Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола судебного заседания судьей Лариным М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 о признании недействительным письма № 58-11-11/27173 от 09.11.2009 г., обязании возвратить излишне уплаченный налог на прибыль размере 18 466 862 руб., при участии представителя заявителя: ФИО1, дов. № 12-350 от 27.08.2009 г., паспорт № <...> от 09.08.2006 г., представителя заинтересованного лица: ФИО2, дов. № 58-05/26013 от 28.10.2009 г., удостоверение УР № 661725,

УСТАНОВИЛ:

ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованием (с учетом уточнения, том 20 л.д. 56-57) к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения об отказе в возмещении излишне уплаченного налога на прибыль организаций за полугодие 2009 года в сумме 18 466 862 руб. путем возврата и в сумме 13 892 021 руб. путем зачета, оформленное письмом от 09.11.2009 г. № 58-11-11/27173, обязании возвратить излишне уплаченный налог на прибыль организаций за полугодие 2009 года в размере 18 466 862 руб.

Заинтересованное лицо (МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7) возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам изложенным в отзыве от 16.03.2010 г. (том 20 л.д. 36-39).

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об обоснованности требований ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в виду следующего.

Как следует из материалов дела, Общество на основании установленной по налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за полугодие 2009 года (том 1 л.д. 31-44) излишней уплаты налога на прибыль организаций в федеральный бюджет в размере 32 358 883 руб. (отражен налог к уменьшению) обратилось в Инспекцию с заявлением от 28.10.2009 г. о возмещении излишне уплаченного налога на прибыль организаций за полугодие 2009 года в сумме 13 892 021 руб. путем зачета в счет уплаты авансовых платежей по сроку 28.11.2009 г. и в сумме 18 466 862 руб. путем возврата (том 1 л.д. 24-25), на которое налоговый орган письмом от 09.11.2009 г. № 58-11-11/27173 (том 1 л.д. 27) отказал в возмещении излишне уплаченного налога, в связи установлением по результатам камеральной проверки декларации за полугодие 2009 года нарушений законодательства о налогах и сборах и наличием задолженности (недоимки, пеней и штрафов) по федеральным налогам, зачисляемым в бюджет субъектов Российской Федерации (ХМАО, ЯНАО, Калининградская область, Еврейская автономная область, Липецкая, Магаданская, Иркутская, Архангельская, Кировская, Ленинградская, Новгородская, Тверская, Омская, Самарская, Московская области, Республики Татарстан, Северная Осетия, Ингушетия, Удмуртия, Приморский, Забайкальский, Красноярский края, г. Санкт-Петербург, Мурманская область).

Судом установлено, что сумма излишне уплаченного налога на прибыль организаций указанная в заявлении о возмещении от 28.10.2009 г. образовался следующим образом.

Общество, состоящее на учете в Инспекции с 11.08.2005 г. в части администрирования федеральных налогов (налог на прибыль организаций, НДС, ЕСН, НДФЛ), ежеквартально представляет налоговые декларации по налогу на прибыль организаций за отчетные периоды (квартал, полугодие, 9 месяцев) на уплату авансовых платежей и ежегодно на уплату налога по итогам налогового периода (год) на основании статей 286, 287, 289 НК РФ, согласно представленного расчета с бюджетом по налогу на прибыль организаций с 11.08.2005 г. (том 20 л.д. 97-98) по состоянию на 01.01.2008 г. у налогоплательщика имелась переплата по налогу в размере 80 709 373 руб. , в дальнейшем состояние расчетов изменялось следующим образом:

- за 1 квартал 2008 года по декларации сумма налога к уплате составила 753 065 279 руб., фактически уплачено платежными поручениями и зачетом переплаты по уточненным декларациям 2004 – 2006 годов 753 065 279 руб. (сальдо расчетов не изменилось);

- за 2 квартал 2008 года (полугодие) начислено по декларации налога к уплате 156 668 535 руб., фактически уплачено платежными поручениями 753 065 280 руб., по камеральной проверке вынесено решение от 12.01.2009 г. № 1/13-1, которым начислен налог к уплате в сумме 771 285 руб. (федеральный бюджет), оплата произведена зачетом переплаты, решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2009 г. по делу № А40-45614/09-107-280 решение признано недействительным (переплата увеличилась на 596 396 745 руб.);

- за 3 квартал 2008 года (9 месяцев) начислено по декларации к уплате 179 542 346 руб., фактически уплачено платежным поручением и зачетом переплаты по уточненным декларациям за 2007 год 179 542 346 руб., по камеральной проверке вынесено решение от 23.03.2009 г. № 7/13-16 (начислен налог к уплате 2 196 273 руб., фактически уплачен зачетом), признано недействительным решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2009 г. по делу № А40-77534/09-142-442, по камеральной проверке уточненной декларации вынесено решение от 20.08.2009 г. № 32/13-62 (начислен налог к уплате 1 810 644 руб., фактически уплачен зачетом), признано недействительным решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2010 г. по делу № А40-15875/09-111-1253 (сальдо расчетов не изменилось);

- за 4 квартал 2008 года (год) начислено по декларации к уплате 120 557 465 руб., фактически уплачено платежными поручениями и зачетом переплаты по декларации за полугодие 2008 года (59 847 449 руб.) в общей сумме 179 542 346 руб., по камеральной проверке вынесено решение от 20.08.2009 г. № 33/13-63 (начислен налог 107 573 руб., фактически уплачен зачетом), обжалуется в Арбитражном суде г. Москвы по делу № А40-158279/09-4-1220 (переплата увеличилась на 862 568 руб., с учетом зачета ранее возникшей переплаты за 2 квартал 2008 года в счет уплаты авансовых платежей);

- произведен зачет переплаты за 2008 год (с учетом переплаты предыдущих периодов) в сумме 301 319 137 руб. в счет уплаты НДС, переплата на 01.01.2009 г. составило 281 685 270 руб. ;

- за 1 квартал 2009 года начислен налог по декларации 42 714 733 руб., фактически уплачен платежными поручениями 179 542 346 руб., по камеральной проверке вынесено решение от 15.09.2009 г. № 37/13-71 (начислен налог 405 158 руб., фактически уплачен зачетом), обжалуется в Арбитражном суде г. Москвы по делу № А40-158281/09-13-1286 (переплата увеличилась на 136 827 613 руб.);

- за 2 квартал 2009 года (полугодие) начислен налог по декларации 10 335 849 руб., фактически уплачен зачетом переплаты по уточненным декларациям за 2005 – 2007 год 42 714 732 руб., по камеральной проверке вынесено решение от 18.12.2009 г. № 51/13-96 (начислен налог 36 024 руб., фактически уплачен зачетом), в настоящее время решение вступило в силу (переплата увеличилась на 41 681 183 руб. );

- за 3 квартал 2009 года (9 месяцев) начислен налог по декларации 41 676 063 руб., фактически уплачен платежными поручениями, зачетом переплаты по уточненным декларациям за 2005 – 2007 год и зачетом переплаты за 2008 год (3 164 276 руб.) на общую сумму 41 675 837 руб. (решение по камеральной проверке не выносилось), переплата уменьшилась на 3 164 502 руб.;

- произведен возврат переплаты 19.11.2009 г. за полугодие 2008 года в размере 235 230 159 руб. по решению Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2009 г. по делу № А40-89363/08-111-447 (том 20 л.д. 132-145);

- за 4 квартал 2009 года (год) начислен налог по декларации 29 999 315 руб., фактически уплачен платежными поручениями и зачетом переплаты за полугодие 2009 года (13 892 021 руб.) в общей сумме 41 676 063 руб. (переплата уменьшилась на 2 215 273 руб.);

- произведен зачет переплаты за полугодие 2009 года в сумме 13 892 021 руб. по заявлению о возмещении от 28.10.2009 г. письмом от 11.03.2010 г. № 58-11-11/005500 (том 20 л.д. 43).

Итого, по состоянию на 01.01.2010 г. переплата по налогу на прибыль организаций (федеральный бюджет), с учетом всех начислений по камеральным проверкам и фактических оплат (включая зачет текущей переплаты) составила 42 345 434 руб. , на 26.05.2010 г. , с учетом начислений и фактической оплаты по декларации за 1 квартал 2010 года (том 20 л.д. 99-120) переплата составила 59 592 976 руб.

Подробный расчет начислений и уплаты налога в бюджет за 2005 – 2010 год (том 20 л.д. 97-98), расчет начислений и уплат, камеральных проверок и судебных актов за все отчетные периоды 2008 – 2009 годов (том 22 л.д. 138-147), декларации по налогу за 2008 – 2009 год, платежные поручения и письма о зачете (том 15 л.д. 61-150, том 16 – том 19, том 20 л.д. 1-35), решения по камеральным проверкам за 2008 – полугодие 2009 года, судебные акты, платежные поручения и письма на оплату начислений (том 15 л.д. 1-60, том 23 – том 27, том 28 л.д. 1-22) представлены в материалы дела.

По данным Инспекции на 28.10.2009 г. (дата обращения Общества с заявлением о возмещении) согласно представленной справке о состоянии расчетов с бюджетом по налогам, сборам, взносам (том 20 л.д. 83-85) у налогоплательщика имелась переплата по налогу на прибыль организаций (федеральный бюджет) в сумме 191 868 937 руб., задолженность по пеням в сумме 4 972 178 руб., штраф по НДС в сумме 64 325 142 руб., недоимка по налогу на имущество организаций в сумме 19 749 919 руб., пени по ЕСН в сумме 47 846 руб., при этом, по данным Общества переплата в действительности составляла 291 467 614 руб., указанные в справке пени и штрафы в отсутствовали в виду следующего.

Недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 74 488 352 руб. (расхождение с Инспекцией на сумму переплаты) и пени в сумме 4 972 178 руб., недоимка по НДС в размере 43 527 861 руб., недоимка по налогу на имущество организаций в размере 19 750 000 руб. и пени в сумме 11 444 585 руб. в действительности согласно письму Инспекции от 04.03.2010 г. № 58-07-21/004857 о расхождении при сверке расчетов (том 22 л.д. 36-41) являются суммами уплаченных в 1998-1999 году налогов, списанных с расчетных счетов в ООО «Русский акцептный банк», АКБ «Мосбизнесбанк», АКБ «Инкомбанк», но не поступившие в бюджетную систему Российской Федерации, в результате недобросовестных действий налогоплательщика (решение УФНС России по г. Москве от 03.03.2006 г. № 27-08/16524 об отказе в отражении в лицевом счете денежных средств, не перечисленных банками в бюджет – том 21 л.д. 23-56), в настоящее время в Арбитражном суде г. Москвы по делу № А40-13097/10-76-25 рассматривается спор о признании обязанности по уплате указанных выше налогов за 1998 – 1999 год исполненной и списании недоимки и пеней как безнадежной на основании статьи 59 НК РФ.

В соответствии с положениями статей 46, 70 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), с учетом позиции изложенной в пунктах 21 и 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 г. № 25 «О некторых вопрсоах связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве», Постановлении Президиума от 11.03.2008 г. № 13746/08, срок на принудительное взыскание с налогоплательщика недоимки по налогу и начисленных на сумму неуплаченного налога пеней является пресекательным и составляет совокупность сроков установленных статьей 46, 48, 70 НК РФ, отсчет которых начинается с даты уплаты налога установленной налоговым законодательством, далее 3 месяца на направление требования об уплате налога, 10 дней на добровольную уплату налога по требованию, 2 месяца (60 дней) на принятие решения о взыскании налога за счет денежных средств налогоплательщика в банках, 6 месяцев на взыскание налога в судебном порядке.

Пени, учитывая положение статей 46, 75 НК РФ не могут быть начислены и не подлежат принудительному взысканию после истечения пресекательного срока на взыскание недоимки по налогу в принудительном порядке, поскольку с этого момента они не служат способом исполнения обязанности по уплате налога (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.06.2008 г. № 1868/08).

Учитывая изложенные выше положения статей 45, 46, 69, 70, 75, 78 НК РФ налоговый орган при наличии недоимки и пеней, взыскание которой невозможно в виду пропуска установленного налоговым законодательством пресекательного срока с даты возникновения недоимки, не вправе производить самостоятельно на основании пункта 5 статьи 78 НК РФ зачет этой недоимки и начисленных на нее пеней в счет возникшей по итогам деятельности за иные периоды переплаты по этому или иным налогам, данная недоимка и пени не должна участвоваться в расчетах налогоплательщика и не могут являться основанием для отказа в возврате излишне уплаченного налога, право на возврат которого возникло после периода начисления недоимки и пеней или основанием для уменьшения суммы возврата на зачет в счет такой недоимки (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.09.2009 г. № 6544/09).

Поскольку пресекательные сроки на взыскание недоимки и пеней по налогам возникшей в 1998 – 1999 году истекли в 2000 году, то оснований для уменьшения переплаты 2008 – 2009 года на соответствующие суммы недоимки по налога на прибыль организаций, НДС и налогу на имущество организаций, незаконно начисленные на эти суммы пени, у Инспекции не имеется, в связи с чем, спорные суммы недоимок и пеней не должны участвовать в расчетах налогоплательщика с бюджетом и не могут влиять на законность требования о возврате излишне уплаченной суммы налога на прибыль организаций.

Штраф по НДС в размере 64 325 142 руб. начислен по решению Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве от 20.06.2005 г. № 07-42/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (выездная проверка), которое постановлением ФАС Московского округа по делу № А40-38496/05-126-311 (КА-А40/9718-06-П, том 22 л.д. 34-35) было признано недействительным, однако, в нарушении статей 16 и 201 АПК РФ налоговый орган не сторнировал соответствующую запись в лицевом счете налогоплательщика.

Пени по ЕСН в размере 47 846 руб. и штраф в размере 330 руб. согласно письму Инспекции 04.03.2010 г. № 58-07-21/004857 о расхождении при сверке расчетов (том 22 л.д. 36-41) начислены по выездной проверке за 2004 – 2006 год, но не взысканы в порядке и сроки установленные статьями 45, 46, 69, 70 НК РФ, то есть на момент обращения с заявлением о возмещении налога на прибыль организаций установленные статьями 46, 70 НК РФ пресекательные сроки на взыскание пеней и штрафов истекли, поэтому данные суммы не могут участвовать в расчете недоимки или переплаты по налогам и не должны учитываться при решении вопроса о возмещении излишне уплаченного налога.

Согласно справке о состоянии расчетов с бюджетом по налогам, сборам, взносам на 04.02.2010 г. (том 20 л.д. 86-88) у Общества недоимка по налогу на прибыль организаций составила 71 145 263 руб., пени – 5 299 618 руб., штраф по НДС, недоимка по налогу на имущество организаций и пени, пени по ЕСН не изменились, при этом, по данным налогоплательщика на 04.02.2010 г. переплата по налогу составляет 28 453 413 руб., недоимка и пени по иным налогам отсутствуют, что подтверждается следующими обстоятельствами.

Недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 24 256 968 руб. (это без учета недоимки и пеней по «зависшим платежам» в сумме 74 488 352 руб.) была фактически взыскана с Общества решением от 14.04.2006 г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика – организации, признано недействительным решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2007 г. по делу № А40-34019/06-98-226 (том 22 л.д. 23-33), с обязанием Инспекции возвратить излишне взысканные суммы налога (возврат произведен, недоимка после возврата снова отображена в лицевом счете), при этом решением арбитражного суда установлено отсутствие у налогоплательщика недоимки, незаконность ее взыскания по решению от 14.04.2006 г.

Подробный анализ недоимки, пеней и штрафов, отраженных в справках о состоянии расчетов с бюджетом на 27.10.2009 г., на 04.02.2010 г., указан в пояснениях Общества и приложенных к ним расчетах (том 22 л.д. 1-22).

По вопросу о наличии у Инспекции оснований для отказа в возмещении излишне уплаченного налога на прибыль организаций за полугодие 2009 года по заявлению от 28.10.2009 г. судом установлено следующее.

Налоговый орган в письме от 09.11.2009 г. № 58-11-11/27173 (том 1 л.д. 27), которым отказал в возмещении налога, указал на отсутствие оснований для возмещения в связи с установленными камеральной проверкой декларации нарушениями и наличием недоимки по другим налогам, подлежащим уплате в бюджеты субъектов Российской Федерации согласно полученным от территориальных Инспекций по месту учета филиалов Общества данных.

Пунктами 2, 6 - 9 и 14 статьи 78 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ) установлен порядок и сроки возмещения излишне уплаченного налога, пеней, штрафа, согласно которому сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату налогоплательщику налоговым органом по месту его учета (пункт 2) на основании письменного заявления (пункт 6), представленного в течение трех лет со дня уплаты суммы налога (пункт 7), при отсутствии недоимки по этому или иным налогам (пеням, штрафам), соответствующего вида (федеральные, региональные или местные налоги), возврат производится в течение 1 месяца со дня получения заявления налоговым органом. Решение о возврате принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения заявления, на основании которого поручение на возврат направляется в территориальный орган Федерального казначейства для фактического исполнения (пункт 8). Правила о возврате налога применяются также в отношении возврата излишне уплаченных авансовых платежей , пеней и штрафов (пункт 14).

При этом, срок установленный статьей 78 НК РФ на возврат (зачет) излишне уплаченного налога (1 месяц (10 дней) со дня получения заявления) в соответствии с позицией изложенной в пункте 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 г. № 98 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации» начинает исчисляться со дня подачи заявления о возврате (зачете), но не ранее чем с момента завершения камеральной налоговой проверки по соответствующему налоговому (отчетному) периоду либо с момента, когда такая проверка должна была быть завершена по правилам статьи 88 НК РФ.

Согласно статье 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными лицами налогового органа на основании налоговой декларации, документов представленных налогоплательщиком и иных документов о деятельности налогоплательщика в течение трех месяцев со дня представления декларации, после окончания проверки, в случае если налоговым органом установлен факт совершения налогового правонарушения, должностное лицо обязано составить акт проверки в порядке предусмотренном статьей 100 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 100 НК РФ предусмотрено, что акт камеральной налоговой проверки, в случае, если по окончанию такой проверки установлены нарушения налогового законодательства, составляется в течение 10 дней после окончания проверки (истечение 3-х месячного срока), после чего налогоплательщик вправе в течение 15 дней представить возражения на акт проверки, которые должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней, с вынесением одного из перечисленных в пункт 7 статьи 101 НК РФ решения (пункты 1-6 статьи 101 НК РФ).

Налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за полугодие 2009 года представлена в Инспекцию 28.07.2009 г. (том 1 л.д. 27-44), камеральная проверка должна быть завершена 28.10.2009 г. (3 месяца с даты декларации), акт камеральной проверки должен быть вынесен (в случае установления нарушений) не позднее 12.11.2009 г. (10 дней с даты окончания проверки), решение по камеральной проверке должно быть принято не позднее 17.12.2009 г. (10 дней + 15 дней с даты акта), на момент отказа в возмещении налога от 09.11.2009 г. не был составлен акт камеральной проверки (фактически акт составлен 10.11.2009 г. – том 1 л.д. 60-68), не было вынесено решение по проверке (фактически решение вынесено 18.12.2009 г. – том 1 л.д. 81-100), оно не вступило в силу на основании статьи 101.2 НК РФ (подана апелляционной жалоба – том 1 л.д. 102-115), в связи с чем, начисленная по решению от 18.12.2009 г. сумма налога на прибыль организаций в размере 7 742 725 руб. (федеральный бюджет – 774 272 руб., бюджет субъекта Российской Федерации – 6 968 453 руб.) ни на дату отказа в возмещении (09.11.2009 г.), ни по истечение 1 месяца с даты представления заявления (28.11.2009 г.) не являлась недоимкой, не могла влиять на сумму переплаты и тем более, учитывая отсутствие даже акта камеральной проверки, перечисленные выше обстоятельства не могли являться основанием для отказа в возмещении излишне уплаченного налога.

В отношении якобы имеющейся недоимки по иным налогам, уплачиваемым в бюджеты Российской Федерации по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений Общества судом установлено, что по данным налогоплательщика, соответствующим справкам о состоянии расчетов с бюджетом и актам сверки расчетов, полученных из территориальных Инспекцией и Управлений по субъектам Российской Федерации (том 1 л.д. 101-136, том 2 – том 14, том 15 л.д. 1-60), по которым налоговый орган указал на наличие задолженности (недоимки, пеней и штрафов) недоимка, пени и штрафы по перечисленным в письме об отказе в возмещении субъектам Российской Федерации отсутствуют (за исключением Кировской, Ленинградской, Омской, Самарской областей, Удмурской Республики и Республики Татарстан, г. Сургут ХМАО, г. Мурманск, г. Санкт-Петербург и Красноярском крае), подробный расчет по каждому субъекту Российской Федерации с указанием подтверждающих документов и объяснений представлен в пояснении (том 20 л.д. 59-68) и кратко отражен в таблице (том 20 л.д. 78-79).

Общая сумма действительно имеющейся на 28.10.2009 г. недоимки по субъектам Российской Федерации составляла 268 391 руб., пени – 415 804 руб., при этом, большая часть указанной недоимки образовалась до 2006 года либо не была сторнирована территориальной Инспекцией несмотря на признание арбитражным судом незаконности ее начисления (Ленинградская область, недоимка – 228 966 руб. начислена по решению № 5 от 09.06.2006 г., признанному недействительным решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2007 г. по делу № А40-41980/06-99-179, том 20 л.д. 69-73), то есть, либо не существующая недоимка и пени, либо недоимка, срок взыскания которой истек в 2007 году (данная недоимка не может учитываться при расчетах с бюджетом и влиять на возмещение налогов).

Представленную Инспекцией информацию о задолженности на 05.11.2009 г. (том 21 л.д. 57-144), с приложением справок о состоянии расчетов с бюджетом суд не принимает в качестве основания для отказа в возмещении излишне уплаченного налога на прибыль организаций по заявлению от 28.10.2009 г., поскольку недоимка и пени указаны по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование или НДФЛ (г. Сургут ХМАО, Новгородская область, г. Самара), другая часть пеней и недоимки либо ошибочно начислена и сторнирована, либо незаконно не сторнирована после признания недействительным решения по выездной проверке (Московская область, Иркутская область, Архангельская область, Республика Северная Осетия, Удмуртская Республика, Красноярский край, Ленинградская область), пени по Липецкой области и г. Мурманску (15 коп. и 304 руб.) начислены на недоимку, образовавшуюся до 01.01.2005 г., то есть незаконно и не подлежат взысканию, некая сумма недоимки по г. Санкт-Петербургу согласно письму (том 21 л.д. 62-64) является «принятием сальдо из других территориальных налоговых инспекций», образовавшееся до 01.01.2005 г., то есть в любом случае не подлежит взысканию.

Суд также учитывает, что в связи с изменением в статью 78 НК РФ Федеральным законом от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ с 01.01.2008 г. возврат осуществляется не из соответствующих бюджетов, а соответствующего вида налога (федерального, регионального, местного), в связи с чем, при наличии на дату отказа (09.11.2009 г.) переплаты даже по данным Инспекции в размере 191 млн. руб. и требований о возмещении всего на сумму 32 358 883 руб., налоговый орган на основании пункта 5 статьи 78 НК РФ вправе был самостоятельно зачесть спорные суммы недоимки и пеней, которые, даже в случае признания их всех правомерными, составляет менее 0,5 процентов от суммы имеющейся переплаты (684 195 руб.).

Таким образом, судом установлено, что у Общества на дату подачи заявления о возмещении от 28.10.2009 г. имелась переплаты по налогу на прибыль организаций, превышающая сумму отраженную в заявлении (32 358 883 руб.), недоимка по этому или иным налогам фактически отсутствовала, в связи с чем, отказ в возмещении этой переплаты отраженный в письме от 09.11.2009 г. № 58-11-11/27173 является незаконным, противоречащим статье 78 НК РФ, на дату вынесения натоящего решения (28.05.2010 г.) налоговый орган произвел зачет части отраженной в заявлении переплаты в сумме 13 892 021 руб., возврат оставшейся части переплаты в размере 18 466 862 руб. не произведен до настоящего времени, следовательно, учитывая установление судом факта отсутствия недоимки и наличия переплаты в большем размере, чем требуется к возврату, заявленное Обществом требование о возврате излишне уплаченного налога на прибыль организаций за полугодие 2009 года в сумме 18 466 862 руб. подлежит удовлетворению.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд платежным поручением № 447 от 09.12.2009 г. государственная пошлина в размере 102 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 АПК РФ, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ, данные отношения не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 г. № 139).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РоссийскойФедерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 об отказе в возмещении ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» излишне уплаченного налога на прибыль организаций в сумме 18 466 862 руб. путем возврата и в сумме 13 892 021 руб. путем зачета, оформленное письмом от 09.11.2009 г. № 58-11-11/27173, как несоответствующее статье 78 НК РФ.

Обязать Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 возвратить Открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» сумму излишне уплаченного налога на прибыль организаций за полугодие 2009 год в размере 18 466 862 (восемнадцать миллионов четыреста шестьдесят шесть тысяч восемьсот шестьдесят два) рубля.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в пользу Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» уплаченную государственную пошлину в размере 102 000 (сто две тысячи) рублей.

Решение подлежит исполнению после вступления в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ М.В. Ларин