Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарем судебного заседания Пациным В.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-151147/17-107-1848 по заявлению ООО «Разек-Восток»(ОГРН 1047796317580, 105082, г. Москва, Балакиревский переулок, 1а, офис 4) к ответчику ИФНС России № 1 по г. Москве (ОГРН 1047701073860, 105064, г Москва, Земляной Вал, д.9) о признании недействительным решения от 31.03.2017 № 1493 в части, при участии представителей заявителя: Гончарова К.И., доверенность от 26.09.2017, паспорт, Хейфец С.М., доверенность от 26.09.2017, паспорт, Гроциненко М.Э., доверенность от 07.12.2017, паспорт, Волгин С.С., доверенность от 16.10.2017, паспорт, представителей ответчика: Костикова М.А., доверенность от 07.07.2017, удостоверение, Сафронова А.А., доверенность от 07.08.2017, удостоверение, Крупенин К.М., доверенность от 14.02.2017, удостоверение, Шитова О.А., доверенность от 12.07.2017, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Разек-Восток» (далее – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в суд к ИФНС России № 1 по г. Москве (далее – Инспекция, налоговый орган, ответчик) с требованием о признании недействительным решения от 31.03.2017 № 1493 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение).

Ответчик возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва.

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований в виду следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

После окончания проверки составлен акт выездной проверки № 1265 от 30.06.2016, рассмотрены возражения и материалы проверки (протоколы), вынесено решение от 31.03.2017 № 1493, которым налоговый орган: начислил недоимку по налогу на прибыль организации в размере 2 349 062 р., по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 7 477 850 р., по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций от источников Российской Федерации в размере 29 042 430 р. (далее – налог с доходов иностранных организаций), пени в общей сумме 10 493 385 р., штрафы по статье 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 6 942 563 р., с предложением уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также уменьшить убыток по налогу на прибыль организаций за 2014 в сумме 9 321 847 р.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 17.07.2017 № 21-19/108121 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 15.08.2017).

По эпизоду о необоснованной налоговой выгоде.

Налоговый орган по оспариваемому решению установил неправомерное отнесение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций в 2012-2014 г. затрат в размере 41 240 837 р., связанных с выполнением ООО "АвтоТорг-Л" (транспортно-экспедиционное обслуживание), ООО "МетПластКонструкция" (поставка), ООО "РусСтройТрест" (работы по монтажу), ООО "Ритейл Систем" (обслуживание оборудование и поставка), ООО "ЭкоТехСтройКомплект" (работы по монтажу), ООО "ПромСнаб" (поставка), ООО "Премиум" (монтажные работы), ООО "МеталлАльянс" (поставка), ООО "ЛигаТрансСтрой" (монтаж), ООО ПК фирма "Авоком" (поставка) (далее – спорные контрагенты) монтажных работ и поставки товара, а также отнесение предъявленного субподрядчиками НДС в размере 7 477 850 р. в состав вычетов.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

Общество в проверяемом периоде осуществлял деятельность по производству, реализации и монтажу оборудования (турникетов, кассовых линии) для торговых точек, а также по производству и установке офисных перегородок.

Основными покупателя и заказчиками работ являлись крупные торговые сети ООО "Ашан", ООО "Атак", ООО "Билла", ОООО "Касторама Русс", ООО "Лента", ООО "Леруа Мерлен Восток", ООО "Окей" и другие.

Общество для выполнения своих обязательств с вышеуказанными заказчиками привлекало различных контрагентов, для выполнения монтажных работ и поставке товара, заключив с ними соответствующие договора (частично):

- с ООО "АвтоТорг-Л" заключен договор от 04.09.2012 № 263 на транспортно-экспедиционное обслуживание на сумму 7 862 246 р.;

- с ООО "МетПластКонструкция" заключен договор от 01.08.2012 № 624 на поставку металлических листов на сумму 10 052 939 р.;

- с ООО "РусСтройТрест" заключен договор от 25.04.2011 № 77 на выполнение работ по монтажу на сумму 6 736 725 р.;

- с ООО "Ритейл Систем" заключен договор от 04.02.2014 № 125/14 на поставку оборудования на сумму 7 124 388 р.;

- с ООО "ЛигаТрансСтрой" заключен договор от 10.06.2014 № 83 на выполнение работ по монтажу на сумму 1 959 733 р.;

- с ООО "ЭкоТехСтройКомплект" заключен договор от 20.11.2012 № 124 на выполнение работ по монтажу на сумму 1 677 375 р.;

- с ООО "ПромСнаб" (без договора) на поставку поддонов с выставлением товарных накладных на сумму 2 457 742 р.;

- с ООО Производственно-Коммерческая фирма "Авоком" (без договора) на поставку поддонов с выставлением товарных накладных на сумму 1 448 586 р.;

- с ООО "МеталлАльянс" (без договора) на поставку на сумму 743 367 р.;

- с ООО "Премиум" (без договора) на монтажные работы на сумму 1 177 736 р.

Работы (товары) по указанным договорам были приняты по актам, товарным накладным и счетам-фактурам, затраты по ним включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций, НДС в состав вычетов.

Налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов, указывает в решении и письменных пояснениях на получение при взаимоотношениях с ООО "АвтоТорг-Л", ООО "МетПластКонструкция", ООО "РусСтройТрест", ООО "Ритейл Систем", ООО "ЭкоТехСтройКомплект", ООО "ПромСнаб", ООО "Премиум", ООО "МеталлАльянс", ООО "ЛигаТрансСтрой", ПК фирма "Авоком" необоснованной налоговой выгоды, которая подтверждается следующими обстоятельствами:

1) допрошенные генеральные директора контрагентов Уваров В.С., Лесин В.А., Латонов М.И. (ООО "РусСтройТрест"), Беляшина В.А. (ООО "Ритейл Систем"), Малов В.В. (ООО "ЛигаТрансСтрой"), Мищенко И.А. (ООО "ЭкоТехСтройКомплект"), Жихарев Х.Л. (ООО "ПромСнаб"), Пешина А.Б. (ООО "Премиум"), показали, что:

- не имеют никакого отношения к данным организациям, руководителями не являлись;

- документы и договора с обществом не подписывали, работы для налогоплательщика не выполняли, товары не поставляли;

- работников не нанимали, доверенностей не выдавали;

- согласно информации из Федерального информационного ресурса (ФИР) являются «массовым», то есть одновременно участвуют в создании и руководстве множества организаций;

2) согласно ответам территориальных налоговых органов по месту учета спорных контрагентов, эти организации в действительности не могли выполнить какие-либо работы либо поставлять товары, поскольку являлись «фирмами – однодневками», которые:

- осуществляли деятельность преимущественно с налогоплательщиком;

- исчисляли налоги в минимальном размере, не имели активов, имущества (в том числе транспортных и специальных средств) и работников;

- не находились по адресу государственной регистрации и не имели адреса фактического места нахождения;

- управленческий и технический персонал в организациях отсутствовал;

3) из анализа выписок по расчетным счетам контрагентов в банках установлено, что все полученные от налогоплательщика денежные средства:

- не расходовались на выплату заработной платы, уплату налогов, наем работников или иных организаций для выполнения соответствующих работ, а также на аренду офиса, услуг связи, транспортных услуг, коммунальных платежей;

- перечислялись в этот или на следующий день на расчетные счета контрагентов 2-го звена, являющихся согласно проведенным в отношении них проверкам «фирмами-однодневками», зарегистрированных на номинальных учредителей, не осуществляющих реальную предпринимательскую деятельность;

- в дальнейшем денежные средства переводились на различные операций не связанные с выполнением спорных работ, для покупки ценных бумаг, по договорам займа, за почтовые услуги, либо снимались наличными физическими лицами;

4) общество самостоятельно поставляло товар и выполняло все работы указанные в договорах со спорными контрагентами, поскольку:

- располагало, согласно штатному расписанию, достаточной для самостоятельного ведения работ численностью квалифицированного персонала;

- допрошенные работники общества Мельник И.В. (технический директор), Савченко К.Н. (монтажник) пояснили, что в обществе работали бригады рабочих, которые осуществляли монтажные работы и техническое обслуживание оборудования, спорные контрагенты им не знакомы;

- работники заявителя Коновалова О.В., Елчева О.Л., Мартиросов А.М., Белотел М.В., Давид Мотт в ходе допроса показали, что никому из них неизвестны спорные контрагенты, для выполнения работ и поставки товара они не привлекались;

- согласно ответам заказчиков ООО «Виктория Балтия», ООО «Сервисстройиндустрия», ООО «РемСтрой» следует, что монтажные работы и обслуживание оборудования выполнялись только работниками заявителя, спорные контрагенты им не знакомы, общество не уведомляло заказчиков о привлечении контрагентов, в списках для пропуска работников значились только сотрудники общества;

5) по результатам проведенной ООО «Оценочная правовая компания «Независимая оценка и техническая экспертиза» финансово-экономической экспертизы была установлена рыночная цена товара, приобретенного у ООО ПК фирма "Авоком", ООО "МеталлАльянс", ООО "ПромСнаб", ООО "МетПластКонструкция";

6) налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность, поскольку им не истребована, при заключении договоров с контрагентами, информация о наличии деловой репутации организации и ресурсов, необходимых для исполнения обязательств, что подтверждается показаниями сотрудников общества и главного бухгалтера.

Установив указанные выше обстоятельства, инспекция, сделав вывод о фактической поставке товара собственными силами, без привлечения ООО ПК фирма "Авоком", ООО "МеталлАльянс", ООО "ПромСнаб", ООО "МетПластКонструкция", определила на основании п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» реальные налоговые обязательства, начислив налог на разницу между рыночной стоимостью товара, установленной в результате финансово-экономической экспертизы, и стоимостью товара по счетам-фактурам спорных контрагентов.

Суд, рассмотрев приведенные Инспекцией доводы и представленные доказательства, считает, что налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении ООО "АвтоТорг-Л", ООО "МетПластКонструкция", ООО "РусСтройТрест", ООО "Ритейл Систем", ООО "ЭкоТехСтройКомплект", ООО "ПромСнаб", ООО "Премиум", ООО "МеталлАльянс", ООО "ЛигаТрансСтрой", ПК фирма "Авоком" по следующим основаниям.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "АвтоТорг-Л", ООО "МетПластКонструкция", ООО "РусСтройТрест", ООО "Ритейл Систем", ООО "ЭкоТехСтройКомплект", ООО "ПромСнаб", ООО "Премиум", ООО "МеталлАльянс", ООО "ЛигаТрансСтрой", ПК фирма "Авоком", судом установлена фактическая невозможность выполнения данной организациями монтажных работ и поставки товара ввиду следующего.

Генеральные директора спорных контрагентов Уваров В.С., Лесин В.А., Латонов М.И. (ООО "РусСтройТрест"), Беляшина В.А. (ООО "Ритейл Систем"), Малов В.В. (ООО "ЛигаТрансСтрой"), Мищенко И.А. (ООО "ЭкоТехСтройКомплект"), Жихарев Х.Л. (ООО "ПромСнаб"), Пешина А.Б. (ООО "Премиум"), чьи подписи проставлены на первичных документах и счетах-фактурах, числящийся таковыми по данным ЕГРЮЛ, отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих, что свидетельствует о недостоверности всех исходящих от организаций документов (договор, актов, счетов-фактур, отчетов).

Согласно ответам по проведенным в отношении спорных контрагентов и их контрагентов (контрагенты 2-го звена) территориальными налоговыми органами проверок, установлена невозможность проведения данными организациями спорных работ, в виду наличия у всех участвующих в переводе средств компаний признаков «фирм - однодневок», не имеющих активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящихся по адресу регистрации и не имеющих иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающих налогов или уплачивающих в «минимальном» размере.

Из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций следует, что эти компаний не осуществляли реальной предпринимательской деятельности, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере, при отсутствии иных, обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы). Все поступающие на счета денежные средства переводились через «фирмы – однодневки» для снятия наличиными.

Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей суд не усматривает, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.

Общество, в подтверждении реальности поставки товара и выполнения работ, представило договора (частично) и счета-фактуры подписанные руководителями контрагентов, дополнительно указало, что:

- при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов регистрационные документы;

- неисполнение контрагентами налоговых обязательств не может влиять на реальность хозяйственных операций.

Суд, проанализировав представленные документы, считает, что они не подтверждают реальность выполнения работ и поставки товара ООО "АвтоТорг-Л", ООО "МетПластКонструкция", ООО "РусСтройТрест", ООО "Ритейл Систем", ООО "ЭкоТехСтройКомплект", ООО "ПромСнаб", ООО "Премиум", ООО "МеталлАльянс", ООО "ЛигаТрансСтрой", ПК фирма "Авоком" не только по основаниям указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и по следующим основаниям.

Налогоплательщик обладал всеми необходимыми силами, средствами и квалифицированным персоналом для выполнения всего объема работ, которые якобы выполняли спорные контрагенты, что подтверждается:

- наличием в проверяемый период значительного штата работников, включая квалифицированных рабочих, согласно представленному штатному расписанию и списку работников;

- наличием специальной техники для выполнения работ.

Привлеченные контрагенты, как установлено судом, не обладали работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от них документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.

Кроме того, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, были получены ответы заказчиков – ООО «Виктория Балтия», ООО «Сервисстройиндустрия», ООО «РемСтрой», которые подтвердили отсутствие сотрудников контрагентов в ходе работы на объектах и указали на осуществление всех работ только силами заявителя, что также подтверждается показаниями работников общества.

Из анализа указанных выше обстоятельств и всех проведенных, в рамках налоговых мероприятии допросов, следует, что ООО "АвтоТорг-Л", ООО "МетПластКонструкция", ООО "РусСтройТрест", ООО "Ритейл Систем", ООО "ЭкоТехСтройКомплект", ООО "ПромСнаб", ООО "Премиум", ООО "МеталлАльянс", ООО "ЛигаТрансСтрой", ПК фирма "Авоком" как контрагенты по спорным договорам не известны, генеральные директора никакие документы не подписывали, доверенности не выдавали, работников не нанимали, с заявителем не знакомы и работы для него не осуществляли, представители заказчиков отрицают факт выполнения работ контрагентами, следовательно, каких либо доказательств реальности выполнения работ спорными контрагентами представлено не было.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров, поскольку ни генеральный директор, ни главный бухгалтер не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации спорного контрагента, а также квалификации их работников, что дополнительно подтверждается их показаниями.

Учитывая изложенное, судом исходя из совокупности представленных в материалы дела документов установлено, что:

- спорные контрагенты в действительности никакие работы за период с 2012-2014 не выполняли и товары не поставляли, ввиду отсутствия квалифицированных работников, средств и возможностей;

- указанные контрагенты являлись «фирмами – однодневками», не имеющие активов и имущества;

- все взаимоотношения со спорными контрагентами производились исключительно «на бумаге», без реального выполнения работ, при этом, перечисленные в счет оплаты, за якобы произведенные работы, денежные средства, переводились на счета «фирм - однодневок», с последующим снятием наличными;

- все работы выполнялись в действительности сотрудниками самого общества;

- заявителем не проявлена в должной степени осмотрительность,

Соответственно, суд соглашается с выводом инспекции о получении обществом при взаимоотношениях со спорными контрагентами необоснованной налоговой выгоды, выраженная в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС в состав расходов и вычетов в 2012-2014 годах, в связи с чем, начисления по налогам по данному эпизоду является обоснованным.

По эпизоду относительно прощеного долга иностранным компаниям.

Налоговым органом установлено, что общество в нарушении пункта 1 статьи 310 НК РФ не удержало в качестве налогового агента и не перечислило в бюджет налог с доходов иностранных организаций ООО «Разек Черкаси» и ООО «Разек А5 Украина» (Украина) в размере 29 042 430 р., полученного ими от источника в Российской Федерации, в связи с частичным прощением долга перед заявителем по соглашению о прощении долга от 16.12.2014, в рамках которого им была прощена задолженность в размере 145 212 150 р. по договорам займа от 21.11.2011, от 29.07.2008, от 25.03.3011 и от 14.03.2008 (с учетом соглашений о замене кредитора от 09.08.2013 с АО «АНГАРА» на общество).

Общество, возражая против требования об уплате налога с прощенного долга, указывает на следующие обстоятельства:

1) статья 309 НК РФ не содержит такого вида дохода, с которого подлежит уплате налога, как «прошение долга», при том, что под «иными аналогичными доходами» понимается доходы, аналогичные какому-либо конкретному из видов доходов, перечисленных в подп. 1-9 п. 1 ст. 309 НК РФ;

2) при прощении долга выплата дохода фактически не производится, в связи с чем, основания для уплаты налога с невыплаченного дохода не возникает.

Суд, рассмотрев доводы сторон, исследовав представленные документы, установил следуюшее.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не имеющих постоянного представительства на территории Российской Федерации, признается доход, полученный от источников в Российской Федерации, который определяется в соответствии со ст. 309 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 309 НК РФ следующие виды доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом:

1) дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций;

2) доходы, получаемые в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли или имущества организаций, иных лиц или их объединений;

3) процентный доход от следующих долговых обязательств любого вида, включая облигации с правом на участие в прибылях и конвертируемые облигации:

- государственные и муниципальные эмиссионные ценные бумаги, условиями выпуска и обращения которых предусмотрено получение доходов в виде процентов;

- иные долговые обязательства российских организаций, не указанные в абзаце втором настоящего подпункта;

4) доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности;

5) доходы от реализации акций (долей) организаций, более 50 процентов активов которых прямо или косвенно состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации;

6) доходы от реализации недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации;

7) доходы от сдачи в аренду или субаренду имущества, используемого на территории Российской Федерации;

8) доходы от международных перевозок;

9) штрафы и пени за нарушение российскими лицами, государственными органами и (или) исполнительными органами местного самоуправления договорных обязательств;

9.1) доходы от реализации (в том числе погашения) инвестиционных паев закрытых паевых инвестиционных фондов, относящихся к категориям рентных фондов или фондов недвижимости;

10) иные аналогичные доходы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 309 НК РФ доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5 и 6 пункта 1 настоящей статьи, а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 настоящего Кодекса, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

Пунктом 3 статьи 309 НК РФ предусмотрено, что доходы, перечисленные в пункте 1 настоящей статьи, являются объектом налогообложения по налогу независимо от формы, в которой получены такие доходы, в частности, в натуральной форме, путем погашения обязательств этой организации, в виде прощения ее долга или зачета требований к этой организации.

Согласно п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющее деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

В соответствии п. 1 ст. 310 НК РФ в случае, если доход выплачивается иностранной организации в натуральной или иной неденежной форме, в том числе в форме осуществления взаимозачетов, или в случае, если сумма налога, подлежащего удержанию, превосходит сумму дохода иностранной организации, получаемого в денежной форме, налоговый агент обязан перечислить налог в бюджет в исчисленной сумме, уменьшив соответствующим образом доход иностранной организации, получаемый в неденежной форме.

Пунктом 2 ст. 287 НК РФ установлена обязанность налогового агента перечислить соответствующую сумму налога не позднее дня, следующего за днем выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации или иного получения доходов иностранной организацией.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что общество, будучи займодавцем иностранных компаний ООО «Разек Черкаси» и ООО «Разек А5 Украина», являющихся резидентами Украины и не имеющих постоянного представительства в России, простило им задолженность по договорам займа в размере 145 212 150 р. на основании заключенных с ними соглашений о прощении долга от 16.12.2014.

Поскольку прощение долга российской организации по долговорам займа иностранным компаниям в силу подпунктов 3, 10 пункта 1 статьи 309 НК РФ признается иным доходом, полученным иностранными компаниями от источников в Российской Федерации, то заявитель обязан был на основании пункта 1 статьи 310 и пункта 2 статьи 287 НК РФ уплатить налог на доходы иностранных организаций в размере 20% от суммы прощенного долга на следующий день после заключения соглашений, то есть не позднее 17.12.2014.

Неуплата указанной суммы налога в качестве налогового агента повлекла образование недоимки, подлежащей взысканию в силу пункта 2 Постановления от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление ВАС РФ № 57) непосредственно с общества, а также пени и штрафа по статье 123 НК РФ.

Довод заявителя о неправомерности учета дохода в виде прощения долга в качестве объекта налогообложения налога на доходы иностранных организаций в виду отнесения к «иным аналогичным доходам» только тех доходов, которые прямо перечислены в пункте 1 статьи 309 НК РФ судом не принимается по следующим основаниям.

Исходя из положений статьи 309 НК РФ под «иными аналогичными доходами» понимаются любые доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с деятельностью иностранной организации через постоянное представительство, за исключением доходов перечисленных в пункте 2 статьи 309 НК РФ, поскольку законодатель оставил отрытым перечень подлежащих налогообложению в Российской Федерации доходов иностранных организаций, прямо указав только на закрытый перечень исключений.

Никаких оснований для узкого толкования данной нормы не имеется, поскольку исходя из положений статей 309 и 310 НК РФ воля законодателя состояла именно в налогообложении любых доходов иностранных организаций, не имеющих представительств, в отношении которых отсутствуют ограничения предусмотренные Соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Более того, доход в виде прощения долга по договору займа прямо предусмотрен положениями подпункта 3 пункта 1 и пункта 3 статьи 309 НК РФ, в связи с чем, подлежит налогообложению в любом случае, вне зависимости от принятия или не принятия доводов заявителя в отношении толкования подпункта 10 пункта 1 статьи 309 НК РФ.

Довод об отсутствии оснований для уплаты налога в виду отсутствия выплаты дохода в денежной форме и невозможности удержания налога из суммы дохода судом не принимается по следующим основаниям.

В силу пункта 3 статьи 309 и пункта 1 статьи 310 НК РФ налог подлежит уплате налоговым агентом вне зависимости от формы выплаты дохода иностранной организации, при выплате в натуральной форме налог уплачивается за счет денежных средств российского налогового агента, с уменьшением размера дохода, то есть в данном случае суммы прощения долга.

Никаких оснований для исключения из общего правила указанные положения НК РФ не содержат.

Ссылка на незаконность взыскания недоимки в виду невозможности удержания налога у иностранных компаний судом не приимается, поскольку противоречит пункту 2 Постановления ВАС РФ № 57.

Довод заявителя о двойной уплате налога, с учетом его исчисления и уплаты иностранными компаниями по налоговому законодательству Украины также не принимается по следующим основаниям.

Согласно статье 20 «Другие доходы» Соглашения от 08.02.1995 года между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины «Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении уклонений от уплаты налогов» (далее – Соглашение) виды доходов, возникающие из источников в Договаривающемся Государстве и о которых не говорится в предыдущих статьях Соглашения, могут облагаться налогом в этом Государстве.

В соответствии с Разъяснениями Минфина России от 11.08.2011 "Протокол консультаций по выработке единых подходов к толкованию положений Российско-Украинского Соглашения об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении уклонений от уплаты налогов" статья 20 Соглашения предусматривает общее правило налогообложения доходов, не охватываемых предыдущими статьями, и распространяется на разовые доходы случайного характера, которые невозможно или крайне затруднительно отнести к какому-либо из видов доходов, рассматриваемых в других статьях Российско-Украинского Соглашения.

Поскольку в рассматриваемом случае «доходы в виде прощения долга» в предыдущих статьях отсутствуют и фактически относятся к доходам случайного характера, которые невозможно или крайне затруднительно отнести к какому-либо из видов доходов, рассмотренных в других статьях Соглашения, данные доходы следует отнести к видам дохода, названным в ст. 20 Соглашения.

Исходя из положений ст. 20 «Другие доходы», п. 1 ст. 22 «Метод устранения двойного налогообложения», Соглашение предоставляет Российской Федерации право первоочередного налогообложения всех видов доходов, возникающих из источников в Российской Федерации, которые не упоминаются в других статьях Соглашения, при условии, что такой вид дохода подлежит налогообложению в соответствии с российским законодательством по налогам и сборам.

Как было установлено ранее доход в виде прощения долга подлежит налогобложению в Российской Федерации на основании пунктов 1, 3 статьи 309 и пункта 1 статьи 310 НК РФ путем удержания из суммы прощенного долга и уплате налоговым агентом – российской организаций, прощающей долг украинской компании, и уплаты на следующий день после прощения долга.

При этом, п. 1 ст. 22 Соглашения предусмотрено, что если резидент Украины получает доход или владеет имуществом в Российской Федерации, которые в соответствии с положениями Соглашения могут облагаться налогом в Российской Федерации, сумма налога на этот доход или имущество, уплаченная в Российской Федерации, подлежит вычету из налога, взимаемого с такого резидента в связи с таким доходом или имуществом в Украине. Такой вычет, однако, не будет превышать сумму налога в Российской Федерации на такой доход или имущество, рассчитанного в соответствии с налоговым законодательством и правилами Российской Федерации (аналогично в отношении резидента Российской Федерации, который получает доход от источника в Украине).

Аналогичные положения содержатся в статьях 13.4-13.5 («устранение двойного налогообложения») и 161.4, 161.5, 161.7 («специальные правила») Налогового кодекса Украины (далее – НКУ).

Следовательно, нарушения принципа избежания двойного налогообложения в данном случае отсутствует, поскольку украинские компании вправе были принять уплаченную российской организацией – заявителем сумму налога к вычету путем уменьшения суммы исчисленного налога к уплате от доходов на территории Украины.

Суд также учитывает, что согласно представленным декларациям обе компании получили за 2014 год убыток, не уплатив налог с дохода, в том числе в виде прощенного долга полученного на территории Российской Федерации, в связи с чем, не смогли бы воспользоваться вычетом предусмотренным Соглашением и НКУ.

При этом, заявитель не только не уплатил налог с доходов в виде прощения долга, но также включил сумму прощенного долга по договорам займа в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций за 2014 год.

Указанные обстоятельства, в совокупности, свидетельствуют о злоупотреблении правом и создании условий для отсутствия уплаты налога с дохода в виде прощенного долга на территории обоих Государств.

Учитывая изложенное, суд считает, что обоснованными выводы инспекции о наличии у заявителя обязанности по уплате налога с дохода иностранных организаций в виде прощенного долга в 2014 год в размере 29 042 430 р., в связи с чем, начисление недоимки, пени и штрафа по данному эпизоду является также обоснованным.

Таким образом, судом установлено, что оспариваемое решение инспекции от 31.03.2017 № 1493 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Пленума ВАС РФ № 53.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО «Разек-Восток» в удовлетворении требования о признании недействительным вынесенного ИФНС России № 1 по г. Москве решения от 31.03.2017 № 1493о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ

М.В. Ларин