Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным решения от 05.05.2017 г. №НП/21929/17 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательств по заявлению от 16.11.2016 №30-08/681,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, паспорт, дов. № 161 рот 01.05.2016г.,

от ответчика: ФИО2, служ.уд. № 11499, дов. № б/н от 12.09.2017г.,

от третьего лица: ФИО3, паспорт, дов. № 256/ЦДМВ от 04.12.2017г.; ФИО4, паспорт, дов. № 779-ДП от 20.10.2016г.,

УСТАНОВИЛ:

АО «Красноярский Электровагоноремонтный завод»обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения от 05.05.2017 г. №НП/21929/17 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательств по заявлению от 16.11.2016 №30-08/681.

Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание явился, против удовлетворения требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Судом установлено соблюдение заявителем предусмотренного ст. 198 АПК РФ срока на обжалование решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства в совокупности, считает заявленные требования необоснованным и не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ответчиком было рассмотрено заявление АО «Красноярский Электровагоноремонтный завод» о совершении ОАО "РЖД" действий, свидетельствующих о злоупотреблении последним доминирующим положением путем необоснованного установления различных цен на один и тот же товар и создания дискриминационных условий.

Заявитель в рамках обращения ссылался на создание преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности по ремонту подвижного состава акционерному обществу "Московский локомотиворемонтный завод" (далее - АО "Московский ЛРЗ"), которое является дочерней структурой ОАО "РЖД" и действует на одном товарном рынке с АО "КрЭВЗ".

Так, из доводов обращения следовало, что ОАО "РЖД" проводило индексацию цен на оказание услуг по договору, заключенному с АО "Московский ЛРЗ", 3 раза, а заявителю всего 2, хотя он неоднократно обращался к ОАО "РЖД" с мотивированными обращениями о необходимости увеличения цен на выполнение работ по ремонту подвижного состава.

Заявитель, кроме прочего, ссыпался на необоснованное со стороны ОАО "РЖД" снижение объемов ремонта подвижного состава в рамках заключенного с ним договора. При этом также указывал, что исключенные объемы работ были закуплены ОАО "РЖД" в рамках проведения конкурентной процедуры у АО "Московский ЛРЗ".

Вместе с тем, антимонопольный орган по итогам полной и всесторонней оценки представленных материалов, анализа действий ОАО "РЖД" не установил признаков нарушения антимонопольного законодательства, что было отражено в решении от 05.05.2017 г. №НП/21929/17 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательств по заявлению от 16.11.2016 №30-08/681.

Заявитель, полагая, что оспариваемое письмо не отвечает ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее — Закон о защите конкуренции), а также настаивая на неверной оценке действий ОАО "РЖД" при установлении (индексации) цен на выполнение работ по ремонту подвижного состава, полагая, что ОАО "РЖД" создало дискриминационные условия на спорном рынке, создало необоснованные преимущества своему дочернему обществу, обратилось в суд с настоящим заявлением.

При этом АО "КрЭВЗ" ссылается на то, что ранее оно, также как и ОАО "Московский ЛРЗ" (в период с 2007 по 2013 годы), входило в структуру ОАО "РЖД", и в этот период времени индексация цен производилась в равных пропорциях, в одни периоды времени.

Вместе с тем, после продажи акций заявителя ОАО "РЖД", индексация цен на выполнение работ по договору заявителю была произведена 2 раза (с 01.205.2015 на 3,5 %, с 01.04.2016 на 4,8 %), хотя, как указывает заявитель, его расходы на выполнение работ увеличились на 10,6 % (с 01.01.2015) и на 13,9 % (с 01.01.2016). При этом заявитель также указывает на значительные временные промежутки между его обращением к ОАО "РЖД" об индексации цен и непосредственно с такой индексацией (более полугода).

Из доводов заявителя следует, что индексация цен на выполнение работ по ремонту подвижного состава для нужд ОАО "РЖД" производилась в интересах ОАО "Московский ЛРЗ" 3 раза (в среднем на 3,5 % в январе 2015 года, на 7 % в июле 2015 года, на 4 % в январе 2016 года), без каких-либо задержек в установлении данных цен.

Заявитель также ссылается на необоснованное уменьшение объемов выполнения работ после направления в адрес ОАО "РЖД" письма с указанием на нарушение последним договорных обязательств.

Так, ОАО "РЖД" направило обществу на согласование дополнительное соглашение, в котором уменьшило количество вагонов электропоездов и цельно-металлических вагонов, подлежащих ремонту, с 364 до 186, объем заказа по ремонту линейного оборудования с 97, 228 млн. руб. до 51,855 млн. руб., с соответствующим общим изменением цены договора.

При этом заявитель полагает, что потребности в проведении ремонта подвижного состава у ОАО "РЖД" не изменились, о чем свидетельствует проведение конкурентной закупки в форме конкурса с предметом, аналогичным предмету договора, заключенного с АО "КрЭВРЗ" (реестровый номер 1864/ОКЭ-ЦДМВ/16), победителем которой стало АО "Московский ЛРЗ".

Таким образом, заявитель полагает, что на спорном товарном рынке АО "КрЭВРЗ" и АО "Московский ЛРЗ" поставлены в неравные условия действиями ОАО "РЖД".

Кроме того, заявитель ссылается на нарушение процедуры рассмотрения своего заявления антимонопольным органом, значительные сроки рассмотрения обращения, игнорирование антимонопольным органом фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного и верного разрешения вопроса о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушений антимонопольного законодательства.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Порядок рассмотрения заявлений, жалоб о нарушении антимонопольного законодательства установлен ст. 44 Закона о защите конкуренции, п. п. 3.3-3.48 Административного регламента по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее — Регламент № 339).

Нарушением антимонопольного законодательства являются действия, которые посягают на охраняемые Законом о защите конкуренции отношения.

Вопросы оценки оспариваемых действий тех или иных потенциальных субъектов нарушения антимонопольного законодательства относятся ф к исключительной дискреции именно антимонопольного органа, что в полной мере соответствует конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации).

ОАО "РЖД" отнесено к субъектам естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок, (приказ ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т "О включении организаций в Реестр субъектов естественной монополии на транспорте", ОАО "РЖД" включено в Реестр субъектов естественной монополии на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования).

В этой связи названное общество относятся требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) и запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган наделен полномочиями по рассмотрению соответствующих жалоб и обращений по вопросам нарушения антимонопольного законодательства и правомочен применять меры государственно-правового принуждения при предварительном рассмотрении таких жалоб

Между тем, именно на подателя жалобы возложена обязанность доказать действительное, а не мнимое нарушение своих прав, влекущее возможность применения антимонопольного контроля.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган обоснованно исходил из того, что на основании представленных заявителем документов, а также информации, полученной от ОАО "РЖД", невозможно установить причинно-следственную связь между наличием в деятельности АО "КрЭВРЗ" неблагоприятных экономических последствий и действиями ОАО "РЖД".

Правоотношения между заявителем и ОАО "РЖД" урегулированы договором от 30.11.2012 № 1151 на выполнение работ по капитальному ремонту подвижного состава и линейного оборудования и заключенными в соответствии с ним дополнительными соглашениями (далее также - договор № 1151).

Предметом данного договора является проведение работ в соответствии с плановым объемом заказов (стоимостной и количественной оценкой работ (услуг), подлежащих выполнению обществом в рамках договора), который указывается в приложениях №№ 1, 2 к договору.

В названных приложениях представлены значения серии подвижного состава D и вида ремонта с указанием единиц измерения с годовыми показателями на 2013, 2014, 2015,2016, 2017 годы.

Приложениями №№ 4a, 46, 4в, 4д, 4е к договору установлены формулы изме-^.ния цен на выполняемые работы. В приложениях №№ 6а, 66, 6в, 6г, 6д, бе к договору приведены прейскуранты цен на выполняемые работы.

Из материалов дела следует, что 03.08.2016 в рамках договора сторонами было заключено дополнительное соглашение № 14 с уточненными значениями планового объема заказа и прейскурантов цен.

Также из материалов дела следует, что заявитель в период с четвертого квартала 2014 года по четвертый квартал 2016 года неоднократно обращался к ОАО "РЖД" с письмами относительно необходимости проведения индексации цен на выполнение работ по договору.

Из данных писем усматривается, что общество, обосновывая необходимость в увеличении цен на выполняемые работы значительным удорожанием используемых материалов, предлагало ОАО "РЖД" произвести такую индексацию цен на основании представленных им расчетов.

ОАО "РЖД" подобная индексация цен была произведена, однако ее размер не устроил заявителя. Также заявителя не устроил тот факт, что подобная индексация цен на выполнение аналогичных работ ОАО "Московский ЛРЗ" производилась чаще и большем размере, что, по мнению АО "КрЭВРЗ", является нарушением антимонопольного законодательства.

Между тем, заявитель не учитывает следующего.

Согласно п.п. 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом, и создание дискриминационных условий.

Таким образом, законодательно запрещены действия (бездействие), проистекающие из превышения пределов осуществления прав субъектом, который занимает доминирующее положение на определенном товарном рынке.

Как было указано ранее, ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии на рынке железнодорожных перевозок, владельцем парка пригородных пассажирских поездов, посредством которых осуществляются железнодорожные перевозки в пригородном сообщении.

Из положений п. 21.2 "Методики расчета экономически обоснованных затрат, учитываемых при формировании цен (тарифов) на услуги субъектов естественных монополий в сфере перевозок пассажиров железнодорожным транспортом в пригородном сообщении в субъектах Российской Федерации, утвержденной приказом ФСТ России № 28.09.2010 № 235-т/1 (зарегистрировано в Минюсте России 19.09.2010 за № 18754) (далее - Методика расчета затрат) следует, что расходы на ремонт подвижного состава и инфраструктуры входят в элементы затрат "Материальные затраты (прочие материальные затраты)", "Амортизация", "Прочие затраты".

Таким образом, стоимость ремонта подвижного состава и линейных объектов учитывается при формировании тарифа на осуществление перевозок в пригородном сообщении.

В связи с этим, любое изменение цены на выполнение таких работ должно соответствовать общим принципам ценообразования, быть экономически обоснованным и учитывать особенности формирования конечного тарифа за оказание услуг в рамках пригородного сообщения.

Таким образом, рынок ремонта подвижного состава и инфраструктуры носит вспомогательный характер по отношению к общему рынку железнодорожных перевозок в пригородном сообщении.

Вместе с тем, решение о цене на выполняемые работы принимается и оформляется в соответствии с распоряжением ОАО "РЖД" от 21.12.2012 № 2732р, которым утверждены "Правила подготовки, представления и оформления материалов для рассмотрения комиссией ОАО "РЖД" по ценам" (далее - Правила).

Из п. 1 Правил следует, что решение о рассмотрении предложений по ценам на работы, услуги, товарно-материальные ценности принимает председатель комиссии ОАО "РЖД" по ценам на основании обращений функциональных заказчиков (начальников подразделений ОАО "РЖД", в интересах которых закупается та или иная продукция (работы, услуги)).

Согласно п. 3 Правил по повторно рассматриваемой продукции функциональные заказчики запрашивают у предприятий в обоснование цены: коммерческие предложения, предприятия по цене на продукцию, динамику цен на продукцию за предыдущий период, сравнительные калькуляции действующей цены (план, факт) и планируемой цены единицы продукции, в случае внесения изменений в конструкторскую документацию на продукцию - нормы расхода материалов и запасных частей, согласованные в установленном порядке.

Таким образом, конечное изменение цены продукции, в настоящем случае -работ по ремонту подвижного состава, возможно исключительно по формулам, которые установлены договором № 1151, и в соответствии с решениями комиссии ОАО "РЖД" по ценам.

Материалами дела подтверждается, что заявитель неоднократно направлял письма в адрес ОАО "РЖД", результатом рассмотрения которых стала индексация цен в два раза в 2015, 2016 годах.

Из материалов дела также усматривается, что данные письма ОАО "РЖД" не игнорировало и давало мотивированные ответы на них, из которых возможно сделать вывод, что индексация цен на продукцию АО "КрЭВРЗ" производилась в том размере, в котором это можно было сделать на основе предоставленных последним документов и сведений.

Так, из писем ОАО "РЖД" от 12.12.2014, 04.03.2015 следует, что данной организацией в целях сокращения расходов на выполнение ремонта подвижного состава на период до 2017 года осуществляется стабилизация и оптимизация цен на такую продукцию.

При этом в ответ на то же письмо заявителя (от 19.02.2015) от 24.03.2015 за исх. № ИСХ-1669/УДМВ АО "КрЭВРЗ" было предложено подготовить материалы в соответствии с Правилами для их анализа и представления на рассмотрение комиссии ОАО "РЖД" по ценам.

Итогом указанной переписки стала индексация цен по договору № 1151 в среднем на 3,5 % с мая 2015 года.

Итогом переписки за 2016 год между заявителем и ОАО "РЖД" стала индексация цен на продукцию в размере 4,8 %.

Довод общества о том, что в 2015 году индексация цен для АО "Московский ЛРЗ" была произведена 2 раза, в том числе в период, когда ОАО "РЖД" отказалось от индексации цен на тот же товар для заявителя, и о том, что суммарно индексация цен для дочернего предприятия была установлена выше, чем для АО "КрЭВРЗ", а следовательно, действия ОАО "РЖД" подлежат квалификации^ п.п. 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции как создание дискриминационных условий и экономически, технологически иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, подлежит отклонению ввиду следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок -сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 7 названной нормы конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции определено, что дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Как было указано ранее, индексация цен на выполнение капитального ремонта подвижного состава в рамках заключенных ранее договоров осуществляется ОАО "РЖД" по установленным в договорах формулах в соответствии с решениями комиссии ОАО "РЖД" по ценам, на основании данных, представляемых структурными подразделениями в соответствии с запросами исполнителей договоров (контрактов).

Заявитель настаивает на создании ОАО "РЖД" дискриминационных условий при исполнении договора на капитальный ремонт подвижного состава.

Вместе с тем, невозможно признать такой факт в отрыве от фактического положения конкретных хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке, их правового статуса, оснований вступления в договорные отношения с лицом, определяющим конечную цену продукции, и, самое главное, экономического обоснования установления той или иной цены товара (продукции).

Создание дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, хотя такие субъекты рынка должны быть в равном положении, а конкурентные взаимоотношения между ними должны строится исключительно на общепризнанных принципах торгового оборота.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке перевозок железнодорожным транспортом, является оператором значительного (превалирующего) числа подвижного состава для нужд перевозок в пригородном сообщении.

В рамках корпоративной структуры ОАО "РЖД" функционируют обособленные подразделения, обеспечивающие данные перевозки работоспособным подвижным составом с поддержанием у данного подвижного состава определенного уровня безопасного функционирования, в целях чего проводятся работы по ремонту, в том числе капитальному, такого подвижного состава.

АО "Московский ЛРЗ" и АО "КрЭВРЗ" созданы в рамках реформирования железнодорожной отрасли (п. "и" ст. 4 постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 № 384 "О Программе структурной реформы на железнодорожном транспорте") в качестве обособленных структурных подразделений ОАО "РЖД", в дальнейшем АО "КрЭВРЗ" было выведено из структуры ОАО "РЖД" и стало самостоятельных хозяйствующим субъектом со всеми соответствующими правами и обязанностями, свойственными лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность.

АО "Московский ЛРЗ" в настоящий момент (и в спорный период) входит в структуру ОАО "РЖД" и не обладает той же степенью рыночной свободы, которой обладает заявитель, напротив, в силу своего зависимого от ОАО "РЖД" положения АО "Московский ЛРЗ" не имеет полной свободы в выборе контрагентов, а также в выборе направления своей деятельности.

Данное обстоятельство тем более значительно в рамках настоящего дела, что заявитель настаивает на непрозрачных условиях формирования цены (ее индексации) на проведение ремонтных работ.

Так, в силу своего правового статуса, ОАО "Московский ЛРЗ" относится к лицам, осуществляющим торгово-закупочную деятельность по правилам, установленным Федеральным законом от 18.07.2011№ 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), а следовательно, в отличие от заявителя названное общество не вправе вольно подходить к выбору собственных контрагентов, в том числе при исполнении заключенных им самим договоров и контрактов.

Более того, из данного правового статуса следует, что на АО "Московский ЛРЗ" распространяются ограничения, связанные с необходимостью проведения закупочных процедур среди субъектов малого и среднего предпринимательства в строго определенном размере, проведения закупок с преимущественными условиями, устанавливаемыми для резидентов Российской Федерации и стран Евразийского Экономического Союза, и ведения такой деятельности в условиях контроля со стороны антимонопольных органов.

При этом, как было указано ранее, заявитель хозяйствующим субъектом, подвергающимся полному государственному контролю, не является, имеет все возможности вести хозяйственную деятельность в рамках исключительно частноправовых отношений без законодательно установленных запретов и ограничений.

Общество не лишено возможности самостоятельно отбирать себе любых контрагентов, устанавливать любые обоснованные и не запрещенные законом способы и порядки закупок материалов и оборудования, необходимых для исполнения принятых обязательств, в том числе в рамках договора № 1151.

Следует признать, что названные ремонтные предприятия не находятся в равных конкурентных условиях, что, как следствие, приводит к необходимости производить оценку их деятельности в совокупности с оценкой деятельности ОАО "РЖД" на основании различных начальных параметров.

Заявителем не приводится обоснованных доводов относительно нарушения порядка ценообразования со стороны как АО "Московский ЛРЗ", так и со стороны ОАО "РЖД" в отношении данного ремонтного предприятия, а лишь указывается на его неосведомленность относительно установления цен для АО "Московский ЛРЗ".

В связи с этим оценка наличия факта создания со стороны ОАО "РЖД" дискриминационных условий (установления различных цен (тарифов) на один тот же товар) сопряжена с необходимостью учета экономического положения (состояния на товарном рынке) хозяйствующих субъектов, находящихся в статусе продавцов продукции по отношению к покупателю (ОАО "РЖД").

Оценивая спорные правоотношения, следует признать, что в настоящем случае у антимонопольного органа отсутствуют доказательства, на основании которых возможно было бы сделать вывод о необоснованном установлении различных цен на одну и ту же продукцию в форме злоупотребления своим доминирующим положением.

Так, из материалов дела усматривается, что хозяйствующий субъект, имеющий более значительную степень экономической свободы, зная и соглашаясь с порядком изменения цены на выполняемые работы по договору (представления обоснованных экономических расчетов для увеличения цены) фактически настаивает на необходимости повышения ему цены продукции исключительно на основании того, что такое повышение (индексация) производилась его конкуренту чаще и на более высокий процент.

Между тем, заявитель не учитывает, что сам по себе различный уровень индексации цен для продавцов товара не может с безусловностью рассматриваться как свидетельство необоснованности итоговых цен.

Так, заявителем приводится динамика цен на свою продукцию по всей номенклатуре продукции, получаемой ОАО "РЖД" в рамках договора №1151.

Из приведенного заявителем анализа антимонопольный орган установил, что цена на капитальный ремонт КР-1 и КР-2 головных и прицепных вагонов электропоездов (серии ЭР-2, ЭР-Р, ЭТ-2, ЭТ-2М, ЭД-4, ЭД-4М, ЭД-4МК,) с биотуалетом и без оного с окраской модифицированными алкидными материалами составляла за 1 единицу по 23 позициям составила в среднем 1 757 862 руб. 00 коп. в 2012 году на 2013 год. Средняя цена по данной номенклатуре на 2016 год составила » 1 851 316 руб. 00 коп.

Между тем, анализ динамики изменения средней цены продукции для АО "Московский ЛРЗ", показал, что средний уровень цен (капитальный ремонт КР-1 вагонов электропоездов) для последнего на 2013 год составил 2 290 461 руб. 00 коп. на 1 единицу по 46 позициям, указанным в договоре на выполнение работ по капитальному ремонту подвижного состава и линейного оборудования от 09.01.2013 № 35 (далее - договор № 35).

Согласно дополнительному соглашению к договору № 35 от 29.04.2016 за № 16 средний уровень цен на капитальный ремонт КР-1 и КР-2 головных и прицепных вагонов электропоездов с биотуалетом и без оного с окраской модифицированными алкидными материалами по 46 позициям составил ~ 2 676 755 руб. 00 коп.

Таким образом, из положений договора и дополнительного соглашения следует, что средняя цена по указанным видам работ увеличилась на ~ 16,8 %.

Вместе с тем, необходимо отметить, что в договоре № 1151 (то есть в документе, согласованном сторонами, условия которого подлежали безусловному исполнению, в отличие от приведенного заявителем расчета) были установлены цены на капитальный ремонт КР-1 и КР-2 головных и прицепных вагонов по 116 позициям вагонов электропоездов, и исходя из положений приложения № ба к договору № Ц51 средняя цена на капитальный ремонт КР-1 и КР-2 головных и прицепных вагонов электропоездов с биотуалетом и без оного с окраской модифицированными алкидными материалами по данным позициям на 2013 год составила ~ 2 328 559 руб. 00 коп.

Согласно дополнительному соглашению к договору № 1151 от № 14 от 03.08.2016, АО "КрЭВРЗ" и ОАО "РЖД" был согласован прейскурант цен на капитальный ремонт КР-1 и КР-2 головных и прицепных вагонов электропоездов с биотуалетом и без оного с окраской модифицированными алкидными материалами уже по 120 позициям, из которого следует, что средняя такого ремонта на 2016 год составила ~ 2 600 768 руб. 00 коп.

Таким образом, из положений договора и дополнительного соглашения следует, что средняя цена по указанным видам работ увеличилась на ~ 11,7 %.

Между тем, вопреки доводам заявителя, более низкое значение увеличения цены не привело к тому, что заявитель и АО "Московский ЛРЗ" были поставлены покупателем в неравное положение, поскольку, как видно из приведенных расчетов, реальная разница в средней цене по ремонту вагонов электропоездов на 2016 год составила к 2,84 % по указанной номенклатуре работ, без учета всего объема работ по договорам, заключенным указанными хозяйствующими субъектами.

Между тем, вопреки доводам заявителя, более низкое значение увеличены цены не привело к тому, что заявитель и АО "Московский ЛРЗ" были поставлены покупателем в неравное положение, поскольку, как видно из приведенных расчетов реальная разница в средней цене по ремонту вагонов электропоездов на 2016 го; составила 2,84 % по указанной номенклатуре работ, без учета всего объема рабо' по договорам, заключенным указанными хозяйствующими субъектами.

При этом следует отметить, что изначальная стоимость выполняемых работ была выше именно у заявителя, а не у АО "Московский ЛРЗ" (на ~ 1,64 %).

С учетом того, что основным предметом спорных договоров является ремонт различных вагонов, используемых в пригородном сообщении, в различном техническом состоянии, в различных регионах страны, то признать приведенную разницу в ценах существенным основанием для выявления признаков злоупотребления доминирующим положением со стороны ОАО "РЖД" при их установлении, причем на основании расчетов, представленных самими ремонтными предприятиями, не представляется возможным.

При этом факт различной индексации цен в спорный период для названных предприятий, как следует из материалов дела, не привел к тому, что АО "КрЭВРЗ" было поставлено в худшие условия, чем АО "Московский ЛРЗ".

Более того, как было указано ранее, заявитель в 2013 году был поставлен в более выгодные условия, чем его конкурент (большая номенклатура вагонов, более высокая цена), а в последующем номенклатура вагонов была увеличена обществу на 4 позиции.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, действия ОАО "РЖД" по различному уровню индексации цен фактически не привели к установлению различных цен на один и тот же товар за счет злоупотребления доминирующим положением со стороны его покупателя, в связи с тем, что такая индексация (а в итоге и цена) производится на основании обоснованного расчета, представляемого продавцом товара.

На основании изложенного, следует также признать, что спорные действия ОАО "РЖД" не создали дискриминационных условий функционирования на указанном товарном рынке для заявителя, а его доводы об обратном являются нормативно необоснованными.

Доводы заявителя о фактическом исключении его из числа субъектов, действующих на товарном рынке по ремонту подвижного состава для нужд ОАО "РЖД", путем уменьшения планового объема заказа и проведения торгов на такой объем ремонта, следует также признать необоснованными.

Так, из материалов дела усматривается, что заявителем был заключен договор № 1151 с установленными в нем показателем планового объема заказа на каждый год исполнения договора.

Между тем, заявитель полагает, что снижение планового объема заказа на 2017 год на основании направленного ему дополнительного соглашения от 08.11.2016 № 15 было сделано ОАО "РЖД" намеренно и с целью передачи заказов от АО "КрЭВРЗ" своему дочернему предприятию АО "Московский ЛРЗ" путем проведения закупочной процедуры посредством торгов.

Вместе с тем, у антимонопольного органа отсутствовало достаточно доказательств для признания данных действий злоупотреблением доминирующим положением в контексте правоотношений по конкурентному заключению договоров с последствиями в виде распределения предложения между различными участниками рынка.

Так, договоры на ремонт подвижного состава и линейного оборудования были заключены ОАО "РЖД" с АО "КрЭВРЗ" и АО "Московский ЛРЗ" в 2012-2013 годах с указанием в каждом из них, что выполнение работ по такому ремонту будет осуществляться в пределах планового объема заказа, в соответствии с годовыми и квартальными спецификациями.

Порядок формирования таких спецификаций определен п.п. 6, 7 данных договоров, также в п. 10.5-10.7 предусмотрена возможность пересмотра планового объема заказа с оформлением соответствующего дополнительного соглашения.

Таким образом, из материалов дела не следует, что объемы подлежащих выполнению работ носят твердый заблаговременно (при заключении договоров) оговоренный характер без возможности их корректировки.

Заявитель полагает, что был поставлен в неравные условия с АО "Московский ЛРЗ", с которым был заключен договор с аналогичным предметом по результатам проведения торгов (реестровый номер на электронной торговой площадке ОАО "РЖД" - 1864/ОКЭ-ЦДМВ/16, в Единой информационной системе в сфере закупок - 31604186233).

Между тем, основания оценивать данные действия ОАО "РЖД" в качестве злоупотребления доминирующим положением у антимонопольного органа отсутствовали.

Как было указано ранее, договоры № 35 и № 1151 были заключены в период, когда в силу не вступило специальное законодательство, регулирующее закупки субъектов, осуществляющих регулируемые виды деятельности, и корпораций, находящихся под государственным контролем.

Вместе с тем, с 1 января 2013 вступил в силу Закон о закупках, целью принятия которого стало обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ст. 1 Закона о закупках).

Таким образом, его сфера деятельности полностью распространяется на ОАО "РЖД", которое при осуществлении закупок должно стремиться к достижению указанных выше целей в рамках реализуемой им программы закупок.

В связи с этим, сам по себе факт проведения торгов на право заключение договора на ремонт подвижного состава не может образовать состав нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 05.04.2011 № 14185/10, действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующим соответствующую сферу деятельности.

В то же время, рассматривая данную процедуру в контексте добросовестности проведения, выявить факт нарушения антимонопольного законодательства на основании представленных в материалы дела доказательств не представляется возможным.

Так, из сведений, опубликованных в Единой информационной системе, в сфере закупок следует, что спорный конкурс проводился 4 лотами, заявку на каждый из которых подали 2 организации: АО "КрЭВРЗ" и АО "Московский ЛРЗ", однако заявитель был отклонен от участия в данной закупки ввиду непредставления документов, подтверждающих наличие опыта выполнения работ по капитальному ремонту рельсовых автобусов, а также документов, подтверждающих право клеймения ответственных узлов и деталей рельсовых автобусов (протокол рассмотрения конкурсных заявок, представленных для участия в открытом конкурсе в электронной форме № 1864/ОКЭ-ЦДМВ/2016 от 21.11.2016).

Заявитель не выразил своего несогласия с подобными действиями ОАО "РЖД", подал соответствующую заявку, но непосредственно к участию в конкурсе допущен не был ввиду непредставления обязательных документов.

В материалы дела не представлено доказательств обжалования положений конкурсной документации в антимонопольный орган или в судебном порядке как ограничивающих конкуренцию или создающих преимущественные условия какому-либо хозяйствующему субъекту.

Между тем, заявитель фактически оспаривает факт проведения такого конкурса и полагает, что объемы работ, подлежащих выполнению его победителем, подлежали передаче ему без конкурентной процедуры в рамках договора № 1151.

Однако с таким подходом согласиться не представляется возможным, поскольку следование ему означает полное нивелирование обязанностей государственных корпоративных структур осуществлять закупки на конкурентной основе, а с учетом того, что заявителем не представлено доказательств оспаривания положений конкурсной документации, подачи им заявки на участие в данной закупке, говорить о злоупотреблении ОАО "РЖД" посредством совершения данных действий не приходится.

При этом следует отметить, что довод заявителя о сокращении планового объема заказа в рамках договора № 1151, ставящем его в неравное положение с АО "Московский ЛРЗ", подлежит отклонению, так как не подтверждается представленными в дело доказательствами.

Так, плановый объем заказа на ремонт вагонов электропоездов для^АО "КрЭВРЗ" на 2013 год составил 1 074, 972 млн. руб., на 2014 год - 1 058, 927 млн. руб., на 2015 год - 1 061, 987 млн. руб., на 2016 год - 1 010, 784 млн. руб., на 2017 год - 466, 204 мн. руб.

Плановый объем заказа на ремонт вагонов для электропоездов для АО "Московский ЛРЗ" на 2013 год составил 1 153, 118 млн. руб., на 2014 год - 1 082, 920 млн. руб., на 2015 год - 1 128, 773 млн. руб., на 2016 год - 1 191, 152 млн. руб., на 2017 год - 446, 229 млн. руб.

Таким образом, плановый объем заказа на ремонт вагонов электропоездов у АО "КрЭВРЗ" и АО "Московский ЛРЗ" практически равный, в том числе и на 2017 год, из чего сделать вывод о создании в отношении АО "КрЭВРЗ" дискриминационных условий такими действиями также не представляется возможным.

При этом факт проигрыша конкурса на право заключения договора на ремонт подвижного состава с предметом, сходным с договором № 1151, что могло бы компенсировать снижение планового объема заказа в рамках названного договора, свидетельствует только лишь о подготовке ненадлежащей заявки АО "КрЭВРЗ", но не о создании ОАО "РЖД" дискриминационных условий доступа на товарный рынок.

При этом, вопреки доводам заявителя об обратном, нельзя признать, что ОАО "РЖД" является фактически единственным заказчиком на выполнение работ по такому ремонту.

Из материалов дела следует, что предметом спорных правоотношений является капитальный ремонт подвижного состава (моторных и прицепных вагонов) и линейного оборудования, используемой данным подвижным составом.

Таким образом, конкурирующими на данном товарном рынке следует признать хозяйствующих субъектов, имеющих производственные мощности для ремонта подвижного состава, использующего электрическую тягу, чаще всего, без отдельно прицепляемого локомотива (электровоза), а за счет размещения двигателей непосредственно в отдельных вагонах (моторных), где сам подвижной состав включается в поезда, состоящие из различных комбинаций моторных и прицепных (без возможности использовать такой вагон в качестве головного.

При этом следует отметить, что из материалов дела (представленных в антимонопольный орган заявителем и истребованных у ОАО "РЖД") не усматривается, что рассматриваемые хозяйствующие субъекты (АО "КрЭВРЗ" и АО "Московский ЛРВЗ") осуществляют деятельность исключительно по ремонту подвижного состава, предназначенного для использования в пригородном пассажирском сообщении, изготовленного в рамках серий ЭР и ЭД.

Напротив, из материалов дела, объяснений, данных заявителем, следует, что деятельность по ремонту подвижного состава для регулярного пригородного сообщения (в рамках договора № 1151 ) сопряжена как у АО "КрЭВРЗ", так и у АО

"Московский ЛРЗ", с деятельностью по ремонту иного подвижного состава для перевозок пассажиров, грузобагажа и для грузовой работы.

Так, в рамках своей обычной хозяйственной деятельности общество осуществляет ремонт пассажирских вагонов для нужд Министерства обороны Российской Федерации (далее - Минобороны России), акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" (далее - АО "ФПК"), сумма контрактов с которыми превышает 3,5 млрд. руб., а также исполняет разовые контракты (договоры) с ОАО "РЖД".

Открытые данные Единой информационной системы в сфере закупок позволяют сделать вывод о том, что между заявителем и различными государственными заказчиками заключены государственные контракты на ремонт, освидетельствование, техническое обслуживание подвижного состава железных дорог вагонов различного назначения и вагонов метрополитена. Также из информации, опубликованной в названной системе следует, что общество, вопреки доводам об исключительно разовом характере работ для ОАО "РЖД", исполняло и исполняет договоры с данной организацией, предметом которых является ремонт различного подвижного состава и его составных частей, а также исполняет договоры с иными корпоративными заказчиками, не находящимися с ОАО "РЖД" в прямой корпоративной связи.

В связи с этим подлежат отклонению доводы заявителя о затруднительном ведении хозяйственной деятельности при наличии снижения уровня планового объема заказа от ОАО "РЖД" в рамках договора №1151.

И также следует признать, что в настоящем случае, применительно к доводам, заявленным АО "КрЭВРЗ", следует рассматривать общий рынок ремонта подвижного состава, в рамках которого действуют различные хозяйствующие субъекты, а не только исключительно заявитель и АО "Московский ЛРЗ", и заказчиком в рамках которого выступает ОАО "РЖД".

Заявитель настаивает на том, что на данном товарном рынке ОАО "Московский ЛРЗ", находящийся в корпоративной зависимости от основного заказчика - ОАО "РЖД", получает необоснованные преимущества от последнего.

Вместе с тем, нельзя согласиться с тезисом заявителя о том, что однозначно и именно ОАО "РЖД" повлияло на увеличение заказов на проведение ремонтных работ подвижного состава (определенного типа) у ОАО "Московский ЛРЗ" и, соответственно, уменьшение таких объемов у АО "КрЭВРЗ", а также на увеличение цены ремонта в рамках действующих договоров.

Так, заявителем также не отрицается и из материалов дела следует, что изменение (индексация) цен в рамках спорного договора должна производиться на основании расчетных формул, в которые включены значимые элементы, в том числе материальные затраты на выполнение работ.

Оценивая доводы заявителя о нарушениях, допущенных антимонопольным органом при рассмотрении его заявления, следует признать, что они также не свидетельствуют о незаконности изданного письма.

Так, заявитель указывает на нарушение Регламента № 339 в части срока рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства.

Действительно, из материалов дела усматривается, что Управлением такой срок был нарушен на 3 месяца, на что антимонопольному органу было указано в решении по жалобе на действия (бездействие) Московского УФАС России от 17.05.2017, принятом ФАС России по обращению заявителя.

Вместе с тем, данное обстоятельство не может привести к признанию решения Управления об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным, поскольку, как усматривается из представленных материалов, основания для возбуждения такого дела у антимонопольного органа отсутствовали.

В соответствии с п. 3.43 Регламента № 339 антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства. Поскольку признаки нарушения антимонопольного законодательства не были установлены антимонопольным органом на стадии предварительного рассмотрения материалов, отказ в возбуждении дела не противоречит требованиям Закона о защите конкуренции и названного регламента.

Принятое ответчиком решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства никак не затрагивает права и охраняемые законом интересы Заявителя в области предпринимательской или иной экономической деятельности.

Заявителем не представлено доказательств нарушения прав, которые подлежат восстановлению судом в связи с принятием ответчиком решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того,в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ законность ненормативного правового акта проверяется судом на момент его принятия.

Соответственно, суд оценивает законность оспариваемого решения по изложенным в нём основаниям для отказа.

Исходя из изложенного, суд считает, что решение ответчика от 05.05.2017 г. №НП/21929/17 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является законным и обоснованным, а также не нарушает права и охраняемые законом интересы Заявителя. Нарушения своих прав и законных интересов заявитель не доказал.

Согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным и незаконных решений и действий (бездействия) государственных органов являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания действий незаконными, отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако, они не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству требования АО «Красноярский Электровагоноремонтный завод» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 05.05.2017г. № НП/219929/17 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению от 16.11.2016г. № 30-08/681 в отношении ОАО «РЖД» оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина