Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройтех-5" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 29.11.2005, адрес: 127247, <...>, комната 39А)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Москве (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации 23.12.2004, адрес: 105064, <...>)

о признании недействительным решения от 20.01.2017 №108 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 14 999 525 руб., пени по налогу на прибыль в размере 1 355 851 руб., НДС в размере 13 499 573 руб., пени по НДС в размере 6 453 672 руб.

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующего на основании доверенности от 12.10.2017 № б/н; ФИО2 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующего на основании доверенности от 12.10.2017 № б/н; ФИО3 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующей на основании доверенности от 27.09.2017 № б/н; ФИО4 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующей на основании доверенности от 27.09.2017 № б/н;

представителей заинтересованного лица - ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР № 918035), действующего на основании доверенности от 03.11.2017 № 05-12/52657; ФИО6 (личность подтверждена удостоверением УР № 910999), действующего на основании доверенности от 21.07.2017 № 05-14/35959;

слушателя: ФИО7 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройтех-5» (далее – ООО «Стройтех-5», общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г.Москве (далее по тексту – инспекция, заинтересованное лицо, ИФНС России № 13 по г.Москве) о признании недействительным решения от 20.01.2017 №108 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 14 999 525 руб., пени по налогу на прибыль в размере 1 355 851 руб., НДС в размере 13 499 573 руб., пени по НДС в размере 6 453 672 руб.

В обоснование заявления ООО «Стройтех-5» указало, что выводы Налогового органа в оспариваемом Решении не подтверждены надлежащими доказательствами, являются необоснованными, нарушают права и законные интересы организации.

ИФНС России № 13 по г.Москве представила в порядке ст.ст.81, 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела отзыв и письменные пояснения, согласно которым инспекция просит суд в удовлетворении заявленного требования отказать, указывая, что взаимоотношения с ООО «Управление монтажных работ» не подтверждены проведенными мероприятиями налогового контроля, что привело к неуплате заявителем налога на прибыль и НДС.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

ИФНС России № 13 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Стройтех-5» по вопросам правильности исчисления и уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по итогам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 22.08.2016 № 1160.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, возражений на акт, налоговым органом вынесено Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.01.2017 № 108 (далее – Решение).

Указанным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 12 223 руб. (в части НДФЛ), обществу доначислены налог на прибыль организаций в размере 14 999 525 руб., НДС в размере 13 499 573 руб., НДФЛ в размере 479 394 руб., а также соответствующие суммы пени.

ООО «Стройтех-5», полагая, что решение о привлечении к налоговой ответственности от 20.01.2017 № 108 является необоснованным, в порядке, установленном главой 19 Налогового кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве.

Решением УФНС России по г.Москве от 14.04.2017 № 21-19/054014 Решение Инспекции оставлено без изменения, а жалоба Общества – без удовлетворения.

Полагая, что Решение Инспекции в части не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, ООО «Стройтех-5» обратилось с заявлением в суд.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу об удовлетворении требований заявителя исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Как следует из материалов дела, ООО «Стройтех-5» при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2012 г. учтена в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг), стоимость субподрядных работ, по договорам субподряда на выполнение строительно-монтажных работ № 111651/10СП-215 от 27.12.2011, № 111652/10СП-450 от 30.12.2011, с контрагентом ООО «Управление монтажных работ» ИНН <***>, на общую сумму 88 497 200 руб. (т. 3 л.д 1-48).

Согласно условиям договоров ООО «Управление монтажных работ» (субподрядчик) обязуется выполнить собственными силами/или силами привлеченных им подрядчиков комплекс работ на объекте «Генподрядчика» (ООО «Стройтех-5») Производственно - логистический центр «Орифлэйм» и Многофункциональный спортивный комплекс, имеющие адресные ориентиры: Московская область, Ногинский район, ЗАО «Ногинское» и Московская область, Волоколамский район, городское поселение Сычево, <...>, в объеме, предусмотренном Сметой.

Налоговый орган в обоснование правомерности вынесенного решения указывает, что ООО «УМР» поставлено на учет 10.02.2011, ликвидировано 02.04.2014.. Ликвидатором являлся ФИО8 Последняя отчетность представлена за 6 месяцев 2013 года. Численность сотрудников, согласно представленным сведениям о доходах физических лиц (2-НДФЛ) за 2012 год составляет 9 человек. При этом, сотрудники числись в организации не более 3-4 месяцев, за 2013-2014 гг. численность составила 0 человек. Инспекцией сделан вывод о невозможности проведения данных работ собственными силами контрагента, так как среднесписочное количество сотрудников в штате ООО «УМР» составило 3 человека, однако, исходя из штатного расписания ООО «Стройтех-5» данные работы проверяемый налогоплательщик мог выполнить своими силами. Согласно данным ФИР ООО «УМР» имеет признаки фирмы-«однодневки», выразившиеся в массовом руководителе - физическое лицо, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера.

Инспекция указывает, что совокупность доказательств, полученных в ходе налоговой проверки, свидетельствует о том, что контрагенты Заявителя имеют признаки «фирм-однодневок» и их деятельность направлена не на получение прибыли от реальных хозяйственных операций с другими субъектами предпринимательской деятельности, а на недобросовестное исполнение возложенных законом на юридическое лицо обязанностей по уплате налогов (уклонение от конституционной обязанности по уплате налогов и сборов).

По мнению Инспекции, ООО «Стройтех-5» не только не проявило никакой осмотрительности при выборе контрагента, но фактически было осведомлено при заключении договоров об отсутствии возможности выполнить работы, оказать, услуги, учитывая отсутствие какой-либо репутации, перечисление денежных средств на организации, не ведущие реальной хозяйственной деятельности и последующее обналичивание денежных средств. Перечисленные обстоятельства свидетельствуют, что введение в цепочку ООО «УМР» в качестве фиктивного контрагента производилось умышленно, с единственной целью получения необоснованной налоговой выгоды, без намерения совершить реальные хозяйственные операции. Несмотря на невыполнение контрагентом взятых по договорам обязательств, Общество формировало фиктивный документооборот и продолжало перечислять ООО «УМР» денежные средства.

Суд, исследовав обстоятельства дела, а также представленные сторонами доказательства, считает позицию Инспекции не подлежащей принятию по следующим основаниям.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 НК РФ установлено, что в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Правильность и достоверность отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского и налогового учета обеспечивают лица, составившие и подписавшие их, которые ответственны за составление указанных регистров в соответствии с возложенными на них полномочиями.

Порядок применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость определен статьями 171 и 172 НК РФ, и применяется в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных на территории Российской Федерации.

В соответствии с порядком применения налоговых вычетов установленным положениями ст. ст. 171 и 172 НК РФ, основными условиями для принятия НДС к вычету является: наличие счета-фактуры по приобретенным товарам (работам, услугам); наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету; использование приобретенных товаров (работ, услуг) в операциях, признаваемых объектом налогообложения.

Таким образом, для предъявления к вычету сумм НДС, уплаченного поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг), налогоплательщику необходимо подтвердить соответствующими документами факты приобретения товаров для осуществления операций, облагаемых НДС, и принятия этого товара на учет.

Применение налогового вычета при исчислении суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, возможно при наличии у налогоплательщика счета-фактуры, оформленного в соответствии со статьей 169 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судом из представленных в материалы дела документов установлено, что Обществом документально подтверждены факты осуществления строительных работ и их оприходования (отражение в бухгалтерском учете стоимости субподрядных работ осуществлялось по Дт сч. 20.01 и Кт сч. 60.1, суммы НДС по Дт. сч. 19.04 и Кт. сч. 60.1).

Налоговый орган не оспаривает, что все первичные документы по взаимоотношениям с контрагентом оформлены надлежащим образом: Договор с ООО «Управление монтажных работ» № 111651/10СП-215 от 27.12.2011 с приложениями. Дополнительное соглашение № 1 от 28.03.2012, Дополнительное соглашение № 2 от 29.06.2012 (комплекс работ на объекте Генподрядчика Производственно - логистический центр «Орифлэйм»); Договор с ООО «Управление монтажных работ» № 111652/10СП-450 от 30.12.2011 с приложениями (комплекс работ на объекте Генподрядчика Многофункциональный спортивный комплекс); Акты по форме КС-2; Справки по форме КС-3. Составленные ООО «Управление монтажных работ» счета-фактуры отвечают требованиям ст. 169 НК РФ и содержат все необходимые реквизиты, претензии к порядку оформления счетов-фактур со стороны налогового органа отсутствуют. Факт безналичных расчетов со спорным контрагентом не оспаривается налоговым органом.

Судом установлено, что заключение спорных договоров осуществлялось Обществом в рамках осуществления своей основной деятельности по строительству в порядке исполнения обязанностей Генерального подрядчика по договорам с ООО «Орифлэйм Продактс» и ООО «Стратегия», т.е. изначально было направлено на получение Обществом дохода от своего основного вида деятельности.

Как следует из материалов дела, Общество до начала проверяемого периода (2012-2014 гг.) заключило договоры с Заказчиками (Инвесторами), по которым выступало Генеральным подрядчиком по строительству ряда крупных объектов на территории Московской области: между ООО «Стройтех-5» и ООО «Орифлэйм Продактс» заключен Договор подряда от 27.08.2010 № 101234/10Г-215/И на объекте «Производственно - логистический Центр «Орифлэйм» Московская обл., Ногинский р-н, ЗАО «Ногинское»; между ООО «Стройтех-5» и ООО «Стратегия» заключен Договор строительного подряда от 05.08.2010 № 08/1-10 на выполнение строительных работ на объекте «Многофункциональный спортивный комплекс» по адресу Московская область. Волокаламский район, городское поселение Сычево, <...>.

Как указывает Заявитель, в рассматриваемый период Общество осуществляло строительство на нескольких крупных объектах (помимо заказчиков ООО «Стратегия» и ООО «Орифлэйм Продактс», договоры на выполнение СМР и ремонтных работ заключены с ООО «АВТОБАН», ООО «ОргПромСтрой», ООО «Бизнесуправление», ООО «Ногинский Тепловой центр» и др.). В этой связи собственного штата работников для выполнения работ на объектах ООО «Стратегия» и ООО «Орифлэйм Продактс» Обществу не хватало, что и явилось причиной привлечения субподрядных организаций, в том числе, спорного контрагента - ООО «Управление монтажных работ».

Судом установлено, что договоры с Заказчиками строительных работ (ООО «Орифлэйм Продактс» и ООО «Стратегия»), содержат положения о существенных штрафах за нарушение сроков выполнения работ.

Так, согласно п. 8.7 Договора подряда межу ООО «Стройтех-5» и ООО «Орифлэйм Продактс» неустойка за просрочку достижения состояния готовности к установке составляет 756 Евро за каждый рабочий день просрочки. Неустойка за просрочку завершения работ к сроку завершения работ применительно к каждому Объекту - 7 560 Евро за каждый рабочий день просрочки.

Таким образом, общий размер ответственности Подрядчика в совокупности составляет 5% от Цены Контракта, а после сдачи-приемки Объекта, именуемого GDC в соответствии с Подпунктом 1.1.1.12 Особых условий, максимальный размер ответственности Подрядчика в совокупности составит 4% от Цены Контракта.

Аналогичным образом штрафы за просрочку исполнения обязательств подрядчика, например, в случае нарушения Генподрядчиком по своей вине окончательного срока сдачи Подрядных работ, свыше 2 (двух) календарных недель, предусмотрена п. 16.3 Договора строительного подряда между ООО «Стройтех-5» и ООО «Стратегия», согласно которому Генподрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере 0,1% от цены Подрядных работ, указанной в п.3.1. Договора, за каждый день просрочки, но не более 5% (пяти процентов) от цены Подрядных работ Договора.

Заявитель в обоснование требований указал, что контрагент (ООО «Управление монтажных работ») обратился к ООО «Стройтех-5» с коммерческим предложением, предложив приемлемые сроки выполнения работ и цены.

Суд считает, что Инспекцией ошибочно не учтено, что необходимость привлечения субподрядной организации (ООО «Управление монтажных работ») объясняется значительным объемом работ по многочисленным крупным контрактам Общества, для выполнения которых собственных трудовых ресурсов Общества не хватало; при этом договорами с заказчиками были предусмотрены существенные штрафы за нарушение сроков выполнения работ.

Каких-либо исследований в указанной части Налоговым органом не проведено, все выводы оспариваемого решения в указанной части сводятся к предположению проверяющих, что общество имело возможность выполнить все объемы работ собственными силами.

Обществом в материалы дела представлено Заключение от 08.12.2016 по документальной проверке объемов, стоимости и трудоемкости строительно-монтажных работ, выполненных на заданных объектах строительства ООО «Стройтех-5» в 2012 г. (далее по тексту - Экспертное заключение), подготовленное ЗАО «Научно-производственный центр «Перспектива» по итогам исследования документации ООО «Стройтех-5».

Судом установлено, что для проведения анализа в ЗАО «НПЦ «Перспектива» была представлена договорная, проектно-сметная и исполнительная документация в следующем составе: договор генподряда № 101234/10Г-215/И от 27.08.2010 между заказчиком ООО «Орифлэйм Продактс» и генподрядчиком ООО «Стройтех-5»; договор генподряда № 08/1-10 от 05.08.2010 между заказчиком ООО «Стратегия» и генподрядчиком ООО «Стройтех-5»; договор субподряда № 111651 /1ОСП-215 от 27.12.2011 между ООО «Стройтех-5» и ООО «Управление монтажных работ»; дополнительные соглашения № 1, 2 к договору субподряда № 111651/1 ОСП-215 от 27.12.2011; договор субподряда №111652/1ОСП-450 от 30.12.2011 между ООО «Стройтех-5» и ООО «Управление монтажных работ»; проектная документация на строительство рассматриваемых объектов, а также локальные сметы, акты приемки выполненных работ, общие журналы работ.

Экспертная организация, исследовав представленную информацию, пришла к следующим выводам: общая стоимость строительно-монтажных работ, выполненных в 2012 г. по объектам «Производственно-логистический центр «Орифлэйм» и «Многофункциональный спортивный комплекс», составляет 1 819 681 862,37 руб.; общий объем выполненных субподрядной организацией ООО «Управление монтажных работ» работ составил 88 497 200,00 руб. Удельный вес субподрядных работ по двум объектам - 4,86%; выполнение субподрядных работ подтверждается представленной договорной документацией, актами приемки выполненных работ и записями в Общих журналах работ. Состав, объемы и стоимость работ, указанных в актах приемки выполненных работ, соответствуют договорной и сметной документации; стоимость строительно-монтажных работ, выполненных субподрядной организацией, в целом соответствует средним ценам на строительную продукцию, установленным сметными нормативами, внесенными в федеральный реестр сметных нормативов (использована Территориальная сметно-нормативная база Московской области (ТСНБ-2001); исходя из общей трудоемкости строительно-монтажных работ, собственных трудовых ресурсов ООО «Стройтех-5» было недостаточно для их выполнения (использован Статистический сборник «Строительство в России. 2012»).

Налоговый орган в обоснование позиции по спору указывает, что Экспертным заключением не разъясняется, как ООО «Управление монтажных работ» при имеющемся у него количестве работников не более 3х человек могло выполнить заявленный объем работ.

Вместе с тем, суд считает, что Экспертное заключение не может быть отклонено по данному основанию, поскольку:

1) вопрос о том, могло или нет ООО «Управление монтажных работ» собственными силами перед экспертами не стоял, предметом рассмотрения был вопрос мог ли Заявитель с учетом имеющихся в производстве объемов работ и штатной численности выполнить все работы собственными силами или нет;

2) налоговый орган в принципе не исследовал вопрос возможности (невозможности) выполнения работ силами Заявителя с учетом штатной численности общества и производственных объемов по всем контрактам, которые в проверенный период времени находились на исполнении у Заявителя;

3) из показаний директора ООО «Управление монтажных работ» ФИО9 (протокол допроса № 1559 от 07.06.2013), а также из показаний ФИО9 от 05.12.2016, из показаний ФИО9 в ходе судебного заседания 30.01.2018 (аудиопроткол судебного заседания от указанной даты) следует, что в ООО «Управление монтажных работ» работало не 3 человека, а «всегда работало порядка 30 человек». При этом, как отмечает ФИО9, на предприятии была большая текучесть кадров, не все рабочие имели необходимые документы для официального оформления на работу. Более того, согласно данным, полученным Налоговым органом из Федерального информационного ресурса, ООО «Управление монтажных работ» фактически представлено за 2011 г. (год заключения договора с данным контрагентом) 15 справок по форме 2-НДФЛ.

Следовательно, ресурсы для выполнения работ у ООО «Управление монтажных работ» имелись. Отсутствие справок по форме 2-НДФЛ в отношении всех сотрудников ООО «Управление монтажных работ» может объясняться тем, что не все рабочие имели необходимые документы для официального оформления на работу. Вместе с тем, Генеральный подрядчик (ООО «Стройтех-5») не может нести ответственности за действия его субподрядных организаций (в том числе ООО «Управление монтажных работ») по приему и оформлению на работу работников.

При изложенных обстоятельствах суд имеет основания констатировать обоснованность позиции Заявителя о том, что исходя из общей трудоемкости строительно-монтажных работ и штатной численности общества, собственных трудовых ресурсов ООО «Стройтех-5» было недостаточно для их выполнения; довод ИФНС России №13 по г.Москве об ином голословен, носит характер предположений, в связи с чем не подлежит принятию во внимание.

Проверкой установлено, что в 2012 году ООО «Управление монтажных работ» закупало строительные материалы у организаций: ООО «Алиона», ООО «Торгальянс», ООО «Альтком», ООО «Форэст», ООО «Оригон», ООО «Эллада», ООО «Корсар».

Следовательно, материалами проверки подтверждается, что ООО «Управление монтажных работ» располагало собственным штатом сотрудников и обладало материалами, необходимыми в производстве строительно-монтажных работ по договорам с Обществом.

Кроме того, суд учитывает, что перед экспертами ставились вопросы оценки объема работ, выполненных ООО «Управление монтажных работ», для соотнесения указанного объема работ с количеством работников ООО «Стройтех-5» с целью установить, имелась ли у Общества возможность самостоятельно выполнить указанный объем работ.

При этом исследование объема работ, выполненных ООО «Управление монтажных работ», на предмет возможности его выполнения имеющимся у данной организации штатом сотрудников экспертами не выполнялось. Налоговым органом указанное исследование самостоятельно и при помощи экспертной организации также не производилось.

Инспекцией не принято представленное налогоплательщиком Экспертное заключение на том основании, что отсутствует конкретика «о соответствии видов, сложности, интенсивности работ по рассматриваемому случаю» (стр. 53 Решения).

Суд считает позицию Инспекции в данной части не подлежащей принятию, поскольку, во-первых, не ясно, каким видам и сложности работ, по мнению налогового органа, должны соответствовать работы, выполненные ООО «Управление монтажных работ»; а во-вторых, из заключения следует, что эксперты проанализировали весь объем работ по договору с ООО «Управление монтажных работ» и на основании применяемого в строительстве Статистического сборника «Строительство в России. 2012» пришли к выводу о том, что данный объем работ не мог быть выполнен силами самого налогоплательщика.

При этом, Статистический сборник подготовлен на основе данных, полученных органами государственной статистики от предприятий и организаций путем проведения сплошных и выборочных статистических наблюдений и конъюнктурных обследований. В указанном документе представлена полная информация, отражающая положение в строительном комплексе страны, в частности, приведены данные об объеме работ, выполненных по виду деятельности «Строительство», финансовые показатели деятельности строительных организаций, данные о численности занятых и дифференциации заработной платы работников строительных организаций по группам профессий и должностям, потребности работодателей строительных организаций в работниках, об уровне и динамике цен в сфере строительной деятельности, показатели состояния материально-технической базы организаций, осуществляющих строительную деятельность, производстве и импорте важнейших видов продукции для строительной деятельности, экспорте и импорте строительных услуг, материалы выборочных обследований деловой активности строительных организаций.

В свою очередь доводы ИФНС России №13 по г.Москве о «несоответствии объема, сложности и интенсивности работ» не основаны на нормативной, в том числе статистической базе, сделаны без привлечения специализированной экспертной организации, в связи с чем, суд считает, что не опровергают выводов, сделанных в Экспертном заключении.

Таким образом, Заключением специализированной экспертной организации подтверждается, что в 2012 году ООО «Стройтех-5», в качестве Генерального подрядчика, должно было выполнить значительный объем работ на двух строящихся объектах («Производственно - логистический центр «Орифлэйм» и «Многофункциональный спортивный комплекс»); ООО «Стройтех-5» не могло выполнить все необходимые работы собственными силами ввиду нехватки собственных трудовых ресурсов; в процессе строительства все работы были реально выполнены с привлечением субподрядных организаций, объекты приняты госкомиссией, в связи с чем, стало возможным введение объектов в эксплуатацию; объемы и стоимость работ, выполненные ООО «Управление монтажных работ», реальны, поскольку соответствуют составу, объемам и стоимости работ согласно договорной и сметной документации ООО «Стройтех-5» на объекты строительства в целом; цены на строительные работы субподрядной организации не завышены и соответствуют сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов.

ИФНС России №13 по г.Москве в обоснование позиции по спору отметила, что налогоплательщиком не доказан факт выполнения работ именно спорным контрагентом (то есть фактическое выполнение работ налоговый орган принципиально не оспаривает).

Суд считает указанную позицию Инспекции необоснованной.

Суд учитывает, что спорные работы реально выполнены, объекты по договорам подряда с ООО «Орифлэйм Продактс» и ООО «Стратегия» возведены, сданы в эксплуатацию, претензий к объему выполненных работ и срокам их выполнения у заказчиков не имеется. В подтверждение данного обстоятельства налогоплательщиком в материалы проверки представлены Акт о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. ИФНС России №13 по г.Москве указанные факты не опровергает.

Довод налогового органа о том, что Акты о приемке всего строительства в целом не подтверждают факт выполнения конкретных работ субподрядчиком приведен без учета того обстоятельства, что в рассматриваемом случае факт участия субподрядной организации в строительстве подтверждается Актом приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11), в котором поименованы крупнейшие субподрядчики, принимавшие участие в строительстве объектов, в частности, ООО «Управление монтажных работ». Акт (КС-11) подписан Генеральным подрядчиком ООО «Стройтех-5» и Заказчиком ООО «Орифлэйм Продактс» (т.11, л.д.1).

Акт заполнен согласно положениям Постановления Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве». Так, Акт приемки законченного строительством объекта (КС-11) составляется заказчиком на основе результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.

Таким образом, факт участия ООО «Управление монтажных работ» в выполнении строительства объектов, по договорам подряда подтверждается, в частности, Заказчиком ООО «Орифлэйм Продактс», представитель которого по итогам обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, а также заключений органов надзора, подписал Акт приемки законченного строительством объекта (КС-11), в котором непосредственно указано наименование контрагента ООО «Управление монтажных работ».

Факт нахождения работников субподрядчика на территории стройплощадки, обстоятельства приемки работ и подписания соответствующих актов подтверждается показаниями руководителя Общества и показаниями директора контрагента ООО «Управление монтажных работ».

При этом суд учитывает, что на стр. 13, 28, 54 Решения налоговым органом сделан ошибочный вывод о том, что поскольку в Журнале общих работ, предоставленном ООО «Орифлэйм Продактс», нет записей о спорном контрагенте, то следовательно, отсутствует какая-либо информация, подтверждающая реальное выполнение ООО «Управление монтажных работ» подрядных работ.

Однако, Налоговым органом не учтено следующее.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 № 7 утвержден Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполненных работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (далее - Порядок ведения журнала).

Согласно п. 3 Порядка общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Из п.п. 4 - 6 Порядка следует, что общий журнал работ передается органу государственного строительного надзора для регистрации, а после окончания строительства хранятся у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки.

Таким образом, общий журнал работ составляется в целях осуществления государственного строительного надзора и отражает последовательность осуществления строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, в том числе сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Журнал производственных работ за 2012 год, который был представлен ООО «Орифлэйм Продактс» по встречной проверке, содержит сведения об уполномоченных представителях застройщика, заказчика, генерального подрядчика и лица, осуществляющего подготовку проектной документации. Журнал также содержит сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре, сведения о выполнении работ в процессе строительства.

В разделе 1 Журнала подлежит перечислению именно ответственный инженерно-технический персонал лиц, осуществляющих строительство (как правило, это руководители).

При этом отсутствие в Журнале информации об ответственном инженерно-техническом персонале от ООО «Управление монтажных работ» не подтверждает отсутствие рабочих от данного субподрядчика на стройплощадке.

Кроме того, при заполнении Журнала производственных работ за 2012 г. раздел «Список инженерно-технического персонала лиц, осуществляющих строительство» не содержал информации об инженерно-техническом персонале практически от всех субподрядчиков, привлеченных Обществом в процессе строительства, что свидетельствует о порядке ведения Журнала в целом, и не доказывает факт непривлечения ООО «Управление монтажных работ» к выполнению работ.

Так, всего в 2012 году в процессе строительства Производственно - логистического центра «Орифлэйм» налогоплательщиком было привлечено более 40 субподрядных организаций, сведения о которых также отсутствуют в Журнале производственных работ за 2012 год.

Однако, вне зависимости от наличия или отсутствия отметок в Журнале производственных работ весь заявленный объем работ был выполнен данными субподрядными организациями, а в Акте проверки и Решении ИФНС отсутствуют претензии налогового органа к указанным субподрядчикам Общества.

Более того, по заполнению раздела I Журнала отсутствуют какие-либо претензии у государственного органа строительного надзора, для которого и составляется данный документ в силу специальных норм законодательства из области ведения строительной документации.

При этом объем работ, выполненных субподрядной организацией ООО «Управление монтажных работ», соответствует объему работ, указанному в Журнале производственных работ за 2012 год, в разделе «Сведения о выполненных работах в процессе строительства».

Следовательно, отсутствие в Журнале сведений об инженерно-техническом персонале ООО «Управление монтажных работ» не доказывает невыполнение соответствующего объема работ указанной субподрядной организацией, поскольку такая практика заполнения Журнала была обычной для Заказчика и применялась им практически ко всем субподрядным организациям (реальность привлечения которых не оспаривается Инспекцией).

Инспекция по итогам проверки пришла к выводу, что объем работ, выполненный субподрядчиком ООО «Управление монтажных работ», на самом деле выполнен силами ООО «Стройтех-5».

Вместе с тем, суд учитывает, что в материалах проверки отсутствуют документы, подтверждающие, что строительные материалы для указанного объема работ были закуплены самим Обществом и соответственно, что расходы на это учтены в целях налогообложения прибыли налогоплательщика.

Согласно п. 1 ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Договором между ООО «Стройтех-5» и ООО «Управление монтажных работ» не предусмотрено выполнение работ субподрядчиком за счет сырья Генерального подрядчика. ООО «Управление монтажных работ» в силу положений п. 1 ст. 745 ГК РФ выполняло строительные работы с использованием своих собственных материалов. Доказательств обратного налоговым органом суду не представлено.

Данное обстоятельство подтверждается как показаниями директора контрагента ФИО9, согласно которым она перечисляет своих контрагентов, у которых приобретала строительные материалы, так и выпиской по расчетному счету ООО «Управление монтажных работ», из которой также следует, что субподрядчик закупал строительные материалы (стр. 10 Решения).

В этой связи судом не может быть поставлена под сомнение реальность затрат Общества на приобретение работ у субподрядной организации ООО «Управление монтажных работ», поскольку в таком случае Общество должно было бы не только своими силами выполнять указанный объем работ, но и самостоятельно нести затраты на приобретение необходимых материалов.

Вместе с тем, повторного учета Обществом расходов на материалы налоговым органом в ходе проверки не установлено, как установлено в ходе судебного разбирательства, вопрос расходов на материалы инспекцией не исследовался, оборотно-сальдовая ведомость по счету "Материалы" и прочие документы не анализировались; однако, Общество на досудебной стадии и в ходе судебного разбирательства настаивало, что не несло затраты на закупку материалов для выполнения указанных работ, а, следовательно, не могло и выполнить работы собственными силами.

Доказательств обратного Инспекцией суду не представлено.

В любом случае, если даже согласиться с позицией ИФНС России №13 по г.Москве, положенной в основу оспариваемого решения, о том, что спорные работы выполнены самим заявителем, то Налоговый орган должен был исследовать вопрос о том, кто нес расходы на материалы, с использованием которых выполнялись спорные работы (по мнению Инспекции, таковые выполнены самим Заявителем), и в каком размере, поскольку налоговый орган при доначислении налога на прибыль Заявителю исключил сумму затрат по спорным работам полностью (то есть, вместе с расходами на материалы), что противоречит позиции Постановления Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17 открытого акционерного общества "Камский завод железобетонных изделий и конструкций".

Таким образом, поскольку спорные работы действительно были произведены субподрядчиком ООО «Управление монтажных работ», результат работ был сдан Заказчику в срок и каких-либо претензий в связи с невыполнением указанного участка работ Заказчик не представил, при этом субподрядчик выполнял работы с применением своих собственных материалов, суд считает, что у Инспекции отсутствовали правовые основания для признания произведенных Обществом расходов на привлечение субподрядной организации (для осуществления части строительно-монтажных работ на крупных строительных объектах) экономически необоснованными, а также для отказа в применении налоговых вычетов по НДС.

Что касается факта того, что часть работников Контрагента (в частности, инженеры ФИО10 и ФИО11) одновременно являются работниками ООО «Стройтех-5», то суд считает, что он не свидетельствует о том, что строительно-монтажные работы были выполнены трудовыми ресурсами ООО «Стройтех-5».

ООО «Управление монтажных работ» 24.02.2011 представило необходимые документы для получения свидетельства СРО о допуске к работам (письмо СРО НП «Монолит» от 24.02.2011). Контрагент был включен в реестр членов СРО 24.03.2011, то есть, за семь месяцев до заключения договоров с ООО «Стройтех-5» (Решение № 0605-2011 от 24.03.2011).

По вопросу проявленной Обществом осмотрительности при выборе контрагента ООО «Управление монтажных работ» судом установлено, что Обществом представлены в материалы проверки доказательства, подтверждающие проявление им при заключении договора с ООО «Управление монтажных работ» должной степени осмотрительности и осторожности.

Как следует из материалов дела, перед заключением договоров Обществом были получены от контрагента сведения о регистрации и постановке на налоговый учет, информация о контрагенте была также взята из информационного ресурса Спарк (выписка из ЕГРЮЛ, регистрационные данные из системы Спарк, данные об ОКВЭД, карточка контрагента представлены Обществом в материалы дела).

Кроме того, налогоплательщиком была проверена информация о регистрации контрагента из открытых источников - сайта www.nalog.ru. Из полученной информации следовало, что субподрядная организация является действующим юридическим лицом, состоит на учете в налоговом органе, дисквалифицированные лица в ее органы управления не входят, сведения о реорганизации общества, его банкротстве или ликвидации отсутствуют. Все реквизиты субподрядной организаций в договорах соответствуют данным, занесенным в ЕГРЮЛ.

Проверкой установлено, что ООО «Управление монтажных работ» занималось профильными видами деятельности, коды ОКВЭД контрагента также соответствовали фактически осуществляемым видам деятельности (строительство), предприятие состояло в саморегулируемой организации и имело соответствующее Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (Свидетельство о допуске от 26.04.2012 г. №0605.1-2011-<***>-С-162 с Приложениями, выданное взамен ранее выданного от 24.03.2011г. №0605-2011-<***>-С-162).

Налоговый орган в Решении указывает, что в периоде договорных отношений с налогоплательщиком ООО «Управление монтажных работ» представляло налоговую отчетность (стр. 16,17 Решения).

Таким образом, суд считает, что Общество при выборе в качестве контрагента ООО «Управление монтажных работ» предприняло необходимые меры должной осмотрительности и осторожности для того, чтобы удостовериться, что контрагент является реально существующей и действующей организацией.

Кроме того, суд также учитывает, что договор с контрагентом ООО «Управление монтажных работ» заключался на условиях постоплаты, что также дополнительно подтверждает реальность хозяйственных операций и осмотрительность налогоплательщика, проявленную при выборе контрагента.

Доводы налогового органа об отсутствии у Общества учредительных документов ООО «УМР», подтверждающих осмотрительность Общества, не соответствуют действительности. В ходе предыдущей выездной налоговой проверки за 2011 год Общество представляло Инспекции копии учредительных документов ООО «УМР», что отражено в документах Инспекции, составленных по итогам предыдущей налоговой проверки Общества и представленных в материалы дела (акт проверки).

На стр. 51-52 Решения Налоговый орган приводит довод о том, что
налогоплательщик не проявил должную осмотрительность, поскольку не удостоверился в личности руководителя контрагента при заключении договора и его полномочиях на совершение юридически значимых действий.

Судом установлено, что данный довод налогового органа не соответствует действительности, поскольку налогоплательщик должным образом удостоверился в полномочиях директора контрагента: ФИО9 числилась в качестве учредителя и директора ООО «Управление монтажные работ» согласно данным федерального информационного ресурса, который является публичным источником официальной информации.

ФИО9 представила копию диплома, подтверждающего, что в 2010 г. она закончила обучение в Федеральном государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Всероссийская государственная налоговая академия Министерства финансов РФ». ФИО9 присуждена квалификация экономист по специальности «Бухгалтерский учет, анализ и аудит».

В ходе судебного заседания 30.01.2018 ФИО9 подтвердила суду факт руководства организацией, дала пояснения по вопросам заключения договора с Заявителем.

Таким образом, вопреки доводам налогового органа, директор контрагента имела соответствующую квалификацию для занятия руководящей должности, в том числе в области строительной деятельности, а следовательно, организация могла самостоятельно вести бухгалтерский и налоговый учет, представлять отчетность в налоговый орган, начислять заработную плату работникам, принимать и увольнять работников, уплачивать налоги и осуществлять другие действия, характеризующие ООО «Управление монтажных работ» как добросовестного и реального контрагента.

Налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля были получены сведения о показателях налоговой отчетности следующих организаций: ООО «Алиона», ООО «Торгальянс», ООО «Альтком», ООО «Форэст», ООО «Оригон», ООО «Эллада», ООО «Корсар» (поставщики стройматериалов для ООО «Управление монтажных работ» (стр. 6 Решения).

Проанализировав данные налоговой отчетности указанных организаций, налоговый орган делает вывод об их недобросовестности.

Вместе с тем суд учитывает, что указанные организации являются поставщиками строительных материалов непосредственного исполнителя работ, то есть вторым звеном в цепи хозяйственных взаимоотношений, за поведение которых в сфере налогообложения ООО «Стройтех-5» ответственности не несет.

Позиция налогового органа противоречит основным принципам налогообложения, в частности, из положений ст. 3 НК РФ следует, что на налогоплательщиков не могут быть возложены дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством. Аналогичные выводы содержатся и в разъяснениях высших судебных инстанций, согласно которым налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечислении налогов в бюджет (Определение Конституционного суда РФ от 16.10.2003 № 329-0).

Из смысла Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09 следует, что при соблюдении контрагентом соответствующих требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Налог на прибыль является прямым, а не косвенным налогом, в связи с чем праву покупателя на учет понесенных расходов в целях налогообложения прибыли не корреспондирует обязанность продавца, тем более продавцов второго звена, исчислить налог на прибыль с соответствующих доходов.

Арбитражная практика, как правило, также исходит из того, что недобросовестность контрагентов второго и третьего звена не является основанием для признания сделки формальной в случае представления контрагентами первого звена всех необходимых документов по требованию инспекции, подтверждающих реальность сделок (например. Определение Верховного суда РФ от 01.02.2016 по делу № 308-КГ15-18629, постановление АС Западно-Сибирского округа от 14.07.2016 по делу № А67-4369/2015).

Кроме того, выводы проверяющих сформулированы без учета того обстоятельства, что Общество не знало и не могло знать о состоянии налогового учета поставщиков второго звена, поскольку отношения взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами первого и второго звена отсутствуют.

У налогоплательщика не имелось в спорном периоде прав и возможности устанавливать те обстоятельства, которые могут быть выявлены налоговыми и правоохранительными органами (вызвать и получить объяснения у физического лица, провести экспертизу подлинности подписи на документе, получить информацию об уплате контрагентом налогов, их размере, контрагентах второго звена и прочее). Вменение подобных обязанностей Обществу не основано на нормах права.

При этом положениями п. 3 ст. 54.1 НК РФ установлено, что нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах не может рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

При этом, Налоговым органом не учтено при вынесении решения, что сделка Общества по приобретению строительно-монтажных работ у контрагента нацелена на достижение нормальной деловой цели - выполнение работ на строительстве объекта; привлечение субподрядчика для выполнения строительно-монтажных работ экономически обосновано. Обществом представлены доказательства проявления должной степень осмотрительности при выборе непосредственного исполнителя работ.

Из выписок по расчетным счетам контрагентов второго звена следует, что указанные организации вступали в хозяйственные взаимоотношения не только с ООО «Управление монтажных работ», но и с иными заказчиками подрядных работ и покупателями строительных материалов.

Судом установлено, что Налоговый орган доначисляет Обществу налоги, основываясь в основном на информации о размере налогов, уплачиваемых невзаимозависимыми с Обществом организациями, которые не являются контрагентами Общества, что противоречит положениям налогового законодательства, а также разъяснениям ФНС РФ, Минфина РФ и высших судебных инстанций.

Налоговый орган в обоснование позиции по спору указывает, что ФИО9 отрицает, что осуществляла руководство ООО «Управление монтажных работ», документы подписывала по указанию третьих лиц, что подтверждается протоколом опроса ФИО12, проведенном в отделе ФСБ РФ 17.01.2017 г.

Вместе с тем, суд считает, что опрос ФИО9 отделом ФСБ РФ 17.01.2017 г. произведен в нарушение положений УПК РФ, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», Определения Конституционного Суда РФ от 22.04.2005 №198-0.

В частности, в соответствии с п. 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» «при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»».

В соответствии со статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела либо ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о: признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации; лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Применительно к толкованию вышеуказанных положений п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в Определении от 22.04.2005 №198-0 Конституционный Суд РФ разъяснил, что «исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление».

При этом подследственным органам Федеральной службы безопасности являются преступления, предусмотренные подп. 2 п. 2 ст. 151 УПК РФ, т.е. не налоговые преступления.

Следовательно, ФСБ не имело законных оснований проводить опрос ФИО9 по делу, не относящемуся к его подследственности.

Более того, судом установлено, что ФИО9 была опрошена отделом ФСБ РФ 17.01.2017 г., т.е. через шесть месяцев после окончания выездной налоговой проверки, что противоречит п. 4 ст. 101 НК РФ, в соответствии с которыми при рассмотрении материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

В этой связи протокол опроса свидетеля органами ФСБ является недопустим доказательством, поскольку он получен в нарушение предусмотренной НК РФ процедуры сбора доказательств и за рамками проведения проверки.

К аналогичным выводам приходят суды при квалификации в качестве недопустимого доказательства протокола допроса свидетеля, проведенного органами ФСБ, по делам о налоговых правонарушениях: «Арбитражный суд обоснованно при принятии решения не принял во внимание объяснительные инвалидов ФИО13, ФИО14 и ФИО15 от 05.04.2004, как недопустимые доказательства. Как правильно указал суд, данные объяснительные получены сотрудниками Управления ФСБ по Алтайскому краю - органа, не имеющего отношения к налоговой службе, неизвестно в связи с чем и по какому поводу и после составления акта проверки, на основании которого вынесено оспариваемое решение. Сам налоговый орган, наделенный подпунктом 13 пункта I статьи 31 Налогового кодекса РФ правом допроса свидетелей, как правильно отмстил суд, таким правом не воспользовался» (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.11.2005 N Ф04-1248/2005(16396-А03-3).

Судом установлено, что в протоколе допроса № 1559 от 07.06.2013 и нотариально заверенных показаниях ФИО9 от 05.12.2016, ФИО9 подтвердила факт руководства деятельностью ООО «Управление монтажных работ», пояснила все детали руководства деятельностью компании.

В частности, ФИО12 подтвердила не только факт самостоятельной регистрации спорного контрагента, но и факт непосредственного исполнения обязанностей генерального директора ООО «Управление монтажных работ», личное подписание документов по оплате товара и других первичных бухгалтерских документов, открытие счета в финансово-кредитных учреждениях, фактическое местонахождение предприятия, состав основных средств, работников (15 человек, в отношении которых были официально представлены справки 2-НДФЛ), участие в СРО, заключение договоров с ООО «Стройтех-5» и непосредственное общение с директором налогоплательщика ФИО7 и т.д.

Налоговым органом при вынесении решения не учтено, что ФИО9 в 2013 г. (при предыдущей налоговой проверке) давала подробные пояснения о реальном руководстве Обществом и каких-то противоположных показаний не представила (протокол допроса № 1559 от 07.06.2013).

Аналогичные показания даны указанным лицом в рамках рассмотрения спора, что отражено в протоколе судебного заседания по настоящему делу и в аудиозаписи судебного заседания от 30.01.2018г.

В ходе допроса, проведенного в судебном заседании 30.01.2018 г., ФИО9 вновь подтвердила, что самостоятельно и своей волей приняла решение зарегистрировать ООО «Управление монтажных работ», в 2011 - 2013 годах являлась учредителем и директором ООО «УМР». Организация располагалась по адресу <...>, выполняла строительно-монтажные работы.

Также она подтвердила, что ведение бухгалтерского и налогового учета осуществляла с помощью знакомых, однако все отчеты подписывала самостоятельно, в налоговый орган представляла бухгалтерский баланс, отчеты по НДС, НДФЛ, налогу на прибыль. Самостоятельно подписывала счета, счета-фактуры, акты КС-2 и КС-3. ФИО9 знает организацию ООО «Стройтех-5», заключала с ней договоры на выполнение строительно-монтажных работ в качестве субподрядчика, работы выполнялись на двух объектах - логистический центр Орифлейм в Ногинском районе, с. Аксёно-Бутырское и в Волоколамском районе, деревня Шелудько - гоночная трасса. Работы выполнялись до августа 2012 года. Договор с ООО «Стройтех-5» заключала на строительной площадке, его представило ООО «Стройтех-5», подписывала при взаимодействии с директором ООО «Стройтех-5» ФИО7. На объект вывел знакомый прораб - ФИО16.

ФИО9 в ходе допроса перечислила выполнявшиеся на объектах работы: перегородки, сэндвич-панели, покраска, шпатлевка стен, устройство стальных лестниц с площадкой, в Волоколамском районе делали устройство фахверка, монолитные перекрытия, стены, колонны, асфальтовые работы, песчаное, щебеночное покрытие, что соответствует содержанию Актов выполненных работ, представленных в материалы дела (том 2, 3).

Свидетель указала, что работы выполнялись силами рабочих, на объекте Орифлейма порядка 20 человек, на объекте в Волоколамском районе - порядка 10 человек. Не все были официально трудоустроены. При этом ФИО9 пояснила, что ранее ее вызывали на допрос в ФСБ, который проходил в какой-то бильярдной, и в ходе которого она была вынуждена записать показания под диктовку сотрудника ФСБ. Это было в январе 2017 года, в Сергиево-Посаде. В качестве документов представили какую-то корочку, не проверяла; помимо этого вызывали на допрос в налоговую, до 2017 года, в том числе после ликвидации ООО «УМР», в ходе чего тоже сказали написать отказ, о том, что она (ФИО9) не директор.

Также ФИО9 подтвердила, что по просьбе ООО «Стройтех-5» ходила к нотариусу для оформления пояснений.

По вопросу участия в иных компаниях ФИО9 пояснила, что также являлась учредителем нескольких других компаний, порядка 8.

Таким образом, ФИО9 на допросе в суде подтвердила, что самостоятельно зарегистрировала ООО «УМР», руководила деятельностью этой организации, заключала с ООО «Стройтех-5» договоры на ведение строительно-монтажных работ на объектах: Производственно-логистический центр Орифлейм в Ногинском районе, с. Аксёно-Бу гырское и Спортивный комплекс (гоночная трасса) в Волоколамском районе, деревня Шелудько, нанимала рабочих, которые выполняли работы по данным договорам.

Также ФИО9 подтвердила, что самостоятельно подписывала договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 по взаимоотношениям с ООО «Стройтех-5».

В отношении указанных Налоговым органом обстоятельств ликвидации ООО «УМР» и подачи в налоговый орган заявления на ликвидацию ООО «УМР» (подписанных ФИО8) суд считает, что данные обстоятельства не имеют отношения к рассматриваемым в настоящем споре вопросам участия ФИО9 в управлении ООО «УМР», наличия взаимоотношений с ООО «Стройтех-5» и подписания всех первичных документов и счетов-фактур ФИО9 в адрес ООО «Стройтех-5». Продажа ФИО9 доли в ООО «УМР» в 2013 году и ликвидация организации в 2014 году осуществлялись намного позже окончания работ по договорам с ООО «Стройтех-5» (август 2012 года).

Что касается составления бухгалтерских документов в 1-С, платежных поручений в банк-клиент с помощью знакомых, то, как следует их пояснений ФИО9, данные действия осуществлялись ими не только с ведома, но и по поручению ФИО9, от ее имени, что также невозможно расценивать как ее непричастность к их оформлению и к совершению соответствующих хозяйственных операций.

Также в ходе судебного заседания от 30.01.2018 г. допрошен ФИО16. В своих показаниях он указал, что знаком с ФИО9 и, хотя не был официально устроен в ООО «УМР» выполнял в этой организации функции производителя работ на объекте, где работало ООО «УМР». Для выполнения таких функций у него есть специальное образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство». Из его объяснений следует, что он сообщил ФИО9 об объектах строительства ООО «Стройтех-5» и привез на строительную площадку, в результате чего в дальнейшем между ООО «Стройтех-5» и ООО «УМР» были заключены договоры субподряда. ФИО16 пояснил, что ФИО9 являлась руководителем ООО «УМР» и подписывала необходимые документы. ФИО16 также подтвердил, что ООО «УМР» обладало некоторым инструментом для производства работ, а также пользовалось оборудованием заказчика работ - ООО «Стройтех-5». Кроме того, из показаний ФИО16 следует, что ООО «УМР» обладало штатом работников (порядка 30 человек), в основном иностранных граждан, однако, в связи с отсутствием разрешительных документов на работу они не могли быть устроены официально. ФИО9 передавала ФИО16 денежные средства для выплаты заработной платы, которые ФИО16 выдавал работникам.

ФИО16 пояснил, какие виды работ выполнялись ООО «УМР» в январе-марте 2012 года при обустройстве гоночной трассы в Волоколамском районе, деревня Шелудько - устройство фахверка, монолитные перекрытия, стены, колонны и т.д., что соответствует содержанию актов выполненных работ ООО «УМР» по указанному объекту.

Таким образом, ФИО16 подтвердил, что ООО «УМР» выполняло строительные работы на объектах ООО «УМР», имело для этого работников и платило им заработную плату, обладало собственным инструментом, а также использовало инструмент заказчика - ООО «Стройтех-5».

На основании изложенного, суд считает, что показаниями ФИО12, являвшейся в спорном периоде учредителем и директором ООО «УМР», а также показаниями ФИО16 опровергаются выводы налогового органа о фиктивности взаимоотношений Общества с ООО «Управление монтажных работ» и получении при этом необоснованной налоговой выгоды.

В обоснование принятого Решения (об отсутствии фактических взаимоотношений между Обществом и ООО «Управление монтажных работ» ИНН <***>) Инспекция ссылается на результаты почерковедческой экспертизы, проведенной специалистом ООО «Криминалистическое экспертное гражданское бюро» ФИО17 (заключение № 183-06/16-ПЭ от 17.06.2016 г.)

Между тем, данная экспертиза не может однозначно свидетельствовать о том, что представленные на исследование счета-фактуры от контрагента выполнены не ФИО9, а иным лицом, поскольку, как установлено судом, исследование проводилось на основании копий двух счетов-фактур, тогда как налоговый орган мог истребовать у ООО «Стройтех-5» их оригиналы. При этом в экспертном заключении отсутствует их описание (состояние копий документов, наличие (отсутствие) искажений изображений и т.д. Выводы экспертизы основаны на исследовании двух счетов-фактур № 4 от 29.09.2012 и № 6 от 31.03.2012 г., тогда как ООО «Управление монтажных работ» выставлено в адрес Общества 12 счетов-фактур, 11 актов выполненных работ формы КС-2, 11 справок о стоимости выполненных работ формы КС-3, у Общества имеются подписанные с ООО «УМР» договоры и дополнительные соглашения.

Исследование двух счетов-фактур не может означать недостоверность всех остальных документов.

Судом также установлено, что в качестве образца для сравнения подписей экспертом использована всего лишь одна подпись, из всех представленных для исследования образцов.

В связи с этим невозможно сделать вывод о том, имеется ли на самом деле устойчивые различия между спорными подписями и образцами подписей ФИО9, так как в иных образцах описанных экспертом различий может и не быть.

В соответствии с требованиями Типовых экспертных методик исследования вещественных доказательств для формулирования вывода необходимо сопоставление всех частных и общих признаков подписей. Однако экспертом сопоставляется только лишь часть общих признаков: размер подписей, связность элементов, степень выработанности, при этом игнорируются важные частные признаки.

Для вывода о том, что документы подписаны иным лицом, необходимо отражение двух совокупностей признаков: первая - совокупность признаков, относящихся к проверяемому исполнителю, и вторая - совокупность признаков, относящихся к неизвестному исполнителю подписей.

Суд считает, что количество свободных образцов подписи ФИО9 (один) недостаточно для проведения объективного исследования. При этом спорные исследуемые документы были подписаны 29.02.2012 и 31.02.2012, то есть они являются несопоставимыми по дате с исследуемым образцом подписи ФИО9, тогда как согласно методике проведения почерковедческих экспертиз, сравниваемые образцы должны быть датированы примерно одной датой.

Суд учитывает, что в распоряжении налогового органа имелись образцы подписей ФИО9, более приближенные по времени с исследуемыми документами (протоколы ее допроса, проведенного в ходе предыдущей выездной налоговой проверки Общества). На представленных в экспертном заключении примерах подписей отсутствует разметка общих и частных признаков подписей, которая должна служить подтверждением выводов эксперта.

Указанные нарушения методики проведения почерковедческого исследования могут существенно влиять на правильность вывода эксперта, а также свидетельствуют о нарушении экспертом требований ст. 8 Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», в связи с чем представленная налоговым органом экспертиза не может достоверно подтверждать изложенные в его решении выводы.

Судом установлено, что Общество по собственной инициативе обратилось в ООО Бюро независимой экспертизы «Версия» для исследования подписей ФИО9 на счетах-фактурах № 4 от 29.02.2012 г.и № 6 от 31.03.2012 г.

Проведение исследования поручено специалисту ФИО18, по итогу которых было подготовлено Заключение специалиста № 1206 от 24 ноября 2017 года (т. 18 л.д.135). В заключении специалист ФИО18 пришел к выводу, что в счетах-фактурах № 4 от 29.02.2012 г. и № 6 от 31.03.2012 г. подписи выполнены самой ФИО9

В возражениях от 30.01.2018 г. Инспекция указывает, что достоверность выводов специалиста является сомнительной, поскольку ФИО18 не был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Между тем, в п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по делу.

Как указал ВАС РФ, такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 AПК РФ.

Следовательно, заключение специалиста ООО Бюро независимой экспертизы «Версия» ФИО18 от 24.11.2017 г. № 1206 является иными документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ.

Федерш1ьным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее также Закон од экспертной деятельности) возложена обязанность на руководителя государственного экспертного учреждения по предупреждению эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 14 Федерального закона о государственной судебно-экспертной деятельности, абз. 4 и. 8 раздела II Инструкции по организации производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции РФ, утв. Приказом Минюста РФ от 20.12.2002 № 347).

Вместе с тем аналогичные требования к внесудебному заключению эксперта, специалиста не предъявляются.

Таким образом, обязательное предупреждение эксперта об уголовной ответственности предусмотрено только при проведении судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции РФ, к которым ООО Бюро независимой экспертизы «Версия» не относится.

Поэтому отсутствие в заключении сведений о предупреждении специалиста негосударственного экспертного учреждения об ответственности за дачу заведомо ложного заключения полностью соответствует положениям Закона об экспертной деятельности и не может тем самым квалифицироваться как признак недопустимости доказательства.

Аналогичные выводы содержаться в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 19.02.2014 № Ф03-123/2014, постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 09.03.2011 по делу № А46-7512/2010, постановлении ФАС Уральского округа от 08.09.2011 №Ф09-5178/11.

Кроме того, Инспекция указывает, что достоверность выводов специалиста является сомнительной, поскольку ФИО18 не представил документ, подтверждающий свой уровень квалификации.

Вместе с тем, положениями ст. 41 Закон об экспертной деятельности установлено, что судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

При этом положения положение ст. 13 Закона об экспертной деятельности об обязанности эксперта подтверждать уровень своей квалификации в экспертно-квалификационных комиссиях каждые пять лет не могут применяться к эксперту негосударственного судебно-экспертного учреждения в силу прямого указания положений абз. 2 ст. 41 Закона об экспертной деятельности.

Иными словами, положения ст. 13 Закона об экспертной деятельности устанавливают требования к экспертам лишь в государственных судебно-экспертных учреждениях.

Следовательно, соблюдение порядка по пересмотру уровня подготовки каждые 5 лет, предусмотренного абз. 2 ст. 41 Закона об экспертной деятельности, для ФИО18 как сотрудника негосударственного экспертного учреждения, не является обязательным.

Более того, судом установлено, что эксперт ФИО18 прошел повышение квалификации в ООО Бюро независимой экспертизы «Версия» 09.01.2018 г. (свидетельство № 18), что опровергает довод Инспекции о некомпетентности и отсутствии квалификации ФИО18 ввиду того, что он в течение 16 лет не повышал квалификацию.

Налоговый орган в обоснование позиции по спору указывает об отсутствии у ФИО18 как специалиста негосударственного экспертного учреждения компетенции опровергать выводы специалиста ФИО17, привлеченного в ходе проверки в качестве эксперта в установленном законом порядке.

Между тем, исходя из п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23, согласно положениям ч.ч. 4 и 5 ст. 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Никаких исключений для заключений, полученных налоговым органом в порядке ст. 95 НК РФ в рамках мероприятий налогового контроля ни АПК РФ, ни Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 не содержат.

В этой связи, несмотря на название «Заключение эксперта», представленное Инспекцией заключение от 17.06.2016 № 183-06/16-ПЭ, не является заключением по итогам судебной экспертизы и не имеет большей юридической силы, чем представленное Обществом Заключение специалиста ООО Бюро независимой экспертизы «Версия» ФИО18 от 24.11.2017 г. № 1206.

Тем более, что в ходе судебного заседания 30.01.2018, допрошенная в качестве свидетеля ФИО9 после обозрения предъявленных ей судом документов, имеющихся в деле, что все подписи на документах выполнены ею.

По мнению Инспекции, Общество перечислило в пользу ООО «Управление монтажных работ» 100% всех поступлений на счет контрагента, при том, что договоры между ООО «Управление монтажных работ» и ООО «Стройтех-5» (14.02.2011 г. и 15.02.2011 г.) заключаются уже на второй рабочий день существования ООО «Управление монтажных работ» (10.02.2011 г.), при этом иных заказчиков и источников финансирования ООО «Управление монтажных работ» не имело.

Вместе с тем, судом установлено, что указанное утверждение Инспекции не соответствует действительности.

Как следует из материалов дела, у ООО «Стройтех-5» со всеми подрядчиками одинаковые условия оплаты - сначала оплачивается небольшой аванс, а затем окончательная оплата после приемки выполненных работ.

В частности, рассматриваемые договоры с ООО «Управление монтажных работ» были заключены не 14.02.2011 и 15.02.2011, а 27.12.2011 (№ 111651/10CII-215) и от 30.12.2011 (№ 111652/1ОСП-450).

Таким образом, рассматриваемые в настоящем деле договоры между ООО «Управление монтажных работ» и ООО «Стройтех-5» были заключены не на второй день регистрации ООО «Управление монтажных работ» в ЕГРЮЛ (10.02.2011 ), а по истечении года (27.12.2011 и 30.12.2011 ).

При этом первый платеж по договору № 111651/10CI1-215 от 27.12.2011 с ООО «Управление монтажных работ» был произведен 10.04.2012 (т.е. через 4 месяца с момента начала исполнения договора) (подтверждается реестром платежей с 31.01.2012 года по 26.10.2012).

Первый платеж по договору № 111652/1 ОСП-450 от 30.12.2011 с ООО «Управление монтажных работ» был произведен 12.04.2012 (т.е. также через 4 месяца с момента начала исполнения договора).

Более того, по рассматриваемым договорам от 27.12.2011 № 111651/10СП-215 и от 30.12.2011 № 111652/1 ОСП-450 Обществом в пользу Контрагента ни одного аванса произведено не было (карточка счета 60.01 и 60.02 за 2012 год).

На момент первой оплаты по рассматриваемым договорам между Обществом и его Контрагентом уже были подписаны Акты приемки выполненных работ формы КС-2 № 1 от 31.01.2012, №2 от 29.02.2012, № 3 от 31.03.2012.

Окончательно Общество рассчиталось с ООО «Управление монтажных работ» только 25.10.2012 (п/п № 2446 от 25.10.2012 ), т.е. через 3 месяца после подписания последнего Акта приемки выполненных работ (был подписан 31.08.2012).

Таким образом, из материалов рассматриваемого дела следует, что ООО «Управление монтажных работ» осуществляло закупку материалов для выполнения строительно-монтажных работ за счет собственных средств и не получало от Общества предоплаты за невыполненные работы.

При этом ООО «Управление монтажных работ» получало платежи не только от ООО «Стройтех-5», но и от других контрагентов.

Так, из банковской выписки ООО «Управление монтажных работ» за период с 20.01.2012 по 24.07.2013 следует, что 10.04.2012, 02.08.2012, 03.08.2012, 09.08.2012, 16.08.2012, 29.08.2012, 31.08.2012 Контрагент получил оплату в размерах 1 400 000 руб., 2 950 700 руб., 2 830 000 руб., 2 860 300 руб., 2 907 300 руб.. 2 850 700 руб., 2 080 000 руб.802 749,18 руб. от ООО «Промышленные строительные технологии» по договорам от 23.12.2011, от 01.07.2012; 25.02.2013 получил оплату в размере 30 000 руб. от ООО «ТК Меренго», 27.03.2013 получил оплату от ООО «ТД Золи» в размере 60 000 руб.

Кроме того, из банковской выписки ООО «Управление монтажных работ» за период с 20.01.2012 по 24.07.2013 также следует, что в 2012 Контрагент арендовал помещение у ООО «Центросоюз РФ» (осуществляли ежемесячные платежи но аренде 20.02.2012, 12.03.2012, 30.03.2012, 20.04.2012 28.05.2012 и т.д.); располагал собственным имуществом (уплачивал налог на имущество 30.03.2012 , 28.04.2012, и т.д.); уплачивал страховые взносы (06.02.2012, 05.03.2012, 04.04.2012, 12.05.2012, 05.06.2012).

Налоговый орган в Решении указывает, что ООО «Управление монтажных работ» является организацией, представляющей налоговую отчетность (последняя отчетность за 6 месяцев 2013 г. по налогу на прибыль, за 2 квартал 2013 г. по НДС.) и уплачивающей налоги.

Следовательно, материалам проверки подтверждается, что в период хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика и Контрагента, последний: во-первых, осуществлял закупку материалов за счет собственных средств, не получал авансовые платежи от Общества, во-вторых, осуществлял платежи, характерные для субъекта, осуществляющего реальную предпринимательскую деятельность, в-третьих, располагал собственной клиентской базой.

Суд считает, что правомерными доводы заявителя о том, что ИФНС России № 13 по г. Москве в ходе проведения налоговой проверки имела возможность провести все мероприятия налогового контроля, включая допросы физических лиц, должным образом, объективно и всесторонне. Однако, указанную обязанность, налоговый орган надлежащим образом не выполнил.

По смыслу требований статьей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта на момент его вынесения, то есть, с учетом той доказательственной базы, которая была собрана компетентным органом на момент вынесения оспариваемого решения.

По мнению суда, результаты рассмотрения дела полностью подтверждают незаконность и необоснованность вынесенного инспекцией решения, поскольку ИФНС России №13 по г.Москве в ходе выездной налоговой проверки не собрала необходимых и достаточных доказательств нереальности хозяйственной операций между заявителем и ООО «Управление монтажных работ» и необоснованности в связи этим заявленной по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость налоговой выгоды ООО "Стройтех-5" .

Все утверждения по рассмотренному нарушению ИФНС России №13 по г.Москве строит на так называемой «совокупности» формальных данных, установленных в ходе выездной налоговой проверки, которые являются стандартными («схемными») для любого дела о вменении налогоплательщику необоснованной налоговой выгоды, и на субъективном мнении проверяющих об установленных данных, без учета и оценки особенностей данного конкретного спорного правоотношения.

Как показало судебное рассмотрение дела, ИФНС России №13 по г.Москве,демонстрируя исключительно формальный и необъективный подход к оценке фактов и обстоятельств, очевидно игнорирует при оценке таковых те факты и обстоятельства, которые не вписываются в так называемую «схему необоснованной налоговой выгоды», а подтверждают факты реальной хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли в рамках законной экономической деятельности ООО ""Стиройтех-5" как добросовестного налогоплательщика.

Между тем, Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 29.11.2016 №305-КГ16-10399 указал, что налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

Кроме того, указал Верховный Суд Российской Федерации в названном Определении, противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Следовательно, отметил Верховный Суд Российской Федерации в цитируемом Определении, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях. В свою очередь налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Поскольку в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания законности совершения оспариваемых действий лежит на инспекции.

В силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В настоящем случае ИФНС России №13 по г.Москве указанную Верховным Судом Российской Федерации совокупность обстоятельств не доказала, поскольку:

1) не опровергла факт приобретения Заявителем вышерассмотренных спорных услуг;

2) не доказала, что представленные Заявителем документы являются недостоверными;

3) не доказала, что Заявитель мог и должен был знать о тех пороках (нарушениях) деятельности рассмотренного контрагента, о которых указывает инспекция;

4) и, в конечном счете, не доказала, что Заявитель не проявил должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагента.

Напротив, Заявитель в ходе судебного разбирательства представил допустимые и достаточные доказательства своей добросовестности по взаимоотношениям со спорными контрагентами и обоснованности полученной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о незаконности и необоснованности решения инспекции, что влечет удовлетворение требования Заявителя в полном объеме, вынесенное Инспекцией решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным..

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина. В рассматриваемом случае судебные расходы подлежат отнесению на налоговый орган.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленное обществом с ограниченной ответственностью "Стройтех-5" требование удовлетворить: признать недействительным вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы № 13 по г. Москве решение от 20.01.2017 №108 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 14 999 525 руб., пени по налогу на прибыль в размере 1 355 851 руб., НДС в размере 13 499 573 руб., пени по НДС в размере 6 453 672 руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Москве (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации 23.12.2004, адрес: 105064, <...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройтех-5" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 29.11.2005, адрес: 127247, <...>, комната 39А) 3000,00руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в суд по чеку-ордеру от 12.07.2017.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю. Суставова