Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Проэкшн» (ОГРН 1047796835635, ИНН 7701565114, дата регистрации 02.11.2004 г., адрес местонахождения: 123022, г. Москва, ул. Красная Пресня, д. 28)

к ответчику Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по г. Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 23.12.2004 г.,127254, <...>)

о признании недействительным Решения,

от заявителя – ФИО1 доверенность от 13.04.2015 г.

от налогового органа – ФИО2 доверенность от 26.05.2015 г., ФИО3 доверенность от 03.02.2015 г., ФИО4 доверенность от 12.08.2015 г., ФИО5 доверенность от 15.10.2015 г., ФИО6 доверенность от 15.10.2015 г., ФИО7 доверенность от 19.10.2015 г., ФИО8 доверенность от 03.02.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Проэкшн» обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по г. Москве от 09.02.2015 № 03-08/1447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Свое требование заявитель обосновывает тем, что оспариваемый ненормативный акт налогового органа, противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы.

Инспекция Федеральной налоговой службы № 15 по г. Москве требование заявителя не признала по основаниям указанным в письменном отзыве на заявление.

Суд, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив материалы дела, приходит к выводу о том, что заявление подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям:

В судебном заседании установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 30.09.2014 № 03-08/1153 и, с учетом представленных заявителем в порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации письменных возражений от 07.11.2014 и от 29.01.2015 и проведенных на основании решения от 24.11.2014 № 03-08/1394 дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесено решение от 09.02.2015 № 03-08/1447 которым общество привлечено к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 12 979 063 руб., обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 113 076 014 руб., а также начислены пени в сумме 40 187 251 руб.

Заявитель, полагая, что вынесенное инспекцией решение от 09.02.2015 № 03-08/1447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения необоснованно, в порядке, установленном статьей 139.1 НК РФ, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве. Решением Управления от 07.05.2015 № 21-09/044101 @ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с заявлением.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с рассматриваемым заявлением.

По вопросу наличия (отсутствия) процессуальных нарушений со стороны инспекции по проведению выездной налоговой проверки и оформлению результатов проверки, судом установлено следующее.

Общество в жалобе сообщает, что инспекцией по результатам проведенные дополнительных мероприятий налогового контроля не составлен соответствующий акт который в силу пункта 6 статьи 101 НК РФ должен быть положен в основу решения инспекции.

Указанные обстоятельства повлекли лишение прав налогоплательщика на представление дополнительных возражений.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения правонарушений или отсутствия таковых может быть принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии со статьей 100 НК РФ по результатам налоговой проверки составляется акт.

Между тем, НК РФ не установлен порядок оформления результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно официальной позиции Минфина России, изложенной в Письмах от 26.10.201^ № 03-02-08/112, от 18.02.2011 № 03-02-07/1-58, ФНС России от 13.09.2012 № AC-4-2/15309(JP в НК РФ не предусмотрено составление акта по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако, перед рассмотрением материалов проверки инспекция должна ознакомить налогоплательщика с документами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий.

Из материалов дела следует, что 24.11.2014 инспекцией принято решение № 03-08/1394 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое направлено почтовым отправлением по юридическому адресу общества и получено адресатом 27.11.2014.

Ознакомление с материалами проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля назначено на 25.12.2014, о чем сообщено налогоплательщику уведомлением от 10.12.2014 № 03-11/199.

Уведомление получено 10.12.2014 представителем заявителя.

25.12.2014 инспекция направила в адрес налогоплательщика письмом № 03-11/086155 копии материалов проверки, которые получены представителем общества по доверенности от 10.11.2014 ФИО9

Лицо, в отношении которого проведена проверка, надлежащим образом о времени месте рассмотрения материалов налоговой проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля извещено, что подтверждается извещением от 25.12.2014 № 03-11/208. Уведомление вручено 25.12.2014 представителю по доверенности от 10.11.2014 ФИО10

После ознакомления Обществу был предоставлен предусмотренный пунктом 1 статьи 100 НК РФ срок для представления возражений.

По итогам дополнительных мероприятий налогового контроля обществом представлены письменные возражения (от 26.01.2015 б/н).

В ст. 101 НК РФ установлено право лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В свою очередь, п.6. ст. 100 НК РФ, закреплено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Согласно ст. 100 НК РФ, закреплено, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. П. 3, указанной статьи, закреплено, что в акте налоговой проверки должны указываются, в том числе, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых. Так же закреплено, что акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка.

Таким образом, актом налоговой проверки следует считать, документ подписанный лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка, содержащим документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковы.

В свою очередь, п.6. ст. 101 НК РФ, установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков), дополнительных мероприятий налогового контроля.

В силу изложенного, право налогоплательщика на представление в налоговый орган письменных возражений по акту в целом или по его отдельным положениям, будет ограничено в том случае, если лицами, проводившими соответствующую проверку, подтверждены факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, но не указанные акте подписанном проверяющим и проверяемым. В остальных случаях, акт содержит сведения подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Таким образом, довод заявителя о лишении его права представить дополнительные письменные возражения не соответствует фактическим обстоятельствам дела и подлежит отклонению.

Заявитель полагает, что инспекцией было допущено нарушение процедуры оформления результатов выездной налоговой проверки, выразившееся в не указании в акте выездной налоговой проверки и решении, вынесенном по результатам проверки, сведений относительно расчета суммы пени.

Так, отраженный инспекцией расчет не содержит информации относительно ставок рефинансирования и количества дней для каждого конкретного периода.

Расчет пени прилагается как к акту выездной налоговой проверки (приложение № 18), так и к оспариваемому решению (приложение № 5). Указание конкретной суммы пеней, штрафов и их расчета ни статьей 100 НК РФ, ни Требованиями к составлению акта налоговой проверки не предусмотрено.

По вопросу нарушения предельного срока проведения выездной налоговой проверки судом установлено следующее.

Согласно материалам жалобы, проведение выездной налоговой проверки назначено решением от 30.08.2013 № 03-08/752, фактически проверка окончена 22.08.2014.

По результатам проведенной проверки инспекцией составлена справка от 22.08.2014 № 03-08/1131, которая вручена представителю общества по доверенности от 10.09.2011 ФИО11

Решением от 16.09.2013 № 03-08/701 проверка приостановлена и на основании решения от 14.03.2014 № 03-08/765 возобновлена.

На основании решения заместителя руководителя Управления ФИО12 от 23.04.2014 № 179 срок проведения проверки продлен до четырех месяцев. С решением о продлении срока проведения выездной налоговой проверки представитель по доверенности от 10.09.2011 ФИО11 ознакомлен 23.04.2014

Согласно решению заместителя руководителя Управления ФИО13 от 24.06.2014 № 289 срок проведения проверки продлен до шести месяцев. С решением о продлении срока проведения выездной налоговой проверки представитель Общества по доверенности ФИО11 ознакомлен 24.06.2014.

Общество полагает, что срок окончания проверки, с учетом срока приостановления проверки, приходится на 28.08.2014. Следовательно, проводимые инспекцией после указанной даты мероприятия налогового контроля незаконны.

В соответствии с пунктом 6 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев. Основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно пункту 4 Оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки» основаниями продления срока проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки до четырех и до шести месяцев могут являться:

- проведение проверок налогоплательщика, отнесенного к категории крупнейших;

- получение в ходе проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки информации от правоохранительных, контролирующих органов либо из иных источников, свидетельствующей о наличии у налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента нарушений законодательства о налогах и сборах и требующей дополнительной проверки;

- наличие форс-мажорных обстоятельств (затопление, наводнение, пожар и т.п.) на территории, где проводится проверка;

- проведение проверок организаций, имеющих в своем составе несколько
обособленных подразделений, а именно:

- четыре и более обособленных подразделений - до четырех месяцев;

- менее четырех обособленных подразделений - до четырех месяцев, в случае если доля уплачиваемых налогов, приходящаяся на данные обособленные подразделения, составляет не менее 50 процентов от общей суммы налогов, уплачиваемых организацией, и (или) удельный вес имущества на балансе обособленных подразделений составляет не менее 50 процентов от общей стоимости имущества организации;

- десять и более обособленных подразделений - до шести месяцев;

- непредставление налогоплательщиком, плательщиком сбора, налоговым агентом в установленный в соответствии с пунктом 3 статьи 93 НК РФ срок документов, необходимых для проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки;

- иные обстоятельства.

При этом в данном случае необходимость и сроки продления выездной (повторной выездной) налоговой проверки определяются исходя из длительности проверяемого периода, объемов проверяемых и анализируемых документов, количества налогов и сборов, по которым назначена проверка, количества осуществляемых проверяемым лицом видов деятельности, разветвленности организационно-хозяйственной структуры проверяемого лица, сложности технологических процессов и других обстоятельств.

В связи с проверкой крупнейшего налогоплательщика, большим объемом проверяемых и анализируемых документов, на основании решения заместителя руководителя Управления ФИО13 от 24.06.2014 № 289 срок проведения проверки продлен до шести месяцев.

Следовательно, довод заявителя об окончании проверки 28.08.2014 не соответствует фактическим обстоятельствам дела и подлежит отклонению.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать 6 месяцев. Поскольку периоды приостановления проверки в общий срок проверки не засчитываются, в большинстве случаев выездная проверка может продолжаться максимум 1 год. Общий срок проведения проверки меньше 6 месяцев.

Таким образом, нарушения прав и законных интересов Общества действиями Инспекции Инспекция в рассматриваемой ситуации не имеется.

Заявитель полагает, что инспекция в подтверждение своих доводов в решении использует доказательства, полученные с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Общество указывает, что существенная часть доказательственной базы получена инспекцией после истечения срока для проведения выездной налоговой проверки (период продления срока проведения выездной налоговой проверки).

Вместе с тем, как указано выше, нарушения налоговым органом срока проведения выездной налоговой проверки не установлено, так как инспекцией в установленном порядке продлен срок проведения мероприятий налогового контроля, о чем изложено в пункте 1.3 настоящего решения.

Согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки исследуются представленные доказательства. При этом не допускается использование доказательств, которые получены с нарушением норм НК РФ.

Принимая во внимание положения статей 82, 90 НК РФ, суд сообщает, что протоколы допросов, полученные вне рамок проверки, являются допустимыми доказательствами. Содержащиеся в них данные не свидетельствуют об использовании информации, добытой с нарушением законодательства, в оспариваемом решении по проверке имеется ссылка на эти протоколы и приведены ответы допрашиваемых лиц.

ВАС РФ в Определении от 30.01.2008 № 492/08 по делу № А11-5379/2006-К2-21/388 отмечал, что в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки исследуются, в том числе, ранее истребованные у налогоплательщика документы, представленные им при проведении камеральных или выездных проверок, и иные документы, имеющиеся у инспекции.

Кроме того, НК РФ не установлен запрет на вызов налоговым органом свидетелей либо получение информации от других лиц в период приостановления выездной проверки, а приостановление проведения такой проверки не означает прекращения налоговым органом в этот период всех мероприятий налогового контроля. (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.04.2012 № А05-6776/2011).

При таких обстоятельствах, доводы заявителя по данному вопросу суд считает необоснованными.

Общество в заявлении указывает, что полученные инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля доказательства являются ненадлежащими, так как получены должностными лицами, не входящими в состав лиц, проводивших выездную налоговую проверку.

В частности, заявитель сообщает, что допросы некоторых физических лиц (ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20) проведены сотрудником 4 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве., который не включен в состав лиц, проводящих выездную налоговую проверку общества.

Инспекция в данной связи отмечает, что протоколы допросов свидетелей, получении от правоохранительных органов, признаются допустимыми доказательствами, несмотря мг факт привлечения либо не привлечения сотрудников правоохранительных органов к проведению налоговой проверки.

Как разъяснил ВАС РФ в Постановлении Пленума № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 НК РФ), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (пункт 45).

Действующее законодательство не содержит запретов и ограничений по использованию доказательств, добытых в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

При таких обстоятельствах, суд считает, что протоколы допроса, полученные от органов внутренних дел, не содержат признаков нарушения порядка оформления, согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Заявитель считает, что документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий (оригиналы договоров на оказание услуг, акты оказанных услуг, счета-фактуры) являются недопустимыми доказательствами, так как получены с нарушением законодательства РФ о налогах и сборах.

Согласно материалов дела, на основании распоряжения от 31.03.2014 № 58 Начальника УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве полковника полиции ФИО21 в отношении общества проведено гласное оперативно-розыскное мероприятие, а именно: обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, расположенных по адресу: <...>, по результатам которого были изъяты первичные документы заявителя.

Общество полагает, что доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ, а не иных нормативно-правовых актов.

Инспекция в отношении данного довода заявителя сообщает следующее. Получение налоговым органом информации из органов внутренних дел об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях формой налогового контроля не является.

Между тем, согласно сложившейся судебно-арбитражной практике, подобные материалы могут быть использованы в качестве усиления доказательственной базы налогового органа.

Из Постановления ФАС Дальневосточного округа от 29.07.2013 № Ф03-2609/2013 по делу № А24-4643/2012 следует: довод общества о нарушении судом апелляционной инстанции, принявшим доказательства (протоколы допросов свидетелей по уголовному делу) от налогового органа, полученные им за рамками проведения выездной налоговой проверки, подлежит отклонению как противоречащий положениям частей 1 и 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Кроме этого, представленные доказательства лишь усилили доказательственную базу налогового органа, подвергнутую оценке судом первой инстанции, и не являлись единственными доказательствами, подтверждающими выводы налогового органа в принятом им решении.

Из Постановления ФАС Поволжского округа от 17.04.2008 по делу № А72-5702/07-16/138 следует, что судебная коллегия кассационной инстанции отклоняет довод заявителя кассационной жалобы о неправомерном принятии судами в качестве доказательств налогового правонарушения протокола допроса свидетелей, а также сведений, полученных работниками оперативной части по налоговым преступлениям при Управлении внутренних дел Ульяновской области, поскольку данные сведения оценивались судами наравне с другими доказательствами, представленными налоговым органом.

Инспекция в отношении довода налогоплательщика о том, что протокол изъятия от 03.04.2014 составлен сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве, которые не включены в состав проверяющей группы сообщает, что на основании Распоряжения проведение мероприятий налогового контроля поручено ряду сотрудников среди которых поименован ФИО22, который включены в состав проверяющих.

Относительно довода заявителя о том, что ОРМ фактически проводились в здании, находящимся по адресу: <...>, при том, что согласно распоряжению от 31.03.2014 № 58 назначено проведение ОРМ в виде обследования помещений в здании, находящимся по адресу: <...>, судом установлено, что по данным адресам располагается комплекс зданий (бизнес-центров), что предполагает достоверность указанного адреса.

ОРМ в виде обследования помещения и изъятия документов проведены сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве, а не сотрудниками налогового органа.

При проведении ОРМ сотрудники ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве руководствовались положениями Приказа от 01.04.2014 № 199 (в редакции, действовавшей на момент проведения мероприятий) «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного, оперативно-розыскного мероприятия, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

В связи с указанными обстоятельствами, Инспекции не представляется возможным оценить правомерность действий сотрудников ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве при проведении обследования помещений и изъятия документов.

Пунктом 2 статьи 101 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки и ознакомление со всеми материалами проверки (на основании письменного заявления), а пунктом 6 статьи 100 НК РФ предусмотрено право на представление возражений на акт выездной проверки.

Заявитель полностью реализовал свое право на представление возражений по акту проверки и отказался от реализации имеющихся у него прав по ознакомлению с материалами проверки и участию в рассмотрении материалов проверки и возражений. Соответствующие возражения в отношении порядка проведения сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве оперативно-розыскных мероприятий Обществом представлены не были.

Таким образом, суд считает, что ей полностью соблюдена процедура проведения выездной налоговой проверки и оформления её результатов, в связи, с чем оснований для применения пункта 14 статьи 101 НК РФ для отмены решения в данном случае не имеется.

По вопросу наличия (отсутствия) необоснованной налоговой выгоды, судом установлено следующее.

Из Решения следует, что в период 2010-2012 годы общество по заказу юридических лиц, поименованных в решении, осуществляло деятельность по производству рекламных, маркетинговых, мерчендайзинговых услуг.

Для оказания данных услуг заявитель привлекал следующие организации:

ООО «Диатон» в 2010 - 2012 годах на общую сумму 396 524 850 рублей, в том числе НДС - 60 486 841 рубль;

ООО «Млечный путь» в 2012 году на общую сумму 68 317 132 рубля, в том числе НДС - 10 421 257 рублей;

ООО «Север» в 2010 году на общую сумму 38 967 885 рублей, в том числе НДС 5 944 254 рублей;

ООО «Промо-Лоция» в 2010 году на общую сумму 237 466 228 рублей, в том числе НДС - 36 223 662 рубля.

Для оказания вышеперечисленных услуг контрагенты заявителя привлекали субподрядные организации.

Заявитель принял к вычету НДС за 2010-2012 годы, предъявленный ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Север», ООО «Промо-Лоция» в размере 113 076 014 рублей. Уплата НДС ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Север», ООО «Промо-Лоция» за 2010 - 2012 годы составила 1 971 127 рублей.

Инспекцией сделан вывод о том, что обществом созданы фиктивные гражданско-правовые взаимоотношения между заявителем и ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» без осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

В этой связи, по мнению инспекции, вышеперечисленные факты свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Управление в своем решении, ссылаясь на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», указало, что такие основания как оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделке посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей, сами по себе не являются обстоятельствами для признания налоговой выгоды необоснованной (страница 12 решения Управления), (т. 1 л.д. 140).

Вместе с тем, на этой же странице решения Управлением сделан вывод о неправомерности заявленных вычетов по НДС в связи с ненадлежащим оформлением обществом первичных документов, подтверждающих право на вычеты.

По мнению Управления, неопровержимым доказательством получения обществом необоснованной налоговой выгоды является факт представления ООО «Проэкшн» документов, подписанных лицами, которые опровергли свое участие в деятельности организаций-контрагентов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ, в редакции, действовавшей в спорный период, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретений товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном выполнении следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных учетных документов, наличие налогооблагаемой деятельности.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 Постановления № 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

К доказательствам, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации относятся, в том числе: установление невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 Постановления № 53).

В пункте 10 Постановления № 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В силу абзаца 2 пункта 9 Постановления № 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели, поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09, от 08.06.2010 № 17684/09, при реальности исполнения обязательства по договору, то обстоятельство, что договор и документы, подтверждающие его исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в ЕГРЮЛ), само по себе не является безусловным и достаточным основанием, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При этом в силу пункта 6 статьи 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 № 329-0 разъяснил, что толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия третьих лиц. Следовательно, обязанность по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган.

По вопросу подписания документов, представленных для подтверждения заявленных вычетов по НДС неустановленными лицами, судом установлено следующее.

Налоговый орган считает неправомерным подписание документов неустановленными лицами, указывая на протоколы допроса свидетелей ФИО23 от 19.03.2014 № 03-08/1 (т. 3 л.д. 26), ФИО24 от 24.03.2014 №03-08/2 (т. 2 л.д. 12), ФИО25 от 31.03.2014 № 03-08/3 (т. 5 л.д. 6), ФИО26. от 02.04.2014 № 03-08/4 (т. 5 л.д. 80 ), ФИО27 от 03.04.2014 № 03-08/5 (т. 9 л.д.), справки об исследовании почерка ФИО23 от 19.06.2014 № 880 (т. 2 л.д. 25), ФИО24 от 29.04.2014 № 617 (т. 4 л.д. 124), а также заключения эксперта от 22.12.2014 № 413-333-14 (т. 2 л.д. 32).

В постановлении от 20.04.2010 № 18162/09 Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации указал, что "вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной. При соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных или противоречивых сведений".

Суд сделал вывод, что свидетельские показания лиц, указанных в первичных документах и счетах-фактурах, о том, что они не являются руководителями, не подписывали договоры и другие финансово-хозяйственные документы, при отсутствии других доказательств осведомленности налогоплательщика об этом и наличии доказательств осуществления реальных хозяйственных операций не могут служить достаточным основанием для отказа в принятии налоговых вычетов.

Между тем, реальность оказания услуг ООО «Диатон», ООО «Млечный путь» и ООО «Промо-Лоция» непосредственным заказчикам инспекцией не опровергнута и подтверждается первичными документами, представленными обществом.

Более того, факт реальности оказания услуг в адрес заказчиков подтверждается налоговым органом по результатам указанной выездной налоговой проверки.

В частности, на основании решения начальника ИФНС России № 15 по г. Москве (т. 2 л.д. 1) в отношении ООО «Проэкшн» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов.

Как следует из Акта (страница 5, т. 8 л.д. 6), инспекцией по результатам проведенной выездной налоговой проверки подтверждена обоснованность отнесения Обществом на расходы по налогу на прибыль организаций затрат по сделкам с контрагентами ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция».

Представленные к проверке первичные документы содержат все обязательные реквизиты, предусмотренные действующим законодательством. Претензий к оформлению документов в части соответствия их реквизитов установленным требованиям у инспекции не имеется.

Инспекцией не ставится под сомнение факт получения заявителем дохода от оказания услуг в адрес заказчиков, оказанных контрагентами заявителя - ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция».

Показания должностных лиц контрагентов, данные в ходе допросов, подлежат критической оценке в связи с тем, что указанные показания противоречивы и могут быть мотивированы желанием уклониться от ответственности за неуплату налогов от деятельности контрагентов общества.

Таким образом, делая вывод о подписи документов от имени организаций ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» инспекция не располагала достаточными доказательствами о непричастности ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26., ФИО27 к деятельности указанных организаций.

Кроме того, инспекция не привела в Решении доказательств того, что заявителю были известны при заключении договоров обстоятельства, которые инспекцией получены при допросе свидетелей.

Согласно статье 5 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" от 08.08.2001 № 129-ФЗ (далее - ФЗ от 08.08.2001 № 129-ФЗ) записи в государственный реестр вносятся на основании документов, представленных заявителями при государственной регистрации юридических лиц и внесении изменений в государственный реестр. При этом каждой записи присваивается государственный регистрационный номер и для каждой записи указывается дата внесения ее в государственный реестр. При несоответствии указанных в пункте 1 настоящей статьи сведений государственного реестра сведениям, содержащимся в документах, представленных при государственной регистрации, сведения, указанные в пункте 1 настоящей статьи, считаются достоверными до внесения в них соответствующих исправлений.

В силу статьи 9 ФЗ от 08.08.2001 № 129-ФЗ, документы представляются в регистрирующий орган заявителем непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. Иные способы представления документов в регистрирующий орган могут быть определены Правительством Российской Федерации. Требования к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Заявителями могут являться следующие физические лица: руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица; учредитель (учредители) юридического лица при его создании; руководитель юридического лица, выступающего учредителем регистрируемого юридического лица; конкурсный управляющий или руководитель ликвидационной комиссии (ликвидатор) при ликвидации юридического лица; иное лицо, действующее на основании доверенности или иного полномочия, предусмотренного федеральным законом, или актом специально уполномоченного на то государственного органа, или актом органа местного самоуправления (подпункт 1.3 пункта 1 статьи 9 ФЗ от 08.08.2001 № 129-ФЗ).

Кроме того, общий порядок представления документов при государственной регистрации регламентируется пунктом 1 статьи 9 ФЗ от 08.08.2001 № 129-ФЗ, устанавливающим, что заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

Таким образом, единственным обстоятельством, свидетельствующим о существовании юридического лица, является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти.

Сведения, содержащиеся в регистрационном деле, считаются достоверными до тех пор, пока в них не внесены соответствующие исправления.

Документов, опровергающих тот факт, что вышеперечисленные физические лица, указанные в качестве руководителей организаций - контрагентов ООО «Проэкшн» таковыми не являются, обществу налоговым органом не представлено.

Суд считает, что налоговым органом не представлены доказательства того, что ООО «Проэкшн» имело основания подвергнуть сомнению содержащиеся в ЕГРЮЛ сведения о своих контрагентах.

Кроме того, именно налоговые органы, как единая централизованная система, должны обеспечить контроль за правомерностью осуществления государственной регистрации юридических лиц и ведением ЕГРЮЛ.

Между тем, инспекция делая выводы о подписи первичных документов неустановленным лицом в ходе выездной налоговой проверки не исследовала обстоятельства, связанные с тем, кем подписано соответствующее заявление от ООО "Диатон" вместо ФИО23, от ООО «Промо-Лоция» вместо ФИО28, какой нотариус и при каких обстоятельствах заверил подлинность подписи лица, имеющего полномочия без доверенности представлять интересы данной организации.

Как указано в Решении, у контрагентов общества имелись расчетные счета в банках. При открытии счета кредитное учреждение руководствуется Указанием Центрального банка Российской Федерации от 21.06.2003 № 1297-У "О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати" и Инструкцией Госбанка СССР от 30.10.1986 № 28 "О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР" порядком. При этом в соответствии с Положением ЦБР от 19.08.2004 № 262-П "Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" Банком в обязательном порядке производится процедура идентификации клиентов.

Следовательно, у кредитных организаций имеются карточки с подписью руководителей контрагентов общества, заверенные нотариусом, и при заключении договоров банковского счета были проверены личности подписантов. Доказательства обратного, свидетельствующие о нарушении порядка открытия банковского счета, в материалы выездной налоговой проверки инспекцией не представлены.

Подлинность подписи лиц в заявлениях, явившихся основанием для открытия счетов в кредитных учреждениях, инспекцией в ходе проверки также не исследовалась, как и обстоятельства, связанные с открытием этого счета и исполнений поручений плательщика.

При таких обстоятельствах, доводы инспекции о подписи документов, представленных обществом для подтверждения заявленных вычетов по НДС неустановленным лицом, документально не подтверждены и носят предположительный характер.

Между тем лица (ФИО14, ФИО25, ФИО29 (ФИО27) О.В., Короткое В.В.), числящиеся генеральными директорами ООО «Промо-Лоция», ООО «Профгрупп», ООО «ТрейдСервис», ООО «ПромоАкция», подтвердили взаимоотношения представив в инспекцию, а также в адрес общества нотариально заверенные заявления (т. 2 л.д. 17, 19, 21, 23).

Таким образом, доводы инспекции о том, что должностные лица вышеперечисленных организаций отрицают свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций, рассматривается судом критично.

Инспекцией в Решении указано, что представленные ФИО14, ФИО30, ФИО25, ФИО15 объяснения противоречат показаниям, ранее представленным в ходе ВНП, все заявления составлены в течение 3 дней, никто из указанных лиц не сообщил, какие именно финансово-хозяйственные документы подписывал, заявления указанных лиц носят предположительный характер, в объяснениях отсутствуют сведения о предупреждении указанных лиц о привлечении к уголовной ответственности за дачу ложных показаний, указанные заявления не имеют юридического значения, так как нотариус не удостоверяет фактов, изложенных в документах.

В решении Управление делает выводы, что представленные свидетелями письменные объяснения не содержат сведений о разъяснении им положений статей 90 Кодекса и 128 Уголовного кодекса Российской Федерации (страница 13) (т. 1 л.д. 141).

По указанным обстоятельствам судом установлено следующее.

В целях сбора доказательственной базы и соблюдения принципа равноправия и состязательности сторон, а также проверки информации, отраженной в Акте, общество связалось с вышеперечисленными свидетелями. Указанные физические лица подтвердили факт заключения договоров и реальность оказания спорных услуг.

Принимая во внимание вопросы, отраженные в протоколах допросов, ООО «Проэкшн» попросило вышеперечисленных лиц озвучить в ходе представления объяснений существенные, по мнению заявителя, моменты.

В соответствии со статьей 102 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11.02.1993 № 4462-1, по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации. Нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения (статья 103 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11.02.1993 № 4462-1).

При этом законодательство Российской Федерации о Нотариате не возлагает на нотариуса обязанности отражения в объяснениях, заявлениях свидетелей сведений о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

При таких обстоятельствах, доводы инспекции и управления об отсутствии юридической силы в представленных ФИО14, ФИО30, ФИО25, ФИО31 объяснениях и отсутствии информации о предупреждении их об уголовной ответственности в объяснениях, являются необоснованными.

Между тем, судебные инстанции в ходе рассмотрения идентичных дел указывают, что факт представления заявлений лицами, числящимися руководителями организаций-контрагентов, ранее допрошенными в качестве свидетелей, признается доказательством участия юридических лиц, генеральными директорами которых они являются, в деятельности налогоплательщика и наличие между ними хозяйственных отношений (постановление Тринадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 13.02.2012 по делу № А56-20518/2011).

Кроме того, как следует из нотариально заверенных объяснений, физических лиц, ФИО14, ФИО30, ФИО25, Короткое В.В. подтвердили спорные взаимоотношения (т. 2 л.д. 17,19,21, 23).

Вышеперечисленные физические лица также в заявлениях указали, что представленные заявления следует считать дополнением к ранее представленным показаниям в налоговом органе.

При таких обстоятельствах, вышеперечисленные физические лица подтвердили факт подписи финансово-хозяйственных документов, заключения договоров, реальности оказания и оплаты услуг, что, с учетом судебно-арбитражной практики, свидетельствует о реальности сделок между ООО «Проэкшн» и его контрагентами.

При этом, инспекцией не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что документы финансово-хозяйственной деятельности от имени вышеперечисленных организаций подписаны не ФИО14, ФИО30, ФИО25, ФИО15, а в представленных протоколах допросов отсутствуют сведения, свидетельствующие о представлении на обозрение физическим лицам ФИО14, ФИО30, ФИО15 спорных документов.

Суд также обращает внимание на то, что заключение специалиста, привлеченного для оказания содействия в осуществлении выездной налоговой проверки не может иметь определяющего доказательственного значения, поскольку в полномочия этого лица не входит выдача каких-либо заключений (статья 96 НК РФ).

Из справки об исследовании от 19.06.2014 № 880, полученной из Экспертно-криминалистического центра УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве следует, что подписи от имени ФИО23, расположенные в договоре от 01.10.2010 № Д-01-2010, в договоре об оказании услуг от 01.10.2010 № Эд-01-2010, в договоре об оказании услуг от 01.08.2011 № Bacardi/Д-П, в договоре об оказании услуг от 01.01.2011 № JTI/Д вероятно выполнены не гр. ФИО23, а другим лицом. Подписи от имени ФИО23, расположенные в счетах - фактурах от 31.01.2011 № 3, от 29.02.2012 № 10, от 31.03.2012 № 18, от 30.04.2012 № 48, от 31.05.2012 № 50, от 30.06.2012 № 162 выполнены не гр. ФИО23, образцы подписи которого представлены для сравнительного исследования, а другим лицом (т. 2 л.д. 25).

Из справки об исследовании от 29.04.2014 № 617, полученной из Экспертно-криминалистического центра УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве следует, что в результате исследования установлено, что подписи от имени ФИО24, расположенные в договоре об оказании услуг от 01.08.2012 № Bacardi/МЛ-12, договоре об оказании услуг от 01.09.2012 № АСТ/МЛ-12, счете-фактуре от 31.08.2012 № 479, счете-фактуре от 30.09.2012 № 553, счете-фактуре от 30.09.2012 № 554, счете-фактуре от 31.10.2012 № 590, счете-фактуре от 31.10.2012 № 596, счете-фактуре от № 640, счете-фактуре от 30.11.2012 № 652, счете-фактуре от 31Л2.2012 № 713, счете-фактуре от 31Л2.2012 № 770, счете-фактуре от № 27, счете-фактуре от 31.01.2013 № 39, счете-фактуре от 28.02.2013 № 94, счете-фактуре от 28.02.2013 № 99, счете-фактуре от 31.03.2013 № 149, счете-фактуре от 31.03.2013 № 155, счете-фактуре от 30.04.2013 № 204, счете-фактуре от 30.04.2013 № 206, счете-фактуре от 31.05.2013 № 242, счете-фактуре от 31.05.2013 № 243, счете-фактуре от 30.06.2013 № 262, счете-фактуре от 30.06.2013 № 264, выполнены вероятно, не ФИО24, а другим лицом (т. 4 л.д. 124).

Указанные справки об исследовании от 19.06,2014 № 880 (т. 2 л.д. 25) и от 27.04.2014 № 617 (т. 4 л.д. 124), полученные из Экспертно-криминалистического центра УВД по СВАО ГУ МВД России по т. Москве, не могут являться надлежащими доказательствами, в связи с тем, что не являются заключением эксперта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля начальником отдела выездных налоговых проверок № 2 инспекции ФИО3 вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 08.12.2014 № 03-08/8 (т. 2 л.д. 28).

Пунктом 6 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, принявшее постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Кодекса, о чем должен быть составлен протокол.

ФНС России в Письме от 12.04.2013 № АС-4-2/6717 разъяснила, что протокол об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении его прав (составленный по форме, утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@), согласно пункту 3 статьи 99 НК РФ, прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания и заявления, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу. Кроме того, в соответствии с пунктом 4 статьи 99 Кодекса протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Таким образом, проверяемое лицо может реализовать свои права, которые предусмотрены пунктом 7 статьи 95 Кодекса, посредством соответствующих заявлений и ходатайств.

Между тем, протокол об ознакомлении ООО «Проэкшн» с постановлением о назначении экспертизы не составлялся и не был вручен заявителю.

Как установлено пунктом 7 статьи 95 НК РФ, при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Указанные права не были предоставлены обществу инспекцией.

В случае если налогоплательщик не может воспользоваться правом, предусмотренным пунктом 7 статьи 95 НК РФ, суды указывают на то, что постановление налоговым органом вынесено с нарушением действующего порядка его принятия, предусмотренного статьей 95 Кодекса (Постановления ФАС Центрального округа от 20.06.2012 по делу № 54-3201/2011, ФАС Северо-Кавказского округа от 13.10.2009 по делу № А63-2530/2009).

ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 22.12.2011 по делу № А43-29699/2010 указал, что инспекция не выполнила требования пункта 6 статьи 95 Кодекса и не разъяснила обществу права, предусмотренные в пункте 7 статьи 95 Кодекса. Доказательств, свидетельствующих о том, что общество воспользовалось предоставленными ему законом правами, налоговый орган в суд не представил, поэтому суды правомерно признали заключение эксперта недопустимым доказательством по делу.

Как указывают арбитражные суды, нарушение налоговым органом статьи 95 Кодекса свидетельствует о лишении налогоплательщика предусмотренных пунктами 6 и 7 статьи 95 Кодекса прав и признает результаты почерковедческих экспертиз недопустимыми доказательствами (Постановления ФАС Уральского округа от 16.07.2012 № Ф09-5337/11, ФАС Северо-Западного округа от 09.07.2012 № А66-4438/2011, ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2012 по делу № А19-6680/10, ФАС Поволжского округа от 07.04.2011 № А65-14124/2010).

Согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ при вынесении решения не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Кодекса. На это указывают и суды (Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", ФАС Московского округа от 23.03.2012 по делу № А40-65585/11-129-280, ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.09.2013 по делу № А10-4210/2012).

Таким образом, ООО «Проэкшн» было лишено возможности воспользоваться своими правами, предусмотренными пунктом 7 статьи 95 Кодекса, что влечет признание заключения эксперта ненадлежащим доказательством.

Кроме того, обществу ни по результатам выездной налоговой проверки, ни с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля не представлены документы, свидетельствующие о наличии у инспекции оригиналов первичных документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения между Обществом и ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Север», ООО «Промо-Лоция», которые впоследствии были переданы в экспертное учреждение для проведения экспертизы.

Согласно пункту 8 статьи 95 НК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Как следует из справки об исследовании от 19.06.2014 № 880, подписи от имени ФИО32, имеющиеся на представленных документах, вероятно, выполнены не ФИО23, а другим лицом.

При этом в справке об исследований от 19.06.2014 № 880 (т. 2 л.д. 25) указано, что на исследование представлены свободные образцы почерка и подписи гр. ФИО23 в копии заявления о выдаче (замене) паспорта, условно-свободные образцы подписей и почерка ФИО23 в протоколе оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» от 18.09.2013, экспериментальные образцы почерка и подписи ФИО23

Однако ООО «Проэкшн» не представлены на обозрение и не вручены с Актом вышеперечисленные документы.

Из протокола допроса свидетеля ФИО23 от 19.03.2014 № 03-08/1 (т. 3 л.д. 26) также не следует, что какие-либо приложения, в том числе и экспериментальные образцы почерка и подписей; объяснения указанного лица, написанные собственноручно, прилагались к протоколу.

Указанные выводы можно сделать также в отношении справки об исследовании от 29.04.2014 № 617 (т. 4 л.д. 124), в которой специалистом сделан вывод о том, что подписи от имени ФИО24 вероятно выполнены не ФИО24, а другим лицом.

Между тем, в справке об исследовании от 29.04.2014 № 617 указано, что на исследование представлены свободные образцы почерка и подписи гр. ФИО24 в копии разворота второй и третьей страниц паспорта на одном листе, заявлении о выдаче (замене) паспорта, условно-свободные образцы подписи ФИО24 в протоколе допроса свидетеля от 24.03.2014 № 03-08/2 (т. 2 л.д. 12), в объяснении от 08.07.2013, экспериментальные образцы почерка ФИО24

ООО «Проэкшн» не представлены на обозрение и не вручены с Актом вышеперечисленные документы.

Из протокола допроса свидетеля ФИО24 от 24.03.2014 № 03-08/2 также не следует, что какие-либо приложения, в том числе и экспериментальные образцы почерка и подписей; объяснения указанного лица, написанные собственноручно, прилагались к протоколу (т. 2 л.д. 12).

Следовательно, установить какие именно условно-свободные образцы почерка и подписи ФИО23 и ФИО24 исследовались в ходе указанного исследования, не представляется возможным.

По результатам проведенной экспертизы экспертом ЗАО «Центр независимых экспертиз» ФИО33 подготовлено заключение от 22.12.2014 № 413-333-14 (т. 2 л.д. 32), из которого следует:

Подписи от имени ФИО25 в счетах-фактурах от 30.11.2010 № 00000003, от 31.12.2010 № 0000011 вероятно выполнены не ФИО25, а другим лицом;

Подписи от имени ФИО26. в счетах-фактурах от 28.02.2010 № 0000000033, от 31.03.2010 № 00000054 вероятно выполнены не ФИО26., а другим лицом;

Подписи от имени ФИО27 в счетах-фактурах от 31.10.2010 № 00000097, от 30.11.2010 № 00000101 вероятно выполнены не ФИО27, а другим лицом.

Между тем, суды, при рассмотрении указанных споров указывают, что вероятностное заключение эксперта не позволяет сделать бесспорный вывод о том, что первичные документы и счета-фактуры подписаны от имени продавца неуполномоченным лицом. Следовательно, такое заключение не может быть положено в основу решения о признаний налоговой выгоды налогоплательщика необоснованной.

Аналогичная позиция отражена в Постановлении Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 22.11.2012 № 09АП-30947/2012-АК (оставлено без изменения Постановлением Федерального Арбитражного суда Московской области от 27.03.2013 по делу № А40-11288/12-20-57), Постановлениях Одиннадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 27.07.2012 по делу № А65-7001/2012, от 17.10.2011 по делу № А65-6806/2011 и т.д.

Таким образом, проведенная инспекцией почерковедческая экспертиза не дала однозначного ответа на поставленные перед экспертом вопросы.

Управление на странице 14 своего решения делает вывод, что вероятностная оценка дана экспертом в связи с экспертизой копий документов, по причине не представления оригиналов документов обществом.

Между тем, Управлением не принято во внимание, что у ООО «Проэкшн» отсутствовала возможность представления оригиналов документов в связи с их изъятием сотрудниками правоохранительных органов.

Кроме того, делая вывод о возможности проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, Управление ссылается на Постановление ФАС Московского округа от 05.08.2014 № Ф05-8584/2014 по делу № А40-11794/13.

При этом, Управление не учло, что суды, делая указанный вывод обращают внимание на отсутствие нарушений со стороны налогового органа при проведении экспертизы.

Между тем, в жалобе ООО «Проэкшн» обратило внимание на существенное нарушение Инспекцией процедуры проведения экспертизы.

Кроме того, заявитель в жалобе указывает на недопустимость применения в ходе экспертизы документов, полученных с нарушением законодательства Российской Федерации, что по мнению судебного органа является основанием для признания результатов проведенной экспертизы ненадлежащим доказательством.

В соответствии со статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

- время и место производства судебной экспертизы;

- основания производства судебной экспертизы;

- сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

- сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы;

- предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;

- сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Между тем, справки об исследовании от 19.06.2014 № 880 (т. 2 л.д. 25) и от 27.04.2014 № 617 (т. 4 л.д. 124), полученные из Экспертно-криминалистического центра УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве, не содержат следующие сведения, предусмотренные указанными нормами законодательства: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения об образовании, специальности, стаже работы эксперта, которому поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировку выводов по поставленным вопросам.

Заключение эксперта от 22.12.2014 № 413-333-14 не содержит сведения относительно времени и места производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы (т. 2 л.д. 32).

Обществу не представлены доказательства того, что образцами для исследования образцов почерка послужили оригиналы первичных документов.

Для проведения объективного экспертного исследования эксперту необходимо предоставить образцы надлежащего качества и количества.

Надлежащее качество образцов - это сопоставимость их по времени написания и виду документа, языку, содержанию, материалу письма, способу выполнения и, если возможно, по условиям выполнения.

Для решения судебно-почерковедческих задач представляются свободные, экспериментальные и условно-свободные образцы почерка.

Свободные образцы почерка (подписи) - это рукописи (подписи), выполненные определенным лицом вне связи с делом, по которому производится экспертиза, когда исполнитель не предполагал, что они могут быть использованы в качестве сравнительного материала при производстве экспертизы.

Свободные образцы почерка (подписи) являются наиболее ценным сравнительным материалом, так как обычно они выполняются без намеренного изменения признаков почерка (подписи).

При отборе свободных образцов налоговый орган должен обеспечить их достоверность, следовательно, на экспертизу должны направляться образцы, не вызывающие сомнений в принадлежности подписи определенному лицу: материалы личного дела, доверенности и документы, удостоверенные нотариусом, платежные ведомости, паспорт, банковские карточки и т.д.

Представляемые на экспертизу свободные образцы должны быть сопоставимы с исследуемым документом, что достигается соответствием их исследуемому документу по ряду параметров: по времени написания и виду документа, содержанию, материалу письма, способу выполнения и, если возможно, по условиям выполнения.

Условно-свободные образцы почерка (подписи) - это рукописи (подписи) В документах, которые выполнены после возникновения дела, но не специально для сравнительного исследования. К ним относятся как документы по делу (объяснения, замечания, жалобы, протоколы допросов), так и другие рукописи, выполненные во время ведения дела.

Экспериментальные образцы почерка (подписей) - это рукописи (подписи), которые выполняются специально для экспертизы, назначенной по конкретному делу. Экспериментальные образцы, как и свободные, должны быть сопоставимы с исследуемым объектом по всем параметрам.

Согласно справке об исследовании от 19.06.2014 № 880 специалисту на исследование свободные образцы почерка ФИО23 представлены в копиях (т. 2 л.д. 25).

При таких обстоятельствах, указанное исследование не может быть признано достоверным.

Кроме того, как следует из справки об исследовании от 19.06.2014 № 880 (т. 2 л.д. 25), эксперту на исследование предоставлены счета-фактуры от 31.01.2012 № 3, от 29.02.2012 № 10, от 31.03.2012 № 18, от 30.04.2012 № 48, от 31.05.2012 № 50, от 30.06.2012 № 162 (ООО «Диатон»), при том, что налоговый орган признает неправомерным применение налоговых вычетов по НДС за 2010 - 2012 годы, в том числе в связи с тем, что указанные первичные документы подписаны неустановленным лицом.

Согласно заключению эксперта от 22.12.2014 № 413-333-14 (т. 2 л.д. 32) почерковедческая экспертиза подписи ФИО23 проводилась на основании 2 счетов-фактур, выставленных ООО «Диатон» от 31.01.2012 № 3, от 31.05.2012 № 50, тогда как обществом заявлены вычеты по НДС по указанному контрагенту за 2010 - 2012 годы по 85 счетам-фактурам.

Почерковедческая экспертиза подписи ФИО24 проводилась на основании 2 счетов-фактур, выставленных ООО «Млечный путь» от 30.11.2012 № 652, от 31.12.2012 № 713, при этом заявителем НДС предъявлен к вычету за 2012 год по 9 счетам-фактурам.

Почерковедческая экспертиза подписи ФИО26., проводилась на основании 2 счетов-фактур ООО «Промо-Лоция» от 28.02.2010 № 00000033, от 31.03.2010 № 00000054 и подписи ФИО27, проводилась на основании 2 счетов-фактур ООО «Промо-Лоция» от 31.10.2010 № 00000097, от 30.11.2010 № 00000101, между тем обществом в подтверждение вычетов по НДС за 2010 год представлено 76 счетов-фактур.

При таких обстоятельствах, учитывая, что почерковедческая экспертиза проводилась на основании 2 счетов-фактур по каждому контрагенту общества, инспекцией необоснованно сделан вывод о подписи счетов-фактур от имени контрагентов ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» неуполномоченными лицами.

Кроме того, как указывалось ранее, почерковедческая экспертиза проводилась на основании документов, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, учитывая, что в основу почерковедчеекой экспертизы положены документы, полученные с нарушением требований Кодекса, экспертное заключение, подготовленное на основании указанных документов, также является ненадлежащим доказательством и не может свидетельствовать о подписи документов неустановленным лицом.

При таких обстоятельствах, делая вывод о подписи документов от имени организаций ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» инспекция не располагала достаточными доказательствами о непричастности ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27 к деятельности указанных организаций.

Из пункта 1 статьи 95 НК РФ следует, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

В соответствии с пунктом 1 статьи 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Между тем, инспекцией не подтвержден факт соблюдения условий, предусмотренных статьей 95, 96 НК РФ, а именно не представлены доказательства заключения договора о привлечении липа в качестве специалиста, эксперта в целях проведения почерковедческого исследования и экспертизы.

Таким образом, из изложенного можно сделать вывод, что налоговый орган ссылается на заключение специалиста и экспертное заключение в отсутствие у налогового органа соответствующих доказательств заключения договоров, что является необходимым условием для проведения исследования и экспертизы.

Указанное нарушение послужило основанием для признания Федеральным Арбитражным судом Уральского округа в постановлении от 30.06.2011 № Ф09-3562/11 экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу.

При таких обстоятельствах, доводы инспекции о том, что представленные ООО "Проэкшн" в подтверждение приобретения услуг у ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» документы не содержат подписей должностных лиц указанных контрагентов и не являются документами, подтверждающими заявленные вычеты по НДС, объективно не подтверждены; протоколы допросов лиц, которые согласно данным ЕГРЮЛ являются учредителями, руководителями указанных организаций, справки об исследовании от 19.06.2014 № 880 (т. 2 л.д. 25), от 29.04.2014 № 617 (т. 4 л.д. 124), а также экспертное заключение от 22.12.2014 № 413-333-14 являются ненадлежащими доказательствами.

Учитывая изложенное, суд считает, что доводы инспекции о подписи документов, представленных обществом для подтверждения заявленных вычетов по НДС неустановленными лицами, документально не подтверждены и носят предположительный характер.

По вопросу наличия (отсутствия) сведений о сотрудниках ООО «Диатон», ООО «Млечный путь» и ООО «Промо-Лоция» что в штате Федеральной базы МРИ ФНС России по ЦОД, судом установлено следующее.

Инспекция в Акте делает вывод о том, что в штате Федеральной базы МРИ ФНС России по ЦОД отсутствуют сведения о сотрудниках ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» тогда как, по мнению инспекции, характер услуг требовал привлечения значительного количества сотрудников.

Между тем, как следует из Решения (страницы 9 (т. 4 л.д. 48), 35 (т. 1 л.д. 61), 47 (т.1 л.д. 67), 62 (т. 1 л.д. 74), согласно условиям договоров исполнитель (общество) вправе использовать свой собственный персонал, а в случае необходимости, нанимать дополнительный персонал или привлекать к сотрудничеству третьих лиц.

Кроме того налоговым органом не произведен анализ объема оказанных услуг Заказчику, не представлены официальные статистические данные, которые бы подтверждали, что для оказания спорного объема услуг требуется определенное количество сотрудников.

При этом по договорам, для оказания которых привлекалось ООО «Диатон», было всего три Заказчика ООО «Эльдорадо», ООО «Бакарди Рус», ЗАО «Дж.Т.И. по Маркетингу и Продажам» (страница 4 Решения), у ООО «Млечный путь» было два заказчика ООО «Бакарди Рус», ООО «АСТ-интернэшнл инваэронмэнт» (страница 34 Решения).

При таких обстоятельствах, доводы инспекции в указанной части носят предположительный характер и не подтверждаются материалами выездной налоговой проверки.

По вопросу возмещения, уплаты сумм НДС контрагентами заявителя, судом установлено следующее.

Суд считает, что доводы инспекции об отсутствии источника для возмещения НДС в связи с неуплатой сумм НДС контрагентами заявителя противоречат положениям НК РФ.

С 01.01.2006 на основании пункта 1 статьи 172 НК РФ, при приобретении товаров на территории Российской Федерации налогоплательщики применяют вычет, исходя из сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных им к уплате поставщиками, независимо от того, произведена ли оплата названного налога.

При соблюдении условий, предусмотренных статьями 169, 171, 172 НК РФ налогоплательщик вправе применять к вычету из общей суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг).

При этом положения НК РФ, регулирующие порядок применения вычетов по НДС, уплаченного при приобретении товаров, не возлагают на налогоплательщика обязанности по проверке деятельности его контрагентов, не связывают право налогоплательщика на возмещение налога с подтверждением источника для возмещения НДС из бюджета с фактическим внесением сумм налога в бюджет его поставщиками, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и несут налоговую ответственность в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств.

Позиция заявителя согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.09.2008 № 4191/08, от 03.05.2006 № 14996/05, постановлениях Федерального Арбитражного суда Московского округа от 10.08.2012 по делу № А40-86839/11-116-252, от 23.09.2011 по делу № А40-123565/10-116-516, от 20.05.2011 № КА-А40/4431-11 по делу № А40-106987/10-99-559, Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 14.07.2011 Но делу №А54-1277/2010С4.

По вопросу целенаправленности взаимоотношений контрагентов заявителя исключительно с заявителем, судом установлено следующее.

Инспекция приводит довод о том, что финансово-хозяйственная деятельность организаций ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» направлена исключительно на взаимоотношения с ООО «Проэкшн».

Как следует из Решения (страница 16 (т. 1 л.д. 51), денежные средства на расчетный счет ООО «Диатон» поступали от организаций: ООО «Проэкшн», ООО «Экшн», ООО «Национальные технологии - НН», ООО «Транс НН», ООО «Ресипи Джи Ти», ООО «Спецгазпроект», ООО «Рэд Эдженси», ООО «Центр Китайского языка и культуры», ООО «Евростроймонтаж», ООО «Спецтехсервис», ООО «Престиж-С».

На странице 40 Решения инспекцией указано, что на расчетный счет ООО «Млечный путь» поступали денежные средства от ООО «РЭД Эдженси», ООО «Проэкшн», ООО «Интегрированные маркетинговые услуги», ООО «Ресипи Джи Ти».

Согласно Решению (страница 52), на расчетный счет ООО «Север» поступали денежные средства от ООО «Проэкшн», ООО «ТрейдМаркетинг», ООО «ПромоПерсонал», ООО ЧОП «Орден».

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено (страница 70 Решения), что на расчетный счет ООО «Промо-Лоция» денежные средства поступали от ООО «Проэкшн», ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», ООО «Капитал», ЗАО «РемДорРус - Сервис», ИП ФИО34, ООО «Этюд коллекшн», ООО «Фортуна».

Указанный вывод можно сделать и на основании выписок по расчетным счетам в банках указанных организаций.

Так, например, из выписки по расчетному счету ООО «Диатон» в ОАО «Спиритбанк» следует, что на расчетный счет организации поступали денежные средства от ООО «Евростроймонтаж» 22.02.2012, ООО «Спецгазпроект» 23.03.2012, ООО «Национальные технологии - НН» (04.04.2012, 29.08.2012, 15.08.2012) ФИО35 02.11.2012, ООО «Транс-НН» 22.08.2012 и т.д.

При анализе выписки по расчетному счету ООО «Млечный путь» в ОАО КБ «Первый Экспресс» обществом установлено, что на расчетный счет указанной организации поступали денежные средства от ООО «Творческие люди» 29.05.2012, ООО «Интегрированные маркетинговые услуги» 30.10.2012, 16.11.2012, ООО «РЭД Эдженси» 09.11,2012, 29.11.2012 и т.д.

Из выписки по расчетному счету ООО «Промо-Лоция» также установлено поступление денежных средств от ООО «Метро Кэш энд Керри 26.02.2010 (т. 5л.д. 97), ООО «Нотэкс» 28.07.2010 (т. 5 л.д. 100), ООО «Маркетинг -Директ» 10.12.2010 (т. 5 л.д. 103) и т.д.

При таких обстоятельствах, доводы инспекции о том, что финансово-хозяйственная деятельность организаций ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» направлена исключительно на взаимоотношения с ООО «Проэкшн», не соответствуют действительности и противоречит доводам самого налогового органа.

По вопросу налоговой отчетности в части реальности показателей контрагентов заявителя, судом установлено следующее.

Инспекция указывает на неотражение ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» в налоговой отчетности реальных показателей, соответствующих дебетовым и кредитовым оборотам по расчетным счетам в банке, и как следствие, неуплату налога.

На странице 16 Решения (т. 1 л.д. 51) инспекцией сделан вывод о том, что поступления денежных средств на расчетные счета ООО «Диатон» в банке за период с 28.10.2010 по 02,12.2012 составили 434 290 910 рублей.

При этом, инспекция на странице 16 Решения подтверждает, что денежные средства на расчетный счет ООО «Диатон» поступали от ООО «Проэкшн».

Более того, делая вывод о неотражении и неуплате в бюджет НДС ООО «Диатон», Инспекция не указывает, по каким конкретно операциям ООО «Диатон» не произведена уплата НДС в бюджет, а отказывает в полной сумме заявленных вычетов по НДС.

В отношении ООО «Млечный путь» инспекцией сделан вывод о том, что поступления денежных средств на расчетный счет организации составили 155 710 326 рублей (страница 40 Решения (т. 1 л.д. 63).

На странице 36 Решения налоговый орган указывает, что налоговая база, заявленная ООО «Млечный путь» в налоговых декларациях составила 132 985 019 рублей.

Между тем, Решение не содержит сведений относительно того, какие конкретно операции не были отражены ООО «Млечный путь» в налоговых декларациях за 1-4 кварталы 2012 года, в то время как стоимость услуг по договорам с ООО «Проэкшн» составила 68 317 132 рублей (страница 35 Решения).

В отношении ООО «Промо-Лоция» инспекцией установлено, что налоговая база по НДС за 2010 год составила 224 820 882 рубля (страница 65 Решения).

Поступления на расчетный счет организации составили 293 367 145 рублей (страница 70 Решения).

Стоимость спорных операций за 2010 год составила 237 466 228 рублей (страница 60 Решения), однако инспекция отказывает обществу в предоставлении права на вычет по НДС в полном объеме.

В Постановлении от 27.03.2007 № 15251/06 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что уклонение поставщика от перечисления в бюджет НДС, полученного от покупателя, само по себе, вне связи с другими обстоятельствами не является основанием для неприменения налогового вычета.

Из постановления Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 07.02.2012 № А40-86963/11-129-375, оставленного без изменения постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа следует, что факты непредставления контрагентом налоговой отчетности, а равно не отражение или не полное отражение оборотов по реализации, а также не нахождение по адресу регистрации и не представление документов по требованию налогового органа не могут рассматриваться как основания для возложения каких-либо налоговых обязательств на налогоплательщика.

Суд, отменяя решение налогового органа, обратил внимание на то, что говоря о неисполнении контрагентом своих налоговых обязательств следует учитывать, что в соответствии со статьями 82,87,100,101,101.4 НК РФ факт неисполнения обязательств по уплате налога (то есть неуплата налога) контрагентом может быть установлен только в результате проведенной налоговой проверки с обязательным составлением акта проверки и принятием соответствующего решения налоговым органом, в котором состоит на учете данная организация.

При отсутствии указанных документов, оформленных со стороны инспекций, где состоят на учете контрагенты, у налогового органа не имелось оснований указывать на неисполнение контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств.

Таким образом, доводы инспекции относительно неотражения в налоговой отчетности реальных операций хозяйственной деятельности контрагентами заявителя: ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Север», ООО «Промо-Лоция» являются необоснованными.

По вопросу наличия (отсутствия) подконтрольности организаций, судом установлено следующее.

Инспекция указывает на то, что денежные средства, полученные от ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» перечислялись в адрес физических лиц, сотрудников ООО «Проэкшн», в связи с чем налоговым органом установлена полная подконтрольность всех участников данной схемы руководству ООО «Проэкшн», не соответствует материалам выездной налоговой проверки по слдующим основаниям.

Согласно выпискам по расчетным счетам в банке инспекцией установлено следующее:

Часть денежных средств, полученных от ООО «Проэкшн», ООО «Диатон» напрямую, а также через ООО «ВЕГА-АВТО» и ООО «Млечный путь» перечисляли в адрес ИП ФИО35., которая, в свою очередь, перечисляла их в адрес сотрудников ООО «Проэкшн»;

ООО «Промо-Лоция» перечисляло денежные средства на расчетный счет ООО «Промо-НН», которые указанная организация перечисляла на расчетные счета сотрудников ООО «Проэкшн».

Между тем, как следует из Решения, обществом по взаимоотношениям с ООО «Диатон» заявлена сумма налоговых вычетов по НДС по привлечению для оказания спорных услуг не только ИП ФИО35., но также следующих контрагентов: ООО «Агентство ТАУРУС», ООО «Глобал Ивентс Групп», ООО «Виктория», ООО «Омега», ООО «Ресурс», ООО «Универсал», ООО «Агат», ООО «ТИРОН», ООО «Элемент-НН», ООО Коммуникационная группа «Креологика», ООО «Эталон», ООО «БРИГ», ООО «Атлант», ООО «Лира», ООО «Микс», ООО «Вега», ООО «Акцент», ООО «Вектор», ООО «СТАЙЕР», ООО «Перспектива», ООО «Гарантия» (страница 18 (т. 1 л.д. 52)).

ООО «Млечный путь» для оказания услуг обществу привлекало не только ИП ФИО35., но и организации ООО «Агентство ТАУРУС» и ООО «Колибри» (страница 41).

Также ООО «Промо-Лоция» для оказания услуг для заявителя привлекало помимо ООО «Промо-НН» такие организации как: ООО «Нотэкс», ООО «Консалт-Финанс», ООО «Юг», ООО «Кортекс», ООО «Про-Торг», ООО «Маркетинг-Директ», ООО «Экспоцентр», ООО «Восток», ООО «Стимул Продакт».

Таким образом, инспекцией необоснованно сделан вывод о полной подконтрольности всех участников схемы руководству ООО «Проэкшн», так как установлено перечисление денежных средств в адрес физических лиц, являвшихся якобы сотрудниками ООО «Проэкшн» только в отношении четырех контрагентов общества второго звена, а при этом отказано в полном объеме заявленных вычетов по НДС.

В отношении физических лиц, которым перечислялись денежные средства, инспекцией и вовсе не установлены доказательства, свидетельствующие о каком-либо отношении указанных физических лиц к обществу.

Суды при рассмотрении идентичных обстоятельств указывают, что так называемая схема по "обналичиванию денежных средств" предполагает перечисление всех или большей части (от 80 % и выше) поступающих на счет контрагента налогоплательщика денежных средств за хозяйственные операции (поставка товаров, оказание услуг, выполнение работ) в этот или на следующий день на лицевые счета физических лиц, с последующим снятием с лицевых счетов наличными и передачей через посредников обратно директору или иным лицам налогоплательщика, за вычетом "вознаграждения" за услуги.

В данном случае контрагенты общества, как уже было указано в пункте 2.4, получают денежные средства не только от налогоплательщика, но и от иных организаций за различные работы, услуги и товары.

При этом, только незначительная часть из этих денежных средств перечисляется на счет физических лиц - работников общества.

Более того, перевод денежных средств на счет физических лиц производится в течение значительных временных промежутков, никаким образом не связанных с поступлением средств именно от общества через ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция», что фактически полностью исключает какой-либо экономический эффект от такой схемы и свидетельствует о реальности оказываемых этими физическими лицами консультационных и иных видов услуг.

Как видно из оспариваемого решения, в рамках мероприятий налогового контроля выявлены различные финансовые "схемы" движения денежных средств, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды, в которой организации - участники "схемы" являются недобросовестными налогоплательщиками, действия которых направлены не на осуществление предпринимательской деятельности, а на возмещение НДС из бюджета.

В частности налоговый орган указал, что перечисления денежных средств в оплату по спорным договорам производились по замкнутому кругу с их возвратом к заявителю, целью которых являлось получение платежных документов, предъявляемых впоследствии для подтверждения применения налоговых вычетов, установленных ст. 171 НК РФ.

Однако из представленных в материалы дела первичных документов, суд не усматривает, что перечисленные денежных средств в оплату по спорным договорам производились по замкнутому кругу с возвратом к заявителю всей суммы платежа. Как видно из материалов дела, лишь часть денежных средств перечисляемых ООО «Проэкшн» спорным контрагентом, поступили на счета сотрудников ООО «Проэкшн» от ИП ФИО35. и ООО «Промо-НН».

В указанных случаях, по мнению суда, необходимо установить возможности физических лиц, являющихся получателями указанных сумм, оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, плательщиков. В противном случае, сам факт выплаты контрагентом контрагента налогоплательщика денежных средств, в пользу работников последнего не может служить однозначным подтверждением, возможности именно налогоплательщиком распоряжаться денежными средствами уплаченными ранее третьим лицам.

Согласно материалам дела, ни налоговым органом, ни судом, не установлено, что сотрудники ООО «Проэкшн», получатели средств от ИП ФИО35. и ООО «Промо-НН», могли оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Доводы инспекции о полной подконтрольности всех участников данной схемы руководству ООО «Проэкшн» ничем не подтверждены.

Никаких доказательств перечисления денежных средств именно сотрудникам ООО «Проэкшн», а также сведений об осведомленности общества о перечислении денежных средств на расчетные счета физических лиц, якобы являвшихся сотрудниками заявителя, Инспекция в нарушение пункта 3 статьи 100 НК РФ не представила.

При этом инспекцией не учитываются явные противоречия в части сумм и дат перечисления денежных средств, незначительный размер денежных средств, переданных физическим лицам, сотрудникам общества по сравнению с общим размером всех понесенных расходов, отсутствие доказательств того, что услуги не оказывались, в этой связи приведенные инспекцией обстоятельства и представленные доказательства ни сами по себе, ни в совокупности с иными доказательствами, не могут являться даже косвенным подтверждением получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Решение инспекции не содержит доказательств того, что денежные средства, перечисленные обществом контрагентам, через цепочку проблемных организаций и физических лиц возвратились обратно обществу.

При таких обстоятельствах, суд считает доводы инспекции о перечислении денежных средств в адрес физических лиц, сотрудников ООО «Проэкшн» и подконтрольности всех участников данной схемы руководству ООО «Проэкшн», неправомерными.

По вопросу проявления ООО «Проэкшн» должной осмотрительности при заключении заключении договоров с контрагентами: ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция», судом установлено следующее.

В Определении Конституционного суда Российской Федерации от 04.12,2000 № 243-0 разъяснено, что не могут министерство или иное ведомство Российской Федерации истолковывать использованное в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации № 24-П от 12.10.1998 понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные, не предусмотренные законодательством, обязанности по проверке обоснованности государственной регистрации контрагентов, в том числе проверке их регистрации по утерянным и подложным документам; проверке нахождения контрагентов по "юридическим" адресам, указанным в их учредительных документах и в ЕГРЮЛ.

В постановлении от 20.04.2010 № 18162/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц.

Как следует из Решения (страницы 11 (т. 1 л.д. 49, ), 36 (т. 1 л.д. 61) общество в подтверждение проявления должной осмотрительности ООО «Проэкшн» по требованиям Инспекции от 30.08.2013 № 03-08/74980, от 21.05.2014 № 03-11/29206 представило следующие документы:, уставы ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Диатон», ООО «Млечный Путь», информационное письмо об учете в Статрегистре Росстата ООО «Диатон», решение об учреждении ООО «Диатон» от 29.09.2010 № 1, приказ от 07.10.2010 № 1 о вступлении в должность генерального директора ООО «Диатон» ФИО36, приказы от 12.10.2010 №№ 1,2 о назначении на должность генерального директора ООО «Млечный путь» ФИО24, свидетельства о государственной регистрации юридического лица, выданное ООО «Диатон»», ООО «Млечный путь», свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации, выданные ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», свидетельство о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ, выданное ООО «Млечный путь».

Указанные документы подтверждают, в частности что вышеперечисленные организации зарегистрированы в налоговом органе в установленном порядке. Доказательств, опровергающих указанные факты, налоговым органом не представлено. Из указанных документов Обществом установлены сведения относительно осуществляемой контрагентом деятельности, должностных лицах и адресе регистрации организаций.

Указанные учредительные документы получены Заявителем до момента заключения договоров на оказание спорных услуг.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки (30.09.2013, 12.11.2013, 11.06.2014, 12.09.2014) обществом в инспекцию представлены пояснения касательно проявления ООО «Проэкшн» должной осмотрительности при заключении договоров с контрагентами: ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция», что подтверждается подписью ФИО2 на указанных документах.

В указанных письмах обществом было подробно указано, как осуществлялся поиск контрагентов, какие документы при заключении договоров с контрагентами были запрошены, а также описаны обстоятельства хранения и уничтожения любой информации в обществе, в том числе документов, свидетельствующих о деловой переписке.

Заявитель также сообщил, что проверка вышеуказанных юридических лиц производилась на сайте www.nalog.ru и ООО «Проэкшн» не было выявлено дисквалифицированных лиц, а также признаков, свидетельствующих о высоком налоговом риске указанных организаций.

Из письма общества от 11.06.2014 также следует, что у вышеуказанных лиц были запрошены учредительные документы (копия устава, копии паспортов должностных лиц организаций, копии протоколов и приказов о назначении генерального директора), которые были приложены к указанному письму.

Более того, представленные обществом документы свидетельствуют о систематическом мониторинге правоустанавливающих документов своих контрагентов и после даты заключения договоров с ними.

Кроме того, как следует из материалов выездной налоговой проверки и указано самим налоговым органом на странице 62 Решения (т. 1 л.д. 74), взаимоотношения между Обществом и ООО «Промо-Лоция» возникли в 2008 году. За 2008-2009 годы претензий со стороны налоговых органов в отношении Заявителя по факту оказания услуг ООО «Промо-Лоция» по договорам от 15.04.2008 № ПЕ-1504, от 15.04.2008 № К-1504 не поступало.

Таким образом, инспекцией необоснованно сделан вывод о непроявлении обществом должной осмотрительности при заключений договоров с ООО «Промо-Лоция» в 2010 году, тогда как взаимоотношения с указанной организацией возникли еще в 2008 году.

Поскольку информация о регистрации юридических лиц является общедоступной и ООО «Проэкшн» при заключении сделки располагал достоверными сведениями о существовании ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» в качестве юридического лица, в силу названных выше норм законодательства о регистрации субъектов предпринимательской деятельности у него не могло возникнуть сомнений в реальности сделки при ее заключении. Последующее исполнение договора также не давало повода Обществу усомниться в правовом положении своих контрагентов. ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» располагались по указанным в сделках адресам, имели расчетные счета, а также все необходимые для юридического лица атрибуты. Факты реального оказания услуг и последующей их оплаты в безналичной форме путем перечисления на банковский счет контрагентов, исключали какие-либо сомнения в реальности существования данных поставщиков услуг.

При таких обстоятельствах, выводы инспекции о непредставлении обществом документов, подтверждающих обоснование выбора контрагентов: ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» при заключении договоров является неправомерным и противоречит материалам выездной налоговой проверки.

По вопросу подтверждения расходов контрагентов заявителя, связанных с ведением финансово-хозяйственной деятельности, уплата налога, судом установлено следующее.

Инспекция приводит довод о том, что у организаций: ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» отсутствовали расходы, связанные с ведением финансово-хозяйственной деятельности, уплата налога не производилась либо производилась в минимальном размере.

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Диатон» в ОАО «Спиритбанк», у организации помимо операций по финансово-хозяйственной деятельности, также установлены операции по уплате налогов (например 20.04.2011, 17.10.2012 уплата НДС, 18.03.2011, 02.11.2011, 28.03.2012 налога на прибыль организаций), за услуги связи (31.05.2012), комиссию за расчетное обслуживание (13.11.2010) и т.д.

Из выписки по расчетному счету ООО «Млечный путь» в КБ «Первый Экспресс» (ОАО) следует, что указанной организацией производилось перечисление денежных средств в счет уплаты аренды помещения, оргтехники и питания (например 15.11.2012), в уплату НДС (23.07.2012, 19.10.2012), налога на прибыль (30.07.2012), за расчетное обслуживание (29.12.2012) и т.д.

Из выписки по расчетному счету ООО «Промо-Лоция» в ОАО «Национальный торговый банк» следует, что организацией производились операции по перечислению денежных средств по договору аренды (26.01.2010, 12.04.2010, 05.05.2010), услуги доступа в интернет (27.02.2010, 29.06.2010), страховые взносы (28.09.2010) и т.д.

Кроме того, согласно сопроводительному письму от 03.10.2013 № 16-16/17170@, ИФНС№ 4 по г. Краснодару в отношении ООО «Диатон» сообщает, что организацией представлены налоговые декларации по НДС за 2010 - 2012 гг., налоговые декларации по налогу на прибыль организаций за 2010 - 2012 гг. Нарушения законодательства о налогах и сборах либо факты применения схем уклонения от налогообложения не выявлялись.

Из сопроводительного письма Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Адыгея от 01.10.2013 № 14-24/010120@ (т. 4 л.д. 109) в отношении ООО «Млечный путь» следует, что организацией представлялась налоговая отчетность по НДС, по налогу на прибыль организаций за период 2010 - 2012 гг., по налогу на имущество за 2011 - 2012 гг., бухгалтерская отчетность за 2010 - 2012 гг. При этом в письме указано, что данная организация (руководство организации) за нарушения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации с момента постановки на налоговой учет к налоговой ответственности не привлекалась.

Как следует из сопроводительного письма ИФНС России № 3 по г. Москве, ООО «Промо-Лоция» в оспариваемый период (2010 год) представляла налоговую (налоговые декларации по налогу на прибыль организаций, налоговые декларации по НДС, налоговые декларации по налогу на имущество организаций) и бухгалтерскую отчетность.

Из изложенного следует, что выводы инспекции об отсутствии у ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» расходов, связанных с ведением финансово-хозяйственной деятельности и уплатой налогов документально не подтверждены и носят предположительный характер.

По вопросу правомерности договора заключенного до момента государственной регистрации ООО «Диатон», судом установлено следующее.

Инспекция приводит довод о том, что договор от 01.10.2010 № Д-01-2010 и приложение к нему заключены до момента государственной регистрации ООО «Диатон» (07.10.2010).

Как следует из договора об оказании услуг от 01.10.2010 № Д-01-2010 и отражено самим налоговым органом в Решении (страница 5), период оказания услуг по организации и проведению рекламной акции приходится на промежуток с 01.10.2010 по 31.10.2010, с 01.11.2010 - 30.11.2010, с 01.04.2012 -31.12.2012.

Факт оказания услуг подтверждаются актами и счетами-фактурами, период подписания которых приходится на период с 31.10.2010 по 31.07.2012, что нашло отражение на страницах 9-11 Решения (т. 1 л.д. 43).

При таких обстоятельствах, представленные обществом документы подтверждают, что услуги оказывались ООО «Диатон» после государственной регистрации указанной организации.

Как следует из учредительных документов ООО «Диатон» и подтверждается самим налоговым органом в Решении (страница 12), ООО «Диатон» создано 07.10.2010.

В подтверждение проявления должной осмотрительности общество представило учредительные документы, в том числе решение об учреждении ООО «Диатон» № 1, датированное 29.09.2010 (страница 12 Решения). Указанные документы были представлены ООО «Диатон» в налоговый орган для регистрации организации.

При таких обстоятельствах, на момент заключения договора с ООО «Диатон» Общество располагало информацией об учреждении указанной организации и передачи на регистрацию в налоговый орган учредительных документов.

Обладая указанной информацией заявитель заключил с ООО «Диатон» предварительный договор об оказании услуг от 01.10.2010 № Д-01 -2010.

После получения ООО «Диатон» регистрационных данных (ИНН, КПП и т.д.), а также расчетного счета в ОАО «Спиритбанк» г. Тулы 28.10.2010, между обществом и ООО «Диатон» перезаключен договор об оказании услуг на дату заключения предварительного договора 01.10.2010, так как период оказания услуг был назначен с 01.10.2010.

При таких обстоятельствах, общество заключило предварительный договор с ООО «Диатон» в период регистрации данной организации и перезаключило договор с указанным контрагентом при получении им необходимых реквизитов, согласно требованиям Гражданского законодательства Российской Федерации.

Аналогичные обстоятельства рассматривались Восьмым Арбитражным Апелляционным судом в постановлении от 08.04.2013 по делу № А75-7330/2011. Признавая недействительным решение налогового органа суд указал, что доводы налогового органа о том, что договор транспортной экспедиции заключен ранее регистрации указанного юридического Лица, не являются основанием для квалификации действий общества как получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку факт оказания услуг следует из материалов дела и инспекцией не опровергнут.

В данном случае, по мнению суда, единственным правовым последствием заключения договора юридическим лицом, не имеющим правоспособности, является признание этого договора не заключенным. Между тем, сам по себе этот факт никоим образом не влияет на наличие у налогоплательщика возможности заявить налоговую выгоду по реальным операциям и достоверным первичным бухгалтерским документам (в том числе отсутствие гражданско-правового договора, при наличии иных условий получения налоговой выгоды, не может служить причиной отказа в учете расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость).

Учитывая изложенное, ООО «Проэкшн» считает, что заключение предварительного договора с организацией до ее государственной регистрации и перезаключение указанного договора с ООО «Диатон», при том, что все первичные документы, подтверждающие факт оказания услуг приходятся на период деятельности указанной организации в качестве юридического лица, не противоречит требованию действующего законодательства Российской Федерации.

По вопросу документации контрагентов ООО «Север» и ООО «Промо-Лоция», судом установлено следующее.

В жалобе общество выражает несогласие с доводами инспекции о том, что Общество могло самостоятельно изготавливать документы от имени контрагентов ООО «Север» и ООО «Промо-Лоция», так как исследование изъятых печатей показало, что на представленных договорах нанесены оттиски печатей, изъятых в ходе обыска.

Суд считает, справки об исследовании печатей ООО «Север» и ООО «Промо-Лоция» от 16.04.2014 №№ 585, 587 являются недопустимыми доказательствами, так как основаны на доказательствах, полученных до результатам оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, анализ представленных инспекцией справок об исследовании печатей ООО «Север» и ООО «Промо-Лоция» от 16.04.2014 №№ 585, 587 показал следующее.

Адресатом, в чей адрес направлены указанные справки, является ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве. Из этого следует, что договоры и печати от имени организаций ООО «Север» и ООО «Промо-Лоция» представлены на исследование не налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах, специалист привлекался не в порядке, предусмотренном статьей 96 Кодекса.

Согласно указанным справкам от 16.04.2014 №№ 585, 587 на исследование поступили девять договоров, заключенных между ООО «Проэкшн» и ООО «Промо-Лоция» и печать ООО «Промо-Лоция».

Исследованием требовалось установить, представленными ли на исследование печатями нанесены оттиски печати, расположенные в представленных на исследования договорах.

По результатам проведенного сравнительного исследования специалистом ФИО37 установлено, что на двух из тринадцати представленных на исследование договорах (договор от 01.09.2010 № Elex Iron aid/nP/CeB-01, от 27.10.2010 № HP NY/ПР/Сев) оттиски представленной на исследование печати ООО «Север» нанесены не указанной печатью, а при помощи другой печатной формы.

В отношении представленных на исследование девяти договоров и печати организации ООО «Промо-Лоция» специалистом ФИО37 установлено, что только на одном из девяти представленных договоров (договор от 01.02.2010 № Dw/ПЛ) нанесен оттиск печати ООО «Промо-Лоция», представленной на исследование.

При таких обстоятельствах, выводы Инспекции о нанесений Обществом на договорах, заключенных между ООО «Проэкшн» и ООО «Север» и ООО «Проэкшн» и ООО «Промо-Лоция» оттисков печатей ООО «Север» и ООО «Промо-Лоция» являются необоснованными.

По вопросу взаимозависимости ООО «Проэкшн» и ООО «Экшн» судом установлено следующее.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что организации ООО «Проэкшн» и ООО «Экшн» располагаются по одному адресу, имеют один телефонный номер, единый сайт в сети интернет, одни и те же физические лица получали доходы в обеих организациях, в связи с чем Инспекцией сделан вывод о том, что компании ООО «Экшн» и ООО «Проэкшн» входят в группу компаний «Экшн».

В соответствии с пунктом 10 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 № 441-0, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть реализовано лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между лицами (участниками сделок) объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Согласно пункту 20 части 3 статьи 1 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

В соответствии с подпунктом 20 пункта 3 статьи 1 Федерального закона «О кредитной кооперации» от 18.07.2009 № 190-ФЗ "аффилированные лица - физические и (или) юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность физических и (или) юридических лиц и признаваемые таковыми в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации;

Соответственно, для целей налогового контроля значимым является не сам факт взаимоотношений между лицами, а результат этих взаимоотношений, выражающийся в возможности одного лица оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности другого лица.

Между тем, Решение не содержит выводов, каким образом установленный инспекцией факт может свидетельствовать о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При этом Решение не содержит сведений относительно взаимозависимости (аффилированности) ООО «Экшн», общества и его контрагентов.

Указанный факт также подтверждается по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Так, инспекцией получен ответ ООО «Такском» от 09.12.2014 № 4017 в котором представлена таблица, содержащая информацию об IP-адресах общества и его контрагентов при обмене информацией с территориальными налоговыми органами государственных контролирующих органов и государственных внебюджетных фондов, доступная в оперативном режиме обработки.

Согласно указанной информации, совпадений IP-адресов общества и его контрагентов не установлено.

Кроме того, по цепочке движения денежных средств в отношении контрагентов общества, инспекцией установлено следующее.

ООО «Вега-Авто». Из письма ИФНС России № 4 по г. Краснодару от 22.05.2014 № 16-17/28251дсп следует, что основной вид деятельности организации - рекламная деятельность. Согласно письму ИФНС России № 10 по г. Москве от 04.04.2014 № 19-05/10633@, организация состоит на налоговом учете с 23.09.2010, имеет расчетные счета в 4 банках, к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую отчетность», не относится.

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Вега - Авто» в ОАО КБ «Первый Экспресс» организацией производилось перечисление денежных средств в Фонд социального страхования (22.02.2011,15.03.2011), в ФФОМС (22.02.2011), ИП ФИО38. - за изготовление мебели (ИП ФИО38. - за изготовление мебели (02.03.2011), в ООО «Туристическое Агентство Авианна» (21.03.2011), ООО «Инфо-Центр» - за организацию рекламной акции (25.03.2011 в размере 946 891,46 рублей) и т.д.

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Вeгa-Авто» в ОАО «МДМ Банк» организацией производилось перечисление денежных средств в уплату страховых взносов (18.04.2011 в размере 2 665 345 рублей, 25.10.2011 в размере 1 204 755 рублей), в оплату аренды конференц-зала (24.05.2011), ООО «Волго-Окский за лесоматериал (03.06.2011 в размере 374 574 рублей), ООО «ТСМ» за лакокрасочные материалы (20.06.2011), ООО «Пронто-Воронеж» за рекламу (11.08.2011), ООО «АртСтрой» за подготовительные и монтажные работы (18.08.2011), ЗАО «ПФ «СКБ Контур» за изготовление доп. сертификата (23.08.2011), налога на прибыль организаций (28.10.2011, 26.03.2012), ООО «СПК» за окна ПВХ (05.12.2011 в размере 100 000 рублей), ОАО «Мегафон» за услуги связи (26.12.2011), страховые взносы (13.01.2012 в размере 7 000 рублей), отпуск по уходу за ребенком (16.01.2012), НДС (20.01.2012,) и т.д.

Из указанной выписки следует, что денежные средства также поступали на счет ООО Вега-Авто» от ООО «Инфо-Центр» за организацию рекламной акции (19.05.2011 в размере 526 261,12 рублей, 17.06.2011 в размере 900 000 рублей, 16.08.2011 в размере 400 ООО рублей), от ООО ССП «Про Ма» за организацию проведения мероприятия Тест-драйв (12.09.2011 в размере 311 790 рублей), от ООО Национальные технологии - НН» за шумоизоляционные материалы (07.11.2011 в размере 269 980 рублей, 23.11.2011 в размере 550 517,50 рублей) и т.д.

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Вега-Авто» в ОАО «Спиритбанк» (т. 3 л.д.62) организацией проводилось перечисление денежных средств в уплату ООО «СНВ» за подрядно-ремонтные работы (28.02.2012 в размере 424 742,27 рублей, 16.03.2012, 22.03.2012, 01.06.2012 в размере 1 200 000 рублей), ИП ФИО39 в оплату за конструкции ПВХ (02.05.2012, 12.05.2012), ООО «Тульская компания «Газметаллпроект» за профлист (03.05.2012), ООО «Нерис-Тула» в оплату за рабочую одежду (03.05.2012), ООО «Авангард+» в оплату работ по благоустройству территории (01.06.2012 в размере 1 115 464 рублей) и т.д.

Из выписки также следует, что организация получала денежные средства от ООО «Кварт» за монтажные работы (15.03.2012,21.03,2012,11.04.2012), от ООО Базальт» за работы по содержанию озелененных территорий (28.04.2012, 10.05.2012), от ООО «Еврострой» за благоустройство территории (01.06.2012 в размере 2 315 790 рублей) и т.д.

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Вега-Авто» в ОАО АКБ «Газстройбанк» организацией производилось перечисление денежных средств ООО «Творческие люди» в уплату ремонтных работ (25.04.2011), ЗАО «Вентиляторный завод «Лиссант-Комплект» за вентиляторы (25.04.2011), ООО «Климат Маркет» за сплит-системы (27.04.2011), ООО «Интера» за монтажные работы (03.05.2011), ООО «Артстрой» за монтажные работы и благоустройство (13.05.2011, 08.06.2011, 15.06.2011), ООО «Торг-Центр» за оборудование (19.05.2011) и т.д.

Из выписки также следует, что организация получала денежные средства от ООО «Инфо-Центр» (29.12.2010), ООО «Строймонолит» за вентиляционное оборудование (22.04.2011 в размере 600 000 рублей, 18.05.2011, 14.06.2011), от Департамента Финансов города Москвы за оказанные услуги (07.06.2011 в размере 1 345 837,18 рублей) и т.д.

При таких обстоятельствах, анализ вышеперечисленных выписок по расчетным счетам ООО «Вега-Авто» позволяет усомниться в выводах инспекции о том, что:

- перечисление денежных средств на расчетные счета ООО «Вега-Авто» производилось только от ООО «Диатон» и ИП ФИО35.;

- ООО «Вега-Авто» 99 процентов денежных средств перечисляло в адрес физических лиц,

- ООО «Вега-Авто» не приобретало услуги связи, рекламные, маркетинговые услуги, не производило оплату арендных платежей.

Последний довод инспекции противоречит доводу инспекции о том, что ООО «Вега-Авто» производило перечисление денежных средств физическим лицам и сотрудникам общества за оказание именно рекламных и маркетинговых услуг.

ООО «Агентство ТАУРУС». Из письма ИФНС России № 4 по г. Краснодару от 13.12.2013 № 16-16/201882@ следует, что организация состоит на учете с 17.05.2011. Бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2011 - 2012 годы.

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Агентство ТАУРУС» в ОАО КБ «Мйнб» организацией производилось перечисление денежных средств в уплату НДФЛ (15.09.2011, 15.11.2011 в размере 306 851 рублей, 13.01.2012), НДС (10.10.2011, 19.07.2012), налога на прибыль (28.10.2011, 28.03.2012, 28.04.2012), отчисления в Пенсионный фонд РФ (23.12.2011), Фонд социального страхования (15.03.2012, 13.06.2012) и т.д.

Из выписки также следует, что организация получала денежные средства от ООО «Национальные технологии - НН» (07.12.2011), от ООО «Авианна» (02.07.2012) и т.д.

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Агентство ТАУРУС» в ОАО «Промсвязьбанк» организацией производилось перечисление денежных средств в уплату НДФЛ (15.08.2012, 08.10.2012, 14.09.2012 в размере 357 691 рубль), ООО «Стройматериалы и оборудование» за материал виброфильтр (21.09.2012, 17.09.2012, 21.11.2012), ООО «АТИКА» за проведение промо-акции (10.09.2012 в размере 776 637,5 рублей), ООО «Промсфера» (12.12.2012 в размере 1 049 167,71 рублей, 04.12.2012,), налога на прибыль организаций (29.10.2012) и т.д.

Из выписки также следует, что денежные средства на расчетный счет организации поступали от ООО «Триумф» (27.08.2012, 10.08.2012, 27.09.2012), от ООО «Транс-НН» (27,09.2012, 22.10.2012, 03.12.2012), от ООО «Авианна» (17.09.2012), от ООО «Стройангар» за услуги персонала (11.12.2012 в размере 365 761,44 рублей, 19.11.2012, 26.12.2012), от ООО «Национальные технологии-НН» (20.11.2012, 14.11.2012, 08.11.2012) и т.д.

Аналогичные обстоятельства установлены обществом и в отношении других контрагентов ООО «Проэкшн» «по цепочке».

Таким образом Решение не содержит доказательств, свидетельствующих о взаимозависимости Общества и ООО «Экшн» и контрагентов, а также недобросовестности указанных организаций.

На странице 83 Решения (т. 1 л.д. 129) инспекцией сделан вывод о том, что ООО «Промо Лоция», ООО «Трейд Сервис», ООО «ПрофГрупп», ООО «ПромоАкция», ООО «Стимул Продакт», ООО «Юг», ООО «Восток» в один день прекратили свою деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО «Сирта».

Суд считает, что указанный довод инспекции не относится к доказательствам получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с тем, что не относится к оспариваемым налоговым периодам.

При заключении договоров с контрагентом ООО «ПромоЛоция» заявитель не мог знать о последующей реорганизации в связи с присоединением к ООО «Сирта» вышеперечисленных организаций.

Доказательств обратного налоговым органом в Решении не представлено.

Кроме того, установленный инспекцией факт реорганизации контрагентов ООО «Проэкшн» по цепочке не может свидетельствовать о нереальности оказания услуг в адрес заказчиков либо непроявлении обществом должной осмотрительности, а также не указывает, в чем заключается налоговая выгода общества.

В Решении инспекция указывает, что часть контрагентов общества по «цепочке» находились на упрощенной системе налогообложения в оспариваемые периоды, в связи с чем, налоговые декларации ими не представлялись и НДС не уплачивался.

Доводы инспекции об отказе заявителю в вычете сумм НДС, предъявленных ему комиссионером, применявшим упрощенную систему налогообложения на основании счетов-фактур поставщика не обоснованы и не могут служить основанием к отказу организации-покупателю в возмещении НДС.

Налогоплательщики, уплатившие поставщикам, предъявленный ими по счетам-фактурам НДС, с учетом положений статьи 173 НК РФ имеют право на вычет этого налога.

Объектом обложения налогом на добавленную стоимость являются операции, указанные в статье 146 Кодекса.

Статьи 168 и 169 НК РФ предусматривают выставление счетов-фактур, в которых сумма налога, предъявленная покупателю, выделяется отдельной строкой, в случае совершения налогооблагаемых операций.

Таким образом, в соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ покупатель вправе предъявить уплаченную сумму НДС к вычету в случае приобретения объекта для совершения операций, облагаемых налогом.

Аналогичная позиция изложена в Определениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 07.09.2007 № 11207/07 по делу № А40-59652/06-87-313, от 13.09.2007 № 11700/07 по делу № А40-56227/06-114-326.

Кроме того, инспекцией не доказан факт того, что заявителю было известно о применении контрагентами «по цепочке» упрощенной системы налогообложения.

Утверждая обратное, инспекция не ссылается на какие-либо обстоятельства или документы, подтверждающие, что заявитель оплачивал счета-фактуры поставщика ООО «Диатон», заведомо зная о применении привлекаемыми им организациями упрощенной системы налогообложения.

Кроме того, как следует из Решения (стр. 19 ООО «ВЕГА-АВТО») (т. 1. л.д. 129), контрагент общества ООО «Диатон», а так же: ООО «ВЕГА-АВТО», ООО «Агентство «ТАУРУС», ИП ФИО35, ООО «Глобал Ивентс Групп», а также все контрагенты заявителя и ООО «Млечный путь», ООО Промо-Лоция» «по цепочке» представляли налоговые декларации по НДС по месту налогового учета за оспариваемые налоговые периоды.

Суд также считает несостоятельными доводы инспекции об отсутствии контрагента общества «по цепочке» ООО «Агентство ТАУРУС» по адресу государственной регистрации.

В отношении указанной организации инспекция ссылается на акт осмотра от 13.12.2013 № 2926.

Указанные обстоятельства не относятся к проверяемому периоду и, следовательно, не могут свидетельствовать об отсутствии вышеуказанной организации по адресу регистрации в спорный период.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5 статьи 7 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 07.08.2001 № 115-ФЗ кредитным организациям запрещается, в том числе: открывать счета (вклады) на анонимных владельцев, то есть без предоставления открывающим счет (вклад) физическим или юридическим лицом документов, необходимых для его идентификации; открывать счета (вклады) физическим лицам без личного присутствия лица, открывающего счет (вклад), либо его представителя; заключать договор банковского счета (вклада) с клиентом в случае непредставления клиентом, представителем клиента документов, необходимых для идентификации клиента, представителя клиента в случаях, установленных настоящим Федеральным законом.

При этом, на основании подпункта 5.2 статьи 7 указанного Федерального закона кредитные организации вправе отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с физическим или юридическим лицом в том числе в случаях: отсутствия по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности; непредставления физическим или юридическим лицом документов, подтверждающих указанные в настоящей статье сведения, либо представления недостоверных документов.

Учитывая изложенное, при открытии расчетного счета клиенту, кредитная организация производит идентификацию лица, от чьего имени открывается расчетный счет, в том числе включая личное присутствие лица, а также производит проверку нахождения организации по адресу государственной регистрации.

Таким образом, инспекцией не представлены доказательства отсутствия вышеуказанной организации по адресу регистрации в оспариваемые налоговые периоды.

Напротив, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что указанная организация осуществляла хозяйственную деятельность и имела расчетные счета в банках.

При таких обстоятельствах, доводы инспекции об отсутствии контрагента Общества «по цепочке» по адресу государственной регистрации документально не подтверждены и носят предположительный характер.

По вопросу смены адреса обществом, судом установлено следующее.

В Решении инспекцией указано, что после получения Акта ВНП общество сменило адрес государственной регистрации, не уведомило инспекцию о смене адреса, создало обособленное подразделение по предыдущему адресу регистрации, не обеспечивает получение корреспонденции по новому адресу регистрации, сотрудники ООО «Проэкшн» не обеспечили явку в налоговый орган для проведения допроса, заявителем не представлены документы для проведения почерковедческой экспертизы.

На основании изложенного инспекцией сделан вывод о том, что указанные факты свидетельствуют о противодействии со стороны ООО «Проэкшн» проведению налогового контроля.

Указанный довод не нашел отражения в Акте ВНП, что не позволило ООО «Проэкшн» представить свои возражения по указанным основаниям.

В Постановлениях Президиума от 23.03.2010 № 13751/09 и № 13753/09 Высший арбитражный суд Российской Федерации указал, что при осуществлении налогоплательщиком целенаправленных действий для создания условий, препятствующих налоговому органу осуществлять налоговый контроль (глава 14 НК РФ), в том числе нарушение обществом подпункта 7 пункта 1 статьи 23 Кодекса, которым установлено, что налогоплательщики обязаны выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей, в защите его прав может быть отказано.

Как следует из Решения, после получения Акта общество сменило адрес государственной регистрации.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, решение о проведении выездной налоговой проверки от 30.08.2013 № 03-08/752 вручено обществу 30.08.2013 (т. 1 л.д. 1), то есть в день вынесения указанного решения.

Как указано самим налоговым органом в Акте (страница 2), выездная налоговая проверка заявителя проводилась по адресу общества: <...>. Согласно Акту (страница 4), все документы (информация) по требованиям инспекции, заявителем представлены. Из Акта и Решения (страница 78) следует, что генеральный директор ООО «Проэкшн» ФИО40 явилась для проведения мероприятий налогового контроля в виде допроса.

При таких обстоятельствах, доводы инспекции о противодействии налоговому контролю противоречат материалам выездной налоговой проверки.

Кроме того, смена адреса государственной регистрации, является правом налогоплательщика, предоставленным ему Кодексом и Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

При этом, на странице 148 Решения инспекцией указано, что общество сменило адрес регистрации после вручения Акта проверки.

Указанный факт также подтверждается уведомлением о снятии с учета Российской организации.

В соответствии с пунктом 8 статьи 89 Кодекса срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

При таких обстоятельствах, общество сменило адрес регистрации после окончания срока проведения выездной налоговой проверки, что подтверждается самим налоговым органом.

При этом, инспекцией на странице 148 Решения (т. 1 л.д. 129) отмечено, что ООО «Проэкшн» в день смены адреса государственной регистрации создало обособленное подразделение по предыдущему адресу места нахождения: <...>, по которому продолжает получать входящую корреспонденцию. Таким образом, самим налоговым органом подтвержден факт получения корреспонденции обществом, что противоречит доводам инспекции о противодействии налоговому контролю со стороны заявителя.

Между тем, в Решении отсутствуют доказательства неполучения заявителем входящей корреспонденции по новому адресу регистрации.

Кроме того, в материалах выездной налоговой проверки усматривается противоречие в доводах инспекции. Так, в Решении инспекцией указано, что на письмо Инспекции от 27.11.2014 № 03-11/076796 обществом не представлены подлинники документов в отношении контрагентов общества: ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО Промо-Лоция».

Как следует из материалов ВНП, на письмо инспекции от 27.11.2014 № 03-11/076796 Общество сообщило о том, что в настоящий момент документы представить не представляется возможным в связи передачей части первичных документов за оспариваемый период на хранение и изъятием части первичных документов сотрудниками правоохранительных органов во время проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Одновременно общество сообщило, что при их получении документы будут представлены в инспекцию незамедлительно.

По получении всех документов за оспариваемый период от организации, осуществляющей их хранение, обществом было установлено, что на хранение были переданы копии документов, в то время как первичные документы в отношении ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО Промо-Лоция» были изъяты в ходе оперативно-розыскных мероприятий в отношении Заявителя. Указанный факт подтверждается протоколом изъятия от 03.04.2014 б/н, актом приема-передачи от 08.04.2014 б/н.

Между тем, в Решении инспекция ссылается на справки об исследовании от 29.06.2014 № 617, от 19.06.2014 № 880, а также на заключение эксперта от 22.12.2014 № 413-333-14, из которых следует, что указанные мероприятия производись на основании подлинников документов по контрагентам общества ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция».

Кроме того, факт отсутствия у зявителя запрашиваемых документов подтверждается актом приема-передачи документов от 18.11.2015 № б/н, согласно которому старшим оперуполномоченным 4 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве подполковником полиции ФИО41 произведена передача оригиналов документов, в том числе: ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция» представителю ООО «Проэкшн».

При таких обстоятельствах, доводы инспекции об умышленном непредставлении обществом документов для проведения почерковедческой экспертизы являются несостоятельными.

Учитывая изложенное, выводы инспекции о противодействии заявителем налоговому контролю не соответствуют действительности.

Аналогичные доводы были исследованы судами и их оценка нашла отражение в следующих судебных актах: Постановления Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 22.01.2014 по делу № А40-49425/13, Десятого Арбитражного Апелляционного суда от 27.05.2014 по делу № А41-54861/13.

Таким образом, анализ доказательств, полученных инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, а также дополнительных мероприятий налогового контроля, якобы свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, позволяет сделать следующие выводы.

Инспекцией не опровергнута реальность оказания услуг заказчикам. Более того, инспекция делая вывод о нереальности оказания услуг контрагентами общества второго и третьего звена не установила лиц, оказавших услуги заказчикам.

Инспекцией не доказано, что первичные документы, подтверждающие заявленные обществом вычеты по НДС, подписаны неустановленными лицами. Так, протоколы допросов свидетелей дополнены, путем представления в налоговый орган нотариально заверенных заявлений и объяснений ранее допрошенных свидетелей, в которых они подтверждают взаимоотношения с обществом и контрагентами второго звена. Заключение эксперта и справки об исследовании образцов почерка носят вероятностный характер, что не может являться доказательством подписи документов неустановленным лицом. Документы, на основании которых проводилась почерковедческая экспертиза, являются ненадлежащими доказательствами.

Инспекцией не доказано, что обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Заявителем представлен полный комплект документов в отношении четырех контрагентов, запрошенный в период заключения договоров и далее в ходе взаимоотношений с указанными организациями (свидетельства о регистрации организаций в качестве юридического лица, свидетельства о постановке на налоговый учет в налоговом органе, выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, решения учредителей, уставы организаций, договоры аренды помещений, акты приема-передачи помещений, копии паспортов физических лиц, числящихся учредителями и руководителями организаций). Более того, ООО «Проэкшн» представлены письма в инспекцию, в которых подробно описаны критерии выбора контрагентов, порядок подбора контрагентов и заключения с ними договоров.

Инспекцией не опровергнут факт оплаты стоимости договоров обществом, в том числе НДС. На основании выписок по расчетным счетам в банках инспекцией в Решении сделаны выводы об уплате стоимости оказанных услуг заявителем. В этой связи по наименованию операций оплаты услуг инспекцией проведен анализ движения денежных к контрагентам второго и третьего звена.

Инспекцией не установлена взаимозависимость и аффилированность участников взаимоотношений.

Инспекция не доказала, что обществу были известны факты недобросовестности контрагентов заявителя «по цепочке». Инспекция делает выводы об отсутствии операций у контрагентов общества второго и третьего звена, связанных с финансово-хозяйственной деятельность организаций, уплатой налогов и т.д. Между тем, инспекция не приводит доказательств, подтверждающих, что указанные обстоятельства были известны обществу в момент заключения договоров с непосредственными контрагентами ООО «Проэкшн». Кроме того, законодательство Российской Федерации о налогах и сборах не возлагает на налогоплательщика обязанности проверять правоспособность и хозяйственную деятельность организаций по всей цепочке движения денежных средств, а также не устанавливает ответственность налогоплательщика за неправомерные действия его контрагентов. При этом, в ходе анализа представленных инспекцией документов, Общество опровергло большую часть доводов инспекции о недобросовестности своих контрагентов.

Инспекцией не представлены доказательства о подконтрольности всех участников сделок ООО «Проэкшн». Инспекция приводит сведения о перечислении денежных средств в адрес, якобы сотрудников общества только в отношении таких организаций (ИП) как:

ИП ФИО35. (второе звено), ООО «ТрейдПерсонал» (второе звено), ООО «Промо-НН» (второе звено) которые, в свою очередь, перечисляли их в адрес сотрудников ООО «Проэкшн», при том, что инспекцией на основании выписок по расчетным счетам в банках установлено наличие операций между обществом и 41 контрагентом второго звена. При этом инспекция остановилась с выводами на стадии движения денежных средств 3 звена. Дальнейшее движение и возврат денежных средств в адрес юридического лица ООО «Проэкшн» инспекцией не установлено и не подтверждается материалами выездной налоговой проверки.

Инспекцией сделан вывод об отказе в возмещении НДС в связи с отсутствием источника возмещения НДС, не основанный на нормах законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. Между тем положения главы 21 НК РФ не предусматривают основание для отказа в возмещении НДС факт неуплаты НДС контрагентом налогоплательщика. Указанная позиция неоднократно рассматривалась судебными инстанциями и акты ненормативного характера налогового органа по указанным основаниям были признаны неправомерными.

Вывод инспекции о самостоятельном нанесении обществом оттисков печатей ООО «Север» и ООО «Промо-Лоция» на первичные документы не может являться обоснованным, так как основан на недопустимых доказательствах и не подтверждается экспертизой.

Учитывая изложенное, у инспекции отсутствуют доказательства, свидетельствующие о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

По взаимоотношениям заявителя с контрагентом ООО «Север», судом установлено следующее.

Судом установлено совпадение IP-адресов юридических лиц, получающих денежные средства от общества напрямую либо «по цепочке», что свидетельствует о согласованности действий организаций, получающих денежные средства от заявителя напрямую или минуя ряд организаций.

В отношении заключения обществом договоров с ООО «Север» судом установлено, что ряд приложений к договорам составлены ранее даты заключения основных договоров.

В рамках мероприятий налогового контроля также получены документы (информация) из которых следует, что индивидуальные предприниматели, являющиеся получателями денежных средств «по цепочке», отрицают факт ведения финансово-хозяйственной деятельности и подписание каких-либо первичных документов.

Часть денежных средств, полученных от ООО «Север», далее поступающих в адрес ООО «Трейд Персонал» и ООО «Промо-НН», перечислялись в адрес сотрудников общества.

В ходе проведенного сотрудниками 4 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России г. Москве обыска в помещении ООО «Проэкшн» обнаружены и изъяты печати, содержащие оттиск ООО «Свевер».

По требованиям инспекции, ООО «Проэкшн» не представило документы, свидетельствующие о проявлении должной степени осмотрительности и осторожности (с учётом правовой позиции ВАС РФ отраженной в постановлении от 25.05.2010 №15658/09) при выборе контрагента ООО «Север» для ведения финансово-хозяйственной деятельности; не обосновало критериев выбора данных контрагентов, как обладающих необходимой репутацией, деловым опытом и ресурсами для оказания услуг; не пояснило, каким образом велись переговоры и как (кем) осуществлялся контроль за выполнением договорных отношений.

Вышеуказанные обстоятельства привели к тому, что общество приняло к вычету налог на добавленную стоимость за 2010-2012 годы, предъявленный ООО «Север».

Вместе с тем уплата налога на добавленную стоимость ООО «Север» в совокупности с поставщиками второго звена за 2010-2012 годы составила сумму меньшую нежели сумма НДС, принятая заявителем к вычету.

В связи с тем, что конечными получателями денежных средств являлись физические лица, налог на добавленную стоимость, предъявленный к вычету заявителем, контрагентами не уплачен и не предъявлен к уплате, В совокупности, все вышеуказанные факты, по мнению инспекции, свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в связи с созданием фиктивных гражданско-правовых взаимоотношений с ООО «Север».

Тот факт, что общество для оказания заказчикам рекламных и маркетинговых услуг не привлекает физических лиц самостоятельно, а использует специально для этого созданные «фирмы-однодневки», свидетельствует о применении налогоплательщиком схемы уклонения от налогообложения с целью завышения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В ходе выездной налоговой проверки установлена полная подконтрольность всех участников данной схемы руководству общества. Подконтрольность получателей денежных средств «по цепочке» руководству заявителя свидетельствует, что именно проверяемая организация является выгодоприобретателем, то есть лицом, в интересах которого создана вышеописанная схема уклонения от налогообложения.

Организации-участники схемы по оказанию услуг фактически не обладают материально-технической базой и самостоятельностью для оказания услуг, и с полученных денежных средств не перечисляют налог на добавленную стоимость в бюджет Российской Федерации.

Следовательно, деятельность указанных контрагентов направлена на создание фиктивного документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с целью применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость обществом.

Общество выражает свое несогласие с выводами инспекции, изложенными в оспариваемом решении, так как реальность хозяйственных операций по оказанию услуг контрагентами непосредственным заказчикам инспекцией не опровергнута; заказчики подтвердили факт оказания услуг в полном объеме.

Факт оказания услуг налогоплательщик также подтверждает представленными к проверке первичными документами, содержащими все обязательные реквизиты, претензий к оформлению которых инспекцией не предъявлены.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную территорию РФ без таможенного контроля и таможенного оформления, отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, за исключением товаров предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретенных для перепродажи.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налогов, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ предусмотрен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Исходя из требования норм, установленных статьями 169, 171, 172 НК РФ, налоговые вычеты должны быть обоснованны и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах достоверны.

В пункте 6 статьи 169 НК РФ указано, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

В силу вышеуказанных норм налогового законодательства такие документы не могут быть приняты как надлежащие доказательства, подтверждающие право на налоговый вычет по НДС.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» редставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления № 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09, может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки, то есть при наличии недостоверных первичных документов, подтверждающих эту хозяйственную операцию, налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделке посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пунктов 5, 9 и 10 Постановление № 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09, сами по себе при отсутствии обстоятельств, отраженных в пункте 5 Постановления № 53, или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что счета-фактуры и акты оказанных услуг, оформленные ООО «Север», суммы НДС по которым предъявлены к вычету обществом в проверяемом периоде, не подписаны должностными лицами или уполномоченными им лицами, а подписаны от имени генеральных директоров неустановленными лицами, что подтверждается соответствующими протоколами допросов свидетелей.

Кроме того, подписание документов лицами, отрицающими свое участие в деятельности зарегистрированных на них организаций, подтверждены проведенной почерковедческой экспертизой.

Суд в рассматриваемой ситуации поддерживает выводы налогового органа о неправомерном принятии обществом к вычету сумм НДС по счетам-фактурам выставленным ООО «Север».

Суд считает, что неправомерность заявленных налоговых вычетов по НДС в данном случае связана с ненадлежащим оформлением Обществом первичных документов, подтверждающих право на вычеты.

В рассматриваемом случае неопровержимым доказательством является факт представления Заявителем в подтверждение вычетов по НДС счета-фактуры и иные документы, подписанные лицами, которые опровергли свое участие в деятельности зарегистрированных на их паспортные данные организаций, а также подписание документов, со стороны организаций.

В силу вышеуказанных норм налогового законодательства такие документы не могут быть приняты как надлежащие доказательства, подтверждающие обоснованность включения суммы НДС в состав налоговых вычетов.

Общество, опровергая выводы инспекции о подписании документов неустановленными лицами, представило вместе с апелляционной жалобой в Управление, а также в материалы настоящего дела нотариально заверенные письменные объяснения ФИО14, ФИО42, ФИО25 и ФИО15, которые подтвердили взаимоотношения Общества с контрагентами ООО «Север», а также взаимоотношения ООО «Север» с ООО «Промо-Акция», ООО «ТрейдСервис» и ООЩР «ПрофГрупп».

Согласно положениям пункта 5 статьи 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Если в протоколе допроса отсутствует отметка о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ (уклонение) от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, такой протокол не может быть принят в качестве допустимого доказательства.

Таким образом, доказательства, которые получены с нарушением закона, налоговый орган не вправе учесть при вынесении решения по итогам налоговой проверки в силу абзаца 2 пункта 4 статьи 101 НК РФ, а суд принять в качестве доказательства на основании части 3 статьи 64 АПК РФ.

В имеющихся письменных объяснениях свидетелей, в которых указанные лица подтвердили свое участие в деятельности организаций и фактическое оказание услуг, отсутствует отметка о том, что свидетелям разъяснены положения статей 90 НК РФ и 128 УК РФ.

Следует отметить, что нотариус фактически не удостоверяет факты, изложенные в документе, а только удостоверяет, что подпись сделана определенным лицом.

Исходя из изложенного, выводы инспекции о неправомерности заявленных Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по договорам, заключенным с подрядчиками, являются обоснованными.

Общество в жалобе заявляет довод о том, что налогоплательщик был лишен возможности участвовать в ознакомлении с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы.

Заявитель сообщает, что Протокол об ознакомлении с Постановлением от 08.12.2014 № 03-08/8 о назначении экспертизы не составлялся и не был вручен налогоплательщику.

Инспекция на данный довод заявителя сообщает, что 10.12.2014 инспекцией в адрес общества направлена копия постановления о назначении почерковедческой экспертизы от 08.12.2014 №03-08/8.

Письмом от 10.12.2014 № 03-11/199 общество уведомлено о месте и времени проведения экспертизы (25 декабря 2014 года в 15.00) и разъяснены права налогоплательщика, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Согласно протоколу от 25.12.2014 заявитель ознакомлен с материалами, полученными налоговым органом по результатам проведенной проверки, в том числе с заключением эксперта от 22.12.2014 № 413-333-14, что подтверждается отметкой представителя общества по доверенности от 10.11.2014 б/н ФИО9

Вероятностная оценка дана экспертом в связи с экспертизой копий документов. Оригиналы договоров, счетов-фактур, составленных в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентами общество не представило.

Между тем, в арбитражной практике имеют место случаи, когда суд признает почерковедческую экспертизу в отношении копии документа, в том числе заверенной нотариально, и рассматривает заключение эксперта как надлежащее доказательство.

Таким образом, нарушения прав и законных интересов Общества при проведении независимой экспертизы инспекция не допущено, равно как и не допущено нарушений положений статьи 95 НК РФ.

Согласно сложившейся судебно-арбитражной практике, регистрация юридического лица в реестре без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации, ее деловой репутации, не может безусловно свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы (поставить товар) и не является единственным доказательством его добросовестности при выборе контрагентов. Информация о регистрации в качестве юридических лиц и постановка на учет в налоговом органе носят справочный характер и не характеризуют их как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Данное обстоятельство свидетельствует о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды.

Изложенные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что документы, представленные обществом в подтверждение оплаты услуг, содержат недостоверные сведения и подписаны от имени организаций, которые заведомо для Общества не осуществляли (не могли осуществлять) оказание услуг в силу отсутствия необходимых для этого условий и предпосылок.

Проведенными инспекцией мероприятиями налогового контроля в отношении контрагентов общества подтверждается тот факт, что данные организации не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлены на недобросовестное участие в предпринимательской деятельности.

Полученные инспекцией по результатам проведенных контрольных мероприятий сведений о деятельности контрагентов второго звена спорных организаций подтверждают, что привлечение третьих лиц для оказания услуг не осуществлялось.

Также является несостоятельным довод налогоплательщика об отсутствии в оспариваемом решении Инспекции доказательств совершения налогоплательщиком действий по получению необоснованной налоговой выгоды, так как Инспекция, установив факт невозможности оказания услуг конкретными организациями, не обязана доказывать, каким конкретно лицом фактически были оказаны услуги, поскольку именно Общество должно подтвердить реальное совершение хозяйственной операции конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода.

Общество, как сторона в сделке, действовало неразумно и не проявило требующуюся от него по условиям делового оборота осмотрительность при выборе в качестве контрагента ООО «Север».

Надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагента, не идентифицирует лиц, подписывавших документы от имени руководителей указанных контрагентов. (Постановление ФАС Московского округа от 07.03.2013 по делу № А40-38655/12-20-198).

Вышеуказанные обстоятельства, в совокупности с выявленными несоответствиями сведений в первичных документах, свидетельствуют о том, что счет фактуры в адрес Общества не выставлялись, не составлялись и должностными лицами не подписывались. Таким образом, представленные документы содержат не соответствующие действительности сведения и составлены с нарушением порядка их оформления, так как подписаны неустановленным лицом, не уполномоченным совершать данные действия.

Сам по себе факт перечисления денежных средств в безналичном порядке, на что общество ссылается в жалобе, в рассматриваемом случае не обосновывает право налогоплательщика на получение налоговых вычетов.

Таким образом, является правомерным вывод инспекции о недобросовестности Общества, заключающейся в использовании схемы, созданной для искусственного увеличения стоимости услуг с целью перевода значительной части денежных средств на счета сотрудников Общества и неправомерного возмещения из бюджета НДС.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 26.12.2013 по делу № А27-2427/2013, ФАС Поволжского округа от 02.07.2013 по делу № А06- 8882/2011.

Учитывая нормы НК РФ, суд считает правомерным отказ обществу в налоговых вычетах по НДС в сумме 113 076 014 руб. предъявленных на основании счетов-фактур выставленных проблемным контрагентом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ умышленная неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора)

В ходе выездной налоговой проверки установлено получение обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с созданием фиктивных гражданско-правовых взаимоотношений с ООО «Север».

Тот факт, что заявитель для оказания заказчикам рекламных, маркетинговых услуг привлекает физических лиц самостоятельно, а использует специально для этого созданные фирмы «однодневки» свидетельствует о применении схемы уклонения от налогообложения, с целью завышения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Подконтрольность получателя денежных средств «по цепочке» руководству общества свидетельствует, что именно проверяемая организация является выгодоприобретателем, то есть лицом, в интересах которого создана вышеописанная схема уклонения от налогообложения.

Организация-участник схемы оказания услуг не обладает фактической самостоятельностью и с полученных денежных средств и не перечисляют налог на добавленную стоимость в бюджет Российской Федерации.

Следовательно, деятельность указанного контрагента направлена на создание «документооборота» без осуществления сделки, с целью применения налоговых вычетов налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, общество допустило умышленное нарушение налогового законодательства, ответственность за которое предусмотрена пунктом 3 статьи 122 НК РФ, выразившееся в неуплате налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года, за 1 - 4 квартал 2012 года в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) в виде взыскания штрафа в размере 40 % от суммы неуплаченного налога.

В пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 указано, что в силу статьи 122 НК РФ занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

При применении приведенной нормы необходимо принимать во внимание соответствующие положения статей 78 и 79 НК РФ, согласно которым задолженность налогоплательщика по уплате налога подлежит погашению посредством ее зачета в счет подлежащих возврату налогоплательщику излишне уплаченных или взысканных сумм налога, пеней, штрафа.

Поэтому судам надлежит исходить из того, что по смыслу взаимосвязанных положений упомянутых норм занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в случае одновременного соблюдения следующих условий:

- на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога;

- на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Если при указанных условиях размер переплаты был менее суммы заниженного налога, налогоплательщик подлежит освобождению от ответственности в соответствующей части.

Общество в заявлении сообщает, что начисление инспекцией сумм пени в период приостановления и продления сроков проведения выездной налоговой проверки нарушает права и законные интересы общества.

В соответствии со статьей 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведение выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Таким образом, выездная налоговая проверка заявителя проведена в полном соответствии с действующим законодательством.

В соответствии со статьей 75 НК РФ пеней признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 НКРФ.

Не начисляются пени на сумму недоимки, которую налогоплательщик не мог погасить в силу того, что по решению налогового органа был наложен арест на имущество налогоплательщика или по решению суда были приняты обеспечительные меры в виде приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке, наложения ареста денежные средства или на имущество налогоплательщика. В этом случае пени не начисляются за весь период действия указанных обстоятельств. Подача заявления о предоставлении отсрочки (рассрочки) или инвестиционного налогового кредита не приостанавливает начисления пеней на сумму налога, подлежащую уплате.

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа), и (или) в результате выполнения налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) мотивированного мнения налогового органа, направленного ему в ходе проведения налогового мониторинга.

Положение, предусмотренное настоящим пунктом, не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения, мотивированное мнение налогового органа основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком

Таким образом, за каждый календарный день просрочки исполнения обществом обязанности по уплате налога на добавленную стоимость подлежит начислению пеня.

В приложении № 18 к Акту выездной налоговой проверки от 30.09.2014 № 03-08/11 приведен подробный протокол расчета пени. При этом заявитель, оспаривая правомерность начисления пени, не представляет собственного расчета. Ссылка налогоплательщика на Постановление ФАС Центрального округа от 30.05.2008 по делу № А68-4529/07-231/18 не подлежит применению в рассматриваемой ситуации, так как данный спор связан с иными обстоятельствами спора.

Учитывая вышеизложенное суд считает, что:

- налоговым органом полностью соблюдены процедуры проведения выездной налоговой проверки заявителя и оформления её результатов;

- расчет доначисленных заявителю сумм НДС по контрагенту ООО «Север», соответствующих сумм пени и штрафа произведен, верно, и в полном соответствии с номами действующего налогового законодательства;

- результаты проведенных инспекций мероприятий налогового контроля в их совокупности и взаимосвязи свидетельствую о получении ООО «Проэкшн» необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного принятия к вычету (возмещению) сумм НДС на основании счетов-фактур выставленных в его адрес контрагентом ООО «Север».

На основании изложенного, руководствуясь нормами Налогового кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

Госпошлина распределяется судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 201, 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требования удовлетворить частично.

Признать недействительным Решение от 09.02.2015 г. № 03-08/1447 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по НДС в отношении контрагентов ООО «Диатон», ООО «Млечный путь», ООО «Промо-Лоция», а так же соответствующие им суммы пени и штрафа, вынесенное ИФНС России № 15 по г. Москве в отношении ООО «Проэкшн», как не соответствующее НК РФ.

В остальной части требований о признании недействительным Решение от 09.02.2015 г. № 03-08/1447 в отношении контрагента ООО «Север» отказать.

Взыскать с ИФНС России № 15 по г. Москве в пользу ООО «Проэкшн» расходы, по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю.Паршукова