Гражданский кодекс часть 1

ОАО "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительным решение ФАС России от 24.10.2014 г. №223ФЗ-124/14.

В обоснование заявленных требований ОАО "РЖД" ссылается на то, что антимонопольный орган не имел права рассматривать жалобу ООО "НСТ-Групп", поскольку указанное общество в силу действия ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, не обладало правом подачи жалобы, поскольку не представляло заявку на участие в конкурсе и не являлось участником конкурса.

Заявитель также указывает на отсутствие в действиях Общества нарушений п.п. 1 п. 2 Положения о закупках и п. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Как указывает ОАО "РЖД", ФАС России оспариваемым решением признал ОАО «РЖД» нарушившим п. 7 ч.10 ст. 4 Закона о закупках.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого акта по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей участников процесса, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок на обращение в суд заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 24 октября 2014 г. ФАС России вынесено решение № 223ФЗ-124/14 (изготовлено 29.10.2014г.), которым жалоба ООО «НСТ Групп» на действия заказчика - ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса № 203-ДКСС/2014 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования на объектах хозяйства электрификации и электроснабжения железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО «РЖД» в 2014-2017гг. (далее - конкурс) признана обоснованной, а ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, часть 5 статьи 4, пункт 3 части 9 статьи 4, пункты 1, 6, 7, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), в связи с чем принято решение об обращении в суд с иском о признании конкурса недействительны и расторжении договора строительного подряда № Э-143 002 от 17.10.2014г., заключенного между ОАО «РЖД» и ООО «Объединенная строительная компания 1520».

ОАО «РЖД» не согласившись с оспариваемым решением ФАС России № 223ФЗ-124/14 от 24.10.2014г. обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд рассмотрев материалы дела, считает требование заявителя подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится и ОАО «РЖД». В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика. Решением заседания совета директоров ОАО «РЖД» 29.11.2011 г. утверждено положение о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО «РЖД», которое введено в действие распоряжением ОАО «РЖД» № 2745р от 20.12.2011г. (далее - Положение о закупке) и размещено на официальном сайте в соответствии с требованиями Закона о закупках.

В соответствии с порядком, предусмотренным Положением о закупке ОАО «РЖД» провело открытый конкурс № 203-ДКСС/2014 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования на объектах хозяйства электрификации и электроснабжения железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО «РЖД» в 2014-2017гг. (далее - конкурс).

Исходя из протокола вскрытия заявок, представленных для участия в конкурсе, установлено, что заявитель жалобы - ООО «НСТ Групп», на основании которой ФАС России были вынесены оспариваемые решение и предписание, заявку на участие в конкурсе не направлял и участником конкурса не являлся.

В соответствии с подпунктом 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках правом обжалования в антимонопольный орган действий заказчика при закупке товаров, работ, услуг обладает участник закупки.

В соответствии с пунктом 8 Положения о закупках претенденты признаются участниками процедуры размещения заказа при условии соответствия обязательным и квалификационным требованиям, требованиям технического задания конкурсной документации, требованиям об опыте, квалификации и т.д.

Данные сведения, подтверждающие соответствие претендента установленным требованиям пункта 8 Положения о закупках, находят свое отражение в документах, подаваемых претендентами на участие в конкурсе в составе своих заявок.

Таким образом, согласно нормам Положения о закупках, одним из условий признания претендента участником торгов является наличие поданной им заявки научастие в соответствующем конкурсе. Однако заявка на участие в конкурсе от ООО «НСТ Групп» не поступала.

В свою очередь, в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках правом обжалования в антимонопольный орган действий заказчика при закупке товаров, работ, услуг обладает участник закупки.

Согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть лицо, «которое соответствует требованиям, установленным заказчиком в соответствии с Положением о закупке».

Также, в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее ФЗ № 135) действия (бездействие) организатора торгов могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

ООО «НСТ Групп», являющееся заявителем жалобы, послужившей основанием для возбуждения ФАС России дела, не представило заявку для участия в конкурсе и не являлось участником конкурса, более того данное общество не являлось даже претендентом на участие в конкурсе, а, соответственно, не вправе было обжаловать действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Вышеизложенные доводы подтверждаются сложившейся практикой рассмотрения антимонопольными органами аналогичных дел, где жалобы, поданные лицами, не являющимися участниками торгов, были оставлены без рассмотрения, например решениями УФАС по г. Москве №1-00-732/77-12, №1-00-733/77-12, №1-00-749/77-12, №1-00-670/77-12, №1-00-671/77-12, №1-00-677/77-12, №1-00-680/77-12, №1-00-679/77-12, №1-00-678/77-12, а также следующей судебной практикой: решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-134949/2012, решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2014г. по делу № А40-66945/2014.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что со стороны ООО «НСТ Групп» имело место нарушение норм действующего законодательства, призванного урегулировать отношения, связанные с закупочной деятельностью, в связи с чем, предполагаем, что действия ООО «НСТ Групп» не отвечают принципам добровольности и разумности участников гражданского оборота, закрепленным в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В свою очередь, в нарушение вышеуказанных норм действующего законодательства, а именно части 10 статьи 3 Закона о закупках, части 2 статьи 18.1 ФЗ № 135 ФАС России жалоба ООО «НСТ Групп» была принята и рассмотрена по существу. Тем самым ФАС России, приняв и рассмотрев жалобу по существу от лица, не обладающего правом подачи жалоб, нарушило нормы права, а также право ОАО «РЖД» на своевременное удовлетворение потребностей в товарах, работах, услугах.

В жалобе ООО «НСТ Групп» указано на нарушение, выразившееся в неисполнении со стороны ОАО «РЖД» предписания № 223 ФЗ-115/14, выданного ФАС России 30.09.2014г.

При этом необходимо отметить, что в соответствии с п. 1 ст. 18.1 ФЗ № 135-ФЗ по правилам данной статьи, по которой ФАС России рассматривал жалобу ООО«НСТ Групп», антимонопольный орган рассматривает жалобы при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Однако в соответствии с пунктом 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке,
изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке,
подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в
единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении
документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Учитывая вышеизложенное ОАО «РЖД» полагает, что у заявителя жалобы отсутствовало право на обращение в антимонопольный орган по тем доводам, которые нашли свое отражение в жалобе, а, в свою очередь, антимонопольный орган не вправе был рассматривать _ жалобу участника, которая подана по основаниям, не предусмотренным ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3, в том числе при условии что такой заявитель не являлся участником конкурса и заявку на участие в нем не подавал, что свидетельствует о незаконности оспариваемого решения ФАС России.

Также необходимо отметить, что сама статья 18.1 ФЗ № 135-ФЗ не предусматривает возможности рассматривать жалобу на неисполнение предписания, а регулирует право рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов. Нарушение же относительно неисполнения предписания антимонопольного органа может быть определено исключительно контрольным органом, за что предусмотрена соответствующая ответственность заказчика.

Кроме того, необходимо отметить, что в связи с тем, что права или законные интересы ООО «НСТ Групп» при проведении конкурса также никак не могли быть ущемлены или нарушены, порядок размещения информации о проведении торгов и подачи заявок на участие в торгах, установленный нормативными правовыми актами припроведении конкурса также не нарушен, у ООО «НСТ Групп» отсутствовало право обжалования в том числе и по п. 2 ст. 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006г. «О защите конкуренции».

При этом, тот факт, что права ООО «НСТ Групп» ни коим образом не могут быть восстановлены, так как изначально данная компания не сможет подать заявку на участие в конкурсе, предметом которого является выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ, тем более при условии выполнения такого рода работ на стратегически важном объекте Восточный полигон. Информация, полученная из ЕГРЮЛ по компании ООО «НСТ Групп», находящаяся в свободном доступе, свидетельствует о том, что основной вид деятельности этого юридического лица - оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-технологическим оборудованием, а дополнительные виды деятельности - оптовая торговля лакокрасочными материалами, бумагой и картоном, агрохимикатами и другими видами продукции. Соответственно виды деятельности заявителя жалобы ни в какой степени не пересекаются с предметом проводимого конкурса, что свидетельствует о невозможности выполнения им строительно-монтажных и пусконаладочных работ, и соответственно невозможности принимать участие в конкурсе. Кроме того, регистрация ООО «НСТ Групп» осуществлена только в феврале 2014г., что изначально ставит под сомнение возможность наличия у такой компании опыта выполнения строительно-монтажных, пусконаладочных работ, аналогичных предмету конкурса, стоимость которых должна быть не менее 20 процентов от начальной стоимости размещаемого заказа, хотя это является одним из обязательных квалификационных требований документации по конкурсу (пп.б) п. 2.2 конкурсной документации).

Также одним из основных квалификационных требований, предусмотренные* пп. а) п. 2.2 конкурсной документации, является наличие у претендента свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министра регионального развития РФ от 30.12.2009г. № 624, выданное саморегулируемой организацией (СРО), которое должно включать виды работ, предусмотренные документацией, а именно геодезические и земляные работы, устройство скважин, бетонных и железобетонных конструкций, свайные работы и закрепление грунтов, различного рода монтажные и пусконаладочные работы, устройство наружных сетей канализации и сетей водопровода и другие.

Такими свидетельствами ООО «НСТ Групп» обладать не может в силу того, что виды деятельности данной компании являются совершенно иными. Все вышеуказанные доводы свидетельствуют о том, что ООО «НСТ Групп» и не собиралось принимать участие в конкурсе, а его жалоба направлена исключительно на срыв сроков проведения конкурса и препятствие для возможности приступить к работам в ближайшие сроки.

Необходимо обратить отметить, что объект, на котором выполняются работы по итогам конкурса, является стратегически важным в развитии железнодорожного транспорта в Российской Федерации. Постановлением ПравительстваРФ от 15.04.1996г. № 480 предусмотрена федеральная целевая программа «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Байкальского региона на период до 2018г.», устанавливающая требования к выполнению работ, часть которых является предметом конкурса. Такие требования являются обязательными для ОАО «РЖД», за которые компания обязана будет отчитаться перед Правительством РФ. Соответственно, сама процедура проводимого конкурса является специфической и сложной. Однако данный довод также не принят ФАС России во внимание и антимонопольным органом вынесен оспариваемое решение.

При этом относительно данного довода существует сложившаяся судебная практика, а именно в постановлении ФАС Московского округа от 23.07.2014 N Ф05-7329/14 по делу N А40-114328/13 суд со ссылкой на ч. 2 ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" указал, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у подателя жалобы действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции. Поскольку заявитель не являлся участником спорного аукциона и с учетом обстоятельств данного дела не имел правовых интересов в рамках оспариваемых торгов, суд пришел к выводу, что жалоба заявителя, поданная после подведения итогов аукциона, не подлежала рассмотрению антимонопольным органом.

Также, в постановлении ФАС Московского округа от 16.07.2014г. № Ф05-7072/2014 по делу № А40-141310/2013 отражено следующее.

«Согласно части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из названной нормы Закона следует, что жалоба лиц, не участвовавших в торгах, может касаться только нарушения порядка организации и проведения торгов, повлекшего за собой возникновение объективных препятствий для участия таких лиц в аукционе.

Для реализации права на восстановление потенциально нарушенного права обращение подобной категории лиц с соответствующей жалобой должно производиться до момента подведения итогов конкретных торгов. После начала рассмотрения заявок научастие в торгах круг заинтересованных лиц, обладающих правом обжалования итогов торгов, сокращается до числа непосредственных участников таких торгов.

Названные обстоятельства исключают возможность антимонопольного органа принимать решение относительно уже проведенного аукциона на основании жалобы лица, не обладающего правовыми основаниями для оспаривания результатов торгов.»

Кроме того, по таким же обстоятельствам имеется мнение Высшего арбитражного суда РФ, а именно в определении ВАС РФ от 24.01.2014г. № ВАС-53/14 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указано, что суды правильно исходили из того, что рассматривая жалобу общества в порядке статьи 18.1 ФЗ № 135 и признавая ее обоснованной, антимонопольный орган не установил статус подателя жалобы, не исследовал вопрос о том, какие права данного общества нарушены обжалуемыми действиями организатора аукциона и в чем конкретно это выражается.

Все вышеизложенные доводы свидетельствуют о правомерной позиции ОАО «РЖД» относительно того, что антимонопольный орган не имел права рассматривать жалобу ООО «НСТ-Групп».

ФАС России признал, что у ОАО «РЖД» не имелось правовых оснований для не исполнения предписания от 30.09.2014г. № 223ФЗ-115/14, что нарушает требования п. 3.1 ч.1 ст. 23 ФЗ № 135-ФЗ.

Предписание и решение от 30.09.2014г. № 223ФЗ-115/14 были обжалованы в Арбитражный суд города Москвы 09.10.2014г., то есть до истечения срока, установленного для исполнения предписания. Об обжаловании данных актов ОАО «РЖД» также сообщило в ФАС России 10.10.2014г.

При этом важным является тот факт, что при вынесении оспариваемых решения и предписания ФАС России от 30.09.2014г. № 223ФЗ-115/14 существенно нарушены требования п. 22 ст. 18. 1 Закона о закупках, которым предписано, что антимонопольный орган обязан в течение трех рабочих дней со дня принятия решения по жалобе направить организатору торгов копии решения и предписания, принятых по результатам рассмотрения жалобы, а также разместить сведения о таких решении и предписании на официальном сайте торгов или антимонопольного органа. В нарушение установленных сроков в адрес ОАО «РЖД» через канцелярию данные документы поступили только 13.10.2014г. В связи с тем, что данные документы были сданы непосредственно в канцелярию ОАО «РЖД», срок направления является сроком получения документов, а именно 13.10.2013г. С решением и предписанием ОАО «РЖД» смогло ознакомиться после их размещения на официальном сайте ФАС России, при этом сроки размещения таких документов также были существенно нарушены.

В связи с тем, что срок исполнения предписания был установлен как 10.10.2014г., а не размещением и не направлением в установленные сроки принятых актов ФАС России сократил предоставленные законодательством ОАО «РЖД» сроки на обжалование, заявитель был лишен права своевременно подготовить заявление об оспаривании ненормативных актов с подробным обоснованием и оплатить госпошлину для принятия иска к производству. Соответственно ОАО «РЖД» было вынуждено в срочном порядкенаправлять исковое заявление без оплаты государственной пошлины и в связи с чем такое исковое заявление было оставлено без движения. Исходя из таких обстоятельств ОАО «РЖД» не смогло своевременно до дня окончания срока исполнения предписания получить определение Арбитражного суда г. Москвы о принятииискового заявления, которым действие предписания было бы приостановлено. Соответственно антимонопольный орган своими действиями лишил ОАО «РЖД» права своевременного обжалования ненормативных актов, тем самым подводя действия заказчика к неисполнению предписания в установленные сроки и привлечению к административной ответственности, о чем свидетельствует оспариваемое по настоящему делу решение ФАС России от 24.10.2014г. Также ФАС России не принял во внимание при вынесении оспариваемого решения, что ОАО «РЖД» незамедлительно сообщило о несогласии с принятыми решением и предписанием и предпринятых действиях по их обжалованию. Кроме того, ОАО «РЖД» обратилось в ФАС России с предоставлением информации об обжаловании таких актов 10.10.2014г., однако антимонопольный орган вплоть до рассмотрения жалобы ООО «НСТ Групп» 24.10.2014г. никаких нарушений в действиях заказчика не усмотрел. Дело о нарушении сроков исполнения предписания антимонопольным органом не возбуждалось. Все вышеуказанные действия свидетельствуют о всевозможно предпринятых действия ОАО «РЖД» по своевременному сообщению о несогласии с принятыми актами и обжаловании таковых. Соответственно считаем, что при предоставленном законодательством праве обжалования ненормативных актов, у ОАО «РЖД» имелись все правовые основания для такого обжалования, и что в свою очередь исключало возможность исполнения такого ненормативного документа ФАС России.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении утверждает, что ОАО «РЖД» нарушены требования ч. 5 ст. 4 Закона о закупках и п. 247 Положения о закупках. В обоснование своих доводов ФАС России указывает на тот факт, что на официальном сайте для размещения информации отсутствовали протоколы, составленные в ходе проведения конкурса.

Однако скрин-шоты со страницы персонального компьютера подтверждают, что такие документы размещены в установленном порядке и в установленные сроки. На момент заседания комиссии ФАС России по рассмотрению жалобы ООО «НСТ Групп» возникла неполадка на официальном сайте госзакупок и информация о размещенных протоколах была невидна. В то же время в самом же решении ФАС России отражено, что через два часа такая информация стала доступна и было установлено, что протоколы размещены (даты размещения протоколов - 26.09.2014г., 13.10.2014г., 13.10.2014г., то ест до даты рассмотрения жалобы). При этом необходимо обратить внимание, что на сайте госзакупок невозможно изменить дату размещения протоколов, либо иных документов, данные действия являются недоступными для заказчиков, в том числе и для ОАО «РЖД» За неполадки или сбои на официальном сайте госзакупок ОАО «РЖД» ответственность нести не может. Соответственно считаем неправомерным вывод ФАС России о допущенном нарушении относительно размещения протоколов, составленных в ходе проведения конкурса. Вывод же о допущенном нарушении в связи с размещением выписок из протоколов также не состоятелен. На сайте госзакупок в разделе «Протоколы» указано, что размещены именно протоколы. В связи с тем, что из протоколов были исключены подписи членов комиссии, сам документ назван Выписка из протокола. На заседание комиссии ФАС России были предъявлены оригиналы протоколов и ФАС России имел возможность сверить сведения из информации, размещенной на сайте с оригиналами таких протоколов. Данные действия не являются нарушением, а связаны непосредственно с необходимостью исключения возможности попыток воздействия со стороны контрагентов на принятие решения некоторыми членами комиссии по рассмотрению заявок. Исходя из того, что выписки из протоколов в полной мере содержат ту же информацию, что и сами протоколы, при условии, что сами файлы на официальном сайте названы как протоколы, считаем, что нарушения по размещению протоколов отсутствуют.

ФАС России в оспариваемом по настоящему делу решении от 24.10.2014г. признает ОАО «РЖД» нарушившим по ряду оснований, которые уже были предметом рассмотрения ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «НСТ Групп» и по которым вынесены решение и предписание от 30.09.2014г. № 223ФЗ-115/14, а ОАО «РЖД» признано нарушившим требования Закона о закупках, а также Положения о закупках. Такие нарушения перечислены в разделах 4-8. Соответственно, ФАС России за одни и те же правонарушения в рамках проведения одного и того же конкурса повторно признал ОАО «РЖД» виновным в нарушении Закона о закупках, Положения о закупках ОАО «РЖД», что свидетельствует о нарушении антимонопольным органом прав ОАО «РЖД».

Также ФАС России указывает в оспариваемом решении, что жалоба ООО «НСТ Групп» была подана на осуществление ОАО «РЖД» оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в отсутствие установленного в документации порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе при условии неисполнения заказчиком предписания № 223ФЗ-115/14 от 30.09.2014г., выданного ФАС России в соответствии с решением от 30.09.2014г. № 223ФЗ-115/14. Данное обстоятельство является неверным, так как жалоба ООО «НСТ Групп» была подана исключительно на неисполнение предписания. Никаких других доводов в жалобе не указано. Соответственно ФАС России в своем решении неправомерно указывает на нарушение, допущенное заказчиком, а именно проведение оценки заявок в отсутствие в документации по конкурсу порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Судом установлено, что вменяемое ФАС России нарушение не повлекло нарушения прав претендентов. Ни один из них, как и сам заявитель жалобы - ООО «НСТ Групп» не обращались в адрес заказчика с требованиями изменить порядок оценки и сопоставления заявок, предусмотренный документацией, что свидетельствует о понимании претендентов каким образом такой порядок будет осуществляться. Соответственно, выполнение требований антимонопольного органа не повлечет восстановления прав кого-либо из претендентов, что исключает необходимость со стороны заказчика исполнять требования антимонопольного органа. Кроме того, немаловажным является и тот факт, что изначально дело было возбуждено антимонопольным органом по жалобе ООО «НСТ Групп», которое не являлось участником конкурса и его жалоба не должна была быть рассмотрена в силу требований законодательства. Соответственно данное нарушение, установленное антимонопольным органом за пределами рассмотрения жалобы, при условии обязанности ФАС России оставить жалобу ООО «НСТ Групп» без рассмотрения, а также с учетом того, что изменение порядка оценки в конкурной документации не повлечет восстановления чьих-либо прав, в том числе и ООО «НСТ Групп», считаем отсутствие наличия со стороны ОАО «РЖД» нарушения требований законодательства.

Кроме того, пунктом 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, предусмотрено, что в документации о закупке должен быть указан порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Такой порядок в полном объеме прописан в разделе 2.8 конкурсной документации, а именно, что победитель открытого конкурса определяется по итогам оценки заявок, соответствующих требованиям конкурсной документации.

При сопоставлении заявок и определении победителя открытого конкурса оцениваются:

1)цена договора;

2)квалификация участника;

3)наличие системы менеджмента качества.

Оценка заявок осуществляется на основании финансово-коммерческого предложения, иных документов, представленных в подтверждение соответствия квалификационным требованиям, требованиям технического задания. При оценке конкурсных заявок по критерию «цена договора» сопоставляются предложения участников по цене без учета НДС.

Оценка заявки осуществляется путем присвоения количества баллов, соответствующего условиям, изложенным в конкурсной заявке. Заявке, содержащей наилучшие условия, присваивается наибольшее количество баллов. Каждой заявке по мере уменьшения выгодности содержащихся в ней условий (количества баллов, присвоенных по итогам оценки) присваивается порядковый номер. Конкурсной заявке, в которой содержатся лучшие условия (присвоено наибольшее количество баллов), присваивается первый номер. В случае если в нескольких конкурсных заявках содержатся одинаковые условия (присвоено равное количество баллов по итогам оценки), меньший порядковый номер присваивается конкурсной заявке, которая поступила ранее других конкурсных заявок.

Победителем признается участник, заявке которого присвоено наибольшее количество баллов по итогам оценки и, соответственно, первый порядковый номер.

Данный порядок в полной мере описывает, каким образом оцениваются и сопоставляются заявки на участие в конкурсе.

Вывод антимонопольного органа, что в документации отсутствует порядок сопоставления заявок по критериям «квалификация участника», «наличие системы менеджмента качества» необоснован, потому как ни одним нормативным актом или законом не предусмотрено, что в документации должен содержаться порядоксопоставления заявок по каждому из критериев. Критерии оценки в документации по конкурсу отражены, порядок оценки и сопоставления заявок также определен.

В целях исключения субъективного мнения членов экспертной группы, оптимизации работы экспертной группы конкурсной комиссии, а также для обеспечения единообразного подхода к конкурсной документации вместе с конкурсной документацией утверждается методика оценки заявок, являющаяся внутренним рабочим документом. При этом указанная методика не изменяет критерии оценки и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные в конкурсной документации, не влечет каких-либо нарушений, не создает преимущественных условий для одного участника перед другим.

ФАС России изучило данную методику оценки по конкурсу, при рассмотрении жалобы ООО «НСТ Групп» в ранее рассматриваемом деле, составление которой предусмотрено пунктами 23, 67 конкурсной документации и имело возможность сверить критерии, указанные в методике оценки с критериями, указанными в п. 2.8.2. конкурсной документации. При осуществлении данных действий комиссия ФАС России должна была убедиться в том, что со стороны ОАО «РЖД» в полном объеме выполнены требования ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, а именно что оценка осуществлялась по тем критериям, которые указаны в документации.

Пунктом 67 положения о закупках установлено, что оценка и сопоставление заявок осуществляются по критериям, которые устанавливаются в зависимости от предмета закупки в конкурсной документации. При этом в документации и методике оценки установлены критерии, которые в полной мере соответствуют перечню критериев, установленному в п. 67 положения о закупках, а именно цена договора, квалификация претендента, наличие системы менеджмента качества. Пунктом 23 положения о закупках предусмотрено, что методика оценки должна содержать критерии оценки в соответствии с п. 67 положения о закупках. Исходя из вышеизложенного, непонятно какое именно нарушение данных пунктов положения о закупках вменяет ОАО «РЖД» ФАС России при условии, что все требования этих пунктов при организации конкурса соблюдены.

Довод ФАС России о том, что в документации отсутствует содержание критерия «квалификация участника», так как в п. 2.2. конкурсной документации предусмотрены квалификационные требования к претендентам, а п. 2.4 установлен перечень документов, предоставляемых в подтверждение данным требованиям, исходя из информации о которых претендентам понятно по каким квалификационным параметрам будет осуществлена оценка их заявки, судом признается несостоятельным.

Довод ФАС России о том, что из документации невозможно определить, какие максимальный и минимальный баллы присваиваются по указанным критериям также не состоятелен, так как таких требований об обязательном указании в документации максимального и минимального количества баллов законодательством не установлено.

Более того, нигде в действующем законодательстве Российской Федерации не предусмотрено требований о разработке, либо включении в Положение о закупках, конкурсную документацию веса критериев в баллах или методики оценки.

Правила оценки конкурсных заявок, установленные ОАО «РЖД», не препятствуют никому из участников быть допущенными к участию в конкурсе. Критерии оценки конкурсных предложений участников также не представляют преимуществ кому-либо из претендентов-участников, и обратного ФАС России не доказано.

Исходя из доводов антимонопольного органа, следует что участники должны быть наделены полномочиями конкурсной комиссии и заменив ее собой, самостоятельнозаниматься оценкой и сопоставлением конкурсных заявок всех участников, что противоречит логике и целесообразности проведения тендера.

Такой же позиции придерживаются и суды в рассматриваемых по тем же основаниям делам, например в следующих судебных актах - решении Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31 августа 2012г. и Постановлении Тринадцатого Арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2012 г. по делу № А56-36368/2012, решении Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2013г. и постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 02.07.2013г. по делу № А40-148556/2012, решении Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2014г. и постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2014г. по делу №А40-182911/2013, решении Арбитражного суд города Москвы от 25.11.2014 по делу №А40-61437/2014, решении Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2014г. и постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2014г. по делу№ А40-44976/2014.

Кроме того, Высшим Арбитражным судом Российской Федерации вынесено определение от 30.07.2013 № ВАС-10124/13 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ по тем же основаниям, которые являются предметом ем рассмотрения настоящего спора. При этом в рамках этого дела рассматривались положения документации на предмет соответствия именно требованиям Закона о закупках и Положения о закупках компании. Судом сделан вывод о том, что информации, указанной в документации о закупке достаточно и указание критериев в баллах не требуется.

С учетом изложенного, требования конкурсной документации не создают дискриминационных условий для участников закупки, не являются ограничивающими конкуренцию и не противоречат законодательству и Положению о закупках.

ФАС России сделан вывод о нарушении ОАО «РЖД» пп.1. п. 2 Положения о закупке и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, выразившемся в некорректном размещении информации о конкурсе на официальном сайте в связи с ошибкой в процессе авторизации Заказчика в Единой системе идентификации и аутентификации. Данный довод является необоснованным и противоречащим нормам Закона о закупках.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке. При этом в соответствии с п.2 ст. 3 и п. 11 ст. 4 Закона о закупках извещение о проведении конкурса должно быть размещено не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе. В случае если в документацию или извещение заказчиком вносятся изменения позднее чем за 15 дней до дня окончания подачи заявок, срок подачи заявок должен быть продлен так, чтобы со дня размещения таких изменений до даты окончания подачи заявок срок составлял не менее 15 дней.

Объявление конкурса, являющегося предметом рассмотрения дела в ФАС России, было запланировано ОАО «РЖД» в июле 2014г. Информация о планах размещения данной процедуры указана в плане закупок ОАО «РЖД», заблаговременное размещение которого в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 4 Закона о закупках является для ОАО«РЖД» обязательным. Нарушение сроков размещения закупок, указанных в плане закупок ОАО «РЖД», является нарушением требований Закона о закупках.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, во исполнение сроков, предусмотренных планом закупок ОАО «РЖД», заказчиком в июле были предприняты все возможные меры для размещения извещения и документации по конкурсу. Однако с 17 июля при любой попытке разместить информацию на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт или единая информационная система) было обнаружено, что доступ к официальному сайту заблокирован.

В соответствии с п. 13 ст. 4 Закона о закупках в случае возникновения при ведении единой информационной системы федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение единой информационной системы, технических или иных неполадок, блокирующих доступ к единой информационной системе в течение более чем одного рабочего дня, информация, подлежащая размещению в единой информационной системе в соответствии с ФЗ № 223 и Положением о закупке, размещается заказчиком на сайте заказчика с последующим ее размещением в единой информационной системе в течение одного рабочего дня со дня устранения технических или иных неполадок, блокирующих доступ к единой информационной системе, и считается размещенной в установленном порядке. Такой же порядок прописан и в п. 14 Положения о закупке.

Исходя из обязанности соблюдать план размещения закупок, извещение о проведении конкурса и документация опубликованы ОАО «РЖД» на собственном сайте www.rzd.ru в разделе «Тендеры» 30 июля 2014г., в единой информационной системе такие документы были размещены 26.08.2014г. сразу после устранения технических неполадок.

Наличие таких неполадок подтверждается ответом Министерства связи и массовых коммуникаций РФ - федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение единой информационной системы от 28.08.2014г. № П13-1-15436 на обращение ОАО «РЖД» от 29.07.2014г. № 4665/ЦКЗ, в котором указано, что с июля по 26 августа 2014г. на сайте были зафиксированы технические неполадки, которые невозможно было исправить, а именно разработчиками официального сайта обнаружена ошибка в процессе авторизации юридического лица ОАО «РЖД». Исходя из вышеизложенных обстоятельств следует, что ОАО «РЖД» во исполнение плана закупок, а также в связи с необходимостью срочного выполнения работ, не имело возможности отложить сроки проведения конкурса и на основании п. 13 ст. 4 Закона о закупках воспользовалось правом размещения информации на своем сайте с последующим ее размещением в единой информационной системе.

Такая же ситуация сложилась и при размещении разъяснений и изменений в конкурсную документацию по конкурсу. Все данные обстоятельства и документы были исследованы ФАС России, однако принято решение о признании ОАО «РЖД» нарушившим п.п. 1 п.2 Положения о закупках и п. 1. ст. 2 Закона о закупках, а именно принцип информационной открытости закупки.

При этом ФАС России в своем решении делает вывод, что отсутствие доступа к официальному сайту для заказчика не связано с возникновением при ведении официального сайта федеральным органом исполнительной власти уполномоченным на ведение официального сайта, технических или иных неполадок, блокирующих доступ к официальному сайту.

Такой вывод является противоречивым, так как сам антимонопольный орган установил, что документами подтвержден факт отсутствия доступа ОАО «РЖД» кофициальному сайту с 17.07.2014г. по 25.08.2014г. по независящим от заказчика причинам, которые своими силами ОАО «РЖД» устранить не могло.

Ч. 13 ст. 4 Закона о закупках предусмотрен порядок размещения информации о закупке в случае технических и иных неполадок, блокирующих доступ к единой информационной системе в течение более одного рабочего дня. При этом исходя из смысла данной нормы речь идет именно об отсутствии доступа заказчика к официальному сайту, так как далее в статье предусмотрен ряд действий именно для заказчика, а именно, что он в таком случае размещает информацию на своем сайте и после устранения технических неполадок в течение одного рабочего дня размещает информацию на официальном сайте. Немаловажным является и тот факт, что ч. 13. ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что в случае, если заказчик выполнил установленные таким пунктом требования, информация считается размещенной в установленном порядке.

Соответственно, со стороны ОАО «РЖД» все требования законодательства по порядку размещения информации на официальном сайте были выполнены в строгом соответствии с Законом о закупках и Положением о закупках.

Ссылка ФАС России на нарушение ОАО «РЖД» п.п. 1 п.2 Положения о закупках и п.1. ст. 2 Закона о закупках, а именно принципа информационной открытости закупки несостоятелен. Информационная открытость обеспечена для все участников и претендентов закупки в полном объеме. При этом ФАС России при вынесении оспариваемых решения и предписания не учтен и другой принцип, предусмотренный п.п. 3 п. 2 Положения о закупках и п. 3 чЛ ст. 3 Закона о закупках, а именно обеспечение целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, который был бы также нарушен при несвоевременном объявлении конкурса.

В то же время, в связи с тем, что сроки окончания подачи заявок были заказчиком перенесены и информация размещена на официальном сайте с соблюдением сроков, предусмотренных ч. 11 ст. 4 Закона о закупках, претендентам было предоставлено достаточно времени для подготовки заявок. Соответственно права участников не могли быть нарушены, с чем ФАС России в своем решении также согласился. Несмотря на то, что права и интересы участников не были ущемлены, считаем принципиально важным не согласиться с доводами ФАС России в части признания ОАО «РЖД» нарушившим п.п. 1 п.2

Положения о закупках и п. 1. ст. 2 Закона о закупках и настаиваем на признаний* их незаконными и необоснованными как основанными на неправильном применении норм права.

ФАС России сделан вывод о нарушении ОАО «РЖД» п.З. ч. 9 ст. 4, п. 1 ч.Ю ст.4 Закона о закупках, выразившемся в отсутствии, по мнению антимонопольного органа, в документации по конкурсу в полном объеме сведений об объеме работ, являющихся предметом конкурса, что приведет к невозможности формирования участниками конкурса заявки на участие в конкурсе, в том числе формировании ценового предложения.

В соответствии с условиями документации по конкурсу объем поставляемого оборудования со всеми необходимыми техническими характеристиками и перечень объемов и видов работ подробно указаны в конкурсной документации в разделе IV «Техническое задание», проекте договора и приложении к нему, а также приложении №11 к конкурсной документации, позволяющими претендентам сформировать в полном объеме свое предложение на участие в конкурсе.

Антимонопольный орган считает, что в связи с тем, что в составе документации отсутствует проектно-сметная документация, полный объем сведений об объеме работ, являющихся предметом конкурса, не указан.

Судом установлено, что данный вывод является необоснованным, по следующим основаниям.

Исходя из условий, указанных в конкурсной документации в разделе IV «Техническое задание», проекте договора и приложении к нему, а также приложении № 11 к конкурсной документации организация может сделать вывод об объемах, видах и стоимости работ, которые ей придется выполнять при условии победы в конкурсе.

Доводам о достаточности изложенной в данных пунктах конкурсной документации информации и отраженным в пояснениях ОАО «РЖД» в антимонопольный орган от 29.09.2014 года, представленным на заседание комиссии правовая и иная оценка в решении ФАС России дана не была.

В свою очередь, частью 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ установлено, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме, предусмотренных пунктом 3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008г. № 87.

Вместе с тем в силу требований законодательства, регулирующего сферу закупочной деятельности проектная документация не относится к конкурсной документации и ее отсутствие не свидетельствует о допущенных при размещении заказа о проводимом конкурсе нарушениях, поскольку такая документация относится к сфере исполнения заключенных контрактов. Такой вывод подтверждается судебной практикой, например по делам № А40-9786/12-149-88, № А40-9651/12-130-89, № А40-66945/2014.

Таким образом, представление проектной документации относится к сфере исполнения контракта на строительство (договора подряда) в соответствии с гражданским законодательством, а не к сфере размещения заказа, регламентируемой Законом о закупках.

Исходя из буквального понимания проектной документации, последняя призвана обеспечить надежность и безопасность строящегося объекта. Соответственно, размещение среди неопределенного круга лиц проектной документации, как документации, содержащей в себе подробные сведении об объекте строительства, технические и иные решения строительства объекта не сможет обеспечить безопасность эксплуатации данного объекта. Исходя из специфики проводимого конкурса и значимости объекта, на котором будут проводиться работы под контролем Правительства РФ, размещение проектно-сметной документации в свободном доступе несет существенные риски относительно безопасности движения железнодорожного транспорта.

Делая вывод в оспариваемом решении о том, что Заказчиком не размещена проектно-сметная документация, антимонопольный орган не привел какие конкретные требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, не были приведены в конкурсной документации.

Между тем, из материалов дела усматривается, что размещенная на официальном сайте документация по конкурсу содержит все предусмотренные Законом о закупках требования к характеристикам выполняемых работ, установленные заказчиком в разделе IV «Техническое задание», проекте договора и приложении к нему, а также приложении № 11 к конкурсной документации, в том числе, требования, предъявляемые к работам. Такими характеристиками предусмотрены требования к организации строительства к каждому объекту с указанием объемов, схем, чертежей и других необходимых сведений, а также ссылок на нормативные и (или) технические документы. Доказательств обратного ФАС России не представлено.

В то же время пунктом 4.1.5. конкурсной документации дополнительно предусмотрено, что в целях проведения предварительной оценки объемов строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования, запланированных в рамках проведения конкурса, претенденту предоставляется право посетить соответствующие объекты строительства.

Данная возможность в дополнение к указанной в документации информации предусмотрена заказчиком с целью предоставления претендентам всей возможной и полной информации по объему и виду работ по конкурсу.

Также, в своем решении ФАС России ссылается на наличие в конкурсной документации пунктов 4.1.5. и 4.2.1, которыми предусмотрена возможность корректировки объемов поставляемого оборудования или видов работ. По данному факту необходимо отметить, что исходя из формулировки данных пунктов документации следует, что изменение объемов поставляемого оборудования и видов работ возможно, но не обязательно. Кроме того, корректировка объемов и видов работ после утверждения проектно-сметной документации является общепринятым правилом взаимодействия заказчика и исполнителя в процессе выполнения строительно-монтажных работ. Любые изменения проектно-сметной документации требуют пересмотра объемов и видов работ и с согласия исполнителя на такие изменения составляется дополнительное соглашение. Соответственно данные отношения регулируются между сторонами исключительно условиями договора и нормами ГК РФ, и не могут являться предметом рассмотрения комиссией ФАС России ввиду отсутствия у антимонопольного органа таких полномочий, предоставленных ему п. 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ.

В то же время немаловажным является тот факт, что строительно-монтажные и пусконаладочные работы на Восточном полигоне, являющиеся предметом конкурса, должны быть осуществлены во исполнение Постановления Правительства РФ от 15 апреля 1996 г. N 480, которым утверждена Федеральная целевая программа "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Байкальского региона на период до 2018 года". В рамках этой программы предусмотрено развитиежелезнодорожной инфраструктуры западной части Байкало-Амурской железнодорожной магистрали (Тайшет - Тында) и Транссибирской железнодорожной магистрали (Тайшет - Волочаевка - Находка) с фиксированным сроком реализации данного этапа Программы к 2018 году.

При этом на момент проведения конкурса паспорт инвестиционного проекта* «Модернизация железнодорожной инфраструктуры Байкало-Амурской и Транссибирской железнодорожных магистралей с развитием пропускных и провозных способностей» не был утвержден Правительством РФ. После утверждения паспорта ОАО «РЖД» в случае необходимости было бы обязано привести в соответствие с ним корректировку выполняемых по конкурсу работ. В то же время на момент проведения конкурса не было известно, когда такой паспорт будет утвержден Правительством РФ и необходимо ли будет производить такую корректировку, в том числе повлечет ли она увеличение или уменьшение объемов и стоимости работ. Не установление же такого условия в конкурсной документации могло повлечь в дальнейшем срыв сроков исполнения программы Правительства РФ ввиду значительных масштабов проекта и кратких сроков на его реализацию. Именно исходя из сложной специфики проводимого конкурса в документации и была предусмотрена возможность, в случае необходимости, корректировки объема поставляемых товаров и выполняемых работ. При этом обращаем внимание, что весь основной объем работ в документации был предусмотрен.

Кроме того, важным является и то обстоятельство, что работы по конкурсу касаются реконструкции старых и уже имеющихся на объектах конструкций, соответственно корректировка могла бы коснуться совсем незначительной части объемов поставляемого оборудования и выполняемых видов работ.

В то же время, исходя из целей регулирования Закона о закупках, указанных в ст. 1, одной из основных целей является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Соответственно, установление специальных требований в документации является прерогативой заказчика и ОАО «РЖД» вправе руководствоваться не только обеспечением максимально широкого круга участников конкурса, но и выявлением в результате конкурса лица, исполнение договора которым будет отвечать специфическим целям деятельности компании и экономической целесообразности, в том числе с учетом плана мероприятий Правительства РФ.

ФАС России оспариваемым решением признал ОАО «РЖД» нарушившим п. 7 ч.Ю ст. 4 Закона о закупках, а именно, по мнению антимонопольного органа, документация по конкурсу не отражает порядок формирования начальной (максимальной) цены договора.

Пунктом 4.3.1. конкурсной документации предусмотрена начальная стоимость размещаемого заказа (конкурса), которая составляет 23 640 910 ООО, 00 руб. без учета НДС и 27 896 273 800, 00 руб. с учетом НДС. При этом пунктом 4.1.8. конкурсной документации предусмотрено, какие затраты должны включаться в стоимость выполнения работ с поставкой оборудования. Пунктом 4.1.10 конкурсной документации предусмотрено, что учитывает начальная стоимость размещаемого заказа.

Соответственно, со стороны ОАО «РЖД» в документации предусмотрены вся необходимая и полная информация относительно сведений о начальной цене договора. Такие сведения позволяют претендентам в полном объеме определить стоимость размещаемого заказа.При этом, исходя из специфики конкурса пунктом п. 4.3.1 конкурсной документации предусмотрено, что претенденты в своем финансово-коммерческом предложении должны указать коэффициент снижения, используемого в формуле определения договорной цены по каждому объекту, который также будет рассматриваться конкурсной комиссией на предмет определения лучшего предложения участника.

При этом такая возможность предусмотрена и для торгов, проводимых госучреждениями, порядок проведения которыми более ужесточен по сравнению с субъектами Закона № 223-ФЗ, к которым относится ОАО «РЖД» (п. 4 письма Минэкономразвития РФ от 19.08.2009г. № 13613-АП/Д05, ФАС РФ от 18.08.2009г. № ИА/27690 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).

В соответствии с пунктом 4.3.2. конкурсной документации предусмотрено, что окончательная стоимость строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования по каждому объекту строительства, указанному в п. 4.1.1 конкурсной документации, определяется на основании утвержденной в установленном в ОАО «РЖД» порядке проектно-сметной документации, с применением формулы определения договорной цены строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования, указанной в п. 4.3.3 конкурсной документации и инвестиционного бюджета ОАО «РЖД».

Пунктом 4.3.3. конкурсной документации предусмотрено, что стоимость строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования по каждому объекту, указанному в п. 4.1.1. конкурсной документации, рассчитывается по формуле:

Цдог. = Цсср *Ки*Ко*Кс, где:

Цсср - стоимость строительно-монтажных, пусконаладочных работ с поставкой оборудования по утвержденной проектно-сметной документации в текущем уровне цен;

Кииндекс изменения стоимости строительно-монтажных,

пусконаладочных работ и оборудования учитывающий инфляционные изменения на период выполнения работ (согласно утвержденному на период заключения* дополнительного соглашения сборнику текущих индексов изменения и индексов пересчета сметной стоимости строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства ОАО «РЖД»);

Ко -коэффициент оптимизации стоимости, составляющий 0,9 в соответствии с нормативными документами Заказчика;

Кс- коэффициент снижения в рамках настоящего конкурса, рассчитывается по формуле:

Кс = Цкп/Цнм, где:

Цкп - Общая стоимость выполнения строительно-монтажных,

пусконаладочных работ с поставкой оборудования в 2014-2017 гг., указанная в финансово-коммерческом предложении (без учета НДС);

Цнм - начальная стоимость размещаемого заказа без учета НДС, согласно п. 4.3.1 настоящей конкурсной документации;Коэффициент снижения является общим для всех объектов, указанных в п.4.1.1. настоящей конкурсной документации.

Коэффициент снижения (Кс),определяемый в рамках проведения настоящего конкурса, является неизменным и не подлежит пересмотру.

Исходя из условий документации следует, что для предоставления сведений в финансово-коммерческом предложении участнику дана вся основная и необходимая информация для указания начальной цены договора, за которую претендент готов выполнить работы, и коэффициента снижения.

При этом при заключении договора с победителем цена договора будет формироваться исходя из данных показателей с учетом необходимых коэффициентов, предусмотренных условиями документации.

Данный порядок также является частью правил взаимодействия заказчика и исполнителя в процессе утверждения проектно-сметной документации и порядка выполнения строительно-монтажных работ. Любые изменения проектно-сметной документации требуют пересмотра объемов и видов работ, которые оформляются дополнительным соглашением и могут повлечь за собой пересмотр стоимости договора. Соответственно данные отношения регулируются между сторонами исключительно условиями договора и нормами ГК РФ, и не могут являться предметом рассмотрения комиссии ФАС России ввиду отсутствия у антимонопольного органа таких полномочий, предоставленных ему п. 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ.

При этом комиссией ФАС России в оспариваемом решении не указано, каким образом такие условия документации нарушили права претендентов на возможность участия в конкурсе.

Также необходимо учесть, что такие условия были установлены в конкурсной документации равнозначно ко всем претендентам и преимущества участия в конкурсе никому предоставлено не было.

Двум претендентам, которые принимали участие в конкурсе, наличие вышеуказанных условий не помешало подготовить свои финансово-коммерческие предложения и принять участие в конкурсе.

Исходя из вышеизложенного, следует, что доводы ФАС России являются необоснованными, а со стороны ОАО «РЖД» требования пункта 5 и 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках о необходимости указания в документации о закупках сведений о начальной цене договора и порядка формирования цены договора (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) выполнены в полном объеме.

Вывод ФАС России, что документация по конкурсу не отражает порядок формирования начальной (максимальной) цены договора также не состоятелен, так как пунктами 4.1.8, 4.1.10. предусмотрено, что входит в начальную стоимость договора.

Комиссией ФАС России в оспариваемом решении обнаружены иные нарушения, допущенные ОАО «РЖД», которые не являлись предметом рассмотрения жалобы 00 «НСТ Групп». А именно, ФАС России пришел к выводу, что в пункте 4.5.1. конкурсной документации в нарушение пункта 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлен порядок оплаты товаров, требуемых к поставке.

Данный вывод является необоснованным ввиду того, что п. 4.5.1. конкурсной документации предусмотрен порядок авансирования поставки оборудования на основании счета подрядчика. При этом ФАС России не учтены условия документации,предусмотренные п. 4.5.2. конкурсной документации и п. 11.3. проекта договора, являющегося приложением № 10 к конкурсной документации, которыми предусмотрено, что оплата за поставленное оборудования производится Заказчиком поэтапно в размере 80 % от стоимости этапа поставки с учетом удержания 5% в соответствии с пунктом 10.4. Договора, в течение 45 (сорока пяти) календарных дней со дня получения Покупателем документов, указанных в п. 7.5. Договора, с учетом ранее выплаченного аванса. Счета-фактуры на поставленное оборудование представляются Подрядчиком в порядке действующего законодательства Российской Федерации. Удержанные 5 (пять)% от стоимости выполненных Работ и поставленного оборудования, оплачиваются Заказчиком в течение 45 (сорока пяти) календарных дней со дня подписания Акта КС-14.

Кроме того, необходимо отметить, что ФАС России приняв и рассмотрев жалобу по существу от лица, не обладающего правом подачи жалобы, нарушило нормы права, а также право ОАО «РЖД» на своевременное удовлетворение потребностей в товарах, работах, услугах, в связи с тем, что в принятом решении ФАС России указал о том, что обратиться в суд с иском о признании конкурса недействительным и расторжении договора, заключенного с победителем.

Судом проверены доводы ответчика, но отклонены как противоречащие материалам дела и основанные на неверном толковании норм права, что также подтверждается сложившейся судебной практикой.

Судом установлено, что оспариваемое решение противоречит нормам действующего законодательства и нарушают права законные интересы заявителя, поскольку без законных на то оснований налагают на последнего обязанности по совершению действий, для него не обоснованных, направленных на изменение сложившейся практики с учетом действующего законодательства РФ, что в существующих условиях нарушит баланс интересов заинтересованных лиц.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Ответчик с нарушение положений ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, не доказал наличия в действиях заявителя нарушений положений Закона о закупках.

На основании изложенного, суд считает, что требование ОАО "РЖД" подлежит удовлетворению, так как оспариваемые решение и предписание не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При указанных обстоятельствах требования заявителя признаются судом обоснованными, подлежащими удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины возложить на ответчика, в соответствии сост. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 163, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ,

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение ФАС России от 24.10.2014 г. №223ФЗ-124/14.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» госпошлину в размере 2 000 (две тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца с момента его принятия.

Судья

Л.А. Дранко