Гражданский кодекс часть 1

ООО «Гамма-Девелопмент» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО «Мосстроймеханизация-5» о признании обязательство ООО «Гамма-Девелопмент» по внесению инвестиционных средств в размере 78 000 000 руб., предусмотренных п. 6.3 договора (в редакции Дополнительного соглашения № 1) договора инвестирования № 213 «И», заключенного между ООО «Гамма-Девелопмент» и ЗАО «Мосстроймеханизация-5», исполненным в полном объеме (с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений заявленных требований).

Определением суда от 09.02.2014 г. в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены ОАО «Москапстрой», ЗАО «ТУКС № 7 ЮВ».

Определением от 15.05.2015 г. в порядке ст. 82 АПК РФ по ходатайству истца судом назначено проведение строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ООО «Межрегиональный центр судебных экспертиз» экспертам – ФИО7, ФИО8, ФИО9, производство по делу приостановлено.

23.07.2015г. ООО «Межрегиональный центр судебных экспертиз» обратилось в Арбитражный суд с письмом, в котором указал, что в рамках определения от 15.05.2015г. эксперты должны были начать обследование объекта экспертизы «Кафе» по адресу: г. Москва, Кожухово<...>, корп. 27., доступ к которому не был предоставлен экспертам сотрудниками ЧОП «Вымпел право», основываясь на приказе ЗАО «Мосстроймеханизация-5». Ответчик или его представители на объект также не явились. По факту отсутствия доступа на объект экспертизы экспертами в присутствии представителя стороны истца был составлен акт об отсутствии доступа.

Определением суда от 28.07.2015 г. по ходатайству экспертов в целях обеспечения проведения, назначенной судом строительно- технической экспертизы, Ответчику ЗАО «Мосстроймеханизация-5» было постановлено обеспечить беспрепятственный доступ экспертов на объект, расположенный по адресу: г. Москва, Кожухово<...>, корп. 27.

18.08.2015 г. определением суда производство по делу возобновлено.

Исковые требования со ссылкой на ст. 12, 309, 310 ГК РФ истец мотивирует тем, что им было произведено инвестирование денежными средствами не только в «правомочия», как это определено договором инвестирования от 09.07.2010 № 213 «И» в редакции дополнительного соглашения № 1, но и непосредственным вкладыванием в капитальные вложения для достижения результата инвестиционной деятельности и исполнения тех видов работ, которые должен был произвести ответчик, и без которых невозможно сдать объект в эксплуатацию, полагая инвестиционными денежные средствам направленными как непосредственно ответчику, так и подрядчиком во исполнение вышеуказанных работ и имеющими прямое отношение к инвестициям в объект.

Ответчик - исковые требования не признал, по основаниям письменного отзыва на иск и дополнении к нему, заявил о пропуске истцом срока исковой давности, предъявил встречные исковые требования, принятые определением суда от 02.10.2015 г. в порядке ст. 132 АПК РФ о признании договора № 213 «И» от 09.07.2010 г. расторгнутым.

Истец встречные исковые требования не признал.

Третье лицо, ЗАО «ТУКС №7ЮВ», представило письменную позицию по спору.

Третье лицо, ОАО «Москапстрой», в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Суд, выслушав стороны, исследовав письменные материалы дела, находит первоначальный иск подлежащим удовлетворению, а встречный иск неподлежащим удовлетворению по следующим основаниям:

В судебном заседании установлено, что 09.07.2010 г. между ЗАО «Мостроймеханизация-5» и ООО «Гамма-Девелопмент» (инвестор) был заключен договор инвестирования № 213 «И», в соответствии с которым ЗАО «МСМ-5» предоставляет инвестору правомочия по участию в реализации инвестиционного проекта, а инвестор вступает в эти правомочия. Правомочия инвестора по настоящему договору состоят в:

-праве вложения в инвестиционный проект в качестве инвестиций собственных или привлеченных денежных средств в объёме, определенном настоящим договором;

- праве получения (после вложения инвестиций) на указанных в настоящим договоре условиях результата инвестиционной деятельности (п. 3.1). Инвестор поручает, а ЗАО «МСМ-5» оказывает комплекс услуг по управлению полученными от инвестора инвестициями с целью надлежащего освоения денежных средств и обеспечения возникновения у инвестора результата инвестиционной деятельности. Под освоением средств подразумевается комплекс мероприятий, связанных с реализацией инвестиционного проекта, в который инвестор вкладывает собственные средства (п. 3.2 договора).

В ст. 1 настоящего договора инвестирования № 213 «И», стороны определили инвестиционный контракта – инвестиционно-строительный контракт от 11.11.2004 г. на реализацию инвестиционного проекта по застройке района «Кожухово», мкр. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, заключенный между Правительством Москвы и ЗАО «МСМ-5», ОАО «ДСК-1», ЗАО «СУ-155», ЗАО «МФС-6», ЗАО «СУ-83», зарегистрированный в Едином реестре контрактов и торгов города Москвы за № 13-001201-5301-0013-00001-04 от 16.11.2004 г. (п. 1.1.2). Под объектом стороны понимают отдельно стоящее здание кафе ориентировочной полезной площадью 572,95 кв.м., по адресу: Москва, Кожухово, мкр. 2-3, корп. 27. (п. 1.1.3). Результат инвестиционной деятельности инвестора – имущественные права на завершенный проектированием и строительством и введенный в эксплуатацию объект (п. 1.1.4). Ввод объекта в эксплуатацию – выдача в установленном порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, удостоверяющего выполнение строительства в объеме проекта, соответствие построенного объекта проектной документации. Объект должен быть введен в эксплуатацию не позднее 4 квартала 2010 г. (п 1.1.5).

Статьей 4 договора предусмотрены права и обязанности ЗАО «МСМ-5», согласно п. 4.1 договора, ЗАО «МСМ-5» предоставляет инвестору правомочия по вложению определенного договором объема инвестиций в реализацию инвестиционного проекта по инвестиционному контракту. В силу п. 4.4 договора, реализует возложенные на ЗАО «МСМ-5» обязательства по инвестиционному контракту, за исключением правомочия, предоставленных инвестору по настоящему договору. Согласно п. 4.6 договора, оказывает инвестору комплекс услуг по управлению полученными от инвестора инвестициями по настоящему договору и их направлению на реализацию инвестиционного проекта по инвестиционному контракту.

Статьей 5 предусмотрены права и обязанности инвестора, так согласно п. 5.2 договора настоящим договором поручает ЗАО «МСМ-5» оказать услуги по управлению вложенными инвестором инвестициями, их направлению на реализацию инвестиционного проекта по инвестиционному контракту (п. 5.2 договора) . Осуществляет внесение средств в адрес ЗАО «МСМ-5» в соответствии с настоящим договором (п. 5.3 договора). Не позднее, чем за 2 месяца до ввода объекта в эксплуатацию заключает договор с организацией, которая примет в управление (эксплуатацию) завершенный строительством объект и копию такого договора направляет в ЗАО «МСМ-5». Обеспечивает участию управляющей организации в работе приёмочной комиссии (п. 5.7 договора).

Согласно п. 6.2 договора, объем средств, подлежащих внесению инвестором в рамках договора, составляет 88.000.000 руб. В силу п. 6.2.2 договора, объем инвестиций является ориентировочным и подлежит уточнению после получения данных ОТИ. Согласно п. 6.3 договора инвестор обязан внести инвестиционные средства в следующем порядке:

- 30.000.000 руб. в течение 10 дней с даты заключения договора;

- 58 000 000 руб. на основании писем ЗАО «МСМ-5». Внесение средств может быть осуществлено путем перечисления денежных средств, зачета стоимости выполненных работ и иными способами по соглашению сторон и разрешенным действующим законодательством (П. 6.4 договора).

При условии реализации правомочий по внесению средств в размере, определенном настоящим договором, после их освоения и ввода объект в эксплуатацию у инвестора возникает право на результат инвестиционной деятельности ЗАО «МСМ-5» в виде имущественных прав на 100% общей площади в завершенной части объекта. Под правом на результат инвестиционной деятельности, понимаются права владения, пользования и распоряжения объектом (п. 7.1 договора).

Согласно п. 7.5 договора, с даты подписания сторонами акта о порядке вступлении инвестора в права владения, пользования и распоряжения результатом инвестиционной деятельности, инвестор становится обладателем прав на результата инвестиционной деятельности (правообладателем) и несет полную ответственность за результата инвестиционной деятельности. Инвестор не вправе отказать от вступления в права на результат инвестиционной деятельности. В случае не подписания инвестором акта о вступлении инвестора во владение, пользование и распоряжение результатам инвестиционной детальности ЗАО «МСМ-5» не несет ответственность за объект, имущественные права на который возникли у инвестора.

Согласно п. 9.1 договора, полное исполнение обязательств сторон по договору подтверждается при наступлении совокупности следующих условий:

- оформление сторонами акта о вступлении во владение, пользование и распоряжение объектом;

-оформления акта о результатах реализации инвестиционного проекта по инвестиционному контракту в отношении объекта. Факт исполнения сторонами обязательств по настоящему договору в полном объеме удостоверяется путем подписания сторонами акта об исполнении сторонами обязательств по договору. Указанный акт готовится ЗАО «МСМ-5», со стороны инвестора подписывается одновременно с актом о порядке вступления в права владения, пользования и распоряжения результатом инвестиционной деятельности, а со стороны ЗАО «МСМ-5» после оформления акта о частичной реализации инвестиционного контракта в части завершения строительства объекта. После подписания ЗАО «МСМ-5» возвращает инвестору один экземпляр акта (п. 9.1 договора).

В соответствии с п. 12.3 договора, в случае нарушения инвестором любого из сроков внесения средств, установленного п. 6.3 договора, ЗАО «МСМ-5» вправе принять решение о расторжении договора. В случае принятия такого решения, ЗАО «МСМ-5» вправе принять решение о расторжении договора. В случае принятия такого решения, ЗАО «МСМ-5» направляет в адрес инвестора уведомление о расторжении договора, с момента получения уведомления инвестором договора считается расторгнутым, инвестор лишается приобретенных по настоящему договору правомочий, переданные инвестору правомочия возвращаются к ЗАО «МСМ-5», которое вправе ими распорядиться любым способом, в т.ч. путем предоставления третьим лицам. Частично внесенные инвестором средства подлежат возврату на расчетный счет инвестора, указанный в настоящем договоре, на основании письменного требования инвестора в согласованные сторонами срок.

Дополнительным соглашением № 1 к договору «№ 213 «И» стороны дополнили п. 2.2 договора следующим: договор инвестирования № 211 «И» от 06.07.2010 г., заключенный между ЗАО «МСМ-5» и ОАО «ДСК-1», ЗАО «СУ-155», ЗАО «МФС-6», ЗАО «СУ-83». Пункт 6.2 договора изложен в следующий редакции: Объем средств, подлежащих внесению инвестором в рамках договора, составляет 78 000 000 руб. и включает в себя: инвестиционные средства, используемые для строительства отдельно стоящего здания, в том числе для инвестирования проектирования и строительства объектов недвижимости, права на которые согласно инвестиционному контракту и распорядительными актами Правительства Москвы возникают у города Москвы (п. 6.2.1 договора); стоимость оказанных ЗАО «МСМ-5» инвестору услуг по управлению полученными от него инвестициями по настоящему договору и их направлению на реализацию инвестиционного проекта по инвестиционному контракту в части объекта. Объем инвестиций является окончательным и изменению не подлежит (п. 6.2.2.). Пункт 6.3 договора, изложен в следующей редакции: Инвестор обязан внести инвестиционные средства в следующем порядке: 20.000.000 руб. в течение 10 дней с даты заключения настоящего соглашения, 58.000 000 руб. до ввода объекта в эксплуатацию. Пункт 7.2 договора изложен в следующей редакции После завершения строительства объекта и получения данных обмера ОТИ стороны уточняют площадь, права на которую возникнут у инвестора, путем подписания дополнительного соглашения к договору.

В обоснование своих первоначальных требований, истец указывает на то, что начиная с 20.11.2010 г., в связи с отсутствием со стороны Ответчика осуществления реальных действий, направленных на организацию работ по вышеуказанному объекту, и, как следствие, не обеспечение возникновения у Инвестора результата инвестиционной деятельности (имущественные права на объект), истцом были произведены инвестиции, посредством заключения договоров строительного подряда, договоров на исполнение внутренних инженерных коммуникаций, договоров на выполнение отделочных работ, а итого на общую сумму 52 430 828 руб. 09 копеек. В результате данных инвестиций на данном объекте полностью выполнены все внутренние инженерные системы и сети, подключены конечные устройства, то есть, выполнены те работы, без которых объект невозможно сдать в эксплуатацию.

27 мая 2014 г. за исх. №12, а также 16 июня 2014 г. за исх. №13 Ответчику были направлены сообщения, о необходимости заключить Дополнительное соглашение о порядке передачи и учета инвестированных средств в форме капитальных вложений, произведенных нами в Объект строительства, расположенный по адресу: г. Москва, Кожухово, мкр. 2-3, корп. 27 «Кафе».

Таким образом, Истец инвестировал денежные средства не только в «правомочия», как это определено Договором, но и непосредственно вкладывал в капитальные вложения для достижения результата инвестиционной деятельности для исполнения тех видов работ, которые должно было бы произвести ЗАО «МСМ-5» и без которых невозможно сдать объект в эксплуатацию, то есть и, средства, направляемые непосредственно в ЗАО «МСМ-5» и средства, направляемые через Подрядчиков Инвестора являются Инвестиционными и имеющими прямое отношение к Инвестициям в Объект.

24 июля 2014 года за исх. №16 в адрес Ответчика была направлена Претензия о невыполнении им обязательств по Договору, необходимости учета инвестированных средств в форме капитальных вложений, произведенных в Объект строительства и принятия их баланс. Ответчик на данную Претензию ответил отказом, сославшись на отсутствие по данному вопросу соглашения Сторон.

Согласно п. 6.4 Договора «Внесение средств может быть осуществлено путем перечисления денежных средств, зачета стоимости выполненных работи иными способами по соглашению сторон». Из чего следует, что инвестирование проекта истцом может производиться как внесением денежных средств, так и иным способом. Также, в соответствии со ст. 6 Федерального Закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Инвесторы имеют равные права на самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вложений.

Вопрос о возобновлении строительных работ путем инвестирования Истцом денежных средств в само строительство, т.е. по сути, заключение договоров с подрядными организациями и оплата их работ, неоднократно обсуждался на совместных с Ответчиком совещаниях. Ответчик сам контролировал и отслеживал ход производства работ, что отражается в Протоколах совещаний от 09 июля 2014 года и 16 июля 2014 года. При этом, сам Ответчик выступает Застройщиком, а согласно ст. 2.2 Положения по бухгалтерскому инвестиций, утвержденные письмом Минфина РФ от 30.12.1993 № 160: «....при строительстве объектов застройщик ведет учет затрат нарастающим итогом с начала строительства, в разрезе отчетных периодов до ввода объектов в действие или полного производства соответствующих работ и затрат. Наряду с учетом затрат по фактической стоимости застройщик не зависимо от способа производства строительных работ ведет учет произведенных капитальных вложений по договорной стоимости».

Факт уклонения ответчика о разрешения данного вопроса и признании обязанности истца исполненными в объеме вложенных инвестиций в общей сумме 78 000 000 руб., в том числе и посредством заключения прямых подрядных договором для выполнения определенного объема работ на объекте инвестирования, послужили поводом для обращения истца с настоящими требованиями с учетом принятых уточнений.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчиком предъявлено встречное исковое заявления, согласно которому ответчик (истец по встречному иску) утверждает, что Исковые требования по настоящему делу заявлены из договора, который в настоящее время является расторгнутым, в связи с чем у истца отсутствуют правовые основания требовать от ответчика исполнения каких бы то ни было обязательств из договора.

10.11.14 г. в соответствии с условиями договора, а также - ст. ст. 487, 314 ГК РФ ответчик направил истцу предложение погасить задолженность по внесению инвестиций.

В последующем, 16.01.15 г., в связи с неисполнением указанного требования ответчик расторг договор с истцом на основании части 2 ст., 328 ГК РФ.

В связи с возражениями истца относительно расторжения Договора инвестирования № 213 «И» от 09.07.2010 г. ответчик повторно уведомил его о том, что при исполнении силлагматических договоров, в том числе - договоров купли-продажи с предварительной оплатой, неисполнение обязательств покупателем по оплате приобретаемого товара с учетом содержания ст.ст. 487, 314 и 328 Г'К РФ предоставляет продавцу право на досрочное расторжение договора.

По мнению ответчика, Работы, выполненные третьими лицами по договорам подряда с ООО "Гамма- Девелопмент", проведены за рамками стоимости и строительного объема, установленных Инвесторами в Протоколе договорной цены в Договору подряда № 402. Указанные работы проведены в период приостановки их Техническим заказчиком, при отсутствии разрешения на строительство, что является нарушением строительных норм и норм действующего законодательства.

ЗАО «ТУКС-7 ЮВ» не согласовывал работы, выполненные третьими лицами и ООО «Гамма- Девелопмент» в период 2011- 2014 г.г., договора подряда с ООО «Гамма- Девелопмент» и другими третьими лицами и не заключал, указанные выше работы качестве Технического заказчика не принимал

Работы, выполненные Истцом и 3-ими лицами, не были предусмотрены проектом, утвержденным на момент заключения Договора № 213 «И» между истцом и Ответчиком. Не были предметом договора подряда № 402 на строительство здания кафе. При заключении Договора, объем инвестиций в размере 78 000 000 руб. за 572,2 кв.м, полезной площади, определялся Ответчиком в соответствии с утвержденным проектом и строительным объемом, определенным в Протоколе договорной цены (Приложение к Договору подряда № 402 и без учета стоимости работ, заявленных Истцом по настоящему делу.

Предмет инвестирования Объект - отдельно стоящее здание кафе, ориентировочной полезной площадью 572,95 кв.м, по адресу: г. Москва, Кожухово, мкр.2- 3, корп. 27 (п. 1.1.3 Договора).

Проектом 2006 года, действовавшим на момент заключения Договора предусмотрена общая площадь здания кафе - 1335 кв.м.

Из Договора не возможно определить, расположение Объекта — ориентировочной полезной площадью 572,95 кв.м, в здании кафе общей площадью 1 335 кв.м. Каких- либо Приложений или доп. соглашений, определяющих конкретные помещения, подлежащие передаче Истцу, в материалах дела не имеется.

В документах БТИ: от сентября 2012 года в отношении 2-х этажного здания кафе общей площадью 1 247,кв.м, от февраля 2015 года в отношении 3-х этажного здания кафе площадью 572,95 кв.м. - отсутствует.

По мнению ответчика, в связи с невозможностью индивидуализировать недвижимое имущество, подлежащее передаче Истцу в силу ст. ст. 554, 432 ГК РФ договор не может считаться заключенным, поскольку сторонами не согласовано существенное условие - предмет договора

С момента окончания срока разрешения на строительство от 29.04.2010 года, получения тех. заказчиком нового ГПЗУ № 139000-009048 действие Договора № 213 «И» прекращено. Истец и Ответчик прав и обязанностей по возведению нового объекта не определили.

Таким образом, при наступлении следующих обстоятельств: окончания Разрешения на строительство здания, предусмотренного проектом 2007г., аннулирования ГПЗУ на это здание, получение нового ГПЗУ и нового разрешения на строительство иного здания по тому же адресу - Договор инвестирования следует считать прекращенным, поскольку в настоящее время отсутствует объективная возможность построить и ввести в эксплуатацию здание, предусмотренное проектом 2007г. Существующее в настоящее время здание не может являться объектом инвестирования по Договору 213 «И», в нем не возможно идентифицировать (определить) предмет инвестирования по Договору между Истцом и Ответчиком № 213 «И». Работы, проведенные Гаммой и представленные в суд по мнению ответчика, проведены не в рамках договора инвестирования, не согласованным в письменной форме, что подтверждает обращение Истца к Ответчику (л.д.132-133 том 4). При таких обстоятельствах доказанная стоимость этих работ может быть истребована с Ответчика в пользу Истца только как убытки или неосновательное обогащение.

С учетом направления Истцу уведомления о расторжении Договора инвестирования в одностороннем порядке (в связи с неоплатой инвестиционного взноса) обстоятельства фактического прекращения Договора по указанным выше основаниям является самостоятельным основанием к отказу истцу в удовлетворении исковых требований.

Анализируя представленные по делу доказательства, доводы и возражения сторон, оценивая их с позиции ст. АПК РФ, суд приходит к следующим выводам:

Согласно части 1 статьи 218 ГК РФ право собственности на новую вещь, созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом.

В соответствии с Законом РСФСР от 26.06.1991 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестиционная деятельность предполагает вложение инвестором в объект предпринимательской или иной деятельности на условиях, предусмотренных инвестиционным контрактом, денежных средств, ценных бумаг, иного имущества или практических действий и возникновение у инвестора прав на результаты таких вложений. В отношении строительства правовым последствием осуществления инвестиционной деятельности является возникновение у инвесторов права общей долевой собственности на объект инвестиций. При этом раздел объекта инвестиционной деятельности в натуре осуществляется только после его ввода в эксплуатацию.

Согласно ст. 8 ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора.

Положения ст. 4 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» допускают осуществление инвестиционной деятельности как посредством вложения собственных, так и привлеченных средств. В связи с этим инвестором, у которого возникает право общей долевой собственности на результат инвестиционной деятельности, может считаться только лицо, непосредственно являющееся стороной инвестиционного контракта и непосредственно осуществляющее вложения в объект инвестиций.

Закон разграничивает правовой статус инвестора, принимающего участие в инвестиционном контракте, и соинвестора, не участвующего в контракте и осуществляющего финансирование инвестора в целях приобретения в будущем от инвестора части объекта инвестиций.

Кроме того, указанный Закон допускает осуществление инвестиционной деятельности опосредованно, то есть через финансирование инвестора соинвестирование. Отношения по соинвестированию также могут рассматриваться в качестве инвестиционных, однако влекут возникновение иных прав и обязанностей в отношении объекта инвестиций.

Результатом инвестиционной деятельности является переход объекта инвестиций в долевую собственность инвесторов и возникновение у инвесторов права по совместному распоряжению таким объектом.

В то же время результатом осуществления деятельности по соинвестированию, то есть вложению инвестиций посредством финансирования инвестора - стороны соответствующего инвестиционного контракта, является возникновение у соинвестора права требовать от инвестора передачи находящейся в его собственности индивидуально определенной части в объекте инвестиций.

Поскольку такое право возникает у Истца с момента оплаты инвестиционной суммы в полном объёме, отказ Ответчика признать затраты Истца, понесённые при финансировании строительства объекта, инвестициями в оплату суммы по Договору, нарушает права и законные Истца, так как фактически оплаченное им право требования не возникает.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов

Перечень способов защиты гражданских прав установлен статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и не является исчерпывающим. Так, согласно абзацу 13 указанной нормы права, защита гражданских прав может быть осуществлена и иными способами, предусмотренными законом. При этом использование других способов защиты права допускается Гражданским кодексом Российской Федерации только при наличии прямого указания закона

Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает субъектов в выборе способа защиты нарушенного права; граждане и юридические лица в силу статьи 9 Кодекса вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению, однако избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, и в конечном итоге привести к восстановлению нарушенного права.

Учитывая изложенное избранный способ защиты истцом является надлежащим, удовлетворение требований истца судом подтвердит его надлежащее исполнение обязанности по внесению инвестиционных средств по Договору в полном объёме и пресечёт возможность для Ответчика неправомерно уклоняться от передачи объекта в собственность Истца по вводу объекта в эксплуатацию и после подписания соответствующих актов, ссылаясь на невнесение суммы инвестиционного взноса.

11.11.2004г. на основании Постановления Правительства Москвы от 13.04.2004 N 233-ПП "О реализации экспериментальной инвестиционно-строительной программы по комплексной застройке территории района Кожухово (Восточный административный округ)" и Постановления Правительства Москвы от 27.04.2004 N 255-ПП "О порядке проведения конкурсов и аукционов по подбору инвесторов на реализацию Инвестиционных проектов" между Правительством Москвы и ЗАО "Мосстроймеханизация-5", ОАО "Домостроительный комбинаты 1", ЗАО "Строительное управление N 155", ЗАО "Мосфундаментстрой-6", ЗАО "СУ-83 МФС", АКБ "Русский национальный инвестиционный Банк (ОАО) между Правительством Москвы (администрация) и ЗАО «Моссгроймеханизация-5» (инвестор-1), ОАО «Домостроительный комбинат №1» (инвестор-2), ЗАО «Строительное управление № 155» (инвестор-3), ЗАО «Мосфундаментстрой-6» (инвестор-4), ЗАО «СУ-83 Мосфундаментстрой» (инвестор-5), подписан инвестиционно-строительный контракт (реестровый № 13-001201-5301-001300001-04, зарегистрирован 16.11.2004г.), предметом которого является осуществление в 2004-2008 г.г. экспериментальной инвестиционностроительной программы по освоению и комплексной застройке территории района «Кожухово».

02.10.2007г. сторонами контракта подписан протокол предварительного распределения пусковых комплексов нежилого назначения по строительному адресу: Кожухово, мкр. 1, корп. 12, мкр. 2-3, корп. 24, 25, 26, 27, 28, по условиям которого общая площадь нежилых помещений подлежит распределению в соотношении:

-20% в собственность администрации в лице Департамента имущества города Москвы,

-80% в собственность инвесторам и привлеченным соинвесторам.

Согласно разделу 2 протокола общая площадь нежилых помещений составляет кв.м, и распределяется в следующем соотношении:

п. 2.1 - в собственность администрации в лице Департамента имущества города Москвы здание по адресу: Кожухово, мкр. 2-3, корп. 26, площадь 1070 кв.м.,

п. 2.2 - в собственность инвесторам и привлеченным соинвесторам здания по адресу: Кожухово, мкр. 1, корп. 12, Кожухово, мкр. 2-3, корп. 24, 25, 27, 28, площадью кв.м.

Договором №б/н от 01.11.2004г между МСМ-5 и вышеуказанными лицами- инвесторами на МСМ-5 фактически возложено ведение общих дел в рамках реализации проекта, в том числе организацию финансирования технических заказчиков (п.4.1.2 Договора). Таким образом, МСМ-5 как товарищ, ведущий общие дела и отвечающий за организацию и надлежащее финансирование инвесторов, несёт ответственность перед подрядчиками, закрывшими объёмы работ на объектах района «Кожухово, выступая в качестве финансового заказчика от имени инвесторов.

При этом функции технического заказчика согласно Договору об оказании услуг по исполнению функции технического Заказчика от 29 марта 2004 года, были возложены на ОАО «Москапстрой», которому стороны-участники инвестконтракта направляют инвестиции на реализацию инвестиционного проекта.

06.07.2010г. между ОАО «Домостроительный комбинат №1», ЗАО «Строительное управление № 155», ЗАО «Мосфундаментстрой-6», ЗАО «Строительное управление № 83 Мосфундаментстрой» (организации) и ЗАО «Мосстроймеханизация- 5» (инвестор) был заключен Договор инвестирования №211 «И», предметом которого явилось возникновение у Инвестора правомочий по инвестированию проектирования и строительства 5/6 доли Пускового комплекса (1/6 доли уже имелась у него в силу инвестиционного контракта- п.3.3 Договора) согласно п.1.2 Договора, при этом под Пусковым комплексом стороны данного договора согласились понимать отдельно стоящее здание предприятия общественного питания (кафе) по адресу: г. Москва, Кожухово, мкр. 2-3, корп.27, полезной площадью ориентировочно 572, 95 кв.м. Согласно п. 3.2. договора организации настоящим договором передают Инвестору правомочия по реализации инвестиционного проекта по строительству Пускового комплекса в объеме 5/6 долей и выходят из числа инвесторов по предоставленным Инвестору правомочиям, а Инвестор вступает в эти правомочия.

Таким образом, Ответчик получил право единоличного инвестирования в объект с оформлением в свою собственность результата реализации проекта по его строительству.

Согласно п. 6.2.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения №1 от 31.10.2013 г. к Договору инвестирования № 211 «И» от 06 июля 2010 года) объем средств, подлежащих внесению Ответчиком составляет 78 044 745 руб. 34 коп. , является окончательным и изменению не подлежит.

Согласно п.1 Акта об исполнении обязательств по Договору инвестирования № 211 «И» от 06 июля 2010 года, подписанного 31.10.2013г., его стороны подтвердили, что Ответчик исполнил свои обязательства перед Сторонами по внесению объема средств в реализацию инвестиционного проекта в рамках Договора в сумме 78 044 745 руб. 34 коп., в т.ч. в адрес: ОАО «ДСК-1» - 31 217 898, 13 руб.; - ЗАО «СУ-155», ЗАО «МФС-6», ЗАО «СУ-83 МФС» - каждого по 15 608 949 руб. 07 коп.

Согласно ст. 8.1 данного договора Ответчик вправе передать правомочия по инвестированию проектирования и строительства Пускового комплекса, иные права и обязанности по договору третьим лицам, письменно уведомив об этом каждую из Организаций.

В порядке реализации указанного полномочия, 09.07.2010г. между ЗАО «Мосстроймеханизация-5» (Ответчик) и ООО «Гамма-Девелопмент» (инвестор / Истец) заключен Договор инвестирования № 213 «И» в отношении объекта недвижимости - отдельно стоящего здания кафе ориентировочной полезной площадью 572,95 кв.м., по адресу: г. Москва, Кожухово, мкр.2-3, корп. 27. (п. 1.1.3 Договора), при этом объект должен быть введен в эксплуатацию не позднее 4 квартала 2010 г. (п.1.1.5 Договора).

Согласно п. 3.1 договора ЗАО «Мосстроймеханизация-5» (МСМ-5) предоставляет инвестору правомочия по участию в реализации инвестиционного проекта, а инвестор вступает в эти правомочия. Правомочия инвестора состоят в праве вложения в инвестиционный проект в качестве инвестиций собственных денежных средств в объеме, определенном настоящим договором, праве получения (после вложения инвестиций) на указанных в договоре условиях результата инвестиционной деятельности- имущественные права на завершенный проектированием и строительством и введенный в эксплуатацию объект, (п.1.1.4 Договора).

Согласно п. 4.3 Договора Ответчик выходит из числа инвесторов (организаций по Договору 211«И») по предоставленным Инвестору правомочиям по вложению инвестиций.

При этом возникновение прав Инвестора на результат инвестиционной деятельности ЗАО «МСМ-5» в виде имущественных прав на 100 % общей площади в завершенной части объекта обусловлено внесением средств Инвестором средств в размере, определенном настоящим договором, после их освоения и ввода объекта в эксплуатацию, (п.7.1 Договора).

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 8 февраля 2011 г. N 13970/10условие договора инвестирования о праве инвестора осуществлять инвестирование как путем прямого денежного финансирования, так и выполнением подрядных работ или оказанием услуг по строительству, не противоречит законодательству и означает наличие у инвестора альтернативного обязательства, исполняемого согласно статье 320 Гражданского кодекса Российской Федерации по его выбору.

В соответствии с п.п.2-3 Дополнительного соглашения № 1 к Договору от 09.07.2010г. размер указанных средств определен в твёрдой и неизменной сумме- 78 000 000 руб .

Согласно п.6.3 Договора в редакции данного Дополнительного соглашения №1 Инвестор обязан внести инвестиционные средства в следующем порядке:

-20 000 000 (Двадцать миллионов) рублей в течение 10 дней с даты заключения настоящего соглашения.

-58 000 000 (Пятьдесят восемь миллионов) рублей до ввода объекта в эксплуатацию.

При этом стороны исключили в Дополнительном соглашении порядок внесения инвестиций в размере 58 млн рублей на основании писем Ответчика, не определив никакой иной конкретной процедуры.

Вместе с тем внесение средств может быть осуществлено путем перечисления денежных средств, зачета стоимости выполненных работ и иными способами по соглашению сторон и разрешенными действующим законодательством (п.6.4 Договора).

Ответчик дополнительно обязался согласно п. 3.2 Договора оказать Истцу комплекс услуги по управлению полученными от Истца инвестициями с целью надлежащего освоения денежных средств и обеспечения возникновения у Инвестора результата инвестиционной деятельности. Под освоением средств подразумевается комплекс мероприятий, связанных с реализацией Инвестиционного проекта, в который Инвестор вкладывает собственные средства, а Истец- оплатить данные услуги.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Гражданского кодекса Российской Федерации и т.д.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключенных между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

По содержанию взаимных прав и обязанностей сторон, цели заключения договора, существенным условиям договора, правовому режиму создаваемого имущества, суд приходит к выводу, что данный договор является смешанным, содержащим в себе как элементы договора купли-продажи, так и договора оказания услуг.

Давая оценку отношениям сторон, суд расценивает как возникшие между сторонами отношения, как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи и комплексу оказания услуг.

В силу статьей 307, 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить определенную денежную сумму (цену).

Согласно статье 457 ГК РФ срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи, а если договор не позволяет определить этот срок, в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 314 настоящего Кодекса.

Пунктом 3 статьи 487 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457) покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае не представления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Момент исполнения обязательства истца по перечислению объема инвестирования равного 78 000 000 руб., включающего в себя не только путем прямого финансирования, но, и выполнением работ или оказанием услуг, что не противоречит законодательству, и означает наличие альтернативного обязательства, определен п. 6.3 договора инвестирования в редакции дополнительного соглашения № 1 к договору, который предусматривает остаток, эквивалентный 58 000 000 руб. до ввода объекта в эксплуатацию.

Истец исполнил принятые на себя обязательства, перечислив Ответчику в качестве инвестиционных взносов (прямое финансирование) следующие суммы: до 20 октября 2010 года - было оплачено 20 000 000 руб., что подтверждается бухгалтерской справкой № 231 от 20.10.10 г. за подписью главного бухгалтера ЗАО «МСМ-5» ФИО10, общая сумма оплат непосредственно на счет Ответчика составила 43 500 000 руб., 650 650 руб. по Агентскому Договору № 25АГ от 19 ноября 2013 г., 104 443,73 руб. по письму 719 от 01 августа 2014 года, что подтверждается платежными поручениями, данные обстоятельства не оспорены ответчиком, и факт перечисления денежных средств истцом в указанной сумме ответчиком не отрицалось.

Учитывая, факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств: не сдача объекта инвестирования в установленный срок 4 кв. 2010 г., изменение Технико-экономических параметров строящегося объекта, отсутствие надлежащих действий по продлению разрешения на строительство объекта, а также наличие письма Технического заказчика Москапстрой от 19.04.2011 г. по приостановлению всех работ на объекте кафе, в связи с существенным нарушением обязательств ответчиком, истец организовал прямое финансирование выполнение работ на объекте третьими лицами.

В судебном заседании стороны не отрицали, что объект в эксплуатацию не сдан, соответствующие акты не подписаны.

Существование и содержание дополнительного соглашения № 1 к договору без даты никем не из сторон не оспорено, а из представленных в совокупности доказательств, усматривается исполнение спорного инвестиционного контракта именно в редакции дополнительного соглашения № 1.

Согласно условиям Договора, истец принял на себя обязанность осуществить финансирование строительства Объекта, в порядке, предусмотренном, в том числе п. 6.4 Договора. При этом, учитывая бездействие Ответчика в вопросах организации надлежащего финансирования Объекта, затягивании сроков сдачи Объекта в эксплуатацию, Истец, при отсутствии возражений со стороны Ответчика и Технического заказчика, с целью минимизации убытков, самостоятельно профинансировал работы по Объекту, выполненные третьими лицами, после чего обратился к Ответчику зачесть стоимость выполненных этими лицами работ и иных затрат в счёт инвестиций, как предусмотрено п. 6.4 Договора.

То есть предметом спора является несогласие Ответчика принять альтернативное исполнение в качестве инвестиционного взноса.

Действия и работы, профинансированные Истцом, фактически одобрялись Ответчиком, что подтверждает наличие согласия Ответчика на осуществление инвестиций зачётом стоимости оплаченных Истцом работ по объекту, а также подтверждается Протоколами Совещаний у Ответчика и действиями представителя технического заказчика по подключению объекта к мощностям по электроснабжению.

В частности, Протоколом от 20.08.2014 года (п.3.1.) на Истца возложена обязанность:«завершить работы и подготовить к сдаче узел учета тепла и насосную», хотя Истец не находится ни в каких подрядных отношениях с Ответчиком, а согласно Договору такая обязанность у него отсутствует. Таким образом, Ответчик прямо выразил согласие и одобрение на прямое финансирование Истцом подрядных работ по объекту с привлечением третьих лиц, так как у Истца отсутствуют необходимые мощности, кадры, техника и разрешения для производства данных работ.

Протоколом от 13.08.2014 года (п.3.1.) на Истца возложена обязанность:«завершить отделочные, спецработы и благоустройство в объёме Проекта (МаФы).»

Протоколом от 16.10.2013 года на представителя Истца ФИО3 возложена обязанность по предоставлению документов на экспертизу.

При этом, никаких обязанностей Истца по осуществлению СМР, включая получение заключения экспертизы, Договор не содержит.

Довод ответчика, о том, что ФИО11 и ФИО12, проводившие совещания и утверждавшие совещания, не имели полномочий давать какие-либо подобные указания Истцу, и из представленных протоколов невозможно определенно установить по поводу чего было совещания и когда и кем отдавались распоряжения не принимаются судом, поскольку в силу ст. 182 ГК РФ (абзац второй пункта 1 статьи 182 ГК РФ) полномочия работников Ответчика на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали, проведение указанных производственных совещаний является обычаем делового оборота при строительстве объектов капитального строительства, без координации действий и усилий всех участвующих в этом сложном производственном и финансовом процессе лиц строительство невозможно. При этом физические лица, принимающие участие в таких совещаниях, принимают на себя обязательства от имени пославших их на совещание лиц. Решения подобных совещаний признаются участниками для себя обязательными, а лица, в них участвующие, считаются полномочными представителями участников строительства, ни одним из участников совещаний, на протоколы которых ссылается Истец, включая самого Ответчика, решения этих совещаний, как и данные Протоколы, не оспорены, результаты работ, произведенных Истцом по результатам совещаний - не оспаривались ни одним заинтересованным лицом, тот факт, что представители истца приглашались на производственные совещания уже после выполнения части работ за счёт прямого финансирования Истца, и истцу непосредственно поручалось организация работ на Объекте после этого, свидетельствует о том, что Ответчиком все действия, произведённые ранее Истцом на Объекте - фактически одобрялись, а их результаты - принимались.

Ссылка Ответчика на то, что отсутствовало изменение условий договора, совершенное исключительно путем заключения соответствующего дополнительного соглашения к договору инвестирования № 213 «И», отклоняется поскольку возможность оплаты инвестиционных средств «иным способом» прямо предусмотрена п.6.4 Договора, а наличие фактического согласия Ответчика на такую форму оплаты подтверждается материалами дела.

Возражая против удовлетворения первоначальных требований, ответчик считает, что истец не доказал фактическое выполнение им или привлеченными подрядчиками работ на объекте, их стоимость.

В подтверждении чего последний ссылается на то, что в соответствии со ст. 2.3.9. договора технического заказчика, обязанность по заключению договоров подряда в рамках реализации инвестиционного контракта по Кожухово возложена на Технического заказчика - ОАО «Москапстрой», договор генерального строительного подряда (№ 402) по выполнению работ на объекте ОАО «Москапстрой» заключило с Ответчиком (в качестве генподрядчика), договором был определен объем подлежащих выполнению работ, а также их твердая договорная цена (в размере 73 491 310,00 рублей - Приложение к договору генерального строительного подряда), работы выполнены в полном объеме по стоимости, согласованной в договоре подряда, о чем свидетельствуют формы № КС-2 и № КС-3 ог 30.04.2011 г. на сумму 73 491 310,00 рублей), для выполнения работ, в свою очередь Ответчик привлек субподрядчика - ООО «Старкос-А» .

Вместе с тем, факт того, что истец понёс прямые финансовые затраты по оплате работ на Объекте. Работы эти выполнены надлежащим образом, заактированы актами по формам КС-2 и КС-3 - и оплачены Истцом, подтверждается материалами дела.

Ссылка Ответчика на субподрядчика ООО «Старкос А» несостоятельна, поскольку истец не оспаривает выполненный им объём работ. Однако ООО «Старкос А», произведя работы по монолитному возведению стен и перекрытий Объекта, в дальнейшем никаких работ по Объекту не выполнял.

Доказательств того, что Ответчик оплатил самостоятельно, за счёт собственных средств работы, Ответчиком не представлено, в деле не имеется.

Между тем как сторонами не оспаривается, а материалами дела подтверждается, что Объект строительством в настоящее время завершен и готов к вводу в эксплуатацию.

Доказательств того, что ОАО «Москапстрой» или Ответчик когда-либо возражали против производства работ на Объекте силами привлечённых Истцом организаций, или фактически не принимали выполненные работы или производили работы по устранению дефектов, допущенных привлечёнными Истцом организациями, в деле не имеется, Ответчиком не представлено.

Положениями ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, определением суда от 15.05.2015 г. по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Межрегиональный центр судебных экспертиз» экспертам – ФИО7, ФИО8, ФИО9.

Отвечая на вопросы, поставленные в определении Арбитражного Суда города Москвы по определению от 15.05.2015 г. по делу № А40-140163/14, эксперты пришли к следующим выводам:

По поставленному судом вопросу № 1:Каков объем и стоимость работ, включая стоимость материалов, выполненных третьими лицами непосредственно за счет ООО «Гамма-Девелопмент» договорам, по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово<...>корп. 27, в соответствии с утвержденной генеральным подрядчиком и застройщиком проектной документацией и исполнительной документацией в расценках Московских территориальных строительных норм (МТСК), утвержденных Постановлением Правительства Москвы № 925 от 30.12.1997 г. в действующей редакции Постановления Правительства Москвы № 557-ПП от 10.08.2004 г. на дату производства работ?

Эксперты отвечают, что стоимость работ по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово<...>, корп. 27, в соответствии с утвержденной генеральным подрядчиком и застройщиком проектной документацией, представлены в Таблице 2.1. (Локальные сметные расчеты № 1-10).

Стоимость работ по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово<...>, корп. 27, в соответствии с утвержденной генеральным подрядчиком и застройщиком проектной документацией, составляет42 584 413,00 (сорок два миллиона пятьсот восемьдесят четыре тысячи четыреста тринадцать) рублей (с учетом НДС 18%).

Стоит отметить, что при анализе проектной документации, экспертами выявлено отсутствие информации по выполнению следующих работ:

-подключение к наружным сетям канализации, водоснабжения, отопления;

-отсутствует раздел проекта по разводке системы отопления и установке радиаторов;

-отсутствует раздел по охранной сигнализации;

-отсутствует раздел по расстановке мебели и её спецификации.

Поэтому по данным видам работ расчет не производился.

По поставленному судом вопросу № 2:Соответствует ли объем фактически выполненных по заказам истца работ объему работ, указанному в формах КС-2, КС-3, оформленных истцом по договорам подряда, заключенных с истцом?

Эксперты отвечают, что согласно представленным материалам дела, определены затраты, которые нес истец по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово<...>, корп. 27. Полученные данные приведены в Таблице 2.2. настоящего заключения.

На основании данных экспертного осмотра ООО «Межрегиональный центр судебных экспертиз» и анализа представленных документов произведено сопоставление фактически молненных работ по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово<...>, корп. 27 и работ, указанных в формах КС-2 и КС-3.

Объем фактически выполненных по заказам истца работ соответствует объему работ, указанному в формах КС-2, КС-3 и приведен в Таблице 2.3 настоящего заключения.

Работы, факт выполнения которых определить не представляется возможным, представлены в Таблице 2.4. настоящего заключения.

По поставленному судом вопросу № 3:Соответствуют объемы работ, выполненные третьими лицами непосредственно за счет ООО «Гамма-Девелопмент» по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения — «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово, мкрн. корп. 27, утвержденной застройщиком и генеральным подрядчиком проектной документации и исполнительной документации, входит ли в стоимость утвержденных проектом работ, указанные выше работы либо носит дополнительный характер?

Эксперты пришли к выводу, что на основании данных экспертного осмотра ООО «Межрегиональный центр судебных экспертиз» и анализа представленных документов произведено сопоставление фактически выполненных работ по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово<...>, корп. 27 и работ, предусмотренных проектной документации.

Объемы работ, выполненные третьими лицами непосредственно за счет ООО «Гамма- Девелопмент», соответствуютутвержденной застройщиком и генеральным подрядчиком проектной документации и приведены в Таблице 2.5 настоящего заключения.

Работы, которые носят дополнительный характер приведены в Таблице 2.6 настоящего заключения.

Стоимость фактически выполненных работ по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово<...>, корп. 27 предусмотренных проектной документации составляет 56 427 139 (пятьдесят шесть миллионов четыреста двадцать семь тысяч сто тридцать девять) рублей 95 копеек (с учетом НДС 18%).

Стоимость работ, которые носят дополнительный характер составляет 3 786 381(три миллиона семьсот восемьдесят шесть тысяч триста восемьдесят один) рубль 33 копейки (с учетом НДС 18%).

По поставленному судом вопросу № 4: Выполнены ли работы в соответствии с установленными нормативно-техническими документами и разрешительной документацией на объект? Если нет, в чем состоит несоответствие?

Эксперты пришли к выводу, что работы выполнены в соответствии с установленными нормативно-техническими документами за исключением некоторых позиций, представленных в Таблице 2.7 настоящего заключения.

Соответствие работ с разрешительной документацией экспертами не проводилось в силу её отсутствия.

По поставленному судом вопросу № 5:Возможен ли ввод в эксплуатацию отдельно поящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово, мкрн. 2 -3, корп. 27 без проведения вышеуказанных работ по строительству отдельно стоящего объекта нежилого помещения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово<...>, корп. 27?, Эксперты отвечают, что ввод в эксплуатацию отдельно стоящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово, мкрн. 2 -3, корп. 27, без выполнения работ по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово<...>, корп. 27, предусмотренных проектной документации не возможна.

Работы, выполнение которых необходимо для ввода в эксплуатацию отдельно стоящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово, мкрн. 2 -3, корп. 27 приведены в Таблице 2.5 настоящего заключения.

Стоимость работ, выполнение которых необходимо для ввода в эксплуатацию отдельно стоящего объекта нежилого назначения - «Кафе», расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово<...>, корп. 27 составляет 56 427 139 (пятьдесят шесть миллионов четыреста двадцать семь тысяч сто тридцать девять)рублей 95копеек (с учетом НДС 18%).

В соответствии с ч. 2 ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Заключение эксперта лицами, участвующими в деле, не оспорено, каких-либо возражений относительно указанного заключения не заявлено.

Проведение судебной экспертиза должно соответствовать требованиям ст.ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта должны быть отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение должно быть основано на материалах дела, являться ясным и полным.

В силустатьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерациисодержание и результаты экспертных исследований, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование отражаются в совершенном в письменной форме и подписанном экспертом заключении, которое согласностатье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерациивходит в круг судебных доказательств, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Оценив, экспертное заключение, суд находит его соответствующим требованиям ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу.

Доводы ответчика о неясности и противоречивости экспертного заключения судом отклоняются.

Суд не нашел оснований для постановки под сомнение выводов эксперта. Повторная или дополнительная экспертиза назначаются при наличии оснований, предусмотренных частью 1статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Ответчик не представили доказательств ошибочности выводов эксперта либо наличие объективных обстоятельств, позволяющих усомниться в обоснованности экспертного заключения.

Возражения, на которые ссылается ответчик в обоснование необходимости назначения по делу дополнительной судебной экспертизы, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, эксперт ответил на поставленные вопросы, представленная Ответчиком рецензия на заключение судебной строительно-технической экспертизы по делу № А40-140163/14, не является допустимым доказательством по делу, а носит консультационный характер того или иного специалиста без проведения специальных исследований и является информационным документом, который оценивается судом в совокупности с иными доказательствами.

Представленная Рецензия является субъективным мнением частного лица, ввиду отсутствия соответствующего предупреждения об уголовной ответственности за дачу ложного заключения (ст. 301 УК РФ), вследствие чего не может являться допустимым доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках судебного дела экспертизы.

Сведения, изложенные в ней такие как: распределение частей исследования между экспертами; отсутствие сведений об обоснованности количественных показателей выявленных дефектов; идентификации объекта; не проведение работ по вскрытию конструкций для осмотра и т.п., носят формальный характер и являются восполнимыми, и не делает заключение недопустимым по существу.

Ссылка в Рецензии на п. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ и на основании ее вывод о том, что в отсутствие разрешений на строительство эксперты не могли достоверно оценить соответствие выполненных работ проекту и разрешительной документации не применима для оценки экспертного заключения, поскольку данная норма закона регулирует процесс сдачи объекта строительства в эксплуатацию, а точнее сбор и предоставление необходимой документации для этого.

Доводы, изложенные в Рецензии о недопустимости ведения строительства без оформленного разрешения на строительства (со ссылкой на п. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ) не имеют значения и не могут рассматриваться как недооценка экспертов при проведении исследования, поскольку данный вопрос для разрешения перед экспертами не ставился.

В соответствии с частями 1, 2статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерациисудопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений частей 2 и 3статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерациилица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Приведенные нормы процессуального законодательства возлагают на лиц, участвующих в деле, обязательства по своевременному предоставлению в материалы дела доказательств, при том, что для этого у сторон имелось достаточное количество времени.

Вопросы экспертам были сформулированы с учетом мнения сторон.

При таких обстоятельствах, с учетом выводов экспертов, представленных в материалы дела первичных документов, принимая во внимание, что факт несения истцом прямых финансовых затрат по оплате работ на Объекте., работы эти выполнены надлежащим образом, заактированы актами по формам КС-2 и КС-3, оплачены Истцом, и подтверждается материалами дела, отсутствие доказательств того, что ответчик оплатил данные работы самостоятельно, за счёт собственных средств, не представлено, суд приходит к выводу, подтвержденными затраты истца выполненных последним работ в сумме 56 427 139 руб., и как следствие, затраты истца в сумме более чем установлено условиями договора 78.000.000 руб., а именно: 42.000.000 руб. являющимися прямыми перечислениями истца ответчику, и 56.427.139 руб. в виде оплаченных работ на объекте инвестирования, следует признать в рамках инвестиционного договора №213 «И», а обязательства истца с учетом положений п. 6.3, 6.4 договора в редакции дополнительного соглашения, перед ответчиком – выполненными в полном объеме.

Довод ответчика о том, что на сегодняшний день объект Договора инвестирования № 213 «И» утратил свою идентичность в сравнении с первоначально установленными параметрами, не принимается судом, поскольку согласно п. 1.1.1 Договора объект инвестирования - отдельно стоящее здание кафе ориентировочной полезной площадью 572,95 кв.м., по адресу: г. Москва, Кожухово, мкр.2-3, корп. 27, при этом площадь указана ориентировочно.

Согласно п. 6.2.2. Договора объем инвестиций является ориентировочным и подлежит уточнению после получения данных ОТИ.

Согласно п.7.2. Договора после завершения строительства объекта и получения данных обмера ОТИ стороны уточняют площадь, права на которую возникают у Инвестора, и окончательный объем инвестиций путем подписания дополнительного соглашения.

Таким образом, стороны предусмотрели заранее возможность изменения площадей Объекта и правовые последствия этого, а доказательств обратного Ответчиком не представлено.

Кроме того, систематическое толкование положений п. 1.1.1, 6.2.2 и 7.2 Договора предполагает согласие истца на изменение параметров в сторону увеличения. В п. 7.2 специально указаны правовые последствия только для случая уменьшения площадей, которые бы повлекли для сторон перерасчёт.

Следовательно, никакого особого согласования увеличения площадей объекта от Истца не требовалось.

Возражая против довода ответчика о технологическом присоединении объекта, истец пояснли, что получил от ОАО «ОЭК» Акт об осуществлении технологического присоединения от 29 октября 2014 года, Акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон от 31 октября 2014 года, Акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 31 октября 2014 года, Договор на техническое обслуживание объектов электросетевого хозяйства, перед этим, 01.08.2014 года, сам Ответчик в адрес Истца направил письмо № 719, в котором просил произвести оплату услуг присоединения энергопринимающих устройств к электросети по счетам ОАО «МОЭСК», ссылаясь при этом, что данные суммы являются инвестиционными взносами в соответствии ст. 6 Договора инвестирования. К указанному письму Ответчик приложил два счета на оплату указанных услуг (№ТП-000046843 от 11.07.2014г. и ЖГП-000046845 от 11.07.2014г.), которые были оплачены Истцом платежным поручением от 04.08.2014г. №184.

В результате действий Ответчика в декабре 2014 года в адрес истца было отправлено письмо от ОАО «ОЭК» №10976-П-исх-1, которым аннулировался ранее выданный Акт на технологическое присоединение в отношении нашей организации (Истца). ОАО «ОЭК» в данном же письме информировало о том, что технологическое присоединение объекта строительства будет производиться путем подписания соответствующего Акта (3-х сторонний), в котором заявителями будут выступать Истец и Ответчик солидарно. В декабре 2014 года ОАО «ОЭК» был выдан новый Акт на технологическое присоединение № 10976-04/2 в количестве 5 экземпляров (который на сегодняшний день не подписан только Ответчиком). 05 декабря 2014 г. письмом исх. №04/12 мы обратились к Ответчику с просьбой подписать указанные Акты о технологическом присоединении с последующей передачей в службу присоединения с целью подключения здания к электричеству, теплоснабжению и ввода объекта в эксплуатацию.

Но по настоящее время никакого ответа от Ответчика по оформлению Акта на технологическое присоединение нами получено не было, пояснений по данному вопросу также не представлено.

Исходя из вышеизложенного, подписанный со стороны ОАО «ОЭК» Акт о технологическом присоединении объекта является дополнительным подтверждением того, что: Ответчик не просто допускал оплату Истцом инвестиционных средств непосредственно третьим лицам, но и требовал её произвести, зачитывая выплаченные суммы в инвестиционный взнос Истца. Таким образом, это была устоявшаяся практика взаимоотношений Истца и Ответчика, а строительство здания полностью завершено и объект готов к сдаче в эксплуатацию, то есть к работам, выполненным по Объекту, в том числе привлеченными Истцом третьими лицами - нет никаких претензий.

Довод о незаключенности договора инвестирования, в связи с неопределением в нем объекта, подлежащего передаче истцу (по итогам реализации инвестиционного проекта) отклоняется судом, исходя из следующего:

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, последовательно выраженной в постановлениях от 18.05.2010 N 1404/10, от 08.02.2011 N 13970/10 и от 05.02.2013 N 12444/13, требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем в целях недопущения неопределенности в правоотношениях сторон и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора.

Однако если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор - заключенным.

Кроме этого, в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленнойстатьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации(Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 г. N 13970/10)

По правиламст. 431ГК РФ для определения содержания договора в случае его неясности подлежит выяснению действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленнойст. 10ГК РФ.

Между тем, в материалы дела представлены документы, свидетельствующие об исполнении сторонами условий спорного договора № 213 «И», в частности, такие действия, как перечисление денежных средств инвестором, имеющаяся переписка сторон, указывает, что между сторонами не существовало неопределенности и неясности относительно предмета договора инвестирования и объекта, подлежащего передаче инвестору.

Рассматривая заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, суд полагает его подлежащим отклонению ввиду следующего:

В соответствии со ст. 196 ч. 1 ГК РФ срок исковой давности составляет 3 года с момента, когда стороне стало известно о нарушении его права.

В силуст. 200названногоКодексаесли законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (п. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения дела ответчиком заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

Заявляя о пропуске Истцом исковой давности, Ответчик ссылается на то, что согласно п. 1.1.5. договора инвестирования № 213 «И», объект должен быть введен в эксплуатацию не позднее 4 квартала 2010 года, Истец обратился с иском в суд 01.09.2014 г., пропустив, таким образом, срок исковой давности, так как в соответствии со ст. 196 ч.1 ГК РФ срок исковой давности составляет 3 года с момента, когда стороне стало известно о нарушении его права.

Между тем, предметом настоящего дела является не спор сторон по поводу срока введения объекта в эксплуатацию и вытекающие из нарушения Ответчиком данного срока неблагоприятные последствия для Ответчика, а установление факта надлежащего исполнения Истцом своей обязанности по внесению 100% инвестиционных средств по Договору и обязании Ответчика принять указанное исполнение.

Согласно п. 6.1 Договора вложение Инвестором средств в данный проект квалифицируется как добровольная реализация им полученных правомочий (п.п. 4. 1, 5.1). Под средствами в рамках настоящего договора понимаются денежные средства Инвестора, вкладываемые им в реализацию инвестиционного проекта по Инвестиционному контракту.

Согласно абз.2 п.6.1 Договора для обеспечения использования средств Инвестор наделяет ЗАО «МСМ-5» правами владения, пользования и распоряжения ими, что подразумевает право ЗАО «МСМ-5» использовать данные денежные средства по своему усмотрению при реализации инвестиционного проекта по инвестиционному контракту.

Вместе с тем, внесение средств может быть осуществлено путем перечисления денежных средств, зачета стоимости выполненных работ и иными способами по соглашению сторон и разрешенными действующим законодательством (п.6.4 Договора).

Таким образом, инвестиционные средства Инвестора поступают в собственность Ответчика, так как права владения, пользования и распоряжения, взятые в совокупности, образуют право собственности Ответчика согласно ст. 209 ГК РФ.

Согласно п. 6.3. в редакции Дополнительного соглашения №1 к Договору:

«6.3. Инвестор обязан внести инвестиционные средства в следующем порядке:

-20 000 000 (Двадцать миллионов) рублей в течение 10 дней с даты заключения настоящего соглашения,

-58 000 000 (Пятьдесят восемь миллионов) рублей до ввода объекта в эксплуатацию».

При этом стороны исключили в Дополнительном соглашении порядок внесения инвестиций в размере 58 000 000 (Пятьдесят восемь миллионов) рублей на основании писем Ответчика, не определив никакой иной конкретной процедуры и сроков.

Таким образом, учитывая, что в силу ст. 431 ГК РФ, обязательность буквального толкования Договора, стороны Договора установили, что в течение 10 дней с момента заключения Дополнительного соглашения вносятся 20 000 000 (Двадцать миллионов) рублей, а остальную сумму- инвестор внести вправе в любое времядо ввода объекта в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах о нарушении своего права, отказе принять исполненное истцом в рамках договора инвестирования № 213 «И», истец мог узнать лишь из ответного письма ответчика от 03.07.2014 г. № 680 (т. 1), истец обратился в суд 01.09.2014 г., т.е. в пределах установленного ст. 196 ГК РФ общего срока исковой давности.

Поэтому, оснований к отказу в удовлетворении первоначальных требований у суда не имеется.

Рассматривая встречные исковые требования о признании договора № 213 «И» от 09.07.2010 г. расторгнутым, по существу, суд не нашел оснований для их удовлетворения.

Исходя из положений статьи 450 ГК РФ, доводы истца по встречному иску о существенном нарушении условий договора истцом (инвестором, ответчиком по встречному иску) в виде перечисления денежных средств в оставшейся сумме в свете установленных выше обстоятельств отклоняется судом, поскольку, во-первых, остаток инвестиций с учетом дополнительного соглашения эквивалентный денежной сумме 58.000.000 руб., может быть внесен в любой момент до сдачи объекта в эксплуатацию и подписания соответствующего акта, доказательств того, что объект сдан в эксплуатацию и подписан акт в материалы дела не представлено, во-вторых, инвестором на объекте выполнены работы стоимостью 56.427.139 руб., что подтверждается выводами, изложенными в заключении выполненной судебной экспертизой, кроме того выполнены работы, которые носят дополнительный характер – 3 786 391 руб.

Согласно п. 12.3 Договора в случае нарушения Инвестором любого из сроков внесения средств, установленного п. 6.3. настоящего договора, ЗАО «МСМ-5» вправе принять решение о расторжении договора. В случае принятия такого решения, ЗАО «МСМ-5» направляет в адрес Инвестора уведомление о расторжении договора, с момента получения уведомления Инвестором договор считается расторгнутым.

Согласно п 6.3. в редакции Дополнительного соглашения №1 к Договору:

«6.3. Инвестор обязан внести инвестиционные средства в следующем порядке:

- 20 000 000 (Двадцать миллионов) рублей в течение 10 дней с даты заключения настоящего соглашения,

58 000 000 (Пятьдесят восемь миллионов) рублей до ввода объекта в эксплуатацию»

Таким образом, учитывая, что в силу ст. 431 ГК РФ, обязательность буквального толкования Договора, стороны Договора установили, что в течение 10 дней с момента заключения Дополнительного соглашения вносятся 20 000 000 (Двадцать миллионов) руб., а остальную сумму- инвестор внести вправе в любое времядо ввода объекта в эксплуатацию.

Систематическое толкование договора также указывает на верность буквального толкования, так как Договором вообще не предусмотрены какие-либо штрафные санкции за нарушение сроков внесения инвестиционных средств, кроме права на расторжение Договора - установленного п. 12.3 Договора.

Поскольку ни одной из сторон не опровергается тот факт, что объект инвестирования в эксплуатацию до настоящего времени не сдан, Истец не может считаться нарушившим сроки внесения Инвестиций - так, как они определены сторонами в п. 6.3 Договора.

Следовательно, у Ответчика не могло возникнуть и права на расторжение Договора в одностороннем порядке, как это предусматривает п. 12.3 Договора.

Кроме того, направляя Истцу уведомление о расторжении Договора в связи с невнесением Истцом инвестиционных средств, ответчик заведомо знал, что в момент направления данного уведомления, в производстве суда находятся требования истца о признании обязательств, вытекающих из данного договора исполненными, что не может быть расценено как добросовестное поведение обязанной стороны, а последующее предъявление встречного иска с подобного рода требованиями как надлежащий ответный (встречный) способ защиты.

При изложенных обстоятельствах, исходя из предмета заявленных требований, представленных в материалы дела доказательств, с учетом проведенной по делу судебной экспертизы, установив обязательственные отношения сторон, вытекающие из договора инвестирования № 213 «И», в редакции дополнительного соглашения № 1, существо и содержание которого никем из сторон не оспорено, действительную волю сторон, усматривающуюся из представленной в материалы дела переписки сторон, их последовательных действий, с учетом положений ст. 4АПК РФ, ст. 12 ГК РФ, суд приходит к выводу о том, что первоначально заявленные требований подлежат удовлетворению в части признания обязательства ООО «Гамма-Девелопмент» по внесению инвестиционных средств по договору инвестирования от 09.07.2010 г. № 213 «И» в редакции дополнительного соглашения № 1 исполненными в размере 78.000.000 (семьдесят восемь миллионов) руб., а встречный иск удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине распределяются судом в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании ст.ст. 11, 12, 309, 310, 431 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 49, 64, 65, 82, 110, 123, 124, 156, 167-170, 176, 180, 181, АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать обязательства ООО «Гамма-Девелопмент» по внесению инвестиционных средств по договору инвестирования от 09.07.2010 г. № 213 «И» в редакции дополнительного соглашения № 1 исполненными в размере 78.000.000 (семьдесят восемь миллионов) руб.

Взыскать с ЗАО «Мостроймеханизация-5» в пользу ООО «Гамма-Девелопмент» 4.000 (четыре тысячи) руб. расходов по оплате госпошлины.

В удовлетворении встречного иска ЗАО «Мосстроймеханизация-5» о признании договора № 213 «И» от 09.07.2010 г. расторгнутым, отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятом Арбитражном апелляционном суде.

Судья О.В.Давыдова