Гражданский кодекс часть 1

от ответчика - ФИО3, доверенность от 21.04.2014г., ФИО4, доверенность от 17.02.2014г., ФИО5, доверенность от 12.09.2013г., ФИО6, доверенность от 17.03.2014г.

от ФИО7- ФИО8, доверенность от 15.04.2014г.

от ФИО9- ФИО8, доверенность от 17.04.2014г.

от ФИО10- ФИО8, доверенность от 10.04.2014г.

от ФИО11 – ФИО8, доверенность от 10.04.2014г.

от ФИО12 - ФИО8, доверенность от 10.04.2014г.

от ФИО13 – ФИО8, доверенность от 15.11.2013г.

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО «Близнецы» (ОГРН <***>, адрес местонахождения: 129344, <...>)

к ответчику ИФНС России № 16 по г. Москве (адрес местонахождения: 129346, <...>)

третьи лица ИП ФИО12, ИП ФИО10, ИП ФИО7, ИП ФИО11, ИП ФИО13, ИП ФИО9

о признании недействительными Решение и Требование

УСТАНОВИЛ:

ООО «Близнецы» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения ИФНС России № 16 по г. Москве (далее – инспекция, налоговый орган) от 22.06.2012 г. № 101 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; о признании недействительным Требования ИФНС России № 16 по г. Москве от 17.09.2012 г. № 7253.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2013г. требования Заявителя удовлетворены.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2013г. решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении требований отказано.

ФАС МО постановлением от 19.11.2013г. отменил решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции с передачей дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, мотивируя тем, что судом в решении сделаны выводы, затрагивающие деятельность индивидуальных предпринимателей, осуществлявших совместную деятельность в рамках простого товарищества с Заявителем. ФАС МО посчитал, что вынесенными судебными актами могут быть затронуты их права.

При этом Федеральный арбитражный суд Московского округа указал, что при новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное и привлечь к участию в деле ИП ФИО12, ИП ФИО10, ИП ФИО7, ИП ФИО11, ИП ФИО13, ИП ФИО9., и с соблюдением норм материального и процессуального права вынести судебный акт.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик против удовлетворения требований возражал, по основаниям изложенным в отзыве.

Третьи лица требования поддержали.

Выполняя указания ФАС МО, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, оценив представленные доказательства, считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

По вопросу возможного нарушения прав Индивидуальных предпринимателей -участников договора простого товарищества суд считает следующее.

В ходе выездной налоговой проверки Заявителя было установлено, что фактически в 2008-2009гг. (проверяемый период) ООО «Близнецы» осуществляло деятельность в рамках договора Простого товарищества № СД/2006 от 01.06.2006 года (далее - Договор простого товарищества, Договор ПТ (Т. 2 л.д. 121-128)).

В соответствии с положениями Договора простого товарищества обязанность по ведению учета общих дел участников указанного договора, возложена на ООО «Близнецы».

На 01.01.2008 года в состав простого товарищества (помимо ООО «Близнецы) входили: ИП ФИО12 (ИНН <***>), ИП ФИО10 (ИНН <***>), ИП ФИО7 (ИНН <***>), ИП ФИО11 (ИНН <***>), ИП ФИО14 (ИНН <***>), ИП ФИО9 (ИНН <***>) ИП ФИО13 (ИНН <***>), - далее вместе «Индивидуальные предприниматели».

Как указал суд кассационной инстанции, поскольку в ходе выездной проверки проведен комплекс мероприятий по налоговому контролю общей совместной деятельности всего состава простого товарищества, в том числе в отношении участия индивидуальных предпринимателей, для определения налоговой базы, как общей по совместной деятельности, так и долевой - по деятельности каждого участника общей деятельности, то выводы Инспекции, касаемо размера доходов ООО «Близнецы» от участия в Договоре ПТ, могут иметь последствия и для иных участников договора ПТ.

По результатам выездных налоговых проверок Индивидуальных предпринимателей (за период 2008-2009гг.) каких-либо нарушений законодательства о налогах и сборах не установлено.

Указанные обстоятельства подтверждаются письмами налоговых органов по месту учета, названных индивидуальных предпринимателей (т. 32 л.д. 34-41), также указанные обстоятельства были подтверждены Индивидуальными предпринимателями в ходе судебного разбирательства в суде кассационной инстанции.

Следовательно, налоговыми органами не было предъявлено каких-либо претензий к Индивидуальным предпринимателям, в т.ч. и по основаниям, изложенным в Решении № 101.

Такие претензии не могут быть предъявлены Индивидуальным предпринимателям и в будущем, в виду нижеследующего.

В соответствии с п. 10 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) при проведении повторной выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении повторной выездной налоговой проверки.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки, может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено Кодексом.

Таким образом, в 2013 году могут быть приняты решения о проведении выездных налоговых проверок (повторных проверок), лишь за период с 2010 года и позднее (тогда как в рамках выездной проверки ООО «Близнецы» был проверен период с 2008г. по 2009г. включительно).

Учитывая вышеизложенное, на данный момент налоговыми органами не могут быть проведены повторные выездные налоговые проверки (за спорный период) ИП ФИО12, ИП ФИО10. ИП ФИО7, ИП ФИО11, ИП ФИО9; также налоговыми органами не может быть проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО13

Более того, в ходе выездной налоговой проверки ООО «Близнецы» было установлено, что весь учет по договору простого товарищества вело исключительно ООО «Близнецы», а некоторые из Индивидуальных предпринимателей в принципе не вели какой-либо деятельности в рамках Договора ПТ.

Таким образом, Индивидуальным предпринимателям не могли быть известны реальные показатели, полученной прибыли.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что материалами дела не подтверждается выплата предпринимателям какой-либо иной прибыли, за исключением той, что отражена в соответствующих декларациях, необходимо признать, что в ходе проверки не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что Индивидуальные предприниматели имеют какое-либо отношение к неуплате налогов в связи с осуществлением деятельности в рамках договора простого товарищества.

Инспекцией была проведена выездная проверка ООО «Близнецы» по вопросам правильности исчисления и своевременности (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г., начата 31.03.2011 г., окончена 16.03.2012 г., что подтверждается справкой о проведенной проверки от 16.03.2012 г. № 8 (с учетом решений о приостановлении, продлении).

По результатам выездной налоговой проверки составлен Акт выездной налоговой проверки № 47 от 14.05.2012г. (далее - Акт проверки), который вручен Налогоплательщику лично 17.05.2012г. (ФИО15 по доверенности б/н от 16.05.2012г.), одновременно было вручено уведомление о времени и месте рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика. Рассмотрение материалов проверки назначено на 08.06.2012г., что соответствует требованиям, установленным п. 6 ст. 100, п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс).

Налогоплательщиком 07.06.2012г. представлены письменные возражения на Акт проверки (письмо б/н от 07.06.2012г., вх. № 042727 от 07.06.2012г.).

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ материалы проверки и возражения Налогоплательщика рассмотрены в присутствии представителей Налогоплательщика (ФИО16 по доверенности б/н от 08.06.2012г.; ФИО2 по доверенности б/н от 08.06.2012г.) Начальником ИФНС России № 16 по г. Москве - советником Государственной гражданской службы Российской Федерации 1 класса ФИО17 с участием должностных лиц ИФНС России № 16 по г. Москве, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений материалов проверки б/н от 08.06.2012г.

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений Налогоплательщика вынесено решение Инспекции о привлечении ООО Близнецы к ответственности за совершение налогового правонарушения № 101 от 22.06.2012г., которое было вручено Налогоплательщику лично (ФИО18. по доверенности) 22.06.2012г..

Заявитель, не согласившись с Решением № 101, в порядке ст. 101.2 НК РФ обжаловал его в УФНС России по г. Москве.

На основании п. 2 ст. 140 НК РФ УФНС России по г. Москве Решение № 101 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Заявителя - без удовлетворения (Решение по апелляционной жалобе № 21-19/-086393 от 13.09.2012г.).

В ходе выездной налоговой проверки Заявителя было установлено, что: фактически в 2008,2009 гг. ООО «Близнецы» осуществлялась деятельность в рамках договора Простого товарищества № СД/2006 от 01.06.2006 года (далее - Договор простого товарищества, Договор ПТ (Т. 2 л.д. 121-128)).

При этом в соответствии с положениями Договора простого товарищества обязанность по ведению учета общих дел участников указанного договора, возложена на ООО «Близнецы». На 01.01.2008 года в состав простого товарищества входили:

ООО «Близнецы» ИНН <***> КПП 771601001

ИП ФИО12 ИНН <***>

ИП ФИО10 ИНН <***>

ИП ФИО7 ИНН <***>

ИП ФИО11 ИНН <***>

ИП ФИО14 ИНН <***>,

ИП ФИО9 ИНН <***>

ИП ФИО13 ИНН <***>

В ходе выездной налоговой проверки в адрес Налогоплательщика были выставлены требования о предоставлении документов (информации) от 31.03.2011 года № 618/1; от 14.04.2011 года№ 618-1-1:от 18.04.2011 года №618/2: от 25.04.2011 года № 618/3; от 13.05.2011 года № 618/4; от 18.05.2011 года № 618/5; от 19.05.2011 года № 618/6; от 24.05.2011 года № 618/7: от 25.05.2011г. № 618-8; от 18.10.2011 года № 618-9; от 16.11.2011г. № 618-11; от 24.11.2011 гола №618-12: от 16.02.2012г. № 618-13 (т. 31 л.д. 1-95)

Указанные требования (за исключением требования № 618-13) вручены уполномоченным представителям Налогоплательщика, что подтверждается отметками в получении, имеющимися в перечисленных требованиях. Требование № 618-13 направлено в адрес заявителя по почте (DHL).

В ходе проверки Заявителем были предоставлены следующие документы: договоры поставки, товарно-транспортные накладные на поставленную алкогольную продукцию, сертификаты соответствия по каждому наименованию продукции, справки к товарно-транспортным накладным на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию (Раздел «А». Раздел «Б») по контрагенту ООО «КАСКАД ЛОГИСТИК» (Указанные документы учтены при исчислении налога, в качестве расходов уменьшающих налоговую базу); письмом б/н от 31.01.2012г. Заявителем предоставлены копии следующих документов: оригиналы книг покупок за проверяемый период (Т. 31 л.д. 118-123).

Таким образом, каких-либо первичных бухгалтерских документов, договоров, счетов-фактур (за исключением документов по закупке алкогольной продукции), бухгалтерских документов (в т.ч. обосновывающих расчет прибыли простого товарищества) и т.д. (за исключением вышеназванных документов) Налогоплательщиком не представлено.

Также Налогоплательщиком в ходе проверки по требованиям №№ 618-9, 618-11, 618-12 Заявителем, в адрес Инспекции были направлены ходатайства о продлении срока на предоставлении документов по требованиям (Т. 31 л.д. 124-126), однако документы так и не были предоставлены.

Инспекцией были вынесены Решения об отказе в продлении срока на предоставлении документов (Т. 31 л.д. 96-97).

В свою очередь, доводы Общества о том, что вышеуказанные документы представлялись (в т.ч. на обозрение) все счета-фактуры, выставленные в рамках договора совместной деятельности, не подтверждаются никакими доказательствами.

Пунктом 12 ст. 89 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомится с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Согласно этому же пункту статьи 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Обязанность налогоплательщиков представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы служит обеспечению исполнения каждым конституционной обязанности по уплате налогов, согласуется с принципом равенства всех перед законом и не может рассматриваться как необоснованная либо ухудшающая положение налогоплательщиков.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации подпункт 1 пункта 1 статьи 31 НК РФ, предусматривающий право налоговых органов требовать у налогоплательщика документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также абзац первый пункта 1 статьи 93 Кодекса, конкретизирующий это право применительно к выездной налоговой проверке, направлены на создание необходимых условий для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля и, следовательно, нацелены на обеспечение исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности по уплате налогов.

В свою очередь, налогоплательщик в нарушении вышеназванных положений НК РФ, документы в ходе выездной налоговой проверки не предоставил.

Также, налогоплательщик в ходе проверки привлечен к ответственности за непредставление документов, необходимых для проведения налоговой проверки.

В частности, по требованиям № 618/1 от 31.03.2011г., № 618-1-1 от 14.04.2011г., № 618/2 от 18.04.2011г., № 618/3 от 25.04.2011г., № 618-4 от 13.05.2011г., 618-5 от 18.05.2011г., которые получены главным бухгалтером ФИО19, а также требования № 618-6 от 19.05.2011г., № 618-7 от 24.05.2011г., № 618-8 от 25.05.2011г., полученные и подписанные вновь назначенным бухгалтером организации ФИО18. (приказ № ПГБ/2011 от 13.05.2011г.) в отношении Налогоплательщика был составлен акт № 140 от 12.08.2011 года об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123), далее по тексту - «Акт № 140» (Т. 31 л.д. 98-100).

С учетом возражений Налогоплательщика Инспекцией вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 388 от 05.10.2011г. (далее -Решение № 388), которое в последствии изменено Решением УФНС России по г. Москве (Т. 31 л.д. 101-111).

Таким образом, в ходе проверки Заявителем не представлены документы необходимые для проведения налоговой проверки.

Решение № 388 было отменено в части привлечения Заявителя к ответственности за непредставление документов по требованиям №№ 618-4, 618-5, в связи с тем, что срок предоставления документов по требованиям приходился на период приостановления выездной налоговой проверки.

При этом вышестоящим налоговым органом сделан вывод о том, что приостановление выездной налоговой проверки, приостанавливает и срок на предоставление документов (в случае если окончание такого срока приходится на период приостановления налоговой проверки).

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

В частности в пункте 26 названного Постановления указано, что: «Согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

По смыслу приведенной нормы в период приостановления выездной налоговой проверки не допускается также получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников.

В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.

Кроме того, налогоплательщик обязан представить налоговому органу те документы, которые были запрошены до момента приостановления проверки».

Однако и после возобновления выездной налоговой проверки документы по спорным требованиям Заявителем представлены не были.

При этом, по требованиям № 618-8; от 18.10.2011 года № 618-9; от 16.11.2011 г. № 618-11; от 24.11.2011 года №618-12; от 16.02.2012г. № 618-13 Инспекцией Акт в порядке ст. 101.4 НК РФ не выносился, однако документы по названным требованиям Заявителем также не представлены.

Кроме того, необходимо учитывать, что отсутствие конкретных реквизитов (индивидуализирующих признаков) документов в требовании не позволяет налоговому органу привлечь налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в случае их непредставления (Указанный вывод подтверждается сложившейся арбитражной практикой, в частности Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2012 по делу N А40-А40-25753/11-75-106, Постановление ФАС Московского округа от 06.11.2009 N КА-А40/11837-09 по делу N А40-81571/08-20-434).

Учитывая изложенное, при вынесении Решения № 388 Инспекция привлекла Заявителя к ответственности только в части непредставления тех документов, в отношении которых можно было определить их точное количество.

Таким образом, тот факт, что Общество было привлечено к налоговой ответственности, только за часть не представленных на проверку документов, не может говорить о том, что иные документы (поименованные в спорных требованиях) Инспекцией не запрашивались.

Доводы Налогоплательщика о том, что в Решении № 388 Инспекция не указала, что документы истребовались у ООО «Близнецы» как у главного товарища, не основаны на нормах налогового законодательства.

Положения части первой НК РФ не устанавливают каких-либо особенностей при проведении проверки Налогоплательщика, являющегося участником договора простого товарищества, в частности ст. 93, 93.1 НК РФ не устанавливают каких-либо правил (особенностей) по выставлению требований о предоставлении документов (информации) в адрес налогоплательщиков - участников договора простого товарищества.

Кроме того, учитывая, что в проверяемом периоде ООО «Близнецы» какой-либо иной деятельности, кроме как деятельности в рамках Договора ПТ не вело, то доводы Общества о том, что Налогоплательщику было неизвестно, что у него истребовались документы, касающиеся деятельности в рамках договора простого товарищества, являются не достоверными.

В связи с непредставлением Налогоплательщиком документов, необходимых для проведения налоговой проверки, сумма налоговых обязательств Заявителя была определена расчетным путем.

При этом, Инспекцией была учтена вся имеющаяся информация о проверяемом налогоплательщике, в т.ч. данные расчетных счетов, материалы встречных проверок, кассовые ленты и отчеты, и т.д.

Инспекцией установлена действительная сумма выручки простого товарищества (участником которого является Налогоплательщик) исходя из данных кассовых отчетов, журнала кассира операциониста, данных банковских выписок и т.д., также, Инспекция, руководствуясь положениями ст. 31 НК РФ расчетным путем определила сумму расходов по деятельности указанного простого товарищества.

При определении расчетных общих доходов и расходов участников договора простого товарищества (для дальнейшего определения доли прибыли Заявителя от участии в договоре простого товарищества), было выявлено, что участники договора простого товарищества не вели в проверяемом периоде какой-либо иной деятельности кроме как деятельности в рамках договора простого товарищества.

Указанные выводы Инспекции подтверждаются следующим:

Из материалов встречных проверок Участников договора простого товарищества,
следует, что вышеназванные индивидуальные предприниматели иной финансово-хозяйственной деятельности (не связанной с деятельностью в рамках договора ПТ) не вели.

Указанные доводы подтверждаются: показаниями ИП ФИО7 (протокол допроса б/н от 12.12.2011г.(т. 32 л.д. 64-73), ИП ФИО14 (протокол допроса б/н от 25.04.2011г. (т. 32 л.д. 42-63), ИП ФИО9. (протокол допроса б/н от 29.04.2011г. (т. 32 л.д. 15-33); информацией, полученной из налоговых органов по месту постановки на учет вышеуказанных Индивидуальных предпринимателей. В частности указанными налоговыми органами проведены выездные налоговые проверки ИП ФИО7, ФИО14, ИП ФИО12, ИП ФИО11, ИП ФИО9, ИП ФИО10, в ходе которых установлено, что иной Деятельности, кроме как в рамках Договора ПТ, названные индивидуальные предприниматели не вели (Письмо МИФНС России № 2 по Московской области № 12-41/15250 от 03.10.2012г.; Письмо ИФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области № 11-08/03279дсп@ от 08.11.2011г.).

При этом суд, считает необоснованными доводы Налогоплательщика о том, что Инспекция ограничилась исключительно запросом информации о проведенных налоговых проверках. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что информация, содержащаяся в названных письмах, является недостоверной и/или противоречивой.

Из материалов дела усматривается отсутствие у перечисленных индивидуальных предпринимателей, контрольно-кассовой техники (за исключением ККТ, использовавшейся для совместной деятельности), арендованных торговых площадей, сотрудников (за исключением сотрудников, задействованных в деятельности простого товарищества), а также иных обстоятельств, которые могли бы говорить о ведении указанными лицами иной деятельности, кроме как хозяйственной деятельности в рамках договора ПТ.

В ходе анализа банковских выписок вышеназванных индивидуальных предпринимателей установлено, что назначение платежа в транзакциях, осуществленных с расчетных счетов названных лиц, соответствует обязанностям индивидуальных предпринимателей по закупке товаров (иных расходов), установленных договором ПТ.

Выручка индивидуальных предпринимателей - участников Договора ПТ, отраженная
ими в декларациях (по УСН) сопоставима с их прибылью от участия в договоре ПТ, указанной в протоколах распределения прибыли простого товарищества.

Также, следует обратить внимание на показания ИП ФИО13, ИП ФИО11, ИП ФИО12, которые в ходе допросов (проведенных в рамках расследования уголовного дела № 794631, возбужденного по признакам состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ в отношении ФИО20 (руководителя ООО «Близнецы»)) пояснили следующее:

ИП ФИО13 (участник Договора ПТ) пояснил, что не помнит факта регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; свидетель не смог ответить ни на один вопрос, касающийся деятельности себя в качестве индивидуального предпринимателя; а также указал, что не помнит, то обстоятельства, что являлся участником договора ПТ (протокол допроса б/н от 05.07.2013г.);

ИП ФИО11 (участник Договора ПТ) пояснила, что не регистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя, не вела какую-либо предпринимательскую деятельность; никогда не являлась участником ПТ, не подписывала договор ПТ, не участвовала в собраниях ПТ, не получала прибыль и т.д. (протокол допроса б/н от 25.07.2013г.);

ИП ФИО12 (участник Договора ПТ) пояснил, что не регистрировался в качестве индивидуального предпринимателя, никогда не вел какую-либо предпринимательскую деятельность; никогда не являлся участником ПТ, не подписывал договор ПТ, не участвовал в собраниях ПТ, не получал прибыль и т.д. (протокол допроса б/н от 22.07.2013г.).

В соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в п.45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которой «При исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"».

Необоснованными, также, являются доводы Налогоплательщика о том, что в ходе налоговой проверки Заявителя Инспекцией истребовались документы иных Налогоплательщиков. Исходя из предмета спорной налоговой проверки, Инспекция должна была ограничиться проверкой соответствия сведений о распределенной прибыли, указанных в протоколах общего собрания Договора простого товарищества с данными налоговой отчетности Заявителя; В период выездной налоговой проверки по месту нахождения Заявителя имелись все необходимые документы (как относящиеся к деятельности ООО «Близнецы», так и к деятельности иных участников Договора простого товарищества); Документы, касающиеся деятельности Индивидуальных предпринимателей - Участников договора Простого товарищества в ходе проверки были переданы указанным Индивидуальным предпринимателям (Документы ИП ФИО12 были изъяты налоговыми органами (проводившими выездную проверку указанного ИП) и не возвращены на момент принятия решения суда первой инстанции).

Заявитель, также, ссылается на то, что в действующем НК РФ отсутствуют нормы, регулирующие налоговую проверку простого товарищества (договора совместной деятельности).

Согласно п. 1 ст. 87 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Пунктом 5 указанной статьи установлены ограничения касаемо периодичности проведения выездных налоговых проверок.

При этом, ни положениями ст. 89 НК РФ, ни иными нормами НК РФ не установлены какие-либо ограничения или особенности (за исключением п. 7.1. ст. 89 НК РФ, ст. 89.1 НК РФ) при проведении налоговых проверок в зависимости от заключения проверяемым налогоплательщиком тех или иных хозяйственных договоров.

При этом из положений п. 7.1 ст. 89 НК РФ, позволяющих налоговому органу проверять деятельность налогоплательщика, связанную с его участием в договоре инвестиционного товарищества, вопреки доводам Налогоплательщика не следует запрета на исследование в ходе налоговой проверки деятельности Налогоплательщика в рамках договора простого товарищества, заключенного в соответствии с положениями ст. 1041 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

Кроме того, необходимо учитывать, что введение п. 7.1 ст. 89 НК РФ (а также иных подобных изменений в НК РФ) связано с особенностью правого регулирования договора инвестиционного товарищества.

Согласно п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, налоговый орган вправе (а в случае непредставления налогоплательщиком в ходе налоговой проверки необходимых документов обязан) исследовать особенности деятельности налогоплательщика в рамках любых хозяйственных договоров (в т.ч. договора простого товарищества), если это необходимо для проверки правильности исчисления и/или уплаты соответствующих налогов и/или сборов.

Сложившаяся арбитражная практика также подтверждает право налогового органа на исследование особенностей деятельности налогоплательщиков в рамках договоров простого товарищества (Постановление ФАС Московского округа от 03.02.2009 N КА-А40/98-09 по делу N А40-36926/08-126-106; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.10.2011 по делу N А56-5910/2011 и т.д.).

Также, следует отметить, что, так как ООО «Близнецы» какой-либо иной финансово-хозяйственной деятельности, кроме как деятельности в рамках договора простого товарищества № СД/2006 от 01.06.2006г. в проверяемом периоде не вело, то проведение налоговой проверки в отношении ООО «Близнецы» без анализа деятельности в рамках указанного договора фактически невозможно. При этом, необходимо учитывать, что т.к. Налогоплательщиком в ходе проведения проверки необходимые документы представлены не были, то Инспекция в силу положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ была обязана учесть особенности финансово-хозяйственной деятельности Налогоплательщика, связанные с участием в договоре простого товарищества № СД/2006 от 01.06.2006г.

Доводы Налогоплательщика о том, что предметом спорной выездной проверки являлась правильность исчисления и уплаты единого налога, уплачиваемого при упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), с объектом налогообложения «доходы минус расходы» также нельзя признать правомерными.

В силу ст. 89 Кодекса выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В решении о проведении выездной налоговой проверки должен быть указан предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке.

На основании п. 2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным п. п. 3 и 4 ст. 284 НК РФ), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 НК РФ.

Критерии для возможности применения УСН, а также перечень лиц, не имеющих правовых оснований для применения упрощенной системы налогообложения, содержатся в ст. 346.12 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном гл. 26.2 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 346.12 НК РФ налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном гл. 26.2 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 346.13 НК РФ, вновь созданная организация и вновь зарегистрированный индивидуальный предприниматель вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения в пятидневный срок с даты постановки на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе.

Из системного толкования ст. ст. 346.12, 346.13 НК РФ следует, что вновь зарегистрированные организации заявляют о выборе системы налогообложения. Вопрос о правомерности использования упрощенной системы налогообложения вновь зарегистрированным организацией связан именно с этим выбором, т.е. с реализацией права на применение упрощенной системы налогообложения.

При этом, применение упрощенной системы налогообложения носит уведомительный характер, т.е. не зависит от решения налогового органа и не связано с ним. Главой 26.2 НК РФ налоговым органам не предоставлено право запрещать либо разрешать налогоплательщику применять выбранную им систему налогообложения.

Указанная точка зрения подтверждается сложившейся арбитражной практикой.

Порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения определены в ст. 346.13 НК РФ.

При этом, следует учитывать, что налоговый орган до проведения выездной налоговой проверки может не располагать информацией о неправомерности применения налогоплательщиком УСН, а, следовательно, при назначении выездной налоговой проверки налогоплательщика, применяющего только УСН, у руководителя (заместителя руководителя) налогового органа объективно отсутствует возможность включения в решение сведений о проверке иных, помимо предусмотренных применением УСН, налогов.

Таким образом, учитывая, что сумма дохода Общества, полученного в проверяемый период, превысила ограничение, установленное п. 4 ст. 346.13 Кодекса, то Налоговый орган вправе доначислить налоги по общей системе налогообложения, даже если эти налоги не были указаны в решении о проведении проверки.

Указанная точка зрения подтверждается сложившейся арбитражной практикой (в частности: Постановление ФАС Уральского округа от 03.03.2008 N Ф09-867/08-СЗ по делу N А50П-751/07).

Необоснованными являются и доводы Налогоплательщика о том, что проверка налогоплательщиков (ведущих свою деятельности в рамках договора простого товарищества (совместной деятельности) должна сводиться к проверке соответствия прибыли распределенной по соответствующим протоколам и данным налоговой отчетности, в независимости от достоверности сведений указанных в таких протоколах.

Позиция Заявителя противоречит положениям НК РФ, а также сложившейся арбитражной практике.

По сути, из доводов Заявителя следует, что в случае ведения каким-либо налогоплательщиком хозяйственной деятельности исключительно в рамках договоров о совместной деятельности (простого товарищества), то в отношении таких налогоплательщиков вовсе не могут проводиться мероприятия налогового контроля (так как в любом случае налоговый орган не может проверить достоверность сведений о полученном доходе).

Однако, указанные доводы Общества прямо противоречат положениям НК РФ, т.к. ни одна из статей Кодекса не содержит запрета на проведение налоговой проверки, в зависимости от заключения Налогоплательщиком тех или иных договоров.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.07.2012 N 3546/12 по делу N А40-9620/11-140-41, суд указал, что «Порядок документального оформления затрат установлен Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и предполагает обязательное оформление всех хозяйственных операций, проводимых организацией, оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский и налоговый учет.

Таким образом, в случае отражения в налоговой декларации убытка без соответствующих подтверждающих первичных документов на основании регистров налогового учета и иных аналитических документов, порядок, установленный пунктом 4 статьи 283 Кодекса, нельзя признать соблюденным.

Поскольку возможность учесть суммы убытка носит заявительный характер и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, при отсутствии документального подтверждения убытка соответствующими документами, включая первичные учетные документы, в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу на суммы ранее полученного убытка, налогоплательщик несет риск неблагоприятных налоговых последствий.

НК РФ не содержит исключений и для случаев заявления в налоговых декларациях убытка, полученного правопредшественником проверяемого налогоплательщика».

Учитывая данную правовую позицию, суд считает, что спорные протоколы распределения прибыли не могут являться первичным учетным документом и, соответственно, подтверждать суммы полученных доходов, произведенных расходов.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, изложенными в Постановлении от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В ходе проверки было установлено, что сведения, содержащиеся в протоколах распределения прибыли недостоверны.

Таким образом, даже признавая спорные протоколы в качестве первичных документов, необходимо учитывать, установленные в ходе проверки обстоятельства, свидетельствующие о недостоверности сведений, изложенных в указанных документах.

Заявитель ссылается на то, что налоговый орган не имел право требовать у Налогоплательщика документы иных участников договора Простого товарищества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества (договор о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 1043 ГК РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы, признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества, либо не вытекает из существа обязательства. При этом, ведение бухгалтерского учета общего имущества, товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Согласно положениям статьи 1046 ГК РФ, порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

Статьей 278 НК РФ установлены особенности определения налоговой базы по доходам, полученным участниками договора простого товарищества.

Пунктом 3 указанной статьи установлено, что участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов этого товарищества для целей налогообложения, обязан определять нарастающим итогом по результатам каждого отчетного (налогового) периода доход каждого участника товарищества пропорционально доле соответствующего участника товарищества, установленной соглашениями, в доходе товарищества, полученном за отчетный (налоговый) период от деятельности всех участников в рамках товарищества.

В соответствии с пунктом 17 Положения по бухгалтерскому учету "Информация об участии в совместной деятельности" ПБУ 20/03, утвержденного Приказом Министерства финансов России от 24.11.2003 N 105н, при организации бухгалтерского учета товарищ, ведущий общие дела в соответствии с договором о совместной деятельности, обеспечивает обособленный учет операций (на отдельном балансе) по совместно осуществляемой деятельности и операций, связанных с выполнением своей обычной деятельности. При этом показатели отдельного баланса в бухгалтерский баланс товарища, ведущего общие дела, не включаются. Отражение хозяйственных операций по договору о совместной деятельности, включая учет расходов и доходов, а также расчет и учет финансовых результатов по отдельному балансу, осуществляются в общеустановленном порядке.

Таким образом, участник товарищества, ведущий общие дела, обязан понесенные расходы учитывать для целей бухгалтерского и налогового учета раздельно в зависимости от их направленности (самостоятельная или деятельность простого товарищества).

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Информация по сегментам" (ПБУ 12/2010) данные об участии в совместной деятельности в части активов, обязательств, доходов и расходов у каждого участника формируют показатели бухгалтерской отчетности. В рамках отчетного сегмента о совместной деятельности отражаются:

- доля участника в совместно используемых активах;

- обязательства, возникшие непосредственно у участника в связи с участием в договоре;

- доля участника в обязательствах, возникших у него совместно с другими участниками договора;

- расходы, понесенные непосредственно участником в связи с участием в договоре;

- доля в расходах, понесенных совместно с другими участниками договора;

- доля в доходах, полученных совместно с другими участниками договора.

Раскрытие информации в бухгалтерской отчетности организации об участии в совместной деятельности осуществляется в пояснительной записке в соответствии с правилами, установленными Положением по бухгалтерскому учету "Информация по сегментам" ПБУ 12/2000. Для формирования достоверной информации об участии в совместной деятельности в бухгалтерской отчетности каждым участником обеспечивается достоверность представляемой другим участникам договора информации о выполнении договора о совместной деятельности.

Как следует из Договора простого товарищества № СД/2006 от 01.06.2006г., обязанность по ведению учета общих дел товарищей (в т.ч. по бухгалтерскому учету) возложена на ООО «Близнецы», что Заявителем не оспаривалось.

Таким образом, документы по общему учету доходов и расходов простого товарищества, а также документы, касающиеся деятельности иных участников договора простого товарищества (в рамках этого же договора) должны иметься именно у ООО «Близнецы».

Аналогичная точка зрения изложена в Постановлении ФАС СЗО от 31.10.2011г. по делу № А56-5910/2011г.

Боле того, как в ходе проверки, так и входе судебного разбирательства было установлено, что спорные документы фактически могут иметься только у ООО «Близнецы».

В частности в ходе допроса индивидуальных предпринимателей - участников договора простого товарищества, установлено, что учет общих дел, в т.ч. расчет общих доходов и расходов осуществляет ООО «Близнецы»:

протокол допроса б/н от 12.12.2011г. ИП ФИО7 (т. 32 л.д. 64-73);

протокол допроса б/н от 25.04.2011г. ИП ФИО14 (т. 32 л.д. 42-63);

протокол допроса б/н от 29.04.2011г. ИП ФИО9 (т. 32 л.д. 15-33). Допрошенные в ходе расследования уголовного дела ИП ФИО11, ИП ФИО12, ИП ФИО13 указали, что в принципе не вели какой-либо предпринимательской деятельности в рамках договора ПТ.

По результатам выездных налоговых проверок ИП ФИО7, ФИО14, ИП ФИО12. ИП ФИО11 ИП ФИО9 С,В, ИП ФИО10, установлено, что иной деятельности, кроме как в рамках Договора ПТ, названные индивидуальные предприниматели не вели. В ходе проверок установлено, что между индивидуальными предпринимателями и ООО «Близнецы» был заключен договор простого товарищества № СД/2006 от 01.06.2006г. и в соответствии с разделом 3 «Ведение общих дел» Договора по соглашению Товарищей ведение общих дел по настоящему договору осуществляется товарищем 1 (ООО «Близнецы»). Товарищу 1 поручается ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей. Товарищ 1 представляет остальным товарищам сведения о результатах совместной деятельности, необходимых для правильной и своевременной уплаты налогов. Товарищ 1 учитывает затраты товарищей на совместную деятельность при расчете и распределении прибыли от совместной деятельности. В расходы на цели совместной деятельности входят помимо прочих, затраты Товарищей на оплату труда работников, занятых в совместной деятельности. В соответствии с разделом 4 «Распределение результатов совместной деятельности» Договора прибыль, полученная в ходе реализации настоящего Договора, подлежит распределению между товарищами после подведения итогов совместной деятельности за истекший квартал. В ходе проведения проверок были получены протоколы распределения прибыли в простом товариществе за 1-4 кв.2008 года, 1-4 кв.2009г., 1-4 кв.2010 года. Суммы прибыли, распределенные между товарищами в соответствии с Протоколами, соответствуют данным, отраженным в Книгах доходов и расходов за 2008,2009,2010г.г.Расхождений по учету доходов не установлено. (Письмо МИФНС России № 2 по Московской области № 12-41/15250 от 03.10.2012г. (т. 32 л.д. 74); Письмо ИФНС России по г. Сергиеву Посаду Московской области № 11-08/03279дсп@ от 08.11.2011г. (т. 32 л.д. 34-41).

Таким образом, в ходе проверки было установлено, что расчет общей прибыли участников договора простого товарищества осуществляет именно ООО «Близнецы».

Из материалов дела также следует, что все документы, касающиеся деятельности всех участников договора простого товарищества, в ходе проверки имелись именно у ООО «Близнецы».

В частности в материалах дела имеются:

- Акт приема передачи документов от ООО «Близнецы» в адрес ИП ФИО10, датированный 25.04.2011г. (т. 35 л.д. 48);

- Акт приема передачи документов от ООО «Близнецы» в адрес ИП ФИО11, датированный 25.04.2011г. (т. 35 л.д. 53);

- Акт приема передачи документов от ООО «Близнецы» в адрес ИП ФИО9, датированный 25.04.2011г. (т. 35 л.д. 57);

- Акт приема передачи документов от ООО «Близнецы» в адрес ИП ФИО14, датированный 29.04.2011г. (т. 35 л.д. 61);

Акт приема передачи документов от ООО «Близнецы» в адрес ИП ФИО12, датированный 25.04.2011г. (т. 35 л.д. 64);

- Акт приема передачи документов от ООО «Близнецы» в адрес ИП ФИО7, датированный 11.05.2011г. (т. 35 л.д. 69);

Из перечисленных актов, следует, что все документы (в т.ч. первичные документы Индивидуальных предпринимателей находились именно у ООО «Близнецы).

Заявитель указывает, что часть документов была возвращена Индивидуальным предпринимателям (участникам договора ПТ) и потому не могла быть предоставлена Инспекции.

Из имеющихся в деле актов приема-передачи следует, что некие финансово-хозяйственные документы, действительно были переданы от ООО «Близнецы» к Индивидуальным предпринимателям ФИО10, ФИО21, ФИО21, ФИО7, ФИО9, ФИО14.

При этом, ни в одном из названных актов не конкретизированы якобы переданные первичные документы.

Однако, как следует из указанных актов документы передавались в период с 25.04.11г. по 11.05.11г., тогда как к этому моменту в адрес ООО «Близнецы» были выставлены уже четыре требования о предоставлении документов (информации).

Кроме того, ни в ходе выездной проверки, ни к письменным возражениям, ни к апелляционной жалобе в вышестоящий налоговой орган, Заявителем не представлялось доказательств того, что спорные документы переданы иным налогоплательщикам.

Напротив, в ходе выездной налоговой проверки Заявителем были поданы ходатайства о продлении срока предоставлении документов.

Таким образом, Налогоплательщик ходатайствовал о продлении скока на предоставление документов, которые уже якобы были переданы ИП - участникам договора ПТ. При этом, в материалах дела отсутствуют какие-либо документы, свидетельствующие о том, что Налогоплательщик предпринимал какие-либо меры по возврату спорных документов.

Также, допрошенные в порядке ст. 90 НК РФ Индивидуальные предприниматели ФИО7, ФИО14, ФИО9 пояснили, что ведением бухгалтерского учета, занималось ООО «Близнецы». ИП ФИО7, также, пояснил, что предоставлением документов в налоговые органы (осуществлявших проверки названных ИП) занималось ООО «Близнецы», а ИП ФИО14 указал, что все первичные документы хранятся у ИП ФИО7

ИП ФИО12, ИП ФИО11, допрошенные в рамках расследования уголовного дела, указали, что какой-либо предпринимательской деятельности не вели и не являлись участниками договора ПТ.

Учитывая вышеизложенное, нельзя признать обоснованными доводы Налогоплательщика о том, что в ходе проверки ИП ФИО12 налоговыми органами были изъяты оригиналы документов.

Во-первых, как следует из описи о передаче документов на проверку, документы были переданы не ФИО12, а главным бухгалтером ООО «Близнецы (ФИО19), что, по мнению Инспекции, в совокупности с показаниями ФИО7, ФИО14, ФИО9 ставит под сомнение сам факт передачи документов от ООО «Близнецы» к названным Индивидуальным предпринимателям.

В соответствии с п. 2 ст. 93 представление документов на бумажном носителе производится в виде заверенных проверяемым лицом копий. Не допускается требование нотариального удостоверения копий документов, представляемых в налоговый орган (должностному лицу), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с положениями ст. 94 НК РФ при проведении выемки с изымаемых документов изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия.

Таким образом, копии спорных документов в любом случае должны были бы остаться в распоряжении Налогоплательщика.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства проведении именно выемки (изъятия документов) в отношении ИП ФИО12

В-третьих, доводы Налогоплательщика о том, что спорные документы не были возвращены ИП ФИО12, противоречат материалам дела.

В частности, в материалах дела имеются документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям между ИП ФИО12 и ООО «ТехИндустрия». Указанные документы были представлены Заявителем в ходе судебного заседания.

Изложенные обстоятельства, с учетом показаний ИП ФИО12 говорят о недостоверности сведений, изложенных в Актах приема-передачи документов и подтверждают доводы Инспекции об умышленном и целенаправленном противодействии налоговому контролю со стороны ООО «Близнецы». В частности, из материалов дела следует, что документы по ИП ФИО12 были переданы в МИФНС России № 2 по Московской области не самим проверяемым Налогоплательщиком (ИП ФИО12), а должностными лицами ООО «Близнецы.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что документы касаемо деятельности простого товарищества правомерно истребовались именно у ООО «Близнецы» (так как в данном случае именно на Заявителя возложена обязанность по ведению общего учета простого товарищества).

Все истребуемые документы в период проверки находились у ООО «Близнецы», а не у остальных участников договора простого товарищества;

Заявителем не представлялись документы по требованиям, что с учетом вышеизложенных обстоятельств свидетельствует об умышленном противодействии налоговому контролю.

Также, являются необоснованными доводы Налогоплательщика о том, что Инспекция уклонилась от поиска аналогичных налогоплательщиков, как то предписывают положения ст. 31 НК РФ.

Инспекцией в ходе проверки направлены запросы о предоставлении информации по аналогичным налогоплательщикам в соответствии с пп.7 п.1 ст.31 НК РФ от 16.03.2012г. № 03-09/08342@.(т. 34л.д. 107-109)

Инспекцией получены ответы:

Наименование налогового органа

Дата ответа

Краткое содержание ответа

7718

18.04.2012г. № 14-15/014872® (вх- 029097 от 19.04.2012)

Информация по аналогичным плательщикам отсутствует.

7728

16.04.2012г. № 21-27/009732@(вх- 028307 от 17.04.2012г.)

Информация по аналогичным плательщикам отсутствует.

7707

16.04.2012г. № 16-17/15918® (вх- 028239 от 17.04.2012г.)

Информация по аналогичным плательщикам отсутствует

7734

20.04.2012 № 15-17/11172® (вх030775 от 25.04.2012г.)

Информация по аналогичным плательщикам отсутствует

Доводы Общества о невозможности применения расчетного метода без учета данных об аналогичных налогоплательщиках в данном случае приводят к нарушению баланса частных и публичных интересов, т.к. Налогоплательщик, создав модель бизнеса, полностью исключающую сравнение с иными аналогичными налогоплательщика, по сути, лишает налоговый орган возможности проведения налогового контроля.

В частности, исходя из установленных в ходе проверки обстоятельств, налоговому органу было необходимо найти аналогичных налогоплательщиков, соответствующих следующим критериям:

- Организация, применяющая УСН с выручкой только по данным ККТ (фискальные отчеты)- 1 680 805 491, 46 руб. (2008 год); 1 733 869 624, 82 руб. (2009 год);

- Организация, ведущая деятельность исключительно в рамках договора простого товарищества (розничная и оптовая реализация продуктов питания и алкогольной продукции), в которого помимо Заявителя входят семь индивидуальных предпринимателей;

- Остальные семь участников договора простого товарищества ИП, применяющие УСН. При этом, выручка по расчетным счетам всех участников договора простого товарищества превышает предельный лимит позволяющий применять специальный налоговой режим;

- Иные условия о численности и наличии основных средств и арендуемых помещений, перечислены в запросе о предоставлении информации по аналогичным налогоплательщикам (Т. 34 л.д. 107-109).

В частности п. 4 ст. 346.13 НК РФ установлено, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Учитывая, что особенности договора простого товарищества определены положениями главы 55 ГК РФ, Инспекция ссылается на положения ст. 10 ГК РФ.

В частности в соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Аналогично изложенному, доводы Налогоплательщика о том, что гражданским законодательством не установлена обязанность участников договора простого товарищества распределять всю полученную прибыль в том или ином периоде также не могут говорить о несоответствии расчета Инспекции требованиям налогового законодательства.

Так как, в данном случае, участники договора простого товарищества, преследуя единственную цель - сохранить право на применение специального режима, по сути, могут просто (без каких-либо экономических причин) не распределять прибыль в размере превосходящим ограничения на применения специальных налоговых режимов.

Также, исходя из протоколов распределения прибыли простого товарищества (имеющихся в материалах дела (Т. 16) простым товариществом распределялась вся полученная прибыль.

Учитывая изложенное, налоговый орган правомерно произвел расчет налога без учета данных об аналогичных налогоплательщиках (ввиду их фактического отсутствия)

Также, суд считает необоснованными доводы Налогоплательщика о том, «что из запроса инспекции по аналогичным налогоплательщикам невозможно установить, в отношении кого налоговый орган запрашивает информацию: в отношении ООО «Близнецы» или в отношении простого товарищества».

Суд считает, что из запроса, можно достоверно определить как характеристики самого Налогоплательщика, так и особенности, заключенного им договора простого товарищества.

По сути, доводы Налогоплательщика сводятся к тому, что Инспекция указала в спорном запросе как данные самого налогоплательщика, так и характеристики простого товарищества, участником которого является ООО «Близнецы».

Указание в спорном запросе на участие Налогоплательщика в договоре простого товарищества является правильным, так как без наличия в запросе такой информации, какой-либо поиск аналогичных налогоплательщиков был бы заведомо бессмысленным.

Налогоплательщиком в суд не представлено каких-либо налоговых регистров и/или иных регистров, документов бухгалтерского учета (либо иных документов), подтверждающих формирование прибыли участников договора простого товарищества; либо первичных (или иных) документов подтверждающих расходы произведенные в рамках договора простого товарищества.

Таким образом, Заявитель не представил в суд документов подтверждающих формирование прибыли простого товарищества, а лишь указывал на имеющиеся (по мнению Заявителя) недочеты в произведенным Инспекцией расчете.

При этом, согласно пункту 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57"0 некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации": «бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса. не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов».

В постановлении от 22.06.2010 N 5/10 Президиума ВАС РФ указал, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

При составлении спорного расчета Инспекция использовала все имеющиеся сведения, как о проверяемом налогоплательщике, так и о его контрагентах в рамках договора простого товарищества.

При этом, необходимо отметить, что представленные Налогоплательщиком в суд пояснения и документы, не могли быть использованы при определении налоговых обязательств Налогоплательщика, ввиду непредставления указанных документов ни в ходе проверки, ни к письменным возражениям, ни одновременно с Апелляционной жалобой, поданной в УФНС России по г. Москве.

В частности, Президиум ВАС РФ указал, что случаях, когда в силу объективных причин налогоплательщик лишен возможности своевременно представить соответствующие документы в налоговый орган и обосновывает такое право, представляя их в суд, вопрос о законности доначисления налога должен решаться судом исходя из всех доказательств, представленных сторонами и приобщенных в материалы дела.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении ФАС Московского округа от 10.09.2010 г. N КА-А40/10350-10 по делу N А40-149737/09-75-1111.

В свою очередь вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии объективных причин по непредставлению документов в ходе выездной налоговой проверки. Непредставление налогоплательщиком документов лишило налоговый орган возможности в полном объеме проводить мероприятия налогового контроля в порядке, предусмотренном нормами действующего налогового законодательства, в связи с чем суд не вправе исследовать представленные заявителем непосредственно в материалы дела документы, подтверждающие формирование прибыли простого товарищества. Иное означало бы лишение налогового органа права на проведение углубленного изучения документов с проведением всех предусмотренных Налоговым кодексом мероприятий налогового контроля, и переложение налогоплательщиком на судебные органы обязанности по проверке документов, не представленных налоговому органу.

Более того, Налогоплательщик предпринял целенаправленные действия для создания условий, препятствующих налоговому органу осуществлять налоговый контроль. В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией был составлен акт о противодействии налоговому контролю (Т. 34, л.д. 77-78).

Таким образом, только в случаях наличия объективных причин, препятствовавших своевременному представлению документов налогоплательщиком (до принятия решения налоговым органом, проводившим проверку), оценка решения налогового органа судом должна осуществляться с учетом дополнительно представленных в вышестоящий налоговый орган и в суд документов, подтверждающих понесенные расходы.

В свою очередь, в своем заявлении Налогоплательщик, не указал ни на одно обстоятельство, которое препятствовало (могло препятствовать) предоставлению документов в ходе выездной налоговой проверки, и/или к возражениям (к апелляционной жалобе, поданной в вышестоящий налоговый орган).

При этом, в суд Заявителем представлены документы и пояснения (в т.ч. расчеты, договоры, платежные поручения, банковские выписки, первичные документы, книги продаж и т.д.). которые истребовались у Налогоплательщика в ходе проверки.

В заявлении Налогоплательщик указал, что в общий доход Простого товарищества неправомерно включены следующие суммы:

Сумма в общем размере 252 639 944 руб., ввиду того, что указанная сумма включена в доход дважды - как по данным фискальных отчетов, так и поданным банковских выписок;

Сумма в общем размере 146 581 650 руб., ввиду того, что указанные суммы получены по договорам займов, кредита;

Сумма в общем размере 47 234 478, ввиду того, что указанная сумма представляет собой перечисление с одного расчетного счета участника Договора ПТ на другой расчетный счет этого же участника;

Сумма в общем размере 7 573 700 руб., ввиду того, что спорная сумма является распределенной прибылью по договору ПТ, налоги с которой уже уплачены (п. 1.4).

Сумма в общем размере136 736 руб., ввиду того, что спорная сумма является личным доходом ИП ФИО10;

Сумма в общем размере 1 181 664 816 руб., ввиду того, что спорная сумма представляет собой взаиморасчеты между участниками договора ПТ.

Сумма в общем размере 2 055 744 руб., ввиду того, что указанная сумма выручки получена в рамках агентских договоров;

Сумма в общем размере 271 751 444 руб., ввиду того, что указанная сумма представляет собой оплату задолженности, относящийся к предыдущему налоговому периоду;

Сумма в общем размере 27 578 103 руб., ввиду того, что указанная сумма, представляет собой возврат ошибочно перечисленных денежных средств;

Кроме того. Налогоплательщик указывает на то, что Налоговый орган не обосновал расчет расходов, произведенных простым товариществом, а также учел данные не всех расчетных счетов участников договора простого товарищества;

Из материалов дела усматривается следующее.

В части включения в доходную часть 252 639 944 руб.

По мнению Заявителя, указанная сумма включена в доход дважды - как по данным фискальных отчетов, так и поданным банковских выписок. Заявителем представлены в суд Договора с кредитной организацией, подтверждающие, по мнению Заявителя, то обстоятельство, что указанная сумма включена в расчет доходов дважды (договор № 06/022184 от 23.06.2006г. с Национальный Банк «Траст» (ОАО)).

Налогоплательщиком не учтено, что спорная сумма была включена в общие доходы простого товарищества именно исходя из данных выписок по расчетному счету.

В частности, Заявитель указывает, что Инспекции в ходе проверки должно было быть известно, что спорные суммы были связаны с реализацией товаров физическим лицам за безналичный расчет (пластиковые карты).

Однако, в ходе выездной налоговой проверки Заявителем не представлено каких-либо документов, подтверждающих указанные доводы, в т.ч. не представлен договор № 06/022184 от 23.06.2006г. с Национальный Банк «Траст» (ОАО).

В ходе проверки Инспекции не было известно о наличии у проверяемого налогоплательщика подобного договора.

При этом, из банковских выписок ООО «Близнецы» невозможно установить, что спорная сумма платежей, была связана с переводом денежных средств по операциям, совершенным с использованием банковских карт.

В части включения в доход суммы 146 581 650 руб.

По мнению Заявителя, названная сумма предоставляет собой платежи по договорам кредита, займа, в связи с чем спорная сумма не может быть отнесена к доходам (в подтверждении указанных доводов Заявителем представлены копии указанных договоров).

Налогоплательщиком, не учтено, что при расчете расходной части
оборотов ПТ, были учтены все платежи участников договора простого товарищества, в т.ч. и по
возврату займов и кредитов (в полном объеме).

Таким образом, в доходной части расчета отражены поступления всех сумм займов и кредитов, при этом в расходной части также учтены все перечисления по займам и кредитам (в т.ч. сумма долга и проценты (при их наличии)).

В частности по договорам кредитов, займа (т. 1)

№ 73-10024/0016-1 - срок возврата установлен как 17.04.2009г.;

№ 2361 - срок возврата 24.06.2009г.;

№ 1-10-БС - срок возврата ноябрь 2008г.;

№ 6-3/2009 - срок возврата декабрь 2009г.;

№ 2541 - срок возврата декабрь 2009г.;

№ 3-12-БС - срок возврата январь 2009г.;

№ 4-01 -БС - срок возврата март 2009г.;

№ 5-02-БС - срок возврата март 2009г.;

№ 6-04-БС - срок возврата май 2009г.;

№ 8-05-БС - срок возврата июнь 2009г.;

№ 4 - срок возврата март 2008г.;

№ 06/05 - срок возврата ноябрь-декабрь 2009г.;

При этом, по договорам №№ 73-10024/0044, 2559, 7-04-БС, 9-06-БС, 1/ДЗ - невозможно установить срок возврата кредита (займа) ввиду отсутствия дополнительных документов, подтверждающих фактическое исполнение названных договоров.

Учитывая изложенное, спорная сумма учтена как в расходах, так и доходах Простого товарищества, в связи с чем включение в доходную часть сумм займов (кредитов) не повлияло на достоверность исчисления налогов.

Факт включения в расходную часть сумм возвратов кредитов займа, подтверждается данными расчета налога на прибыль - Приложение к Акту проверки (строка 7 страница 117 Акта проверки, строка 3 страница 118 Акта проверки, страницы 119-122 Акта проверки).

Исходя из положений пп. 10 ст. 251 НК РФ, пп. 2 п. 1 ст. 265, пи. 9 п. 1 ст. 346 НК РФ в состав расходов (при определении налоговый базы по налогу на прибыль, УСН) включаются только суммы процентов по соответствующим долговым обязательствам.

В свою очередь, в расчете Инспекции суммы, связанные с получением (возвратом) займов, кредитов включены как в доходную так и расходную часть, в связи с чем сумма основного долга, по сути, не включается ни в расходную, ни в доходную часть. При этом суммы процентов по долговым обязательствам как раз и остаются в расходной части.

При этом, доводы Заявителя о том, что включение спорной суммы в общие доходы простого товарищества привело к завышению налогооблагаемой базы не соответствуют действительности.

В частности, как следует из расчета по налогу на прибыль (т. 19 л.д. 1-40), а также приложений к Акту проверки в общие доходы и расходы простого товарищества включены следующие суммы, связанные с получением (возвратом) кредитов, займов, и т.п.:

Суммы, учтенные в качестве дохода Простого товарищества

Суммы, учтенные в качестве расходов Простого товарищества

Разница

146 686 341 руб.

176 733 785 руб.

30 047 444 руб.

Таким образом, вопреки утверждениям Заявителя, при определении прибыли простого товарищества Инспекцией в состав расходов ПТ включена сумма процентов по кредитным договорам в размере 30 047 444 руб.

В части включения в доход 47 234 478 руб.

Заявитель указывает, что в общий доход Простого товарищества неправомерно включены следующие суммы:

- 47 234 478 руб., т.к. указанная сумма связана с перечислением денежных средств f одного расчетного счета участника ПТ на другой расчетный счет этого же участника ПТ;-

Налогоплательщиком не учтено, что аналогичные (эти же) суммы были учтены и в общих расходах Простого товарищества, что подтверждается расчетом по налогу на прибыль.

Налогоплательщик, не оспаривая факт включения спорных сумм как в расходную так и доходную часть соответствующего расчета, при этом указывает, что в расходную часть включены суммы в меньшем размере нежели в доходную.

Указанные доводы Заявителя противоречат материалам дела.

В частности Заявитель указывает на то, что в доходную часть по данному эпизоду включено на 7 537 700 руб. меньше чем в расходную.

Однако, из материалов дела следует, что фактически при определении прибыли от участия в Договоре ПТ, учтены следующие суммы (связанные с перечислением (иными операциями) между счетами одного и того же участника договора ПТ):

В доходную часть включена сумма в размере 47 234 478 рублей.

В расходную часть включена сумма 47 256 009 рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в расходную часть включено на 21 531 рубль больше чем в доходную, что не может нарушать права Заявителя, т.к. в данном случае налоговая база Заявителя была дополнительно уменьшена.

Суммы, включенные в доходную часть

Суммы, включенные в расходную часть

№ строки

Сумма

№ строки

Сумма

1270000

3960000

1475000

2715000

168

7585978

26 982 084

125

33650000

5 878 751

248

536500

217

1287529

2711000

233

1287529

6000

245

1287529

188

1287529

2570058

Итого

47 234 478

Итого

47 256 009

В части включения в доход 1 181 664 815 руб.

По мнению Заявителя в общий доход Простого товарищества неправомерно включены следующие суммы:

- 1 181 664 815 руб., т.к. по мнению Заявителя указанные суммы являются взаиморасчетами между участниками договора ПТ.

Налогоплательщик, не оспаривая факт включения спорных сумм как в расходную так и
доходную часть соответствующего расчета, при этом указывает, что в расходную часть
включены суммы в меньшем размере нежели в доходную. „

Указанные доводы Заявителя противоречат материалам дела.

В частности Заявитель, при расчете сумм, включенных в расходную часть, по непонятным причинам попросту проигнорировал часть строк из расчета Инспекции, т.к. фактически за суммы отклонений взяты произвольные значения не соответствующие суммам, фактически учтенным в расчете по налогу на прибыль (т. 19 л.д. 1-40), приложениях к акту проверки.

Заявитель указывает на то, что в доходную часть включена сумма в размере 1 181 664 815 руб., тогда как в расходную часть включена сумма в размере 552 076 110 руб.

В подтверждении своей позиции Налогоплательщик ссылается на произведенный им расчет (т. 34 л.д. 114-115).

Однако, как следует из приложения к Акту проверки (т. 1 л.д. 133-134, т. 2 л.д. 1-22) в общие расходы по договору простого товарищества включены расходные операции (связанные с перечислением денежных средств между участниками Договора ПТ) по следующим строкам: ИП ФИО21 (65, 66, 67, 68, 70, 73, 79, 80, 81, 82, 84, 87, 92, 130, 134, 170); ИП ФИО10 (178, 186); ИП ФИО7 (196, 205); ИП ФИО21 (210, 211, 215, 216); ИП ФИО14 (220, 221); ИП ФИО9 (230, 231, 232); ООО Близнецы (12, 13, 14, 22, 40, 47, 48, 58).

При этом, в расчете Заявителя (т. 34 л.д. 114-115) в расходной части учтены только суммы по строкам: ИП ФИО12 (65, 66, 67, 69, 70, 73, 79, 80, 81, 82, 84, 130, 170); ИП ФИО10 (178. 186); ИП ФИО7 (196); ИП ФИО21 (210, 211, 215, 216); ИП ФИО14 (220, 221); ИП ФИО9 (230, 231).

При расчете доходной части, Заявитель также указал неверные суммы по строке: 102.

В части включения в доход 7 573 700 руб.

По мнению Заявителя, указанная сумма является, прибылью от участия в договоре ПТ, с которой участниками договора налоги уже уплачены.

Налогоплательщиком не учтено, что аналогичные (эти же) суммы были учтены и в общих расходах Простого товарищества (что подтверждается данными расчета налога на прибыль, строки 14-15 на странице 118 Акта проверки).

Учитывая изложенное, данные суммы фактически не привели к увеличению общих доходов Простого товарищества, в связи с чем указанные обстоятельства не повлияли на правомерность расчета Инспекции.

В свою очередь, доводы Налогоплательщика о том, что спорные суммы должны были быть включены только в расходную часть простого товарищества не основан на каких-либо нормах права.

Распределенная прибыль простого товарищества уже представляет собой разницу между доходами и расходами простого товарищества, в связи с чем ее включение в расходы простого товарищества приведет к искажению данных расходной части простого товарищества.

В части включения в доход 136 735 руб.

Заявитель указывает, что указанная сумма относиться к доходу ИП ФИО10, не связанному с доходами от деятельности в рамках Простого товарищества.

Налогоплательщиком не учтено, что из материалов встречных проверок (иных материалов проверки) следует, что ИП ФИО10 какой-либо иной деятельности, кроме как деятельности в рамках простого товарищества, не осуществляла (Письмо МИФНС России № 2 по Московской области № 12-41/15250 от 03.10.2012г.).

При этом, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, опровергающие достоверность вышеуказанной информации о результатах выездной проверки указанного лица.

В части включения в доход суммы 2 055 744 011 руб.

Заявитель указывает на то, что указанная сумма поступила на расчетные счета
участников договора ПТ в рамках агентских договоров, в связи с чем по мнению Заявителя в
данном случае в доход должна включаться лишь сумма агентского вознаграждения, а не вся
сумма поступившая на расчетные счета.

Вышеуказанные доводы Заявителя не подтверждаются какими-либо доказательствами.

В частности, Заявителем не представлены копии агентских договоров и/или иных документов, свидетельствующих о том, что спорная сумма выручки поступила именно в рамках агентских договоров. При этом, представленные Заявителем книги продаж в отсутствие иных доказательств не могут говорить о том, что спорная сумма выручки получена именно в рамках агентских договоров.

Кроме того, исходя из доводов Заявителя, сумма выручки (по данным банковских выписок) от продажи продовольственных товаров, оказывается меньше суммы выручки по предполагаемым агентским договорам.

Также, в материалах дела имеются требования о предоставлении документов (информации) от 31.03.2011 года № 618/1; от 14.04.2011 года № 618-1-1 ;от 18.04.2011 года № 618/2; от 25.04.2011 года № 618/3; от 13.05.2011 года №618/4; от 18.05.2011 года № 618/5; от 19.05.2011 года № 618/6; от 24.05.2011 года № 618/7; от 25.05.2011г. № 618-8; от 18.10.2011 года № 618-9; от 16.11.2011г. № 618-11; от 24.11.2011 года № 618-12; от 16.02.2012г. № 618-13 (Т. 31 л.д. 1-95).

При этом, копии агентских договоров запрашивались у Налогоплательщика по требованиям: от 31.03.2011 года № 618/1; от 19.05.2011 года № 618/6; от 16.11.2011г. № 618-11 (все указанные требования получены лично представителями заявителя, документы по требованиям не представлены).

В части включения в доход суммы 271 751 444 руб.

По мнению Заявителя указанная сумма являлась дебиторской задолженностью одного из участников договора ПТ, которая была учтена в предыдущем налоговом периоде; также Заявитель указывает на неправомерность применения кассового метода при расчете налоговых обязательств ООО «Близнецы».

Указанные доводы необоснованны в виду нижеследующего.

Заявителем не представлено каких-либо доказательств, того, что спорная сумма была учтена в предыдущем налоговом периоде.

При этом, представленные Заявителем документы, подтверждают лишь тот факт, что документы по спорным хозяйственным операциям оформлены в предыдущем налоговом периоде, однако каких-либо доказательств, что названная сумма дохода была учтена Заявителем для целей налогообложения не представлено.

В отношении доводов Общества о неправомерном применении кассового метода суд отмечает следующее.

В соответствии с п. 4 ст. 273 НК РФ, в случае заключения договора доверительного управления имуществом или договора простого товарищества, договора инвестиционного товарищества участники указанных договоров, определяющие доходы и расходы по кассовому методу, обязаны перейти на определение доходов и расходов по методу начисления с начала налогового периода, в котором был заключен такой договор.

В то же время, необходимо учитывать, что ООО «Близнецы» на момент проведения проверки (в проверяемом периоде) применяло упрощенную систему налогообложения (далее -УСН), с объектом налогообложении доходы минус расходы», в порядке главы 26.2 НК РФ.

Согласно положениям ст. 347.17 НК РФ в целях главы 26.2 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

При этом, расходами налогоплательщика признаются затраты после их фактической оплаты.

В целях главы 26.2 НК РФ оплатой товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав признается прекращение обязательства налогоплательщика - приобретателя товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав перед продавцом, которое непосредственно связано с поставкой этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг) и (или) передачей имущественных прав.

Таким образом, налогоплательщики, применяющие УСН, признают доходы, расходы, именно по кассовому методу.

В свою очередь, п. 4 ст. 273 НК РФ определяет порядок определения доходов и расходов при кассовом методе при исчислении налога на прибыль, плательщиком коего организации, применяющие УСН, не являются.

Положениями ст.ст. 271. 272 НК РФ определено, что при методе начисления (В целях
главы 25 НК РФ - «Налога на прибыль»): доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества и (или) имущественных прав; расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и(или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст. 318-320 НК РФ.

Учитывая, вышеизложенное, в любом случае, расчет налогов по методу начисления, в данном случае был невозможен в принципе, в виду отсутствия каких-либо первичных документов.

В части включения в доход суммы 27 578 102 руб.

Заявитель указывает, что спорная сумма является возвратом ошибочных переводов.

Однако, Заявитель не указал в рамках каких договоров перечислены названные суммы, а главное когда (кому) названные суммы были ранее перечислены Заявителем.

Налогоплательщик, также, указывает на то, что Налоговый орган не обосновал расчет расходов, произведенных простым товариществом, а также учел данные не всех расчетных счетов участников договора простого товарищества.

Как усматривается из материалов дела, в составе расходов простого товарищества включены расходные операции, проведенные по расчетным счетам участников договора ПТ. Ввиду непредставления в ходе налоговой проверки документов, подтверждающих произведенные расходы, Инспекция была лишена возможности учесть какие-либо иные расходы, понесенные участниками договора ПТ.

Доводы Налогоплательщика о возможном наличии иных форм расчетов (наличными платежами, вексель, взаимозачет, мена и т.д.) не подтверждаются материалами дела.

Налогоплательщиком не представлено каких-либо документов или пояснений, свидетельствующих о наличии в рамках исполнения договора ПТ расходов, в размере большем нежели было учтено Инспекцией при составлении спорного расчета.

В отношении представленных в материалы дела выписок по расчетным счетам ИП ФИО12, ИП ФИО9., суд считает, что в любом случае сумма дохода (Индивидуальных предпринимателей - участников договора простого товарищества) по данным выпискам превышает сумму расходных операций, что Налогоплательщиком не оспаривается.

пп/п

№ расчетного счета

Общая сумма дохода (руб.)

Общая сумма расхода (руб.)

Разница (+/-)

40802810690240101001

135 982 968

135 977 679

+ 5 289

40802810900000000232

121 931 173

121 909 723

+ 21 450

По вопросу доначисления Налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Налогоплательщик, указывает на то, что в НК РФ отсутствует норма, устанавливающая непосредственную ответственность главного товарища за неполную и/или несвоевременную уплату НДС, уплачиваемого в вязи с осуществлением деятельности в рамках простого товарищества при выявлении нарушений, связанных с уплатой НДС в рамках совместной деятельности, налоговые последствия должны возникать не у отдельно взятого товарища, а у простого товарищества в целом, т.е. обязательства по оплате недоимки по НДС должны исполняться за счет денежных средств простого товарищества.

Указанные доводы Налогоплательщика прямо противоречат положениям НК РФ в связи с чем являются необоснованными.

Статьей 174.1 НК РФ определено, что в целях главы 21 НК РФ ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 НК РФ, возлагается на участника товарищества, которым являются российская организация, либо индивидуальный предприниматель.

Положения главы 26.2 НК РФ не предусматривают запрет на применение упрощенной системы налогообложения налогоплательщиками, осуществляющими хозяйственную деятельность в рамках исполнения ими договора простого товарищества, которое не образует юридического лица.

Согласно п. 2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Кодекса.

Таким образом, в случае осуществления деятельности в рамках договора о совместной деятельности (простого товарищества), налогоплательщик, применяющий УСН, признается плательщиком НДС (в случае если на такого участника договора простого товарищества (совместной деятельности) возложено обязанность по ведению общих дел).

Статья 174.1 НК РФ регулирует особенности исчисления и уплаты в бюджет НДС лицами, которые осуществляют операции в соответствии с договором о совместной деятельности и являются плательщиками НДС.

Пунктом 1 статьи 174.1 НК РФ предусмотрено, что ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 настоящего Кодекса, возлагается на участника товарищества, которым являются российская организация либо индивидуальный предприниматель.

В соответствии с пунктом 3 статьи 174.1 НК РФ налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения НДС в соответствии с главой 21 Кодекса, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом предоставляется только участнику товарищества, концессионеру либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном главой 21 Кодекса.

При осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, или доверительным управляющим иной деятельности право на вычет сумм налога возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом и используемых им при осуществлении иной деятельности.

Таким образом, исходя из пункта 3 статьи 174.1 НК РФ, самостоятельно НДС к вычету по товарам, приобретенным в рамках совместной деятельности (договора простого товарищества), принимает товарищ (участник), ведущий общие дела товарищества.

Исходя из положений договора простого товарищества № СД/2006 от 01.06.2006г. обязанность по ведению учета общих дел (учета операций, подлежащих налогообложению) возложено именно на ООО «Близнецы».

Согласно п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны: уплачивать законно установленные налоги; встать на учет в налоговых органах, если такая обязанность пред} смотрена Кодексом; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; представлять в налоговый орган по месту жительства индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частной практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет, по запросу налогового органа книгу учета доходов и расходов и хозяйственных операций; представлять в налоговый орган по месту нахождения организации годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность не позднее трех месяцев после окончания отчетного года, за исключением случаев, когда организация в соответствии с Федеральным законом от 6 декабря 2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" не обязана вести бухгалтерский учет; представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов; выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов; нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Из вышеприведенных положений НК РФ следует, что налогоплательщик (ведущий общий учет дел по договору совместной деятельности (простого товарищества):

- обязан сдавать декларации по НДС (в части деятельности связанной с исполнением договора простого товарищества), независимо от факта применения УСН;

- обязан уплачивать НДС в порядке, предусмотренной главой 21 НК РФ (в случае наличия оснований, предусмотренных ст. 174.1 НК РФ).

Учитывая изложенное, обязанность по уплате НДС в бюджет по операциям, осуществляемым в рамках договора совместной деятельности (простого товарищества) лежит на товарище, осуществляющим учет общих дел, в данном случае на ООО «Близнецы».

Указанная точка зрения подтверждается, сложившейся арбитражной практикой.

Учитывая вышеизложенное, доводы Налогоплательщика о том, что в НК РФ отсутствует норма, устанавливающая непосредственную ответственность главного товарища за неполную и/или несвоевременную уплату НДС, уплачиваемого в связи с осуществлением деятельности в рамках простого товарищества, противоречат положениям НК РФ, а также сложившейся арбитражной практике.

Иные доводы Общества о неправомерном доначислении НДС также нельзя признать обоснованными в виду следующего.

Заявитель указал, что вопрос правомерности исчисления налоговой базы по НДС за 1 квартал 2008 года, исследовался в рамках камеральной налоговой проверки (было вынесено Решение о возмещении НДС). В связи с чем, по мнению Налогоплательщика, Инспекция в рамках выездной налоговой проверки, была не вправе предъявлять какие-либо претензии в части неуплаты НДС за 1 квартал 2008г., т.к. ранее Инспекцией было вынесено Решение о возмещении НДС за тот же период.

Доводы Заявителя являются необоснованными в виду нижеследующего.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ, налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом.

Пунктом 1 статьи 88 Кодекса предусмотрено проведение камеральной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа на основе документов, представленных налогоплательщиком и имеющихся у налогового органа.

При проведении выездной налоговой проверки налоговый орган в соответствии с пунктом 12 статьи 89 Кодекса вправе ознакомиться с документами (в том числе с подлинниками документов), связанными с исчислением и уплатой налогов, а налогоплательщик обязан обеспечить возможность такого ознакомления.

Статьей 176 НК РФ предусмотрен порядок возмещения НДС из бюджета.

Из системного толкования положений статей 88, 89 и 176 НК РФ следует, что выездная налоговая проверка предусматривает более широкие полномочия налогового органа по контролю, выраженные в порядке проведения, условиях, а также объеме подлежащих проверке документов. В Кодексе отсутствуют нормы, которые могли бы быть истолкованы как устанавливающие запрет на проведение выездной налоговой проверки в отношении налоговых периодов, за которые ранее налоговым органом было принято решение о возмещении налога на добавленную стоимость. Статья 176 Кодекса не содержит положений, определяющих проведение налоговой проверки в порядке, предусмотренной данной статьей, как исключительную форму налогового контроля.

Указанная правовая позиция подтверждается Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 N 12207/11 по делу N АЗЗ-10298/2010.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства Заявителем были представлены копии договоров, товарных накладных, счетов-фактур по контрагенту ООО «Техиндустрия».

Согласно статье 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются налогоплательщиком в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования. В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы, оно обязано письменно уведомить проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребованные документы не могут быть представлены в срок.

Согласно статье 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять налоговому органу документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Документы по контрагенту ООО «ТехИндустрия» (в т.ч. счета-фактуры) истребовались у Заявителя требованиями №№ 618-4 от 13.05.2011г., 618-5 от 19.05.2011г.. 618-8 от 25.05.2011г., 618-9 от 18.10.2011г., 618-13 от 16.02.2012г., при этом, указанные документы Заявителем не были представлены.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 19.07.2011г. № 1621/11 указал, что случаях, когда в силу объективных причин налогоплательщик лишен возможности своевременно представить соответствующие документы в налоговый орган и обосновывает такое право, представляя их в суд, вопрос о законности доначисления налога должен решаться судом исходя из всех доказательств, представленных сторонами и приобщенных в материалы дела.

Указанные выводы согласуются с разъяснениями, данными в пунктах 2 и 3 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 65, о возможности обращения налогоплательщика в суд в силу части 1 статьи 4 АПК РФ только в случае нарушения его права на возмещение НДС, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

Указанная процедура не может считаться соблюденной налогоплательщиком, если им не выполнено требование налогового органа о представлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов.

В случае выявления факта несоблюдения налогоплательщиком упомянутой процедуры (в том числе признания неуважительными причин непредставления налогоплательщиком необходимых документов в налоговый орган) при рассмотрении его заявления о признании незаконным решения налогового органа суд отказывает в удовлетворении такого заявления, имея в виду, что законность подобного решения оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения.

В свою очередь Заявителем, не указано ни на одно обстоятельство, свидетельствующее о наличии уважительных причин, препятствовавших представлению спорных документов в ходе выездной налоговой проверки.

Вышеуказанные выводы подтверждаются сложившейся арбитражной практикой например: Постановление ФАС Московского округа от 04.03.2013 по делу N А40-93367/12-99-510.

Кроме того, счета-фактуры по контрагенту ООО «Техиндустрия» не могут подтверждать правомерность вычетов, заявленных в декларациях Заявителя, в виду нижеследующего.

В соответствии с положениями п. 3 ст. 174.1 НК РФ налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), договором инвестиционного товарищества, концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом предоставляется только участнику товарищества, концессионеру либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном главой 21 НК РФ.

При осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, концессионером или доверительным управляющим иной деятельности право на вычет сумм налога возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), договором инвестиционного товарищества, концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом и используемых им при осуществлении иной деятельности.

Из анализа данной нормы права следует, что право на вычет возникает лишь у товарища, ведущего общий учет операций в целях налогообложения, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества и используемых им при осуществлении иной деятельности.

При этом применение вычета по НДС (в рамках договора простого товарищества) возможно только при условии, что счет-фактура выставлен продавцом на имя участника товарищества, ведущего общий учет.

В свою очередь, все счета-фактуры от контрагента ООО «ТехИндустрия» выставлены в адрес ИП ФИО12, а не в адрес ООО «Близнецы» (как товарища ведущего общий учет), при этом, какие-либо оговорки о договоре совместной деятельности в спорных счетах-фактурах также отсутствуют.

Учитывая вышеизложенное, спорные счета-фактуры, в любом случае не могут подтверждать обоснованность вычетов по НДС, заявленных в налоговых декларациях ООО «Близнецы».

Кроме того, в соответствии си. 1 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении:

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса;

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 Кодекса, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Каких-либо документов, подтверждающих факт принятии на учет (использования в деятельности облагаемой НДС) товаров, работ, услуг поименованных в счетах-фактурах от контрагента ООО «ТехИндустрия» Заявителем не представлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110,167-170,171, 201 АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО «Близнецы» в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными: Решение от 22.06.2012 г. № 101 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», Требование от 17.09.2012 г. № 7253, вынесенные ИФНС России № 16 по г. Москве, в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья О.Ю. Паршукова