. Необоснованное несогласие антимонопольного органа с критериями и порядком оценки заявок не может приравниваться к отсутствию таких критериев и порядка оценки в закупочной документации. Таким образом, требования пунктов 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках соблюдены,

Требование о наличии кадровых ресурсов установлено Заказчиком правомерно (п. 1.1.7 мотивировочной части решения ФАС).

Соответствующие требования к участникам закупки приведены в Методике установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (Приложение № 10 к ЕОСЗ) (далее - Методика).

В закупочной документации (пункт 3.2 пункта 3 подраздела 2.1 части 1 тома 1 закупочной документации) к участникам запроса предложений, а также соисполнителям, оказывающим услуги на сумму более 5 % от общей цены заявки участника запроса предложений, в объеме оказываемых услуг установлено следующее требование о наличии кадровых ресурсов: должен иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов соответствующей квалификации, в том числе:

«Не менее 1 (одного) «Аналитика», сертифицированного по программе IBM Certified Deployment Professional - Maximo Asset Management v7.6 Functional Analyst

He менее 1 (одного) «Консультанта», прошедшего обучение по программе

IBM Maximo for Nuclear Powerver.7.5.1 и выше

He менее 1 (одного) «Консультанта», имеющего подтвержденный опыт обучения стандарту ISO 55001/ГОСТ Р 55 - Не менее 1 (одного) «Руководителя проектом» в области управления проектами, уровня не ниже Project Management Professional (сертифицированный профессионал по управлению проектами -РМР)». Указанное требование установлено в полном соответствии с подпунктом 4.3, пункта 1.5. раздела 1 приложения № 10 «Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадии)» ЕОСЗ.

Указанное положение конкурсной документацией не может само по себе ограничивать конкуренцию, однако направлено на более эффективное удовлетворение потребности заказчика. Таким образом, правовых оснований не применять вышеуказанные нормы Положения о закупке в проводимом конкурсе у Заказчика не имелось. Руководствуясь вышеуказанной статьей 2 Закона о закупках, заказчики не вправе устанавливать в закупочной документации требования, отличные от требований, установленных в Положении о закупке.

Верховный Суд Российской Федерации в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Устанавливая нарушение заказчиком п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ФАС России не дал оценки тому факту, что указанное требование установлено в соответствии с Положением о закупке Госкорпорации «Росатом» и в полной мере соответствует целям правового регулирования, установленным в п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках. Таким образом, установление требования о наличии кадровых ресурсов соответствующей квалификации к участникам закупи установлено исходя из потребности Заказчика и в соответствии с Положением о закупке.

Право на отказ от заключения договора в случае наступления непреодолимых обстоятельств установлено в закупочной документации правомерно (п. 1.1.8 мотивировочной части Решения)

По мнению ФАС России Заказчик неправомерно установил в закупочной документации положение, предоставляющее Заказчику право на отказ от заключения договора в случае возникновении обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность закупки (п. 14.1 части 2 Документации).

Данное обязательное требование установлено в соответствии с подразделом 15 раздела 1 приложения №12 Положения о закупке и частью 2 статьи 9.4 Положения о закупке, следовательно, не может нарушать пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Кроме того, соблюдение норм, установленных Положением закупке обязательно для Заказчика в силу Закона о закупках.

В соответствии с частью 2 статьи 9.4 и пунктом в) ч. 4 статьи 6.2.2 Положения о закупке заказчик может отказаться от заключения договора при возникновении обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность закупки.

Данная норма направлена на соблюдение и защиту баланса интересов участников рынка в том числе и в исключительных ситуациях, имеющих очевидно негативные последствия для Заказчика, в противном случае наступление непреодолимых событий порождало бы для Заказчика невозможность исполнять контракт, лишало бы цели такого исполнения и одновременно вынуждало бы заключать такой контракт и нести убытки.

Вместе с тем, для защиты участника конкурса от злоупотребления правом одностороннего отказа от договора со стороны Заказчика предусмотрено обязательное для заказчика правило: непреодолимые обстоятельства должны не только наступить, но и быть подтверждены документально.

Данная норма Положения о закупке коррелирует также и с ч. 3 ст. 401 ГК РФ, которая предусматривает освобождение от ответственности за неисполнение обязательства в случае, если лицо, не исполнившее обязательство докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, следовательно, полностью соответствует гражданскому законодательству Российский Федерации.

Требовании к участнику закупки о подтверждении сведений, привлекаемыми соисполнителями, в том числе представление плана распределения объёмов, предусмотрено Положением о закупке (п. 1.1.9 мотивировочной части Решения)

В закупочной документации установлено требование о том, что участник запроса предложений должен подтвердить, что каждый из привлекаемых соисполнителей, оказывающих услуги на сумму более 5% от общей цены заявки участника запроса предложений:

а) осведомлен о привлечении его в качестве соисполнителя;

б) согласен с выделяемым ему перечнем, объемами и сроками оказания услуг.

Данное обязательное требование установлено в соответствии с пунктом 3.7 подраздела 1.2 главы 1 приложения № 10 Положения о закупке.

Наличие такого требования обусловлено желанием снизить риски заказчиков при заключении договоров с поставщиками, которые предполагают нанимать соисполнителей.

Вопреки мнению ФАС России, речь не идёт о контроле распределения объемов оказания услуг между генеральным подрядчиком и субподрядчиком -такое распределение производится контрагентом на своё усмотрение в соответствии с требованиями законодательства и условиями закупочной документации. Однако, предоставление в составе заявки на участие в закупке документа, подтверждающего осведомленность субподрядчиков с условиями их участия в выполнении работ, объёмом и сроками их выполнения является для заказчиков важной гарантией того, что работы будут выполнены в сроки, предусмотренные техническим заданием. В противном случае, возрастает риск несогласия субподрядчиков со сроками работ или технической невозможности такого исполнения, повлиять на которые заказчик никак не сможет.

Требование об обеспеченности участника закупки финансовыми ресурсами установлено Заказчиком правомерно, (п. 1.10 мотивировочной части решения ФАС)

По мнению антимонопольного органа, предъявление к участникам закупки требования в части наличия уровня обеспеченности финансовыми ресурсами является избыточным, ограничивающим конкуренцию среди участников процедуры, поскольку отсутствие у участника закупки финансовых ресурсов не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору и не влияет на возможность надлежащего исполнения участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Согласно подпункту 1.8 пункта 1 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 Закупочной документации, участник закупки должен обладать гражданской правоспособностью в полном объеме для заключения и исполнения договора по результатам закупки, в том числе уровень обеспеченности финансовыми ресурсами участника должен быть не ниже 30 единиц, согласно методике расчета, указанной в разделе 3 документации.

Данное требование установлено в соответствии с подпунктом 1.7 пункта 1.1 раздела 1 Приложения № 10 к Положению о закупке, с учетом того, что НМД по закупке превышала 10 млн. руб.

Цель установления требования - предоставление возможности Заказчику исключить риски по заключению договора с участником, не имеющим достаточных финансовых ресурсов для исполнения договора в требуемые сроки в полном объеме.

В равной мере Заказчик заинтересован в том, чтобы в случае ненадлежащего исполнения условий договора исполнителем имелась реальная возможность взыскания с него убытков.

Данное условие согласуется с позицией ВС РФ, изложенной в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013: «субъекты предпринимательской деятельности но условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и соответствующего опыта). Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Величина финансовых ресурсов исполнителя, как гарантия интересов кредиторов, имеет существенное значение при реализации любого крупного проекта, не может рассматриваться как незаконное ограничение доступа к участию в закупке.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом ВС РФ от 16.05.2018, разъяснено, что финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным. Установление требований к финансовым показателям участников закупки, если это позволяет заказчику получить дополнительные гарантии исполнения договора, не является ограничением конкуренции.

Таким образом, установление требования об обеспеченности участника закупки финансовыми ресурсами не нарушает законодательство о закупках, не нарушает чьих-либо прав и не влечет негативных последствий для состояния конкуренции. Нарушений части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ Заказчиком не допущено.

Согласно пункту 1. статьи 6.1. ЕОСЗ закупка проводится заказчиком самостоятельно либо уполномоченной организацией в пределах полномочий, предусмотренных Стандартом и договором (соглашением) между заказчиком и уполномоченной организацией.

Между АО «Концерн Росэнергоатом» и АО «Атомкомплект» заключен договор от 02.08.2010 № 2010/15/41471, согласно которому Концерн передает АО «Атомкомплект» функции и полномочия Организатора размещения заказа, при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, без права подписания договора по итогам закупки. В этой связи все полномочия, которые предписывается осуществить Заказчику в Предписании ФАС России возложены на Организатора закупки.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые не обоснованы, не соответствуют закону.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 25.05.2020г. № 223ФЗ-388/20.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «Концерн Росэнергоатом» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина