Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело позаявлению общества с ограниченной ответственностью «Сити» (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 11.04.2011, адрес: 127055, <...>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 23.12.2004 адрес: 105064, <...>)

о признании недействительными решения № 13/РО/5 от 12.01.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующего на основании доверенности от 10.08.2016 № б/н; ФИО2 (личность подтверждена удостоверением № 15343), действующего на основании доверенности от 10.08.2016 № б/н;

представителей заинтересованного лица - ФИО3 (личность подтверждена удостоверением ЦА № 4868), действующего на основании доверенности от 01.08.2016 № 05-35/30581; ФИО4 (личность подтверждена удостоверением УР № 919302), действующей на основании доверенности от 04.05.2016 № 05-35/16639; ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР № 923158), действующей на основании доверенности от 18.07.2016 № 05-35/28337;

слушателя - ФИО6.(личность подтверждена паспортом гражданина РФ);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Сити» (далее – ООО "Сити", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве (далее по тексту – инспекция, заинтересованное лицо, Инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве) о признании недействительными решения № 13/РО/5 от 12.01.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование заявленного требования общество указывает, что доводы налогового органа, изложенные в решении № 13/РО/5 от 12.01.2016, не свидетельствуют о наличии неучтенных денежных средств и их фактическом получении налогоплательщиком. Также считает, что материалы, полученные от органов внутренних дел, сами по себе не являются основанием для принятия решения. Решение должно подтверждаться доказательствами, полученными в рамках мероприятий налогового контроля, как осмотр, экспертиза, встречные проверки.

По мнению заявителя, выводы налогового органа о том, что, исходя из полученных данных, содержащихся на изъятых электронных носителях, следует, что доход, отраженный налогоплательщиком в декларациях по налогу на прибыль, не соответствует действительности, не подтвержден надлежащими доказательствами и необоснован.

Также ссылается на то, что невозможно установить, каким образом произведен расчет доначислений по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, полагает, что нормами, закрепленными в подпункте 7 пункта 1 статьи 31, пункта 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, установлена обязанность налогового органа при применении расчетного метода использовать данные, выбирая из ряда аналогичных налогоплательщиков, организацию, наиболее соответствующую параметрам налогоплательщика.

Заявитель считает необходимым исключить из состава выручки суммы, включенного в нее налога на добавленную стоимость, также ссылается на то, что налоговый орган при привлечении лица к налоговой ответственности не исследовал смягчающие вину обстоятельства.

Инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве в отзыве на заявление просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на то, что основания для признания недействительным решения №13/РО/5 от 12.01.2016 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение отсутствуют.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.06.2015 № 13/А/16.

По результатам рассмотрения акта, вынесено решение № 13/РО/5 от 12.01.2016 согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 7 974 577 руб., также заявителю предложено уплатить налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в общем размере 48 485 519 руб., пени по налогу на прибыль и налог на добавленную стоимость в общей сумме 12 246 084,15 руб., а также указанные выше штрафные санкции.

Указанный ненормативный акт в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован заявителем в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением от 18.04.2016 №21-19/040318 Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве апелляционная жалоба общества была оставлена без удовлетворения, оспариваемый ненормативный акт без изменения.

Полагая, что решение от 12.01.2016 №13/РО/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, нарушают права и охраняемые законом интересы общества, является необоснованным, незаконным и подлежащим отмене, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, Решение или совершили действия (бездействие).

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Оспариваемым решением № 13/РО/5 от 12.01.2016 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 7 974 577 руб., также заявителю предложено уплатить налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в общем размере 48 485 519 руб., пени по налогу на прибыль и налог на добавленную стоимость в общей сумме 12 246 084,15 руб.

Из материалов дела следует, что общество с ограниченной ответственностью «Сити» ИНН <***> учреждено 11.04.2011 ФИО7 и является одним из ресторанов сети «Корчма ФИО13».

Согласно информации, представленной на сайте www.tarasbulba.ru, сеть ресторанов украинской кухни «Корчма ФИО13» основана в 1999 году ФИО7. В проверяемом периоде сеть ресторанов «Корчма ФИО13» составляли 16 ресторанов в Москве, 1 ресторан в Киеве и 1 ресторан в Нью-Йорке (США), в настоящий момент действует 20 ресторанов. Также на сайте указана информация о собственном производстве продуктов питания на ферме «Казачье», расположенной в Рязанской области.

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов «Корчма ФИО13» и для эффективного управления всей сетью ресторанов 23.07.2003 ФИО7 учредил ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» ИНН <***>.

Согласно сведениям, содержащимся в едином государственном реестре юридических лиц, официально ФИО7 являлся учредителем ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» в период с момента учреждения 23.07.2003 по 23.06.2009. После 2009 года, в том числе в проверяемый период 2011-2013, ФИО7 являлся «управляющим учредителем» сети ресторанов «Корчма ФИО13» и ООО «Управляющая Компания - Сеть 10», фактически управлял данной компанией, через неё управлял сетью ресторанов «Корчма ФИО13».

Между ООО «Управляющая компания - Сеть 10» и всеми юридическими лицами, входящими в сеть «Корчма ФИО13» заключены два договора, предметом одного из них является выполнение информационно-консультационного обслуживания с оказанием научно - методической помощи, а также оказание юридических услуг.

Предметом второго договора является организация контрольно-пропускного пункта (КПП) на территории ресторанов. «исполнителем» по данным договорам везде является ООО «Управляющая компания - Сеть 10».

Их анализа банковских выписок организаций установлены перечисления ООО «Управляющая компания - Сеть 10» сумм за оказанные услуги по договорам, что свидетельствует о наличие заключенных договоров.

В украинском журнале «Страна» №48 (101) от 16.12.2011, а также в сети Интернет 13.12.2011 опубликована статья "Киевлянин Юрий Белойван" открыл 15 ресторанов в Москве», кроме того, данная статья размещена на личном сайте ФИО7 www.beloyvan.ru. В данной публикации ФИО7 рассказывает о создании сети ресторанов «Корчма ФИО13», ресторанном бизнесе: «Пять лет ежедневно приходил на работу. Теперь все может без меня крутиться. В последнее время работаю в свободном режиме. Сделал управляющую компанию, поставил директоров, службу контроля...».

Таким образом, налоговым органом установлено, что ФИО7 была организована работа сети ресторанов «Корчма ФИО13» через поставленных в этих ресторанах -организациях руководителей, управляющую компанию ООО «Управляющая Компания - Сеть 10», которая координировала работу ресторанов. Сотрудники управляющей компании получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов за каждый день, обобщали эту информацию и представляли «управляющему учредителю» ФИО7, а также организовывали и отслеживали выполнение сетью ресторанов распоряжений «управляющего учредителя» ФИО7.

Вопросы кадрового обеспечения управляющей компании и сети ресторанов «Корчма ФИО13» также были подконтрольны ФИО7.

Следовательно, вся финансово-хозяйственная деятельность ООО «Сити» велась и контролировалась ООО «Управляющая компания - Сеть 10» и фактически ООО «Управляющая компания - Сеть 10» является исполнительным органом ООО «Сити».

Инспекцией в ходе проверки установлено, что ООО «Сити» является аффилированным с ООО «Управляющая компания - Сеть 10» по следующим основаниям: ФИО7 является учредителем ООО «Сити» и являлся учредителем, (22.07.2003-23.06.2009) и генеральным директором (16.10.2003-01.12.2005) ООО «Управляющая компания - Сеть 10»; ФИО8 являлась генеральным директором (21.06.2012 - 07.11.2012) ООО «Сити» и в то же время заместителем финансового директора ООО «Управляющая компания -Сеть 10» (2011-2012).

Между тем, ФСБ России направлен запрос №105/9/12/324 от 24.07.2014 в УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве о совместном проведении оперативно-розыскных мероприятиях с целью выявления и документирования преступной деятельности, согласно имеющимся данным о противоправной деятельности руководителей ООО «Управляющая Компания - Сеть 10».

05.08.2014 сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении ООО «Управляющая компания - Сеть 10», в том числе обследование помещений, зданий, сооружений по адресу: <...>, а также проведены допросы сотрудников.

В результате обследования помещений были изъяты документы - флеш- накопители, ноутбуки, системные блоки согласно акту от 05.08.2014.

11.08.2014 сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении ООО «Престиж» (ресторан сети «Корчма ФИО13») по адресу: <...>, где изъяты документы и ноутбуки согласно акту от 11.08.2014.

Технические средства, изъятые в ходе проведения оперативных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, были осмотрены, по результатам чего обнаружены электронные файлы, содержащие показатели финансово-хозяйственной деятельности общества, а также относящиеся к деятельности других юридических лиц, входящих в состав сети «Корчма ФИО13».

По результатам анализа указанных файлов установлено, что на USB-накопителе 6337373374, изъятом в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, находились электронные версии документов, содержащие показатели оборота, расходов, прибыли и рентабельности ресторанов за период с сентября 2011 года по декабрь 2013 года, а также графики, отражающие рост или снижение вышеуказанных показателей в привязке к генеральному директору ООО «Сити», работавшему в данный период.

В указанных документах содержалась информация с наименованием аббревиатуры каждого ресторана сети «Корчма ФИО13», в частности, рестораны ООО «Сити» имеют аббревиатуру К-16.

Постановлением о передаче сообщения о преступлении по подследственности от 03.09.2014 материалы проверки в отношении ООО «Управляющая Компания Сеть- 10», ООО «Вариант» были переданы УВД по ЦАО ГУ МВД России в налоговые органы. При этом в указанном постановлении обозначено: «Установлено, что ООО «Управляющая Компания Сеть -10» является материнской организацией, в которую входит группа компаний «Корчма ФИО13», а именно: ООО «Орион Трейд» ИНН <***>, ООО «Престиж» ИНН <***>, ЗАО «Глазурь» ИНН <***>, ООО «Трактир «Кирпичики» ИНН <***>, ООО «НЭТ-галери» ИНН <***>, ООО «ФИО13» ИНН <***>, ООО «Золотой Рассвет» ИНН <***>, ООО «Этерри+» ИНН <***>, ООО «Таллипром» ИНН <***>, ООО «Вариант» ИНН <***>, ООО «Юнитэк-Концерн» ИНН <***>, ООО «Ди энд Джи Галери» ИНН <***>, ООО «Фрэш-резерв» ИНН <***>, ООО «К.Л. - Альянс» ИНН <***>, ООО «СИТИ» ИНН <***>. По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия были обнаружены и изъяты предметы и бухгалтерские документы, подтверждающие неучтенный доход вышеуказанных организаций».

Данные материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, были положены в основу выводов инспекции при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки в отношении общества.

Одновременно инспекцией осуществлялись мероприятия налогового контроля в рамках выездных налоговых проверок организаций, входящих в сеть «Корчма ФИО13», а именно: ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» ИНН <***> (23.11.2015 изменило юридический адрес, встало на учет в ИФНС по Дзержинскому району г. Оренбург); ООО «Золотой Рассвет» ИНН <***>; ООО «НЭТ-галери» ИНН <***>; ООО «Престиж» ИНН <***>; ООО «ФИО13» ИНН <***>; ООО «Трактир Кирпичики» ИНН <***>; ООО «Орион Трейд» ИНН <***>; ООО «Ди Энд Джи Галери» ИНН <***>; ООО «К.Л.Альянс» ИНН <***>, вынесены решения согласно которым организациям были доначислены налоги, пени и штрафы в общей сумме 920 627 327 руб.

Инспекцией Федеральной налоговой службы № 4 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ЗАО «Глазурь» ИНН <***> (входит в сеть ресторанов «Корчма ФИО13»), по результатам проверки вынесено решение, которым доначислены налоги, пени и штрафы в общей сумме 20 884 265 руб.

Инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по г. Москве проведены выездные налоговые проверки в отношении ООО «Этерри+» ИНН <***> (входит в сеть ресторанов «Корчма ФИО13»), по результатам которой доначисления составили 22 744 889 руб., и в отношении ООО «Юнитэк-Концерн» ИНН <***> (входит в сеть ресторанов «Корчма ФИО13»), по результатам которой вынесено решение с общей суммой доначислений 1 809 156 руб.

Доначисления налогов, пени и штрафа в совокупности, достигающие 1 миллиарда рублей по указанным проверкам, обусловлены установленными в ходе мероприятий налогового контроля фактами сокрытия ресторанами сети «Корчма ФИО13» реальных сведений о доходах (выручке).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2016 по делу № А40-249895/15-115-2027, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2016 № 09АП-33258/2016-АК, в удовлетворении заявления ООО «Юнитэк-Концерн» к ИФНС России № 1 по г. Москве о признании недействительным решения № 1223 от 24.08.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - отказано.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью «Сити» установлены факты сокрытия последним реальных сведений о доходах (выручке) организации при составлении отчетности за 2011-2013 и исчислении налогов, при этом налогоплательщиком велась так называемая «двойная бухгалтерия».

Также налоговым органом были установлены следующие факты.

На USB-накопителе 633737 3374, переданном 5 ОРЧ ОЭБиПК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве в адрес налогового органа, были обнаружены документы в электронном виде, содержащие различные показатели деятельности общества. В группе файлов, относящихся к деятельности ООО «Сити» (К-16) содержатся вкладки файлов Microsoft Excel, имеющие название «Внебюджетные расходы». В данной вкладке отражены расходы общества, в том числе: «УК "Сеть-10" (оплата ч/з р/сч.)»; «УК "Сеть-10" (наличными)».

Выборочным анализом сумм, указанных в графе «УК "Сеть-10" (оплата ч/з р/сч.)», установлено, что данные суммы согласно банковской выписке заявителя совпадают с суммами, перечисленными ООО «Сити» по договору в адрес ООО «Управляющая Компания- Сеть 10».

Суммы, указанные в графе «УК "Сеть-10" (наличными)», является, как следует из названий столбцов в данных файлах, 1-2 % от выручки общества за месяц, что также косвенно свидетельствует о наличии неучтенных денежных средств, полученных в результате деятельности общества.

В ходе анализа электронных документов, содержащихся на носителях информации USB-накопитель 574450 7030, USB- накопитель 633737 3374, USB- накопитель 641668 8566, USB-накопитель С4415-313, USB- накопитель QM2GUD, ноутбук Asus snB9N0S427, ноутбук HP sn5CD25242J6, ноутбук Sony Vaio 282789515000131, ноутбук HP sn2CEO401775, системный блок № 00172-616-221-625, инспекцией обнаружены документы в виде графиков по поступлению выручки за 2011-2012.

Согласно представленным документам на графиках указаны следующие фамилии ООО «Сити»: ФИО32, ФИО9, ФИО10. Данные графики также указывают на поступление большей выручки, чем отражено ООО «Сити» в отчетности.

Выборочно сопоставлены данные графики с данными, содержащимися в таблицах, содержащих информацию по поступлению выручки по дням и по месяцам. Показатели, содержащиеся в таблицах, полностью совпадают с графиками поступления выручки.

Для установления обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией были проведены допросы сотрудников организаций, входящих в сеть «Корчма ФИО13», а также бывших сотрудников сети «Корчма ФИО13», показания занесены в протоколы допросов.

ФИО11, проходивший стажировку на должность директора одного из ресторанов сети «Корчма ФИО13» (ООО «Трактир Кирпичики») сообщил, что его заработная плата составляла 100 000 руб. в месяц, заработная плата выдавалась на руки («в конверте»), что не являлось единичным случаем, так как всем сотрудникам ресторана выплачивалась заработная плата в таком виде. Также, со слов ФИО11, в период его работы, в день ресторан посещало около 300 человек.

В тоже время, согласно сведениям, указанным в справке о доходах, поданной ООО «Трактир Кирпичики» за 2013 год, общая сумма совокупного годового дохода за февраль, март, апрель и май 2013 года ФИО11 составляет 72 361 руб., что свидетельствует о том, что в ООО «Трактир Кирпичики», входящем в сеть ресторанов «Корчма ФИО13», выплачивается заработная плата в большем размере, чем отражается в бухгалтерской и налоговой отчетности, то есть применяется «конвертная» схема выплаты заработной платы, за счет неотражения фактически полученной выручки.

ФИО12 в ходе допроса сообщила, что работала в ООО «УК Сеть -10» в должности юриста, а также по совместительству в период работала в должности генерального директора ООО «Трактир Кирпичики». Заработная плата в ООО «УК-Сеть 10» составляла 35 000 руб., которая выдавалась на руки в финансовом отделе, в ООО «Трактир Кирпичики» заработная плата составляла 21 500 руб. - выдавалась на руки главным бухгалтером Татьяной. Среди ресторанов ФИО13 во внутреннем использовании применялись обозначения К-1, К-2, К-3, К-3 (для каждого ресторана свое обозначение).

ФИО14 (официант в ООО «Трактир Кирпичики») и ФИО15 (повар горячего цеха в ООО «Трактир Кирпичики») также сообщили, что заработная плата выдавалась на руки, после чего расписывались в соответствующей ведомости.

ФИО16, гардеробщик одного из ресторанов сети «Корчма ФИО13» (ООО «Золотой Рассвет»), который сообщил, что в период его сезонной работы (с сентября по апрель), в среднем ресторан посещает около 250 человек в день, а летом количество гостей увеличивается до 350-400 человек в день.

В свидетельских показаниях главных бухгалтеров ресторанов ООО «Вариант» - ФИО17, ООО «Ди энд Джи галери» - ФИО18. сообщается, что в организациях велась дополнительная программа в формате Microsoft office, Exsel с данными внутренней отчетности, которая хранилась в компьютерах или на съемных носителях (флэш-картах), дополнительная программа содержала достоверную информацию о фактической деятельности. Статистические отчеты, сформированные по результатам оценки финансово-хозяйственной деятельности, предоставлялись управляющей компании по адресу: <...>.

Генеральный директор ООО «Нэт-галери» ФИО19 собственноручно написал заявление в правоохранительные органы, на имя начальника отдела МВД России по Донскому району г. Москвы подполковника полиции ФИО20, в котором сообщил, что ООО «Нэт-галери» ведет «черную» бухгалтерию, уклоняется от уплаты налогов, денежные средства не проводятся по кассовому аппарату, выдает заработную плату «в конверте», а также сообщил, что в ООО «Нэт-галери» трудятся неоформленные сотрудники.

Показания, полученные в ходе проведения допросов сотрудников ресторанов ООО «Вариант» ФИО21, ФИО22 С, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ресторана ООО «Ди энд Джи галери» ФИО18., ресторана ООО «Трактир Кирпичики» ФИО11, ресторана ООО «Золотой Рассвет» ФИО16, свидетельствуют о выплатах заработной платы в большем размере, чем отражается в бухгалтерской и налоговой отчетности, что подтверждает факт наличия «конвертной» схемы, и, соответственно, неучтенной выручки, также в ходе допросов работников получена информация, что выручка в смену составляла 200 000 руб. в смену, посещаемость составляла 200 человек и более.

Старшим лейтенантом полиции оперуполномоченным 1 отдела 5 ОРЧ ОЭБиПК УВД по ЦАО ГУ МВД РФ по г. Москве 03.09.2014 г. допрошена ФИО29, работавшая директором по персоналу в ООО «Рубин», входящем в сеть «Корчма ФИО13».

ФИО29 сообщила, что в сети «Корчма ФИО13» работают 3 кассира, объезжающие рестораны сети для «скручивания» касс, также эти сотрудники передают лично учредителю сети «Корчма ФИО13» ФИО7 фискальные чеки после «скручивания» касс. Также ФИО29 сообщила, что всю неучтенную выручку инкассаторы организаций отвозят в банковские ячейки, после чего сотрудники финансового отдела ООО «Управляющая Компания- Сеть 10» составляют отчеты и передают их ФИО7 Относительно своей заработной платы ФИО29 сообщила, что размер ее заработной платы составлял 80 000 руб.

Факты наличия «конвертной» схемы выплаты заработной платы также подтверждаются приказом № 834 от 16.07.2013, обнаруженным на электронных носителях, в котором говорится о лишении бонусной части заработной платы за июль 2013 года ряда сотрудников сети «Корчма ФИО13», в том числе директора ООО «ФИО13» ИНН <***> ФИО30 в размере 1000 евро за «пьянство на работе», руководителя службы контроля ФИО31 в размере 500 евро за «срыв поездки в Казачье 14.07.13 и допущение массовой пьянки», главного бухгалтера ООО «Сити» ИНН <***> ФИО32 в размере 100 евро за «отсутствие еженедельного отчета финансового отдела». Составителем данного документа является управляющий учредитель - ФИО7.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что ООО "Сити" скрывало выручку по кассе предприятия, поскольку лишение бонусов (помимо заработной платы) руководящих сотрудников составляло от 500 до 1000 евро, принимая во внимание, что курс евро по отношению к рублю 16.07.2013 года был 42.60 руб., то в рублевом эквиваленте лишение бонусов составило 21 300-42 600 руб., с учетом того, размер заработной платы сотрудников составлял 2 500 - 27 000 руб. (официально).

Файлы с таблицами за проверяемый период, содержащие достоверные сведения о показателях финансово-хозяйственной деятельности ООО «Сити» (далее - таблицы К-16) и других ресторанов сети «Корчма ФИО13», были обнаружены на изъятых у ООО «Управляющая Компания Сеть-10» и ООО «Престиж» электронных носителях.

Из анализа сведений, содержащихся в таблицах К-16 установлено, что сумма выручки общества за 2011 в действительности составила 32 205 985 руб., за 2012 - 95 117 886 руб., за 2013 -104 629 675 руб. При том, что выручка в налоговой отчетности за 2011 составила - 9 934 409 руб., за 2012 - 38 365 190 руб., за 2013 - 45 265 447 руб.

Также в таблицах указаны расходы с указанием контрагентов и иных расходов общества: «Дезстанция Ромашка», «Газета Вечерний Киев», «Газета «Бульба News», «Прочистка вентиляции», «объявления по подбору персонала», «поддержка сайта», «Обслуживание R-кипера», «Обслуживание холодильных камер», что безусловно свидетельствует о принадлежности электронных данных к финансово-хозяйственной деятельности общества и подтверждает, что сведения, отраженные в таблицах, составлялись сотрудниками ООО «Сити» на основе реально поступающей информации и документов, характеризующих финансово-хозяйственную деятельность.

В ходе анализа электронных документов инспекцией установлено, что средний размер заработной платы сотрудников ООО «Сити», составляет примерно 11 708 рублей, при том, что в среднем официальная заработная плата в соответствии со справками о доходах по форме № 2-НДФЛ в организации составила 5 367,34 руб., то есть фактически в 2 раза меньше, что свидетельствует о неучтенной выручке предприятия.

Также в ходе анализа документов, содержащихся на электронных носителях обнаружены электронные документы и графики, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО «Сити», показывающие темп выручки по месяцам, и электронные документы, свидетельствующие о поступлении выручки ООО «Сити» по дням определенного месяца. Сопоставлены даты, отраженные в таблице с календарными датами, и установлено, что они полностью совпадают, то есть поступление выручки отражено в реальном прошлом и отражено ООО «Сити» в хронологическом порядке. Данные по месячной выручке ООО «Сити» за 2011 год - 2013 года совпадают с ежедневным графиком общества.

На основании изложенного суд соглашается с позицией налогового органа, что из полученных данных, содержащихся на изъятых электронных носителях информации, следует, что доход, отраженный обществом в декларации по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость, не соответствует действительности.

Инспекцией проведена проверка представленных обществом с ограниченной ответственностью «Сити» электронных контрольных лент защищенных (ЭКЛЗ).

Данные ЭКЛЗ сопоставлены с количеством посадочных мест в ресторане и количеством обслуживающего персонала, в результате чего установлено, что количество посадочных мест в ресторане составляет 180 мест, количество обслуживающего персонала 60 чел. Ежедневный объем выручки колебался от 40 000 руб. до 200 000 руб. По отдельным дням размер выручки превышал 200 000 руб. (в праздничные дни).

На основании чего выведено отношение по минимальным показателям выручки к количеству мест в ресторане: одно место приносило доход ООО «Сити» 222 руб./сутки (40 000/180), то есть 1 человек находился в ресторане целые сутки и платил за услуги питания 222 руб., по максимальным соответственно 1111.11 руб. (200 000/180), чего в действительности быть не может.

Инспекция в обоснование своих доводов также указывает, что, проанализировав сведения из сети Интернет, согласно которым средний чек в ресторане Макдональдс www.ask.mcdonalds.ru составляет 280 руб., вместе с тем средний чек в ресторане Макдональдс несопоставим со средним чеком в ресторанах сети «Корчма ФИО13». Согласно данным сайта www.afish.ru средний чек ресторана «Корчма ФИО13» ООО «Сити» составляет от 1000 до 1500 рублей. Притом, что данные в сети интернет предполагают коммерческие цели и размещены для привлечения клиентов, следовательно, могут быть занижены, а также, средний чек не включает стоимость алкоголя.

В электронном документе под названием «данные ресторанов СВОД» содержатся данные по всем ресторанам сети «Корчма ФИО13», включающие сведения о количестве мест в ресторане, стоимость аренды, размер площади ресторана, стоимость среднего чека.

В таблице «Данные ресторанов Свод» средний чек по ресторану равен 1 943,50 руб. в месяц, что подтверждает данные нескольких Интернет - сайтов (в том числе данные сайта www. Tarasbulba.ru.) о стоимости среднего чека в сети «Корчма ФИО13». При этом данные о среднем чеке собираются по ресторанам на основе статистических данных реальных посетителей, оставляющих отзывы на соответствующих сайтах. Количество гостей, указанное в электронном документе «Данные ресторанов Свод», в ресторане ООО «Сити» составило 8 133 в месяц.

Инспекция указывает, что ею проанализированы и составлены статистические математические расчеты, основанные на данных ЭКЛЗ ККТ ООО «Сити» и показаниях сотрудников о том, что фактически посещаемость ресторана была не менее 200 человек за смену, за основу взят календарный месяц октябрь 2011- 2013 года.

Исходя из вышеизложенного, размер средней суммы чека общества согласно данным ЭКЛЗ, составляет: октябрь 2011 г. - 325, 80 руб.; октябрь 2012 г. - 759,52 руб.; октябрь 2013 - 580,20 руб. из чего следует, что средний размер суммы по чеку в меньше, чем указан на официальном сайте www.tarasbulba.ru.

Согласно данным ЭКЛЗ ресторана ООО «Сити» установлено следующее.

Первый чек в среднем выдается в 11-12 утра, то есть позднее, чем время начала работы ресторана на 2-3 часа, в тоже время во всех ресторанах сети «Корчма ФИО13» есть утреннее меню, выдача чека в 12-13 час, подтверждает доводы налогового органа о том, что чеки не учитываются в выручке предприятия.

Отдельные чеки выданы посетителям ресторана со стоимостью продукции в чеке 50-100 руб. за единицу, что свидетельствует о том, что суммы, пробитые по чеку, не соответствуют минимальным ценам, установленным рестораном в меню. Также в представленных ЭКЛЗ содержатся операции продажи одного и (или) более блюд с общей суммой чека равной 0 рублей.

Суд соглашается с позицией налогового органа, что, учитывая популярность сети «Корчма ФИО13», наполняемость ресторана, ценовой диапазон и привлекательность для потребителя, количество посещений ресторана, данные z-отчетов, а также показания свидетелей, позволяют сделать вывод о том, что не вся выручка, получаемая от посетителей ресторана ООО «Сити», пробивается через ККТ, что в свою очередь дополнительно подтверждает нарушения, выявленные в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Из объяснений гр-н ФИО33 и ФИО29, полученных сотрудниками МВД (02.09.2014 и 03.09.2014), следует, что в сети «Корчма ФИО13» использовалась аббревиатура соответствующая каждому ресторану (К-1, К-2,...К-16). ФИО34 В.П. работал в должности финансового аналитика в ООО «УК Сеть-10» с середины апреля по начало августа 2014 года, а гр-ка ФИО29 - в должности директора по персоналу ООО «Рубин». Информация о применении аббревиатур также содержится в электронном файле «Данные ресторанов СВОД», полученном от сотрудников МВД в ходе проведения проверки (обнаружен при проведении обследования помещения ООО «УК-Сеть 10» в ходе оперативно-розыскных мероприятий в августе 2014г.).

При вынесении решения суд учитывает совокупность обстоятельств, доказательств, в том числе полученных в ходе проведенных оперативно - розыскных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД ГУ МВД России по г. Москве, а также инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля и приходит к выводу, что налоговым органом установлен и документально подтвержден факт совершения налогового правонарушения заявителем и как результат правомерно вынесено решение от 12.01.2016 №13/РО/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Поскольку у ООО «Сити» отсутствовало право на применение в 2012-2013 УСН, а также отсутствие информации о фактически полученной выручке, инспекцией обществу были направлены уведомления № 13-17/45700 от 11.12.2014, 13-27/10756 от 31.03.2015, в соответствии с которыми заявителю было предложено представить документы, подтверждающие расходы организации в целях исчисления налога на прибыль организаций и применение налоговых вычетов по НДС.

Инспекция указывает, что обществом запрошенные документы к проверке представлены не были.

В обоснование применения расчетного способа определения налоговых обязательств инспекция ссылается на следующее.

Суммы заниженной обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций и НДС определены инспекцией исходя из полученных данных, содержащихся на изъятых электронных носителях информации. Также, учтены расходы, отраженные в таблицах среди изъятых документов, а именно: 2012 г. - 48 638 448 руб., 2013 г. - 40 652 924 руб.

На основании данных таблиц Excel (изъятых в ходе оперативно-розыскных мероприятий), содержащих информацию об объемах полученной выручки «К-16», инспекцией произведен расчет НДС, подлежащего уплате в бюджет, по результатам которого установлено, что в нарушение статей 146, 154, 166 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Сити» неправомерно занизило налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, что повлекло за собой неуплату налога на добавленную стоимость в размере 22 333 843 руб., в том числе: за 2012 год - 9 701 795 руб., за 2013 год - 12 632 048 руб.

Инспекцией произведен расчет налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет, по результатам которого установлено, что ООО «Сити» неправомерно занизило сумму доходов, учитываемых при налогообложении налога на прибыль в размере 124 07 906 руб., в том числе: 2012 год - 53 898 862 руб.; 2013 год в - 70 178 044 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль организаций в размере -24 815 381 руб., в том числе: 2012 год - 10 779 772 руб.; 2013 год в - 14 035 609 руб.

Кроме того, ООО «Сити» занизило налогооблагаемую базу по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в 2011 г., что повлекло неуплату налога в размере 1 366 295 руб.

Данная позиция налогового органа согласуется с судебной практикой, в том числе отраженной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2013 № ВАС-6025/13 по делу № А71-5047/2012, согласно которой, в случае не представления налогоплательщиком документов бухгалтерского и налогового учета, налоговый орган на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации применяет расчетный способ определения налоговых обязательств.

На основании изложенного довод заявителя о не подтверждении налоговым органом надлежащими доказательствами несоответствия действительности дохода, отраженного обществом в декларации по УСН подлежит отклонению.

Довод общества о неправомерности использования налоговым органом в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности отклоняется судом на основании следующего.

Письмом от 01.10.2014 № 15-15/11585дсп управлением переданы 6 томов и копии электронных документов, полученные правоохранительными органами в результате проведенной выемки, по финансово-хозяйственной деятельности ООО «Сити», ООО «Престиж» и других ресторанов, входящих в группу компаний «Корчма ФИО13».

Документы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскной деятельности, переданы налоговому органу на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, то есть установленным образом и с учетом требований законодательства, а именно: инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной совместным Приказом МВД России № 495, ФНС России от 30.06.2009 № ММ-7-2-347, а также Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно инструкции, налоговый орган после поступления материалов от органов внутренних дел принимает решение о назначении выездной налоговой проверки или об отказе в проведении мероприятий налогового контроля (с указанием оснований данного отказа).

На основании представленных материалов инспекцией принято решение от 29.09.2014 № 13/РП/31 о проведении выездной налоговой проверки.

В силу пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Кодекса.

В соответствии с частью 3 статьи 11 Федерального закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы в рамках инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной Приказом №495/ММ-7-2/347, в ходе проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверок} в которых органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами, а также в рамках предусмотренного пунктом 3 статьи 82 Кодекса информирования органами внутренних дел об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях.

Статья 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ закрепляет право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, для решения ее задач не только проводить оперативно-розыскные мероприятия, но и производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, инспекцией в основу доказательственной базы совершения обществом налоговых правонарушений, положена информация, представленная органами внутренних дел, полученная ими в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно пункту 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"».

На основании изложенного суд признает документы, на основании которых вынесено оспариваемое решение о привлечении к ответственности, полученные в ходе оперативно - розыскных мероприятий, надлежащими и допустимыми доказательствами по делу.

Довод заявителя, что материалы, полученные от органов внутренних дел, сами по себе не являются основанием для принятия решения, поскольку решение должно подтверждаться доказательствами, полученными в рамках мероприятий налогового контроля, как осмотр, экспертиза, встречные проверки, отклоняется судом на основании следующего.

Порядок проведения выездной налоговой проверки установлен статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации, а оформление результатов налоговой проверки и порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки установлен статьями 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данные статьи не содержат указаний на основании, каких документов, мероприятий должна строиться доказательственная база налогового органа при вынесении решения по результатам проведения выездной налоговой проверки. Также данные статьи не содержат ограничительных требований по материалам, ложащихся в основу доказательственной базы.

Довод заявителя о том, что данные таблиц К-16 не могут быть использованы для расчета налоговых обязательств общества, а также указание на невозможность определения способа расчета доначислений по НДС и налогу на прибыль, отклоняется судом в связи со следующим.

Поскольку проверкой установлено что, кассовые чеки заявителя содержат недостоверную информацию, следовательно, не могут подтверждать заявленные обществом суммы дохода в проверяемом периоде, следовательно, инспекция обоснованно и правомерно применила положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

По результатам мероприятий налогового контроля инспекцией также установлено, что общество с целью минимизации налоговых обязательств не отражало в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации и Федеральным законом от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»), действительный объем хозяйственных операций и осуществляло сокрытие достоверных сведений о реализованной продукции и полученной выручки путем ведения «двойной» бухгалтерии. Из извлеченной с жесткого диска информации установлено, что обороты по реализации продукции обществом не нашли отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности, представленной налогоплательщиком в налоговый орган.

Кроме того, одним из требований бухгалтерского учета, установленного в Федеральном законе от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»), в Федеральном законе от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансирования терроризма» является ведение предприятиями точного учета полученных и израсходованных ими сумм с указанием того, по какому поводу происходит получение и расходование средств.

Также указанными законами введен запрет на совершение организациями скрытых сделок или ведение ими неучтенных расходов.

Таким образом, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий бухгалтерские документы, свидетельствующие о введении обществом «двойного» учета, подтверждают то, что общество вело бухгалтерский учет с грубыми нарушениями требований Налогового кодекса Российской Федерации, Федеральных законов № 129-ФЗ и № 402, Положения по введению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1997 № 34н.

При таких обстоятельствах, суд считает доказанным факт того, что заявитель отражал выручку от реализации товаров не в полном объеме, в связи с чем инспекция пришла к правильному выводу о занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций, которое привело к неуплате налога на прибыль.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации изложенной в Определении от 05.07.2005 № 301-О - наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации, и законах общеправовых принципов налогообложения всеобщности, справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени.

Применение расчетного метода исчисления налогов непосредственно связано с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

При этом законодатель не имеет целью наказать или иным образом ущемить права налогоплательщика, но стремится к соблюдению принципа равного налогообложения и недопущению налоговой дискриминации. Целью законодателя в данном случае является предотвращение недобросовестной конкуренции между организациями, участвующими в сфере гражданско-правовых отношений, поскольку налогоплательщик, не уплативший налог, сокрывший при проверке затребованные налоговым органом документы, оказывается в более выгодном имущественном положении, чем добросовестная организация, произведшая уплату налогов в бюджет в полном объеме.

Допустимость применения расчётного метода обусловливается неправомерным поведением налогоплательщика, в связи с чем при расчётном методе исчисления налогов достоверный расчёт невозможен по объективным причинам. (Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2010 №5/10).

Таким образом, поскольку налогоплательщик, нарушивший требования законодательства об оформлении и учёте хозяйственных операций, обязан опровергнуть расчёты налогового органа, основанные на информации о налогоплательщике.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 57 даны разъяснения о том, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Таким образом, суд приходит к выводу, что инспекция правомерно применила положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации при определении размера налоговых обязательств налогоплательщика, учитывая, в том числе сведения о расходах налогоплательщика, представленные им в налоговый орган.

Довод заявителя о необходимости исключения из состава выручки сумм, включенных в нее НДС, также подлежит отклонению, поскольку основан на неправильном толковании норм права, а также на основании следующего.

В спорный период заявителем осуществлялась реализация продуктов в ресторане, входящем в сеть ресторанов украинской кухни «ФИО13» при применении УСН с объектом налогообложения «Доходы».

Таким образом, реализация товара осуществлялась без включения в нее сумм налога на добавленную стоимость (пункт 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации). Однако заявитель с 2012 года не имел права на применение упрощенной системы налогообложения, в связи, с чем налоговый орган правомерно произвел перерасчет налоговых обязательств ООО «Сити» по общей системе налогообложения.

В соответствии со статьей 154 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса (для 2011 года - статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации), с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Статьей 168 Налогового кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

На основании изложенного суд соглашается с позицией налогового органа, о том, что сумма выручки, полученная заявителем, являлась объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, а не включала его в себя.

При этом, согласно абзацу 7 пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 57 на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (расчетным методом) налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по НДС, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Таким образом, исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода, на налогоплательщике лежит обязанность представить в налоговый орган документы, доказывающие налоговый вычет.

Заявителем документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС (счета-фактуры), в инспекцию не представлены.

Довод налогоплательщика о том, что им осуществлялась реализация продукции по различным налоговым ставкам, сделан им без учета того обстоятельства, что доказательства реализации товара по десятипроцентной ставке налога на добавленную стоимость в ходе проверки не представлялись и в материалах дела не содержатся.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 указано, что пониженная ставка по налогу является налоговой выгодой налогоплательщика, а, следовательно, обязанность по ее доказыванию возлагается в силу закона на него.

ООО «Сити» данная обязанность не исполнена, допуская злоупотребление правом, выразившееся в уклонении от представления достоверных доказательств фактов совершения хозяйственных операций, ООО «Сити» несет риск наступления неблагоприятных налоговых последствий, в том числе в виде непризнания за налогоплательщиком права на применение пониженной ставки.

Согласно пункту 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, полученные от органов внутренних дел, были изъяты у общества, в связи, с чем у инспекции отсутствует обязанность прилагать к акту выездной налоговой проверки данные документы.

Учитывая изложенное, действия инспекции по объективному установлению реального размера налогового обязательства общества соответствуют требованиям Налогового Кодекса Российской Федерации и фактическим налоговым обязательствам заявителя.

В силу пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

Иными словами, перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, указанный в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации смягчающие ответственность обстоятельства за совершение налогового правонарушения устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Таким образом, судом, рассматривающим дело, так же как и налоговым органом при привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по результатам мероприятий налогового контроля, могут быть признаны смягчающими иные обстоятельства.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлениях от 24.06.2009 N 11-П, от 14.07.2005 N 9-п в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Учитывая допущенные обществом нарушения, имеющуюся возможность своевременно и в полном объеме перечислять в бюджет налоги, учитывая отсутствие объективных причин невозможности направления денежных средств в бюджет, а также значительный срок просрочки их не уплаты и размер в бюджет, недопустимость нанесения ущерба публичных интересам, нанесение бюджету, вследствие неуплаты обществом налога, негативных последствий (при ненадлежащем формировании доходной части - дефицит бюджета), применение к обществу обстоятельств, смягчающих ответственность невозможно.

Довод заявителя о том, что инспекцией не исследованы смягчающие вину обстоятельства, отклоняется судом, поскольку обществом не представлено доказательств того, что данные обстоятельства имеют место быть, кроме того, ни в ходе проведения проверки, ни в ходе обжалования решения от 12.01.2016 №13/РО/5 заявитель на смягчающие вину обстоятельства не ссылался, доказательства в обоснование обстоятельств не представлял.

Суд на основании представленных в дело доказательств приходит к выводу, о том, что в действиях налогоплательщика имеется состав правонарушения, налоговым органом соблюдены условия привлечения его к ответственности, одновременно обстоятельств, исключающих привлечение к ответственности или исключающих вину лица в совершении правонарушения, а также смягчающих ответственность судом не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, поскольку заявитель не воспользовался своими процессуальными правами для предоставления суду доказательств, подтверждающих обоснованность заявленного требования, надлежащими доказательствами, в том числе отвечающими критериям относитмости и допустимости, в связи, с чем несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К представленному адвокатскому запросу №02 суд относится критически, поскольку данный документ не отвечает требованиям, предъявляемым к документам представляемым в суд, отметка сделанная на запросе о его получении не свидетельствует о его получении именно лицом (организацией), которому он адресован, кроме того, заявителем не указано какие именно обстоятельства по делу будет установлены в случае представления ответчика на указанный запрос.

На основании изложенного, принимая во внимание, что в процессе рассмотрения настоящего дела судом установлено, что решение от 12.01.2016 №13/РО/5, вынесенное заинтересованным лицом соответствует закону (или иному нормативному правовому акту), и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также в связи с отсутствием смягчающих вину обстоятельств, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Таким образом, суд находит доводы заявителя, изложенные в заявлении, не состоятельными, а заявленное требование – не подлежащим удовлетворению.

Суд, рассмотрев ходатайство ООО "Управляющая компания –сеть 10" о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отклоняется его на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Основанием для вступления в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом.

В обоснование заявленного ходатайства о вступлении в дело в качестве третьего лица необходимо представить доказательства того, что судебный акт, которым заканчивается рассмотрение настоящего дела, может повлиять на права или обязанности заявителя по отношению к одной из сторон.

В заявлении о вступлении в дело в качестве третьего лица ООО "Управляющая компания – сеть 10" ссылается лишь на то, что вынесенный судебный акт может повлиять на права, а также, что заявитель ходатайства может подтвердить или опровергнуть доводы одной сторон процесса.

Между тем, указание на то, что судебный акт может повлиять на права, а также подтверждение какой-то абстрактной информации по делу, само по себе не является основанием для удовлетворения ходатайства о вступлении его в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Таким образом, в соответствии со статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для привлечения заявителя к участию в деле не имеется, в связи с недоказанностью того, каким образом, принятый по делу судебный акт может повлиять на его права и обязанности по отношению к одной из сторон настоящего спора.

Кроме того, заявителем также не представлены доказательства наличия предусмотренных статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для привлечения его к участию в деле в качестве третьего лица.

При этом суд разъясняет обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания – сеть 10", что в соответствии с частью 3.1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть обжаловано лицом, подавшим соответствующее ходатайство, в срок, не превышающий десяти дней.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

С учетом указанного расходы оплате государственной пошлины относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 51, 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного обществом с ограниченной ответственностью «Сити» требования к Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по г. Москве отказать полностью; ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, оставить без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю. Суставова