Гражданский кодекс часть 1

Судьи	ФИО1
протокол вела секретарь судебного заседания Литвинова А.И.
с участием		от заявителя – ФИО2, дов. № ДОВ/ОК-17-000029 от
20.04.2017г., Подвальной О.С., дов. № ДОВ/0301-17-000120 от 13.06.2017г., ФИО3, дов. № ДОВ/0301-17-000005, от ответчика – ФИО4, дов. от 08.12.2017г. №
№ 56-05-08/189 от 08.12.2017г.
рассмотрел дело по заявлению			Акционерного Общества "Олкон" (184530, <...>)
			к	МИФНС России по КН № 5 (ОГРН <*>; ИНН <*>; 129233, <...>)
			о	признании недействительным решения
от 19.07.2017г. № 56-15-15/02/03/1307

УСТАНОВИЛ:

АО «Олкон» обратилось с заявлением в арбитражный суд к МИФНС России по КН № 5 о признании недействительным решения от 19.07.2017г. № 56-15-15/02/03/1307.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в решении и отзыве.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией, на основании представленных Обществом уточненных налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) за период январь-декабрь 2013 проведена повторная выездная налоговая проверка. По результатам проведенной проверки Инспекцией вынесено Решение от 19.07.2017 № 56-15-15/02/03/1307, в соответствии с которым налогоплательщику начислен НДПИ в размере 10 736 840 руб., также начислены пени и штраф в сумме 1 994 308 руб. и 2 147 370 руб. соответственно.

Основанием для начисления указанных сумм налога послужил вывод проверяющего о том, что Общество в нарушение п.З. ст. 338, п.2, 3, 7 ст. 339, п.1, п.2 ст. 342, п.1, п.2 ст. 343 НК РФ неправомерно занизило налоговую базу по НДПИ, что привело к неполной уплате налога за январь-ноябрь 2013, года в общем размере 10 736 840 руб.

А именно, в основу обжалуемого Решения лег вывод налогового органа о том, что Обществом не представлены документы, подтверждающие правомерность применения ставки 0% в отношении нормативных потерь, являющиеся основанием для расчета НДПИ.

Заявитель, не согласившись с Решением Инспекции, обратился в ФНС России с апелляционной жалобой.

Решением ФНС РФ от 25.10.2017 № СА-4-9/21623@ Решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба Заявителя без удовлетворения.

Заявитель, не согласившись с выводами налогового органа, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения Инспекции от 19.07.2017 № 56-15-15/02/03/1307.

Суд считает изложенные в обжалуемом решении доводы налогового органа законными и обоснованными, по следующим основаниям.

Общество на стр.3-4 Заявления указывает: «...определенные по итогам года потери были распределены пропорционально объемам погашенных запасов за месяц в разрезе карьеров и подземного рудника... Такое распределение потерь было единственным способом устранить диспропорции ежемесячных определений потерь...».

Вместе с тем, согласно п. 1 ст.339 Налогового Кодекса РФ (далее - НК РФ) количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно.

В соответствии с п. 3 ст.339 НК РФ, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого (за исключением нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной) признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Пп.1 п.1 ст.342 НК РФ закрепляет, что налогообложение производится по налоговой ставке 0% при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. Нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 341 НК РФ налоговым периодом по НДПИ признается календарный месяц.

Согласно п. 2 ст. 343 НК РФ сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода по каждому добытому полезному ископаемому, если ст. 343 НК РФ не установлен иной порядок исчисления налога.

Следовательно, в целях ежемесячного применения ставки 0% налогоплательщик должен вести ежемесячные измерения потерь. Возможность применения ставки 0% в части нормативных потерь поставлена законодателем в прямую зависимость от осуществления соответствующих замеров. Также на основании вышеизложенного метод пропорционального распределения потерь по отношению к ежемесячному объему погашенных запасов противоречит гл.26 НК РФ и сложившейся судебной арбитражной практике.

Вместе с тем, налоговым органом установлено:

• отсутствие ежемесячного учета потерь;

• распределения фактических совокупных потерь (в пределах норм и сверхнормативные) и фактическое засорение, полученные в ходе отработки месторождений в 2013 году, пропорционально объемам ежемесячной добычи.

Данные обстоятельства послужили основанием отказа в применении ставки 0%, предусмотренной пп.1 п.1 ст.342 НК РФ.

На стр. 4 Заявления АО «Олкон» утверждает, что к выводу об отсутствии у Общества ежемесячных измерений Инспекция пришла логическим путем, в отсутствии прямых доказательств.

Из материалов дела усматривается, что Арбитражным судом г.Москвы рассмотрено дело № А40-133431/2016 (заявитель - АО «Олкон»). Решением суда первой инстанции от 31.10.2016 (оставлено без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.05.2017, Определением Верховного Суда РФ (далее - ВС РФ) от 22.09.2017) в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Предметом спора являлся вопрос правильности исчисления налогоплательщиком НДПИ в периоды 2012-2013 годы.

Согласно п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рамках рассмотрения указанного дела, Верховный Суд РФ в Определении от 22.09.2017 об отказе в передаче кассационной жалобы налогоплательщика для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ сформировал следующий вывод: «...представленный обществом перерасчет налоговых обязательств за каждый налоговый период путем пропорционального ежемесячного распределения годовых фактических потерь, был предметом исследования судами и отклонен как не подтвержденный документально...».

Кроме того, Общество, в своих процессуальных документах (на стр.3 Заявления и стр.5 апелляционной жалобы) по вышеуказанному делу также утверждает, что учет фактических потерь велся им по итогам года: «...Обществом определение фактических потерь по итогам завершения годовой отработки выемочной единицы было осуществлено в декабре 2012 года и в декабре 2013 года соответственно, в том числе на основании положений Инструкции по учету состояния, движения запасов, планированию и нормированию потерь, засорения руды на карьерах ОАО «Олкон», согласованной 03.02.2000 г. Мурманским Управлением Госгортехнадзора, предусматривающих определение и списание потерь с баланса один раз в год...».

Также вывод налогового органа о том, что Обществом определение количества фактических потерь было произведено только в декабре 2013 года, следует из пояснений самого налогоплательщика, предоставленного в рамках писем (ответов на требования).

Так, в письме АО «Олкон» от 24.01.2017г. № 0551-04/3 (абз.6) указывает, что: «...после проведения замеров в годовых контурах за 2013 год (замер проводится в конце декабря) с целью осуществления контроля над полнотой и качеством отработки запасов ...были получены фактические показатели потерь в пределах норм и сверхнормативных потерь...».

Аналогичные пояснения содержаться в письмах налогоплательщика от 24.03.2016г. № 2824-04/3, от 07.09.2015г. № 6098-04/3 от 09.04.2015г. № 2271-04/3.

Кроме того, Обществом в рамках повторной выездной налоговой проверки не представлены подтверждающие и соответствующие требованиям первичные учетные документы, подтверждающие факт ежемесячного измерения и учета потерь за период январь-ноябрь 2013 года.

Таким образом, в рамках дела № А40-133431/2016 установлено, что учет потерь Общество ежемесячно не вело. Выводы, изложенные в настоящем исковом заявлении, направлены на пересмотр обстоятельств и выводов, отраженных в судебных актах по вышеуказанному делу.

На стр. 5-6 Заявления налогоплательщик утверждает, что факт ежемесячного измерения потерь подтверждается: планом расположения скважин, журналом заявок для маркшейдерской службы, ежемесячными справками маркшейдера по движению руды, таблицами погашенных запасов. Также по тексту Заявления Общество ссылается на уточненные справки о погашенных запасах.

Налоговый орган, рассмотрев представленные Заявителем документы, пришел к выводу, что они не являются первичными документами, подтверждающими ежемесячное измерение и учет потерь за период январь-ноябрь 2013 года на основании следующего.

В соответствии с п.4 ст.9 Федерального закона от 6 декабря 2011г. № 402- ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - ФЗ № 402-ФЗ) формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета (п. 4 Приказа Минфина России от 06.10.2008 № 106н «Об утверждении положений по бухгалтерскому учету»).

Согласно Приказу Минфина России от 06.10.2008 № 106н «Об утверждении положений по бухгалтерскому учет» изменения учетной политики должно быть обоснованным, а способы ведения бухгалтерского учета, избранные организацией при формировании учетной политики, применяются с первого января года, следующего за годом утверждения соответствующего организационно-распорядительного документа.

В соответствии с п.8. Приказ Минфина РФ от 29.07.1998 № 34н «Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации» принятая организацией учетная политика утверждается приказом или иным письменным распоряжением руководителя организации.

При этом утверждаются, в том числе формы первичных учетных документов, применяемые для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности.

Согласно п. 4.7 «Учетной политики для целей налогообложения на 2013 год» (далее - Учетная политика) (утверждена Приказом от 27.12.20152 № ОРД/ОК/12-0001800) Общества количество добытого полезного ископаемого (далее - ДПИ) определяется прямым методом на основании данных геолого-маркшейдерского учета с учетом фактических потерь при добыче.

Учет потерь при добыче полезного ископаемого регламентируется Инструкцией по учету состояния, движения запасов, планированию и нормированию потерь и засорению руды на карьерах (согласовано Управлением Гостехнадзора РФ от 03.02.2000г.) (далее - Инструкция).

В соответствии с абз. 3 стр.3 Инструкции она является обязательной для всех служб комбината при решении вопросов нормирования потерь и засорения руды и учета состояния и движения запасов руды на карьерах АО «Олкон».

В п.5 «Определение и учет показателей использования недр» Инструкции закреплено, что основой первичного учета является оперативный подсчет запасов по находящимся в отработке выемочным единицам с использованием данных геолого-маркшейдерского учета добычи, потерь и засорения.

Соответственно, именно документы маркшейдерского и весового (оперативного) учета подтверждают количество добытого полезного ископаемого, засорения и фактических потерь.

Представленные Обществом, уточненные справки о погашенных запасах с января по декабрь 2013 года, не являются первичными учетными документами, так как не закреплены учетной политикой как форма первичного документа, составлены в нарушение требований ФЗ № 402-ФЗ, а также локальных нормативно-правовых актов Общества.

В соответствии с абз. 5, 6 на стр.3 Инструкции определение и учет показателей использования недр при добыче, а также контроль за соблюдением их соответствия нормативным и плановым величинам осуществляют маркшейдерская и геологическая службы комбината. При этом ответственным лицом за организацию своевременного и достоверного определения, учета и нормирования показателей использования недр при добыче является технический директор АО «Олкон», а именно ФИО5, занимающий указанную должность с июня 2004 года.

Вместе с тем, представленные Обществом, справки о погашенных запасах подписаны главным геологом ФИО6, то есть не уполномоченным на то лицом.

Также в указанных справках отражены не все показатели, не соблюдена установленная Обществом форма отчетности, что также подтверждается Инструкцией и Методикой расчета фактических потерь и засорения руды по выемочной единице

Кроме того, Справки составлены по состоянию на 10 февраля 2016 года, тогда как потери Обществом заявлены за период январь-ноябрь 2013 года, таким образом. Справки погашенных запасов не соответствует требованиям, установленным законодательством в сфере бухгалтерского учета в части надлежащего и своевременного оформления фактов финансово-хозяйственной деятельности организации, а именно, либо при совершении факта хозяйственной жизни, либо непосредственно после его окончания с отражением обязательных реквизитов первичного учетного документа (п.п. 1-4 ст. 9 Ф3 № 402-Ф3).

В обоснование данных, отраженных в УНД Обществом представлены Таблицы погашенных запасов.

Вместе с тем, представленные Таблицы не могут рассматриваться как документы, служащие основанием для подтверждения сведений о потерях, отраженных в УНД, так как данные, отраженные в них не подтверждены документально, они отсутствуют в перечне форм первичных учетных документов, кроме того оформлены в электронном виде в нарушение требований пунктов 1, 3 и 5 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Тот факт, что Справки о погашенных запасах и Таблицы погашенных запасов не являются первичными документами, также подтверждается нижеследующим.

Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Между тем, как сказано в письме Госналогслужбы РФ от 29.08.1994г. № НП-6-02/318, погашенные запасы это сумма объемов добытого из недр и потерянного при добыче полезного ископаемого. С учетом положений главы 26 НК РФ в указанном случае имеются в виду потери при добыче фактические, т.е. потери полезного ископаемого, определенные маркшейдерской и геологической службами горного предприятия прямым методом по месту образования этих потерь.

Местами потерь считаются выемочные единицы, т.е. участки месторождений полезного ископаемого с относительно однородно горно-геологическими условиями, отработка которого осуществляется одной системой разработки и технологической схемой выемки (блок, уступ, горизонт), в пределах которого с достаточной достоверностью подсчитаны балансовые запасы полезного ископаемого и возможен первичный учет полноты извлечения из недр полезного ископаемого.

Также стоит отметить, что нормативы потерь, согласно представленным налогоплательщиком протоколам ЦКР Роснедра установлены по каждой выемочной единице (согласно протоколу ЦКР Роснедра № 219/09-стт от 15.12.2009г. (согласовано 10.03.2010) нормативы потерь по Комсомольскому карьеру установлены по выемочным единицам).

Согласно имеющимся пояснениям Общества, а также представленным таблицам погашенных запасов и справок о погашенных запасах, налогоплательщик не объяснил отсутствие сведений о количестве добытого полезного ископаемого по каждой выемочной единице, как предписано Методикой расчета фактических потерь и засорения руды по выемочной единице в соответствии с Инструкцией по учету состояния, движения запасов, планированию и нормированию потерь и засорения руды на карьерах от 1999 года.

Указанное обстоятельство свидетельствует о несоблюдении налогоплательщиком внутренних требований к оперативному учету добычи, потерь и засорения.

В приложении к Заявлению Обществом также представлены:

- план расположения скважин. Представленный Налогоплательщиком в приложении к Заявлению План расположения скважин является неотносимым доказательством, так как носит плановый характер и не содержит данных о количестве фактических потерь по итогам месяца, полученных в результате измерений.

- журнал заявок для маркшейдерской службы. Журналы заявок для маркшейдерской службы являются неотносимым доказательством в силу следующего. В представленных Заявителем журналах фиксируются съемки пространства в целях определения количества погашенных запасов. Вместе с тем, в данных журналах не фиксируются результаты замеров фактических объемов потерь.

- справки маркшейдера по движению руды. Справки маркшейдера по движению руды является неотносимым доказательством в виду того, что содержат в себе данные по количеству руды, без фиксации фактических потерь.

Кроме того, представленные Заявителем план расположения скважин, журнал заявок для маркшейдерской службы, ежемесячные справки маркшейдера по движению руды, в силу приведенных выше положений не являются первичными документами, на основании которых осуществляется расчет НДПИ, в виду их не соответствия требованиям п.2 ст.9 ФЗ № 402-ФЗ, а также в силу того, что данные документы не закреплены налогоплательщиком в учетной политике как форма первичного документа.

В дополнение налоговый орган обращает внимание суда, на то, что указанные выше документы, представляют собой не заверенные должным образом распечатки. Оригиналы указанных документов Заявителем не представлены. Соответственно, отсутствует возможность установить их правовой статус.

Вывод о том, что действительные налоговые обязательства по НДПИ определяются на основании первичных учетных документов сформулирован в Решении Арбитражного суда г.Москвы по делу № А40-133431/16: «...таким образом, на момент проведения выездной налоговой проверки за период 2012-2013гг. у Инспекции отсутствовали необходимые первичные документы для проверки правильности расчета, представленного налогоплательщиком. Справки, представленные в инспекцию 24.03.2016, не соответствуют установленной форме, а также подписаны неуполномоченным лицом, соответственно расчет, составленный на их основании, правомерно не был принят инспекцией...».

Таким образом, ввиду того, что Обществом не представлены подтверждающие и соответствующие требованиям первичные учетные документы, являющиеся основанием для включения фактических потерь в каждый налоговый период 2013 года, Общество неправомерно применило к ним налоговую ставку 0%.

На стр.7 Заявления налогоплательщик указывает, что: «...сделать корректировку возможно одним единственным способом: распределить сумму годовых потерь пропорционально месячным погашенным запасам. Таким образом, в уточненных налоговых декларациях были отражены откорректированные данные ежемесячных измерений...».

В соответствии с п.4.8. Учетной политики АО «Олкон» для целей налогообложения на 2013г. «определение количества ДПИ производится с учетом фактических эксплуатационных потерь полезного ископаемого. При этом включение фактических эксплуатационных потерь полезного ископаемого в количество добытого полезного ископаемого производится в тех налоговых периодах, в которых фактически производились измерение этих потерь по данным геолого-маркшейдерского учета Общества.

В случае измерения фактических эксплуатационных потерь при добыче полезных ископаемых производится один раз в год по его окончании, то все потери, понесенные при добыче полезного ископаемого в истекшем календарном году, в полном объеме включаются в количество добытого полезного ископаемого последнего налогового периода данного календарного года».

Вместе с тем, согласно разделу 5 Инструкции «Определение и учет показателей использования недр» учет состояния и движения запасов включает: первичный, сводный учет и отражение состояния и движения запасов в формах государственного федерального статистического наблюдения.

Основой первичного учета является оперативный подсчет запасов по находящимся в отработке выемочным единицам с использованием данных геолого-маркшейдерского учета добычи, потерь и засорения.

Таким образом, следует вывод о возможности ведения АО «Олкон» оперативного учета потерь.

Соответственно, корректировка данных о ежемесячных потерях в целях исчисления НДПИ возможна путем подачи уточненной налоговой декларации при наличии факта документального подтверждения определения и учета фактических ежемесячных потерь.

Кроме того, корректировка ежемесячных измерений методом пропорционального перераспределения потерь по отношению к ежемесячному объему добытого полезного ископаемого противоречит ст.ст. 339, 342 НК РФ и сложившейся судебной арбитражной практике.

Согласно п.1 ст. 338 НК РФ налоговая база по НДПИ определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

В п.2 ст. 338 НК РФ указано, что налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключением угля, нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со ст. 340 НК РФ.

В соответствии со ст. 340 НК РФ оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

1)исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий;

2)исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Статьей 339 НК РФ регламентирован порядок определения количества добытого полезного ископаемого.

Согласно п. 1 ст. 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

Согласно п.4.7. Учетной политики для целей налогообложения АО «Олкон» на 2013г., количество добытого полезного ископаемого определяется Обществом прямым методом на основании данных геолого-маркшейдерского учета с учетом фактических потерь при добыче.

В соответствии с п. 3 ст. 339 НК РФ, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Пп. 1 п. 1 ст.342 НК РФ закрепляет, что налогообложение производится по налоговой ставке 0% при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. Нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 343 НК РФ сумма налога по добытым полезным ископаемым, если иное не предусмотрено настоящей статьей, исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии с п.2 ст.343 НК РФ сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода по каждому добытому полезному ископаемому, если настоящей статьей не установлен иной порядок исчисления налога.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 341 НК РФ налоговым периодом по НДПИ признается календарный месяц.

Согласно п. 2 ст.343 НК РФ сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода по каждому добытому полезному ископаемому, если ст. 343 НК РФ не установлен иной порядок исчисления налога.

Таким образом, положениями ст.ст. 339, 342 НК РФ не предусмотрена возможность учета фактических потерь в целях применения ставки 0%, путем пропорционального распределения годового объема потерь ежемесячным объемам добычи полезного ископаемого.

Данная позиция согласуется со сложившейся судебной арбитражной практикой.

Так Арбитражным судом г.Москвы вынесено Решение от 22.12.2017 (оставлено без изменения Постановлением 9ААС от 01.03.2018) по делу №А40-123049/17 по заявлению АО «Карельский окатыш».

АО «Карельский окатыш» и АО «Олкон» являются сестринскими компаниями. Данные компании имеют идентичную по содержанию учетную политику по налоговому учету, используют схожие Инструкции по добычной деятельности.

В Решении Арбитражного суда г.Москвы от 22.12.2017 суд пришел к выводу, что: «...налогоплательщик неверно определил размер фактических потерь в уточненных декларациях за январь-ноябрь 2013 года расчетным путем исходя из размера потерь по отчетности 5-гр пропорциональному объему ежемесячно добытого полезного ископаемого, указанный метод определения фактических потерь противоречит ст. 339 НК РФ, в связи с чем, данные о нормативных и сверхнормативных потерях в уточненных декларациях являются недостоверными, следовательно, Инспекция правомерно исключила из расчета налоговой базы облагаемые налогоплательщиком по ставке 0% нормативные потери за указанные периоды...».

В Решении Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.2016 по делу № А40-133431/16-20-1144 указано: «Налоговым периодом по НДПИ признаётся календарный месяц, налоговая база также должна быть рассчитана за каждый месяц. Потери, отраженные Обществом в декабре 2012г. и в декабре 2013г. и превышающие установленные нормативы, рассматриваются как сверхнормативные и подлежат налогообложению по общеустановленной ставке».

«Кроме того, позиция Общества в части пропорционального перераспределения объема фактических потерь полезного ископаемого не соответствует нормам налогового законодательства; первичные документы, на основании которых осуществлено пропорциональное перераспределение не соответствуют установленной форме».

Также позиция о необходимости ежемесячного учета потерь в целях исчисления НДПИ содержится в Определении Верховного Суда от 05.12.2014 № 305-КГ14-4545 по делу № А40-139919/13, а именно: «...Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы инспекции о том, что поскольку в соответствии со статьей 341 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по налогу на добычу полезного ископаемого является календарный месяц, налоговая база по данному налогу должна определяться обществом ежемесячно, в том числе с учетом фактических потерь полезных ископаемых, если они были определены организацией в установленный период; применение ставки 0 процентов ко всему объему фактических потерь подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

Выводы суда кассационной инстанции не противоречат правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 № 8090/13, в соответствии с которой признаны необоснованными выводы судов о возможности определения фактических потерь полезного ископаемого только по завершении запроектированного технологического процесса, поскольку такой способ определения потерь допускает возможность неуплаты налога с фактических потерь по итогам налогового периода, который определен в статье 341 Налогового кодекса Российской Федерации как календарный месяц...»

Кроме того, Верховный Суд Российской Федерации определением от 14.10.2016 № 305-КГ16-13218 по делу А40-83172/2015 отказал АО «Кольская горнометаллургическая компания» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам, тем самым подтвердив вышеуказанную позицию.

Налогоплательщик, на стр. 9 Заявления ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 № 7838/11.

Ссылка Заявителя на судебную арбитражную практику (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011) не применима к настоящему спору, так как судебные акты вынесены по иным, отличным от настоящего дела фактическим обстоятельствам.

Так, в деле № А40-20122/09 рассматривался вопрос о правомерности применения ставки 0% в части норматива потерь при косвенном методе определения количества полезного ископаемого в рамках добычи соли.

В настоящем деле предметом спора является вопрос правомерности корректировки количества потерь пропорциональным методом в отсутствии ежемесячного фактического учета при добыче железной руды. Как указано выше, в рамках дела № А40-133431/16 Определением ВС РФ от 22.09.2017 указанный метод признан неправомерным.

На стр. 12 Заявления Общество приводит довод о том, что налоговый орган должен был не лишать налогоплательщика права на ставку 0 в периодах с января по ноябрь 2013, а определить в какой мере налогоплательщик может применить ставку 0 в каждом из указанных периодов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки у налогового органа отсутствовали какие-либо документы, на основании которых можно было бы составить корректный расчет с распределением потерь по месяцам.

В соответствии с п. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Справки о погашенных запасах за январь-декабрь 2013 как указано выше не являются первичными документами, кроме того они отражают не все показатели, предусмотренные Инструкцией, и подписаны неуполномоченным лицом (в соответствии с требованиями данной Инструкции ответственным лицом является технический директор АО «Олкон»).

Также данные справки подготовлены в нарушение НК РФ, так как объемы потерь в справках 2016 года определены косвенным методом по результатам фактической отработки за 2013 год (письмо Общества от 16.06.2017 № 6801-04/3).

Таким образом, в рамках повторной выездной налоговой проверки за период январь-декабрь 2013, проведенной на основании уточненных налоговых деклараций, у Инспекции отсутствуют необходимые первичные документы для перерасчета налоговых обязательств Общества.

В ходе судебного разбирательства в Арбитражном суде г. Москвы, 23.04.2018 Обществом, в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее по тексту - АПК РФ) заявлено ходатайство о назначении экспертизы от 23.04.2018 № б/н (далее по тексту - Ходатайство).

В рамках заявленного Ходатайства Общество предлагает провести анализ следующих документов: плана расположения скважин, журнала заявок для маркшейдерской службы, ежемесячные справки маркшейдера по движению руды.

По результатам проведенного анализа указанных документов, по мнению Заявителя, эксперт должен ответить на вопрос: «...следует ли из представленных Обществом документов, что АО «Олкон» проводило измерения фактических потерь на ежемесячной основе?».

Вместе с тем, одним из основных доводов Инспекции является вывод об отсутствии у Общества документального подтверждения ежемесячного учета потерь.

Как было указано ранее, согласно положениям Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее по тексту - ФЗ № 402-ФЗ) (пункт 1 статьи 9 ФЗ № 402-ФЗ), а также сложившейся судебно-арбитражной практике по данному вопросу действительные налоговые обязательства по НДПИ (в том числе определение объема фактических потерь) определяются на основании первичных учетных документов.

Так, Арбитражным судом г.Москвы ранее рассмотрено дело № А40-133431/2016 (заявитель - АО «Олкон»). Предметом спора являлся вопрос правильности исчисления налогоплательщиком НДПИ в периоды 2012-2013 годы.

Решением суда первой инстанции от 31.10.2016 (оставлено без изменения Постановлением 9ААС от 07.02.2017, Постановлением АС МО от 23.05.2017, Определением ВС РФ от 22.09.2017) в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Принимая Решение об отказе в удовлетворении заявленных требований Арбитражный суд г. Москвы, в том числе, указал на следующее: «...таким образом, на момент проведения выездной налоговой проверки за период 2012-2013гг. у Инспекции отсутствовали необходимые первичные документы для проверки правильности расчета, представленного налогоплательщиком. Справки, представленные в инспекцию 24.03.2016, не соответствуют установленной форме, а также подписаны неуполномоченным лицом, соответственно расчет, составленный на их основании, правомерно не был принят инспекцией...».

Представленные АО «Олкон» для проведения экспертизы: план расположения скважин, журнал заявок для маркшейдерской службы, ежемесячные справки маркшейдера по движению руды не являются первичными учетными документами в виду не соответствия их критериям, установленным пунктом 2 статьи 9 ФЗ № 402-ФЗ, формы указанных документов не закреплены налогоплательщиком в приложении к учетной политике как первичные.

Предметом спора по настоящему делу является вопрос правомерности применения ставки 0% в части нормативных потерь относительно к объему фактических потерь, учет которых в свою очередь должен осуществляться ежемесячно (в соответствии с гл. 26 НК РФ, а также сложившейся судебной арбитражной практикой) и фиксироваться в первичных документах.

Таким образом, для применения ставки 0% в части нормативных потерь необходимы первичные документы, в которых будут отражены данные фактических потерь по результатам ежемесячных измерений.

Вместе с тем, как отмечалось в отзыве налогового органа (стр. 6-7) представленные на экспертизу налогоплательщиком документы не содержат в себе данных о фактических потерях.

Представляя новые документы (в том числе: план расположения скважин, журнал заявок для маркшейдерской службы, ежемесячные справки маркшейдера по движению руды), налогоплательщик пытается пересмотреть доказательную базу, которая легла в основу выводов, изложенных в Решении налогового органа от 24.12.2015 № 56-15-15/02/08/1134, а также в судебных актах по делу № А40-133431/2016.

В отношении налогоплательщика проведена выездная налоговая проверка, в том числе в части правильности исчисления НДПИ (2012-2013), по результатам которой было признано необоснованным применение ставки 0% к части фактических потерь в виду отсутствия документального подтверждения ежемесячного измерения и учета потерь.

По результатам обжалования указанного выше Решения суды также поддержали позицию Инспекции, указав следующее: «...представленный обществом перерасчет налоговых обязательств за каждый налоговый период путем пропорционального ежемесячного распределения годовых фактических потерь, был предметом исследования судами и отклонен как не подтвержденный документально...» (Определение ВС РФ от 22.09.2017 об отказе в передаче кассационной жалобы налогоплательщика для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ по делу № А40-133431/2016).

Кроме того, в своих процессуальных документах по указанному делу Заявитель не раз утверждал, о том, что определение фактических потерь производиться по итогам годовой отработки выемочной единицы, соответственно в декабре 2012 года и в декабре 2013 года.

Таким образом, вопрос пропорционального распределения годовых потерь в отсутствии документального подтверждения ежемесячного измерения и учета потерь, в целях применения ставки 0% по НДПИ за период 2013 год рассмотрен, в том числе на уровне Верховного Суда РФ, и признан неправомерным.

Налогоплательщик, не согласившись с вступившими в силу судебными актами по данному делу, представил в адрес налогового органа уточненные налоговые декларации по НДПИ за период январь-ноябрь 2013года. В указанных декларациях Заявитель также применил порядок пропорционального перераспределения годовых потерь относительно ежемесячной добычи, при этом, не представив первичные документы, подтверждающие факт ежемесячного измерения и учета фактических потерь.

Таким образом, путем представления дополнительных документов в ходе судебного разбирательства по настоящему спору (при этом, не меняя порядок определения потерь и не представляя первичные документы) налогоплательщик пытается пересмотреть обстоятельства, установленные в рамках дела № А40-133431/2016, что является нарушением пункта 2 статьи 69 АПК РФ.

Кроме того, налоговый орган обращает внимание суда, что представленные в материалы дела план расположения скважин, а также журнал заявок для маркшейдерской службы Общество в рамках проведения повторной выездной налоговой проверки не представило. Данные документы представлены АО «Олкон» в материалы дела путем приложения их к заявлению.

Таким образом, налоговый орган принимал оспариваемое Решение без учета указанных выше документов.

Согласно пункту 2 статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Предоставление судам полномочий по оценке доказательств вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия (Определение КС РФ от 25.05.2017г. № 1116-О, Определение КС РФ от 20.02.2014 года № 262-О, от 23.10.2014 года № 2460-О).

Вместе с тем, проведение экспертизы, заявленной налогоплательщиком, фактически сведется к тому, что эксперт, подменяя суд, должен будет дать оценку представленным Обществом документам, что является нарушением пункта 2 статьи 71 АПК РФ.

АО «Олкон», заявляя Ходатайство о проведении экспертизы, в качестве экспертного учреждения предлагает ФГБУ «Карельский научный центр Российской академии наук» (ИНН<***>, ОГРН:<***>, 185910, <...>).

В рамках подготовки настоящих возражений налоговым органом проанализированы взаимоотношения ФГБУ «Карельский научный центр Российской академии наук» (далее по тексту - Карельский научный центр РАН, КарНЦ РАН) и АО «Олкон» и установлено следующее.

Запрет на привлечение в качестве экспертов заинтересованных в исходе дела лиц содержится в положениях Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ), согласно статье 7 которого, при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

Согласно статье 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ на судебно-экспертную деятельность, проводимую лицами, не являющимися государственными судебными экспертами, распространяется действие, в том числе, статей 6-8 указанного закона.

Необходимо отметить, что соблюдение норм Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» при назначении судебной экспертизы в рамках арбитражного процесса подтверждается Постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Согласно части 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 АПК РФ.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 21 АПК РФ одним из оснований для отвода является личная, либо прямая, либо косвенная заинтересованность в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности.

В отношении ФГБУ «Карельский научный центр Российской академии наук» имеются сведения, позволяющие сделать вывод о том, что указанное общество заинтересовано в исходе настоящего дела.

АО «Олкон» с 2008 входит в группу компаний Северсталь (доля владения акциями ПАО «Северсталь» 100%), куда также входит АО «Карельский окатыш» (доля владения акциями ПАО «Северсталь» 100%).

На официальном сайте ФГБУ «Карельский научный центр Российской академии наук» (www.krc.karelia.ru) во вкладке «Публикации» размещена статья, темой которой является «Использование Salixschwerinii Е. Wolf для фиторемедиации техногенно-загрязненных территорий ОАО «Карельский окатыш» (Международный журнал прикладных и фундаментальных исследований, № 2-1. 2015 год. с.101-107).

Согласно указанной статье ОАО «Карельский окатыш» предоставляет техногенные территории для выполнения необходимых работ в рамках написания статьи.

Автором данной статьи является, в том числе ФИО7, которая на настоящий момент, согласно информации с официального сайта занимает должность Врио председателя КарНЦ РАН.

Следовательно, можно утверждать, что предложенное Обществом экспертное учреждение имеет доверительные и рабочие отношения с группой компаний «Северсталь», которые могут повлиять на объективность экспертизы по настоящему делу.

Таким образом, ФГБУ «Карельский научный центр Российской академии наук» не отвечает принципам независимости и незаинтересованности, установленный статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные АО "Олкон" к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Акционерного Общества "Олкон" (184530, <...>) к МИФНС России по КН № 5 (ОГРН <***>; ИНН <***>; 129233, <...>) о признании недействительным решения от 19.07.2017г. № 56-15-15/02/03/1307, отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:

ФИО1