ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «ТелиаСонера ФИО5» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по г. Москве от 07.02.2014 г. № 20-10/332 «О привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Свое требование заявитель обосновывает тем, что ненормативный акт налогового органа, оспариваемый им, противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы.

Инспекция Федеральной налоговой службы № 6 по г. Москве требование заявителя не признала по основаниям изложенным в письменном отзыве на заявление и обобщенных письменных пояснениях  к отзыву.

Суд, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что требование заявителя подлежаит частичному удовлетворению по следующим основаниям:

В судебном заседании установлено, что по результатам выездной налоговой проверки Закрытого акционерного общества «ТелиаСонера ФИО5» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период 2010-2011 гг. Инспекцией Федеральной налоговой службы № 6 по г. Москве вынесено решение от 07.02.2014 г. № 20-10/332 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с доводами инспекции, общество обжаловало Решение в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве в порядке, установленном ст. ст. 101.2, 139.1 Налогового Кодекса Российской Федерации. Решением от 21.05.2014 г. № 21-19/050375 УФНС России по г. Москве в удовлетворении апелляционной жалобы отказано в полном объеме.

Названным решением общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, что предусматривает следующее:

Доначисление налога на прибыль за 2010 г. (123 348 руб.) и за 2011 г. (80 880 руб.) в общей сумме 204 228 руб., а также соответствующей пени, и наложение штрафа;

Доначисление налога на прибыль за 2011 г. в сумме 12 757 459 руб., а так же соответствующей пени, и наложение штрафа;

Доначисление налога на добавленную стоимость за 2010 г. (330 448 руб.), 2011 г. (330 448 руб.) в общей сумме 660 896 руб., а также соответствующей пени, и наложение штрафа.

По вопросу правомерности доначисления налога на прибыль в размере 204 228 руб., пени и штрафных санкций в связи с отнесением на расходы в целях налогообложения прибыли за 2010-2011 гг. затрат по приобретению горюче-смазочных материалов, судом установлено следующее:

На балансе ЗАО «ТС ИК РАША» числились автотранспортные средства (использовались сотрудниками общества).

Судом установлено, что в состав расходов отнесены затраты по приобретению горюче-смазочных материалов (ГСМ) в размере 1 021 140 руб., в том числе, в 2010 г. в размере 616 738 руб., в 2011 г. в размере 404 402 рубля.

Для подтверждения обоснованности отнесения обществом на расходы спорных затрат в указанной сумме инспекция в адрес налогоплательщика направила требование от 22.10.2013 № 21-09/63401, об истребовании путевых листов и документов, являющихся основанием для списания ГСМ (приказы, карточки, акты на списание топлива).

В ответ на требование ЗАО «ТС ИК РАША» представило счета-фактуры и информационные отчеты автозаправочных организаций (ЗАО «ЭЛ-Контакт», ООО «Несте Санкт-Петербург»), авансовые отчеты подотчетных лиц на приобретение ГСМ, в том числе в ходе служебных командировок, с приложением чеков АЗС, которые свидетельствуют о том, что горюче-смазочные материалы приобретались работниками общества, как путем безналичного перечисления (приобретение пластиковых карт или талонов на бензин), так и за наличный расчет через подотчетных лиц.

При этом, письмом от 31.10.2013 № 1-3-233/2 общество сообщило об отсутствии путевых листов по причине их не составления.

Приказы, карточки, акты на списание топлива по требованию налогового органа заявителем к проверке не представлены.

Представленные обществом документальные доказательства не позволяют идентифицировать расходы на ГСМ, как производственные, не подтверждают факт расходования бензина в служебных целях, что является основанием для доначисления налога на прибыль.

В п. 1 ст. 252 НК РФ установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов; расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пп. 11 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на содержание служебного транспорта (автомобильного, железнодорожного, воздушного и иных видов транспорта).

Таким образом, расходы на приобретение горюче-смазочных материалов для автомобилей, которые используются в основной деятельности организации, принимаются к налоговому учету в случае признания их экономически обоснованными, произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, документально подтвержденными в части их фактического несения и служебного характера.

По мнению заявителя, поскольку затраты на ГСМ списывались в момент его приобретения необходимость оформления путевых листов отсутствует. При этом, заявитель считает, что чеки АЗС, счета-фактуры и информационные отчеты являются достаточным доказательством несения спорных затрат по приобретению ГСМ.

В соответствии с разъяснениями Минфина России, изложенными в письме от 25.08.2009 № 03-03-06/2/161, одним из документов, подтверждающих расходы на приобретение горюче-смазочных материалов, служит оформленный должным образом путевой лист.

Данные разъяснения Минфина согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Определении от 07.10.2013 № ВАС - 13642/13, согласно которой, не представление путевых листов, содержащих информацию о пунктах назначения, на основании которых можно сделать вывод об использовании автомобилей для поездок в служебных целях, свидетельствует о документальном не подтверждении расходов на горюче-смазочные материалы.

ФАС ЗСО в постановлении от 17.05.2011 по делу № А27-10300/2010 указал на то, что для признания расходов на ГСМ в целях налогообложения доходов необходимо наличие не только кассовых чеков, но и правильно оформленных путевых листов, подтверждающих фактический расход бензина, отметки о прохождении водителем медосмотра перед рейсом, подписи лиц, пользовавшихся автотранспортом и т.д., свидетельствующих о фактической работе автомобиля на цели производственной деятельности.

ФАС МО в постановления от 03.12.2012 по делу № А41-20691/11 указал, что чек автозаправочной станции на приобретение горюче-смазочных материалов является документом, подтверждающим факт их оплаты, однако, он не подтверждает факт использования бензина для определенного автомобиля в производственных целях. Кроме того, согласно позиции суда, при отсутствии в материалах дела оформленных налогоплательщиком приказов о направлении работника в командировку, командировочных удостоверений либо каких-либо результатов данных служебных командировок не позволяет идентифицировать расходы на горюче-смазочные материалы, осуществленные в ходе таких командировок, как производственные.

Отнесение на расходы затрат по ГСМ на основании чеков контрольной-кассовой техники и авансовых отчетов является необоснованным, поскольку в отсутствие путевых листов данные затраты не позволяют установить связь между использованием транспортного средства и хозяйственной деятельностью Общества и не свидетельствуют об их соответствии критериям статьи 252 Кодекса (Постановление ФАС ВВО от 19.11.2012 по делу № А39-3348/2011).

В случае приобретения ГСМ посредством топливных карт, при признании для целей исчисления налога на прибыль расходов на приобретение ГСМ следует учитывать следующее.

Согласно письму УФНС России по г. Москве от 30.06.2010 № 16-15/068679@ , порядок расчетов с поставщиками ГСМ по топливным картам устанавливается в договоре. В нем стороны определяют лимит топлива, который может быть отпущен ежедневно (за месяц), размер предоплаты за бензин и обслуживание карты, а также иные условия (например, предоставление скидки, порядок сверки расчетов).

Ежемесячно поставщик топлива представляет организации-покупателю счет-фактуру, акт приема-передачи на проданное горючее, а также отчет (или реестр) операций по картам. В последнем документе указывается, когда и сколько топлива приобретено (данные с заправок).

При этом затраты на приобретение бензина по топливным картам не признаются для целей налогового учета в полном размере ни в момент уплаты суммы авансовых платежей в счет предстоящей поставки бензина (приобретение карты), ни в момент отгрузки бензина покупателю в топливный бак и списания с топливных карт количества и стоимости проданного бензина. Это связано с тем, что заправка бензина в автомобильный бак на основании чека терминала автозаправочной станции только подтверждает факт приобретения материальных ценностей в виде бензина, но не подтверждает факт использования бензина определенным автомобилем для определенных целей.

Основным документом, подтверждающим расход ГСМ, является путевой лист. Путевые листы не только служат основанием для списания расхода ГСМ, но и подтверждают экономическую обоснованность и производственную направленность затрат, связанных с использованием автотранспорта.

Поэтому учет в целях налогообложения прибыли расходов на приобретение топливной карты в момент ее приобретения либо заправки топлива в бак автомобиля на основании счета-фактуры, акта приема-передачи на проданное горючее, а также реестра операций по картам является неправомерным (письмо УФНС России по г. Москве от 30.06.2010 № 16-15/068679@).

В подтверждение произведенных расходов на приобретение ГСМ налогоплательщик, помимо путевых листов, вправе представить в налоговый орган иные документы. Так, ФАС ВСО в постановлении от 25.02.2010 по делу № А74-3569/2009 признал правомерным учет расходов На ГСМ при представлении налогоплательщиком: приказов директора общества о закреплении автомобилей за конкретными работниками; приказов директора об утверждении норм расхода ГСМ; доверенности на право управления автомобилями; ведомости выдачи талонов на бензин (с указанием даты выдачи, лица, получившего талоны, количества бензина и подписи в получении); ежемесячные служебные записки о расходовании бензина (содержащие информацию о периоде выполнения служебных поездок, пробеге автомобиля, количестве ГСМ, подлежащих списанию); авансовых отчетов; расчетно-кассовых документов; товарных и расходных накладных на приобретение ГСМ и талонов на бензин; комиссионных актов на списание бензина для служебных поездок; документов, подтверждающих оплату поставщикам полученного бензина (талонов).

Таким образом, учитывая тот факт, что общество помимо чеков АЗС, счётов-фактур и информационных отчетов, подтверждающих сами расходы на ГСМ, иных документов, подтверждающих расходы на ГСМ, как связанных непосредственно с производственной направленностью затрат, не представило, суд считает, что заявитель неправомерно отнес в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, затраты по приобретению ГСМ.

По вопросу правомерности доначисления налога на прибыль в размере 12 757 459 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций в связи с отнесением заявителем в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль за 2011 г. убытка прошлых лет в сумме 63 787 297 руб. в виде отрицательных курсовых разниц, возникших в результате переоценки займов, полученных в иностранной валюте, и процентов по займам, судом установлено следующее:

Судом установлено, что в 2010 году к ЗАО «ТС ИК Раша» присоединилась организация ЗАО «Телиа ФИО5» (ЗАО «ТИК РАША»), являющаяся «сестринской» компанией заявителя, так как единственным акционером обеих компаний являлась компания «ТЕЛИЯ СОНЕРА АКТИЕБОЛАГ», созданная в соответствии с законодательством Швеции:

31.05.2010 г. подписан договор о присоединении №Р-01/2010 и передаточный акт № Р-01/2010, которые утверждены в дальнейшем решением единственного акционера обеих компаний от 21.06.2010 № 2/2010, 18.11.2010 г. между организациями составлен «уточненный» передаточный акт № Р-01/2010, 19.11.2010 г. в ЕГРЮЛ внесена запись о прекращении деятельности ЗАО «ТИК Раша».

Из договора о присоединении от 31.05.2010 № Р-01/2010 и передаточного акта от 18.11.2010 № Р-01/2010, являющегося неотъемлемой частью договора о присоединении, следует, что Заявитель становится универсальным правопреемником ЗАО «ТИК РАША» по всему имуществу, всех имущественных и неимущественных прав и обязанностей (в том числе правам и обязанностям в отношении всех его кредиторов и должников, а также прав и обязанностей по оспариваемым обязательствам) Присоединяемого общества, которые будут у него существовать на дату внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности ЗАО «ТИК РАША», с момента внесения в ЕГРЮЛ указанной записи, ЗАО «ТС ИК Раша» считается реорганизованным с момента внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности ЗАО «ТИК РАША».

На основании передаточного акта от 18.11.2010г. ЗАО «ТИК РАША» передало заявителю активы и пассивы организации, в том числе:

Незавершенный строительством комплекс линий связи по трассе п. Логи - г. Кингисепп - г. Гатчина - г. Санкт-Петербург балансовой стоимостью по состоянию на 18.11.2010 г. 65 569 323, 27 рублей;

Сумму налогового убытка в виде отрицательных курсовых разниц в размере 63 787 297 руб.

Проверкой установлено, что заявитель незавершенный строительством объект в 2010 году (18.11.2010 г.) списал в полном объеме со счетов бухгалтерского учета, без отражения расходов на его строительство в налоговом учете, а налоговый убыток в виде курсовых разниц в размере 63 787 297 рублей учел в составе внереализационных расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2011 год.

В соответствии с п. 1 ст. 247 Налогового кодекса Российской Федераций прибылью в целях главы 25 Кодекса для российских организаций признается -полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 265 Кодекса установлено, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

Таким образом, при отнесении затрат к внереализационным расходам подлежит доказыванию их обоснованность.

В соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются, в частности, расходы в виде отрицательной курсовой разницы, возникающей от переоценки имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований (обязательств), стоимость которых выражена в иностранной валюте, за исключением авансов, выданных (полученных) в том числе по валютным счетам в банках, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации.

Отрицательной курсовой разницей в целях главы 25 Кодекса признается курсовая разница, возникающая при уценке имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований, выраженных в иностранной валюте, или при дооценке выраженных в иностранной валюте обязательств.

Исходя из положений ст. 247, п. 1 ст. 252, пп. 5 п. 1 ст. 265 Кодекса, налогоплательщик вправе включить во внереализационные расходы затраты в виде отрицательных курсовых разниц, возникающих от переоценки долговых обязательств и процентов по долговым обязательствам, при условиях: обоснованности их совершения, документального подтверждения, произведение расходов для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При проверке соответствия расходов Заявителя в виде убытка прошлых лет требованиям ст. 252 Кодекса установлено, что отрицательные курсовые разницы, сформировавшие сумму переданного заявителю налогового убытка образовались у ЗАО «ТИК РАША» в связи с переоценкой процентных заемных обязательств по полученным от учредителя ТЕЛИЯ СОНЕРА АКТИЕБОЛАГ денежным средствам по договору займа от 20.12.2004 № 7/04 на общую сумму 24 430 479.33 долл. США, из которых 20 300 000 долл. США - основной долг, 4 130 479.33 долл. США - проценты, начисленные на дату подписания договора по ранее заключенным между сторонами договорам процентного займа: б/н от 24.07.2001 г., б/н от 14.08.2001 г., б/н от 19.10.2001 г., б/н от 23.11.2001 г., № 1/02 от 21.01.2002 г., № 2/02 от 17.06.2002 г., № 4/02 от 27.06.2002 г., № 4/02 от 20.08.2002 г., № 5/02 от 23.12.2002г., № 6/02 от 29.06.2003 г. Обязательства по договорам 2001-2003 гг. прекращены в связи с подписанием между ЗАО «ТИК РАША» и «ТЕЛИЯ СОНЕРА АКТИЕБОЛАГ» вышеуказанного договора процентного займа № 7/04 от 20.12.2004 г.

По условиям договора займа сумма начисленных процентов присоединяется к сумме основного долга, в связи с чем, общая сумма займа по договору составляет 24 430 479.33 долл. США, на которую с 21.12.2004г. начисляются проценты в размере 8 % годовых, исходя из действительного числа прошедших дней, из расчета, что год равен 360 дням. Проценты по займу рассчитываются исходя из действительной невыплаченной суммы основного долга. Погашение займа и выплата процентов по займу осуществляется 30.11.2005 года.

В последствии, к договору займа оформлены дополнительные соглашения (от 14.04.2005 № 1, от 30.11.2005 № 2, от 30.11.2006 № 3, от 30.11.2007 № 4, от 30.11.2008 № 5, от 27.11.2009 № 6), которыми ежегодно пролонгировался срок уплаты займа и процентов (до 30.11.2006г., до 30.11.2007 г., до 28.11.2008 г., до 27.11.2009 г.), процентная ставка с 01.12.2005г. установлена в размере 5 % годовых. Начисленные на займ проценты по состоянию на дату заключения очередного дополнительного соглашения капитализируются путем увеличения основного долга на величину процентов, не уплаченных в предусмотренный договором займа срок.

Таким образом, ЗАО «ТИК РАША» за период 2001 - 2004 гг. выплату начисленных по договорам займа процентов не производила, а причисляла их к основному долгу, увеличивая тем самым сумму основного долга и минимизируя суммы подлежащих уплате заимодавцу процентов.

Полученные от учредителя - заимодавца денежные средства ЗАО «ТИК РАША» направило на строительство системы телекоммуникационных линий связи от г. Санкт-

Петербурга до п. Логии - Балтийская Кабельная Система (далее - БКС), создание которой предусматривалось в 2 этапа:

Объект 1 - ого этапа БКС: линия связи от г. Котка (Финляндия) - морская граница РФ - Береговая станция логии - г. Кингисепп - г. Гатчина - г. Санкт- Петербург). Строительство данного объекта было завершено ЗАО «ТИК РАША» й объект реализован в адрес Заявителя в 2003 - 2004гг. по договорам от 31.12.2003 №б/н и от 01.06.2004 № 14/2004 по общей стоимости 300 568 270 руб. (акты приемки-сдачи от 31.12.2003, от 01.06.2004).

Объект 2 -ого этапа БКС: линия связи от п. Логи - г. Кингисепп - г. Гатчина -г. Санкт-Петербург. Строительство начато в 2003 году, начиная с 2007 г. ЗАО «ТИК РАША» строительство 2-го этапа БКС не вело, в течение 2007 - 2009 гг. им осуществлялась деятельность по поддержанию в рабочем состоянии отдельных объектов незавершенного строительства, с капитализацией соответствующих затрат.

За период 2008-2010 гг. у ЗАО «ТИК РАША» возникли отрицательные курсовые разницы в связи с переоценкой обязательств по неуплаченной сумме займа и начисленных на нее процентов, которые организация учитывала в составе внереализационных расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль в 2008г. в размере 45 816 115 руб., в 2009г. - 7 154 537 руб., в 2010г. - 10 816 645 рублей, что привело к формированию убытка по итогам деятельности организации.

Проценты, начисляемые за пользование заемными денежными средствами по договору займа ЗАО «ТИК РАША», на внереализационные расходы в целях исчисления налога на прибыль не относило.

Возврат заемных денежных средств осуществлен ЗАО «ТИК Раша» частично: в 2005, 2006 годах ЗАО «ТИК Раша» погашена задолженность по договору займа в части основного долга (16 818 933.1 долл.США) и начисленных на него процентов (1 639 913.4 долл.США). Возврат займа, как следует из заявления Общества, произведен за счет денежных средств, полученных от реализации Заявителем завершенного строительством 1-го этапа БКС.

Как указано выше, в связи с реорганизацией в 2010 году ЗАО «ТИК РАША» передало заявителю:

Незавершенный строительством объект 2 - этапа - комплекс линий связи по трассе п.Логи - г. Кингисепп - г. Гатчина - г. Санкт-Петербург балансовой стоимостью по состоянию на 18.11.2010г. в размере 65 569 323, 27 рублей. Объект отражался у ЗАО «ТИК РАША» на счете 08 «Вложения во внеборотные активы» и при передаче его Заявителю в тот же момент (18.11.2010 г.) в полном объеме списан со счетов бухгалтерского учета последнего, без отражения расходов на его строительство в налоговом учете;

Сумму налогового убытка в виде отрицательных курсовых разниц в размере 63 787 297 руб., образовавшихся у ЗАО «ТИК РАША» в связи с переоценкой процентных заемных обязательств по полученным от учредителя «ТЕЛИЯ СОНЕРА АКТИЕБОЛАГ» денежным средствам, привлеченным в целях строительства объекта 2-ого этапа БКС.

Из полученной в ходе проверки информации следует:

Объект 2-ого этапа БКС на момент принятия решения о передаче его заявителю строительством не завершено, в эксплуатацию не введено и к учету в качестве объектов основных средств ЗАО «ТИК РАША» не принималось, при этом уже с 2007 г. строительство объекта фактически было приостановлено (осуществлялась деятельность по поддержанию в рабочем состоянии отдельных объектов незавершенного строительства), следовательно, уже с 2007 г. деятельность по созданию объекта для использования его в производственной деятельности присоединяющегося общества не осуществлялась;

Объект 2-го этапа БКС заявителем не использовался и списан со счетов бухгалтерского учета в момент его передачи заявителю (18.11.2010 г.), стоимость объекта в расходы в целях исчисления налога на прибыль за проверяемый период не отнесена, при этом имущество списано полностью без реализации оборудования и деталей, из которых оно состоит, ни по отдельности ни в комплексе, следовательно, использование имущества в производственной деятельности заявителем и не предполагалось. Таким образом, имущество, строительство которого финансировалось за счет заемных  денежных средств, не эксплуатировалось, в какой-либо  деятельности, направленной на извлечения дохода не участвовало, и, учитывая списание Заявителем объекта в момент его принятия, использование такого имущества в производственной деятельности непосредственно заявителем и не предполагалось.

При неучтенные ЗАО «ТИК Раша» проценты за пользование заемными денежными средствами заявителем в состав внереализационных расходов в целях исчисления налога на прибыль не отнесены. Принятие заявителем такого решения дополнительно подтверждает экономическую необоснованность производимых затрат по заемным обязательствам, денежные средства от которых направлены на строительство объекта 2-ог этапа.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что поскольку исчисление отрицательных курсовых разниц с займа и процентов и их отнесение на расходы вытекает из направленности использования долгового обязательства в целях получения дохода, а проверкой установлено, что использование привлеченных денежных средств не обусловлено экономической деятельностью налогоплательщика, следовательно, отрицательные курсовые разницы, возникшие от переоценки займа и процентов не отвечают требованиям обоснованности, установленным ст. 252 НК РФ.

Кроме того, ЗАО «ТС ИК Раша» и ЗАО «ТИК РАША» являются полностью подконтрольными организациями одной материнской компании – «ТЕЛИЯ СОНЕРА АКТИЕБОЛАГ», суд счтает, что действия по реорганизации дочерних организаций направлены на минимизацию налоговых обязательств в целях получения заявителем необоснованной налоговой выгоды при такой реорганизации, о чем могут свидетельствовать следующие факты:

Сторонами заключенных договоров займа осуществлялась ежегодная их пролонгация с установлением новых сроков уплаты непогашенного долгового обязательства и начисленных на него процентов, что может свидетельствовать о том, что действительный экономический смысл операций по предоставлению компанией «ТЕЛИЯ СОНЕРА АКТИЕБОЛАГ» денежных средств ЗАО «ТИК РАША» заключался в инвестировании деятельности группы компаний взаимозависимых лиц на территории РФ;

Реорганизация путем присоединения ЗАО «ТИК Раша» к ЗАО «ТС ИК РАША», которое имеет достаточные активы, могло быть осуществлено во избежание ЗАО «ТИК Раша» налоговых рисков, связанных с правомерностью учета в составе расходов процентов по заемным обязательствам, учитывая, что ввиду постоянно отрицательных активов последнего такая задолженность для него перед материнской компанией в соответствии с нормами ст. 269 Кодекса являлась контролируемой;

Действия сторон займа по увеличению задолженности по займу на сумму присоединенных процентов привели к увеличению размера отрицательных курсовых разниц, исчисленных с долгового обязательства, а, следовательно, и суммы налогового убытка, за счет которого Заявителем была уменьшена налоговая база по налогу на прибыль;

Сторонами создан формальный документооборот по списанию спорного имущества, а именно: согласно материалам проверки основанием для списания 2-го этапа БКС явился Приказ № 24 «О вводе в эксплуатацию и списании объектов ЗАО «ТС ИК Раша» датированный 09.12.2010 г., между тем, незавершенные строительством основные средства списаны заявителем со счетов бухгалтерского учета 18.11.2010 г.;

На момент списания объекта (18.11.2014) Общество не имело правовых оснований для какого-либо распоряжения данным имуществом, поскольку, согласно условиям договора о присоединении, Заявитель становится правопреемником ЗАО «ТИК РАША» только на дату исключения последнего из ЕГРЮЛ в виду прекращения деятельности - т.е. с 19.11.2010 года.

Исходя из вышеизложенного, суд считает, что убыток возникший от отнесения на расходы отрицательных курсовых разниц, образовавшихся у ЗАО «ТИК РАША» в связи с переоценкой процентных заемных обязательств по полученным от учредителя «ТЕЛИЯ СОНЕРА АКТИЕБОЛАГ» денежным средствам, привлеченным в целях строительства объекта 2-ого этапа БКС, не мог быть учтен ЗАО «ТС ИК Раша» в целях исчисления налога на прибыль, как не соответствующий критериям ст. 252 НК РФ и позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в Постановлении от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности и получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Заявитель, ссылаясь на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда, изложенную в постановлении от 29.05.2012 № 16335/11, приводит довод о том, что правомерность принятия к налоговому учету убытков от отрицательных курсовых разниц не зависит от наличия или отсутствия деловой цели и (или) хозяйственной деятельности налогоплательщика. Вместе с тем, довод Общества нельзя признать обоснованным, поскольку в данном постановлении судом надзорной инстанции рассматривался вопрос, связанный с возможностью налогоплательщика учитывать в составе внереализационных расходов отрицательных курсовых разниц, возникающих в результате переоценки обязательств по выплате дивидендов, выраженных в иностранной валюте. Выплата дивидендов зависит от наличия у организации прибыли. Следовательно, возможность выплачивать дивиденды появляется только по результатам деятельности, направленной на получение дохода. Спор рассмотрен судом надзорной инстанции по совершенно иным фактическим обстоятельствам.

По вопросу правомерности доначисления НДС в размере 660 896 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с необоснованным принятием к налоговому вычету в 2010 г. и 2011 г. налога с суммы ранее полученной от контрагента предоплаты, судом установлено следующее:

При исследовании представленных обществом к проверке книг покупок за проверяемый период, судом установлено, что в состав налоговых вычетов в 2010 г. и 2011 г. обществом включена сумма НДС по счету-фактуре от 30.01.2001 № 144 в общем размере 660 896 руб. (2010 г. - 330 448 руб., 2011 г. - 330 448 руб.), исчисленная с суммы авансового платежа по налоговой ставке 20/120%, полученного в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В книгах продаж за проверяемые периоды отражение НДС, исчисленного по аналогичной налоговой ставке, не установлено.

В подтверждение правомерности заявленных вычетов ЗАО «ТС ИК Раша» представило договор аренды каналов связи от 20.12.2000 № 9/VC-00/11-СW, заключенный с ООО «Кэйбл энд Уайерлесс СНГ Связь», платежное поручение № 00003 от 14.08.2001 на перечисление обществу денежных средств в размере 40 787 082.59 руб. (в том числе НДС - 6 797 847.09 руб.), выписку банка ЗАО «ЮниКредит Банк» с отражением поступления на расчетный счет заявителя денежных средств в указанном размере.

Комплект документов, подтверждающих факт включения в налогооблагаемую базу ранее полученного авансового платежа и исчисления с него НДС к уплате в бюджет, а именно: счет-фактуру от 31.01.2001 № 144; книгу продаж; декларацию по НДС; иные доказательства исчисления и перечисления налога в бюджет заявитель по требованию инспекции к проверке не представил, что явилось основанием для доначисления налога, пени, штрафа.

Возражая против позиции налогового органа, ЗАО «ТС ИК Раша» в заявлении указывает на то, что положения НК РФ, действующего на момент заключения сделки с ООО «Кэйбл энд Уайерлесс СНГ Связь», не содержали требования об обязательности составления счета-фактуры при получении денежных средств в виде авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Фактически, счет-фактура от 31.01.2001 № 144 не составлялся, его отражение в книгах покупок вместо реквизитов акта об оказании услуг является следствием технической ошибки.

Исходя из пунктов 1, 8 ст. 172 НК РФ, первичным документом, на основании которого общество могло реализовать свое право на соответствующий налоговый вычет, применительно к договору аренды каналов связи от 20.12.2000 № 9/VC-00/11-CW, является акт об оказании услуг.

Таким образом, общество считает, что отказ в налоговых вычетах и как следствие доначисление налога является неправомерным, поскольку применение соответствующего права документально подтверждено.

Суд считает указанную позицию налогоплательщика неправомерной по следующим основаниям:

В силу п. 3 ст. 169 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 № 166-ФЗ) налогоплательщик обязан составить счет - фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов - фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено п. 4 настоящей статьи.

Пунктом 4 ст. 169 Кодекса установлено, что счета - фактуры не составляются налогоплательщиками по операциям реализации ценных бумаг (за исключением брокерских и посреднических услуг), а также банками, страховыми организациями и негосударственными пенсионными фондами по операциям, не подлежащим налогообложению (освобождаемым от налогообложения) в соответствии со ст. 149 настоящего Кодекса.

Таким образом, положения п. 4 ст. 169 Кодекса содержат закрытый перечень хозяйственных операций, при осуществлении которых на налогоплательщиков не возлагается обязанность по составлению счета-фактуры. При этом отсутствие обязанности по составлению счета-фактуры при получении авансового платежа в этот перечень не входит.

В силу п. 1 ст. 171 Кодекса (в редакции Федерального закона от 29.12.2000 № 166-ФЗ), налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

На основании п. 8 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров.

Исходя из п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Пунктом 6 названной статьи предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 8 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Приведенные нормы налогового законодательства корреспондируются с п. 18 раздела 3 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914 (в редакции Постановления Правительства РФ от 15.03.2001 N 189), согласно которому при получении денежных средств в виде авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) продавцом составляется счет-фактура, который регистрируется в книге продаж.

Таким образом, суд считает необоснованным довод заявления о том, что в период заключения договора аренды связи законодательство не содержало требования о составлении счета-фактуры при получении авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Исходя из вышеуказанных норм права, законодатель к числу юридически значимых обстоятельств, при принятии к налоговому вычету НДС с суммы поступившего в счет предстоящей поставки товара авансового платежа, отнес доказательства исчисления налога и его уплаты в бюджет в периоде получения аванса.

Такими доказательствами, исходя из сложившейся судебной практики и с учетом налогового законодательства, действующего в спорной период, служат книга продаж и налоговая декларация за соответствующий период, а также платежное поручение на уплату налога (Постановления ФАС МО от 20.02.2014 № Ф05-46/2014, от 27.01.2011 № КА-А40/15876-10-2, от 02.03.2005 по делу № КА-А40/1197-05).

В связи с чем, утверждение общества о том, что книга продаж и налоговая декларация не могут удостоверять право налогоплательщика на применение налогового вычета НДС с аванса является необоснованным.

Довод заявителя о принятии к вычету авансового НДС на основании актов оказания услуг противоречит требованиям ст. 172 Кодекса, п. 18 раздела 3 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914.

Платежное поручение № 00003 от 14.08.2001 и выписка банка по расчетному счету организации, на которые ссылается Заявитель в обоснование своих требований, исчисление и уплату налога в бюджет не подтверждают, поскольку указанные документы лишь свидетельствует о перечислении ООО «Кэйбл энд Уайерлесс СНГ Связь» в адрес Общества денежных средств в размере 40 787 082.59 руб. и их фактическом поступлении на расчетный счет налогоплательщика.

Таким образом, поскольку надлежащих доказательств, подтверждающих исчисление и уплату в бюджет НДС в размере заявленных обществом налоговых вычетов - 660 896 руб., заявителем к проверке не представлено, правомерность предъявления к вычету авансового НДС им не доказана.

Следовательно, оспариваемый организацией в этой части ненормативный акт является законным, обоснованным и мотивированным.

Так же судом установлено, что инспекция при расчете штрафных санкций, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль за 2010-2011 гг., зачисляемого в бюджеты субъектов РФ, допустила техническую ошибку.

Общая сумма налога, подлежащая зачислению в бюджеты г. Москвы и г. Санкт-Петербург за 2010-2011 гг., составила 11 665 465 руб. (46 670 + 64 343 + 4 753 502 + 6 800 950).

Соответственно, сумма штрафных санкций составит 2 333 093 (11 665 465 * 20 %).

Между тем, в решении инспекции сумма штрафных санкций указана в размере 2 427 443 рубля. Разница составляет сумму 94 350 рубля.

Налоговый орган признает, что применение к заявителю штрафа в размере 94 350 руб. по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2010-2011 гг. является необоснованным.

На основании вышеизложенного, суд считает что требование заявителя и признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по г. Москве от 07.02.2014 г. № 20-10/332 «О привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения» подлежит частичному удовлетворению.

Госпошлина распределяется судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 136, 167-170, 201, 216, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ИФНС России № 6 по г. Москве № 20-10/332 от 07.02.2014 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к ответственности в виде штрафа по налогу на прибыль в соответствии с п. 1. ст. 122 НК РФ в размере 94 350 руб., как несоответствующее требованиям НК РФ, в удовлетворении остальной части требования – отказать.

Взыскать с ИФНС России № 6 по г. Москве в пользу ЗАО «ТелиаСонера ФИО5» госпошлину в размере 2 000 руб.

Возвратить ЗАО «ТелиаСонера ФИО5» из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию в течение 1-го месяца со дня принятия, в кассационную инстанцию – ФАС МО в течение 2-х месяцев со дня вступления решения в законную силу.

 Судья                                                                                                 И.О. Петров