Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – ФИО2 доверенность от 21.01.2016г., № 07/00378, удостоверение, ФИО3 доверенность от 03.11.2015г., № 07/12290, удостоверение, ФИО4 доверенность от 15.01.2016г., № 07/00222, удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Сбербанк России» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения № 27 от 01.04.2016г., вынесенное Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9.

Свое требование заявитель обосновывает тем, что оспариваемый ненормативный акт, противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы.

Представитель налогового органа требование заявителя не признал по основаниям указанным в письменном отзыве на заявление.

Суд, выслушав мнение представителей сторон, исследовав и оценив материалы дела, приходит к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В судебном заседании установлено, что налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной Банком 28.10.2015г. налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2015г.

В ходе камеральной налоговой проверки было установлено, что иностранная организация АО «КазМунайГаз-перераработка и маркетинг», зарегистрированная на территории Республики Казахстан, выплатила в 2015 г. Банку доходы в виде процентов в общей сумме 12 508 495,58 долларов США по договору о предоставлении кредита (займа) от 01.08.2014г., а так же удержала и перечислила в качестве налогового агента с выплаченных Банку доходов налог, исчисленный по ставке 15 процентов в общей сумме 1 876 274,37 долларов США. Указанная информация отражена в подтверждениях налогового агента- АО «КазМунайГаз- переработка и маркетнг».

Указанная сумма налога, удержанная налоговым агентом, в размере 107 398 155 руб. была отражена Банком по строке 240 «Сумма налога, выплаченная за пределами РФ и засчитываемая в уплату налога согласно порядку, установленному ст. 311 НК РФ».

Налоговым органом вынесено решение № 27 об отказе в привлечении ПАО Сбербанк к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ввиду отсутствия события налогового правонарушения.

Основанием для вынесения решения послужили выводы налогового органа о нарушении банком положении п.3 ст. 311 НК РФ п.2 ст. 11 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан от 18.10.1996г. «Об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и капитал» в виде неправомерного проведения от уплаты налогов на доход и капитал» в виде неправомерного проведения зачета суммы налога, удержанного на территории Республики Казахстан по ставке 15 процентов (107 398 155 руб.) в счет налога на прибыль организаций, поскольку согласно п.2 ст. 11 Конвенции такая сумма налога не должна превышать 10 процентов )71 598 770 руб.) от суммы доходов, полученных Банком за пределами РФ. Следовательно, Банком неправомерно зачтена сумма налога, в размере 5 процентов от суммы полученного дохода (35 799 385 руб.).

Вместе с тем, на основании указанного решения налоговым органом банку начислен налог на прибыль в сумме 35 799 385 руб. и пени по состоянию на 01.04.2016г. в сумме 24 094,06 руб.

Решением ФНС России от 21.06.2016г. № СА-4-9/11023@ решение налогового органа № 27 от 01.04.2016г. было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

По мнению Банка, вынесенное налоговым органом решение № 27 от 01.04.2016г. не соответствует нормам Налогового кодекса РФ, нарушает права Банка.

Между тем, суд пришел к выводу, что Банк неправильно применил нормы права и не учел следующее.

Ст. 2 Конвенции установлено, что она применяется к налогам на доход и капитал, взимаемым договаривающимся государством, или его административно-территориальными подразделениями, или местными органами власти, независимо от метода их взимания.

В качестве налогов на доход и капитал будут рассматриваться все налоги, взимаемые с общей суммы дохода или капитала или с отдельных элементов дохода или капитала, включая налоги с доходов от отчуждения движимого или недвижимого имущества, налоги, взимаемые с общей суммы жалованья или зарплаты, выплачиваемых предприятиями, а также налоги, взимаемые с доходов от прироста капитала.

Налогом, на который распространяется настоящая Конвенция, является, в частности, в Российской Федерации налог на прибыль (доход) предприятий и организаций.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Конвенции проценты, возникающие в договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогом в этом другом государстве.

Согласно п. 2 ст. 11 Конвенции, такие проценты могут также облагаться налогом в договаривающемся государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого государства, но если получатель является фактическим владельцем процентов, то взимаемый таким образам налог не будет превышать 10 % общей суммы процентов.

Таким образом, в соответствии с п. 2 ст. 11 Соглашения процентный доход может облагаться налогом в государстве его возникновения, при этом размер налога, не должен превышать 10% от суммы выплачиваемого дохода.

Указанное подтверждается арбитражной практикой, так в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного Суда от 08.09.2011 по делу № А46-12261/2013 (оставлено без изменения постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 15.12.2011) суд пришел к выводу, что «установленное пунктом 2 статьи 11 Конвенции ограничение возможности налогообложения процентов означает, что в государстве - источнике дохода ограничивается право применять его национальное законодательство».

П. 2 ст. 23 Конвенции предусмотрено, что в России двойное налогообложение будет устраняться следующим образом: «если резидент России получает доход или владеет капиталом в Казахстане, которые в соответствии с положениями настоящей Конвенции могут облагаться налогом в Казахстане, сумма налога на этот доход или капитал, уплачиваемая в Казахстане, может быть вычтена из налога, взимаемого с этого резидента в России. Такой вычет, однако, не будет превышать российского налога, исчисленного с такого дохода или капитала в России в соответствии с ее налоговыми законами и правилами».

В соответствии с п. 1 ст. 7 НК РФ, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

На основании п. 1 ст. 311 НК РФ доходы, полученные российской организацией от источников за пределами Российской Федерации, учитываются при определении ее налоговой базы. Указанные доходы учитываются в полном объеме с учетом расходов, произведенных как в Российской Федерации, так и за ее пределами.

Согласно п. 3 ст. 311 НК РФ суммы налога, выплаченные в соответствии с законодательством иностранных государств российской организацией, засчитываются при уплате этой организацией налога в Российской Федерации. При этом размер засчитываемых сумм налогов, выплаченных за пределами Российской Федерации, не может превышать сумму налога, подлежащего уплате этой организацией в Российской Федерации.

Приоритет применения правил международных договоров, обусловлен как нормами Венской конвенции О праве международных договоров от 23.05.1969 г. (далее -Венская конвенция), так и конституционными нормами. Так, Венская конвенция, в частности, предусматривает, что "каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться" (ст. 26), "участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора" (ст. 27). Конституционные нормы республики Казахстан также закрепляют приоритет международных договоров над национальным законодательством. Так, например, ч. 3 ст. 4 Конституции Республики Казахстан определяет, что международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона.

Международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития от 23.10.1997 (далее - Модельная конвенция ОЭСР) и на Официальных Комментариях к Модельной конвенции ОЭСР (далее - Комментарии), содержащих толкование ее положений.

Согласно п. 32.2 комментариев к статьям 23А и 23В относительно методов устранения двойного налогообложения Модельной конвенции ОЭСР «толкование фразы «в соответствии с положениями настоящей конвенции может облагаться налогом», которая применяется в обеих статьях, является особенно важным, когда мы имеем дело со случаями, в которых Государство резидентства и Государство источника дохода по-разному квалифицируют в целях положений Конвенции один и тот же вид дохода или капитала».

Таким образом, учитывая, что оба государства спорные доходы квалифицируют как «проценты» и в соответствии с п. 2 ст. 11 Конвенции спорные доходы Банка облагаются налогом в Казахстане по ставке не более 10% от суммы полученного дохода, сумма налога на этот доход, уплачиваемая в Казахстане, может быть вычтена из налога, взимаемого с Банка в России в размере не более установленного Конвенцией.

Проверкой установлено, и сам Банк указывает, что корпоративный подоходный налог с сумм спорных выплат был удержан налоговым агентом в республике Казахстан по ставке 15%, что превышает предельный размер, установленный п. 2 ст. 11 Конвенции.

Таким образом, позиция Банка о том, что на основании п. 3 ст. 311 НК РФ он имеет право на зачет без ограничения суммы налога, уплаченного на территории республики Казахстан, предусмотренного п. 2 ст. 11 Конвенции, основана не неправильном толковании указанных норм.

Ссылка Банка на постановление Десятого апелляционного суда от 19.11.2013 по делу № А41-21442/2013 подлежит отклонению, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанный судебный акт - Постановление Десятого апелляционного суда от 19.11.2013 не относится к числу судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 170 АПК РФ.

Вышеназванное постановление Десятого апелляционного суда относится к обычным актам правоприменения, носящим строго индивидуальный характер, поскольку содержащиеся в нем обстоятельства и правоприменение касаются определенных лиц, приняты по конкретному случаю и рассчитаны на однократное применение. Более того, выводы судов по вышеуказанному судебному делу основаны на иных фактических обстоятельствах, отличных от установленных Инспекцией в рамках камеральной налоговой проверки, так при рассмотрении данного дела суды со ссылкой на п. 2 ст. 23 Конвенции посчитали неправомерным отказ налогового органа зачесть налог, удержанный налоговым агентом в Республике Казахстан, в размере, превышающем сумму налога, исчисленную налогоплательщиком к уплате по операциям, связанным с получением дохода в Российской Федерации. При этом правомерность применения налоговым агентом ставки по налогу, подлежащему уплате на территории Республики Казахстан, судами не исследовалалась.

Довод Банка о выполнении им адресных письменных разъяснений Минфина России от 29.06.2015 № 03-08-05/37264 подлежит отклонению, поскольку в них Министерство Финансов Российской Федерации ссылается на п. 2 ст. 23 Конвенции цитируя его дословно. Следует отметить, что Минфин России в данном письме не дал оценку правомерности зачета Банком суммы излишне удержанного налоговым агентом налога.

Относительно довода Банка о том, что выполнение письменных разъяснений Минфина России исключает вину Банка (пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ) в совершении налогового правонарушения, необходимо отметить, что указанное письмо в данном случае не подтверждает правовую позицию Заявителя, Минфина России в данном письме не давал разъяснений относительно возможности зачета суммы излишне удержанного налоговым агентом налога за пределами Российской Федерации. Более того, оспариваемым Решением Заявитель не был привлечен к налоговой ответственности. Следовательно, ссылка Заявителя на пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ подлежит отклонению.

Тот факт, что налоговым органом при вынесении решения об отказе в привлечении к ответственности руководствовалась пп. 1 п. 1 ст. 109 НК РФ ни при каких обстоятельствах не подтверждает правильность толкования Заявителем п. 3 ст. 311 НК РФ и п. 2 ст. 23 Конвенции, а свидетельствует исключительно о том, что доначисление налога на прибыль организаций произведено по итогам отчетного периода, а не налогового. В случае, если бы налоговым органом было установлено занижение налога на прибыль по итогам налогового периода, то Заявитель был бы привлечен к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 58 НК РФ нарушение порядка исчисления и (или) уплаты авансовых платежей не может рассматриваться в качестве основания для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах. Данная позиция подтверждается Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в котором Президиум ВАС РФ указал: «в случае невнесения или неполного внесения авансового платежа по какому-либо налогу с налогоплательщика не может быть взыскан штраф, предусмотренный ст. 122 НК РФ, поскольку эта статья предусматривает ответственность за неуплату налога, а не аванса».

Относительно довода Заявителя о том, что письма Минфина России от 14.05.2014 № 03-08-05/34118, от 27.11.2015 № 03-08-05/69114 не обязательны для исполнения, не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания и не являются нормативными правовыми актами необходимо отметить, что Минфин России является компетентным органом в целях применения (разъяснения положений) действующих соглашений об избежании двойного налогообложения. Так, в соответствии с пп. «и» п. 1 ст. 3 Конвенции компетентным органом для целей применения Конвенции в России является Министерство финансов Российской Федерации или его уполномоченный представитель. При таких обстоятельствах вышеуказанный довод Заявителя подлежит отклонению.

Довод Банка о том, что его отказ от судебного обжалования действий Минюста России (отказ в проставлении апостиля) не может служить основанием для невозможности реализации права на уменьшение налоговой обязанности на суммы излишне удержанного налога при выплате процентного дохода резидентом Республики Казахстан подлежит отклонению по следующим основаниям. Как указывает сам Заявитель, в соответствии с положениями п. 1 ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им права. Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом (п. 2 ст. 9 ГК РФ). Указанное свидетельствует о том, что в настоящее время Заявитель может обратиться в Минюст России за проставлением апостиля на справке Межрегиональной инспекции ФНС по централизованной обработке данных «О подтверждении постоянного местопребывания в Российской Федерации» для целей предъявления указанного документа на территории республики Казахстан. Получив отказ Минюста России, Заявитель может обратиться за судебной защитой своего права и, в итоге, с учетом многочисленной судебной практики, получить апостиль на справке о резидентстве. После чего, представив его в налоговые органы Казахстана с заявлением о возврате излишне удержанного налога, получить сумму в размере излишне удержанного налога из бюджета Республики Казахстан, аналогичный механизм предусмотрен ст. 312 НК РФ. Таким образом, механизм защиты, избранный в настоящее время Банком, может привести к тому, что спорная сумма в размере 5% будет зачтена Заявителем на территории Российской Федерации и возращена ему налоговыми органами Казахстана (фактически выплаченный доход будет обложен по ставке 5%, а не 10%, как предусмотрено Конвенцией).

Таким образом с учетом положения п.1 ст. 7 Кодекса суд считает обоснованным вывод налогового органа о неправомерном проведении банка в соответствии со ст. 311 Кодекса зачета налога, удержанного на территории Республики Казахстан по ставке 15 процентов в полной сумме 107 398 155 руб., в связи с чем Банком неправомерно зачтен налог в сумме 35 799 385 руб.

На основании изложенного, суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Госпошлина распределяется судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Отказать ПАО Сбербанк в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю.Паршукова