Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Смыр И.Р. рассмотрев дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Марка Рус" (ОГРН 1057747518080, ИНН 7705675358, дата регистрации 20.07.2005г., 115054, г. Москва, Павелецкая пл., 2, стр. 2)

к Инспекции ФНС России № 5 по г. Москве (105064, г. Москва, ул. Земляной вал, д. 9)

о признании недействительным Решения ИФНС РФ № 5 по г. Москве о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.06.2013 г. № 16/93 с учетом изменений, внесенных Решением УФНС по г. Москве № 21-19/106789@ от 16.10.2013 г., за исключением доначисления сумм налога на прибыль, НДС и соответствующих сумм пени в части магазина «Город»

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Ковалев П.Н. . № 459 от 16.09.2013г., Пученкина А.Н. по дов. от 16.09.2013г. №459, Воропаев С.Ю. по дов. от 16.09.2013г. № 459

от ответчика: Романова Ю.В. по дов. от 17.12.2013г. б/н., Андрианова Е.Б. по дов. от 18.12.2013г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Марка Рус" (далее – общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в суд к ИФНС России № 5 по г. Москве (далее – налоговый орган, ответчик, инспекция) с требованием о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.06.2013 г. № 16/93 с учетом изменений, внесенных решением УФНС по г. Москве № 21-19/106789@ от 16.10.2013 г., за исключением доначисления сумм налога на прибыль, НДС и соответствующих сумм пени в части магазина «Город» (с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

В обоснование заявленных требований общество указывает, что не согласно с выводами оспариваемого Решения Инспекции в отношении занижения выручки от реализации по магазинам «Европейский» и «Метрополис» (эпизод I), а также правильности исчисления и уплаты НДС в отношении рекламной продукции (эпизод II).

Инспекция возражала против удовлетворения требований Общества на основании доводов Отзыва (т. 11 л.д. 1-12), указав, что Обществом не подтверждены первичными учетными документами (акты о возврате денежных сумм покупателям по форме КМ-3, кассовые чеки, сведения о показаниях счетчиков ККМ по форме КМ-7) суммы по возвратам товаров день в день. Также Инспекция указывала, что Общество в нарушение пп. 1 ст. 146 НК РФ уменьшило налогооблагаемую базу по НДС по операциям по безвозмездной передаче рекламной продукции, стоимость которой более 100 руб. В процессе рассмотрения спора ответчик пояснил, что с ознакомился с документами, представленными заявителем в процессе рассмотрения дела и с учетом представленных документов претензий по эпизоду непредставления документов спора не имеет.

В судебном заседании представители сторон частично /ответчик/ поддержали свои доводы, изложенные в письменных пояснениях по делу.

В судебном заседании05 февраля 2014 г. Обществом было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела комплекта первичных документов за 2011 г. по магазинам Европейский и Метрополис (акты о возврате денежных сумм, чеки, сведения о показателях ККМ), подтверждающих суммы возвратов товаров покупателями в день покупки.

Инспекция не возражала против приобщения данных документов, и Судом данное ходатайство было удовлетворено, документы приобщены к материалам дела (т. 13 - т. 46).

В судебном заседании19 марта 2014 г. Инспекция представила письменные Объяснения по делу в отношении эпизода по распространению рекламной продукции (эпизод II). В заседании Инспекция также пояснила, что с учетом дополнительно представленных Обществом документов по магазинам «Европейский» и «Метрополис» (т. 13 - т. 46), Инспекция не имеет претензий к документальному оформлению возвратов товара по эпизоду I.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы России № 5 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011.

По результатам проверки был составлен Акт выездной налоговой проверки от 25.03.2013 г. № 16/09 (т. 4 л.д. 2-131). На данный Акт проверки Обществом были поданы Возражения (исх.№ 93) от 22.04.2013 г. (т. 2 л. 70-86).

13.06.2013 Инспекцией было вынесено Решение о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. № 16/93 (т. 2 л.д. 87-136, т. 3 л.д. 1-109), которое было вручено Обществу 20.06.2013 г.

В соответствии с Решением Обществу доначислены следующие суммы:

· налог на прибыль организаций за 2011 г. в размере 574 889 руб. по магазинам:

- «ТЦ «Европейский» в размере 197 937 руб. (стр. 142 Решения т.3л.д. 93);

- «Метрополис» в размере 376 224 руб. (стр. 147 Решения, т. 3 л.д. 98);

- «Город» в размере 728 руб. (стр. 144 Решения, т. 3 л.д. 95);

· НДС за 2010-2011 г.г. в размере 326 301 руб. по магазинам:

- «ТЦ «Европейский» в размере 98 968 руб. (стр. 150 Решения, т.3л.д. 101);

- «Метрополис» в размере 188 112 руб. (стр. 153 Решения, т. 3 л.д. 104);

- «Город» в размере 364 руб. (стр. 151 Решения, т. 3 л.д. 102);

- а также в размере 38 856 руб. в отношении переданной покупателям рекламной продукции за 2010 – 2011 г.г. (стр. 154 Решения, т. 3 л.д. 105);

· пени за несвоевременное исполнение обязанности по уплате в бюджет НДС в размере 89.12 руб.

Также Инспекция привлекла Общество к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 120 Налогового кодекса РФ, в размере 80 000 руб.

Общество согласилось с вынесенным Решением в части доначисления налога на прибыль в размере 728 руб. и НДС в размере 364 руб. по магазину «Город» в связи с занижением Обществом выручки в размере 3 640 руб., произошедшей в результате технического сбоя.

На основании Решения Инспекция выставила Требование № 12594 об уплате налога, сбора, пени и штрафа 27 августа 2013 г. (т. 1 л.д. 14-15).

Не согласившись с вынесенным Решением в части доначисления налога на прибыль по магазинам «ТЦ» Европейский» и «Метрополис» и суммы НДС в полном объеме, а также соответствующих сумм пени и штрафа, Общество в соответствии со ст. ст. ст. ст. 137, 138, 139 НК РФ НК РФ 05.07.2013 г. обратилось в Управление ФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой (т. 1 л.д. 16-22).

Управление ФНС России по г. Москве 16.10.2013 г. вынесло Решение № 21-19/106789@ (т. 1 л.д. 23-37), которым Решение Инспекции было отменено в части учета для целей налога на прибыль и НДС сумм выручки, полученной при продаже подарочных сертификатов, в размере 607 220 руб. по магазину «Европейский» и 426 301 руб. по магазину «Метрополис». В остальной части Решение Инспекции было оставлено без изменения.

На основании п. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Решение Управления ФНС России по г. Москве, утвердившее в части оспариваемое Решение налогового органа , было вынесено 16.10.2013 года, Заявитель обратился в арбитражный суд в срок, установленный законом, – 30.10.2013 /согласно штампу канцелярии суда/.

Полагая, что вышеуказанное решение инспекции в оспариваемой части не основано на нормах действующего законодательства и нарушает права и интересы общества, последнее обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с изложенным выше требованием, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

Проанализировав доводы заявления и отзыва на него, оценив в порядке статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, выслушав представителей сторон, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные общества требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

По эпизоду с учетом выручки в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС (стр. 2-8 Отзыва, т. 11 л.д.2-8, стр. 17-44, 74-89, 93-99, 107-116, 135-153 Решения).

Как следует из материалов дела, Общество осуществляет розничную торговлю товарами широкого потребления марки Marks&Spencer через сеть магазинов.

При этом купленный в магазинах Общества товар может быть возвращен покупателями как в день покупки, так и в другие дни в соответствии с Законом РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей».

В этом случае в регистрах налогового учета Общества по отражению операций возврата товаров, реализованных покупателям в программе 1С, в общую сумму возвратов отдельной строкой не включаются возвраты товаров, осуществленные покупателями непосредственно в день покупки - суммы таких возвратов автоматически уменьшают дневную выручку, которая отражается в данных регистрах.

Инспекция настаивает на том, что общество в нарушение п. 8 ст. 250, ст. 346 НК РФ неправомерно занизило выручку от реализации товаров за 2011 г.:

· по магазину «Европейский» на 382 466 руб.;

· по магазину «Метрополис» на 1 454 820 руб.

Указанное нарушение привело к занижению налоговой базы и неуплате налога на прибыль за 2011 г. в размере 367 457 руб. (абз. 3 стр. 142 и абз. 2 стр. 147 Решения с учетом п. 2 Решения Управления) и НДС в размере 183 729 руб. (стр. 150 и стр. 153 Решения с учетом п. 2 Решения Управления,т. 11 л.д. 5, 8, 10, 11 Отзыва).

При этом Доводы Общества о том, что данные суммы частично были возвращены покупателям в день покупки (абз. 4-5 стр. 3, стр. 5-6,т. 2 л.д. 74-75 Возражений, стр. 3-4., т. 1 л.д. 18-19 Жалобы), не были приняты Инспекцией, поскольку:

· Расшифровка, снятая с ЭКЛЗ не является подтверждающим документом возвратов денежных сумм покупателям (абз. 8 стр. 5, абз. 3 стр. 10 Отзыва, т. 11 л.д. 5, 10);

· Возврат товара в день покупки производится из операционной кассы налогоплательщика на основании кассового чека, акта по форме КМ-3 о возврате денежных сумм покупателям при этом в ходе проведения выездной налоговой проверки Обществом указанные документы представлены не были (стр. 2, 4-5, 9-10 Отзыва, т. 11 л.д. 2, 4-5, 9-10);

Суд считает указанные выводы необоснованными, исходя из того, что:

1. Доначисления, указанные в Отзыве Инспекции не учитывают изменения, внесенные в Решение Инспекции Решением Управления ФНС по г. Москве

Согласно позиции Инспекции, изложенной в Отзыве, при расчете доначисленных Обществу сумм налогов, Инспекцией не было учтено Решение Управления.

Так, в Отзыве Инспекция указывает на невключение Обществом в сумму полученных доходов выручки от реализации товаров через магазины: «ТЦ «Европейский» в размере 989 686 руб. и «Метрополис» в размере 1 881 121 руб., что повлекло неполную уплату налогов в сумме 197 937 руб. и 376 224 руб. соответственно, а также занижение Обществом суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет за 2011 г. по магазинам «ТЦ «Европейский» в размере 98 968 руб. и «Метрополис» в размере 188 112 руб. (стр. 5, 8, 10, 11 Отзыва).

При этом Инспекция не учитывает, что Решением Управления Решение Инспекции было отменено в части учета для целей налога на прибыль и НДС сумм выручки, полученной при продаже подарочных сертификатов, в размере 607 220 руб. по магазину «Европейский» и 426 301 руб. по магазину «Метрополис» (абз. 3-5 Решения Управления, т. 1 л.д. 23-37).

Аналогично, по НДС из общей суммы доначислений Инспекции 326 301 руб. должна быть вычтена сумма сертификатов (103 352 руб.), которая была надлежащим образом учтена Обществом в составе выручки.

2. Общество документально подтвердило правильность отражения выручки от реализации за 2011 г. по магазинам «ТЦ «Европейский» и «Метрополис».

Как было указано выше, Общество осуществляет розничную торговлю, в связи с чем на него распространяются требования законодательства о защите прав потребителей.

В частности, Общество обязано в определенных случаях осуществлять возврат денежных средств при возврате товара (ст. 502 Гражданского кодекса РФ, ст. 25 Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» и т.д.). При этом покупатель вправе возвратить приобретенный товар, как в день покупки, так и после дня совершения покупки.

В то же время отчеты о показаниях счётчиков ККМ и выручке организации по форме «КМ-7», а также фискальные отчеты не содержат информации по возвратам товаров в день покупки, что подтверждается письмом разработчика и поставщика ККМ Общества, ЗАО «Борлас ИТС» № 123 от 24 мая 2013 г. (т. 11 л.д. 24).

В регистрах налогового учета по отражению операций возврата товаров, реализованных покупателям в программе 1С, в общую сумму возвратов Обществом не включаются возвраты в день покупки (отдельной строкой) - суммы таких возвратов непосредственно уменьшают дневную выручку.

Именно из-за вышеуказанной особенности учета Обществом в налоговых регистрах сумм возвратов покупателям в день покупки Инспекция при проверке установила якобы имеющееся несоответствие суммы выручки, указанной в регистрах налогового учета и выручки, отраженной в сведениях о показаниях счетчиков контрольно-кассовых машин и выручки организации по форме № КМ-7 и фискальных отчетах (абз. 4 стр. 40, абз. 3 стр. 83 Решения, т. 2 л.д. 127, т. 3 л.д. 74).

По результатам рассмотрения Возражений Общества и проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекций были приняты во внимания объяснения Общества по особенностям ведения учета и сняты претензии в отношении пяти магазинов Общества, включая ТЦ «Европейский» и «Метрополис» за 2010 г. (и частично за 2011 г.) и в отношении трех магазинов Общества за 2010-2011 гг.

Однако, несмотря на то, что претензии Проверяющих в отношении всех пяти магазинов Общества в обоих проверяемых периодах были идентичны, и более того, доводы Общества был приняты частично и за 2011 г. по магазинам «ТЦ «Европейский» и «Метрополис», Инспекция отклонила доводы Общества в отношении магазинов «Европейский» и «Метрополис» за 2011 г. на том основании, что Обществоне представило документы,подтверждающие осуществление возвратов в день покупки.

При этом указанный довод Инспекции не соответствует действительности.

Так, по магазинам «Европейский» и «Метрополис» Обществом в ответ на Требование № 16/214/Т1 от 13 мая 2013 г. (т. 1 л.д. 68-72) в Инспекцию были представлены следующие документы, подтверждающие возврат товаров покупателям в день покупки в 2011 г.:

· копии журналов кассира-операциониста по форме КМ-4;

· расшифровки отчетов ЭКЛЗ за 2011 г.в электронном виде и для примера в виде копий по магазину «Европейский» за ноябрь 2011 г.и «Метрополис» за февраль 2011 г.

Журналы кассира-операциониста являются первичными учетными документами, что подтверждается многочисленной судебной практикой по аналогичным спорам:

Так, ФАС Уральского округа в своем Постановлении от 05.06.2012 N Ф09-4294/12 по делу N А50-16516/2011 указал, что «Журнал кассира-операциониста (форма N КМ-4), утвержденный Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", является документом, с помощью которого осуществляется контроль за поступлением денежных средств, т.е. за выручкой. Данный журнал, кроме того, является контрольно-регистрационным документом показаний счетчиков. Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, либо содержат обязательные реквизиты, определенные п. 2 ст. 9 указанного Федерального закона. Перечень форм первичной учетной документации по учету денежных расчетов с населением при осуществлении торговых операций с применением контрольно-кассовых машин утвержден Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 и включает в себя журнал кассира-операциониста (форма N КМ-4), т.е. он является первичным документом» (т. 12 л.д. 111-112).

ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 09.02.2004 N А56-16881/03 сделал аналогичный вывод: «Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике 25.12.98 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" журнал кассира-операциониста отнесен к первичным учетным документам (т. 10 л.д. 13-14).

При этом в журналах кассира-операциониста в графе 15 содержится информация о сумме возвратов по всем ККМ.

Обществом представлены в материалы дела копии журналов кассира-операциониста по форме «КМ-4» по магазину «Европейский» за период с 24 августа 2006 г. по 02 декабря 2012 г. (т. 11 л.д. 25-121), а также по магазину «Метрополис» за период с 20 февраля 2009 г. по 27 декабря 2011 г. (т. 11 л.122-131, т. 12 л. 1-54) вместе с Объяснениями от 17.12.2013 г. (т. 11 л.д. 13-23).

Другим первичным документом, который подтверждает возврат покупателями товара в день покупки, является расшифровка показаний электронной контрольной ленты защищенной (далее – «ЭКЛЗ»). ЭКЛЗ - это техническое устройство в составе ККТ, обеспечивающее защиту от необнаруживаемой коррекции регистрации информации о каждой денежной операции .

Так, в соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее – «Закон N 54-ФЗ») ККТ, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Постановлением Правительства РФ от 23.07.2007 N 470 утверждено Положение о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями.

Согласно п. 2 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями контрольная лента является первичным учетным документом, выполненным ККТ на бумажном или электронном носителе, содержащим сведения о кассовой технике и наличных денежных расчетах и (или) расчетах с использованием платежных карт, что также подтверждается Письмом УФНС РФ по г. Москве от 17.12.2010 N 17-15/132966 (т. 9 л. 94).

Согласно Методическим указаниям по применению ЭКЛЗ в ККМ, именно ЭКЛЗ обеспечивает полный учет доходов в целях правильного исчисления налогов. Использование иных средств защиты фискальных данных от коррекции информации, помимо ЭКЛЗ, не предусмотрено, а применение ККТ без ЭКЛЗ недопустимо, поскольку это будет являться нарушением норм действующего законодательства.

Так, например, выдача организацией покупателям отпечатанных на ККТ чеков, информация о расчетах по которым не зафиксирована в контрольной ленте, может свидетельствовать о применении ККТ в нефискальном режиме, что влечет применение мер административной ответственности согласно ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

При проведении проверки Инспекция исследовала полноту и правильность оформления документов, подтверждающих факт возврата товара, и к соблюдению Обществом порядка возврата или порядка применения ККТ претензии Инспекцией не предъявляются.

При этом расшифровки ЭКЛЗ содержат полную информацию по возврату товара покупателями в день покупки.

В отношении возвратов товаров покупателями в день покупки в 2011 г. по магазинам «Европейский» и «Метрополис» Общество в ответ на Требование № 16/214/Т1 от 13.05.2013 г. (т. 1 л. 68-72) представило реестр расшифровок отчетов, содержащихся на ЭКЛЗ (т. 1 л.д. 73).

В Отзыве (стр. 5, стр. 10, т. 11, л.д. 5, 10) Инспекция указывает, что расшифровка ЭКЛЗ была представлена в электронном виде без электронно-цифровой подписи.

Однако суд обращает внимание на то, что на основании подп. «д» п. 34 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к ККТ, порядком и условиями ее регистрации и применения (т. 9 л.д. 95-104) и подп. «д» п. 29 Административного регламента исполнения ФНС России государственной функции по осуществлению контроля и надзора за полнотой учета выручки денежных средств в организациях и у индивидуальных предпринимателей (т. 9, л.д. 105-113), при осуществлении государственной функции специалистами Инспекции устанавливается возможность рассмотрения ими ленты ЭКЛЗ, полученной в электронном виде. При этом вышеуказанные нормативные акты не устанавливают обязанности налогоплательщика по заверению электронной подписью представленной в электронном виде расшифровки.

Следует отметить, что Общество представляло расшифровки ЭКЛЗ в электронном виде для удобства Инспекции и по ее устному запросу. Расшифровки по магазинам «Европейский» за ноябрь 2011 г. и «Метрополис» за февраль 2011 г. были представлены в виде копий, что подтверждается реестром по Требованию № 16/214/Т1 от 13.05.2013 г.

Кроме того, Общество представило письмо разработчика и поставщика ККТ Общества, (ЗАО «Борлас ИТС») от 06.06.2013 г. (т. 9 л.д. 114), подтверждающее достоверность сведений, содержащихся в расшифровках ЭКЛЗ.

Общество также представило в Суд расшифровку ленты ЭКЛЗ по магазину «Европейский» за период 17.11.2010 г. – 29.11.2011 г. (т. 1 л.д. 78-106; т. 2 л.д. 1-69, т. 5, т. 6, т. 7, т. 8, т. 9 л.д. 1-90), а также выдержки из данной ленты ЭКЛЗ по магазину «ТЦ Европейский» от 12.08.2011 г., 13.08.2011 г. (т. 12 л.д. 56-80) и комплект первичных документов, подтверждающих факт возврата и надлежащее его отражение в ЭКЛЗ (т. 12 л.д. 81-83).

Таким образом, суд приходит к выводу, что Общество правомерно и в установленной форме представило расшифровки отчетов ЭКЛЗ в подтверждение своих доводов, а отказ Инспекции учесть их при вынесении Решения является незаконным.

Следовательно, Общество представило Инспекции все необходимые документы и сведения, подтверждающие правильность отражения выручки от реализации товаров в 2011 г. для целей налогообложения, в связи с чем, довод Инспекции о том, что Общество не представило документы, подтверждающие осуществление возвратов товара в день покупки, не соответствует действительности.

В решении и отзыве инспекция указывает на то, что доводы Общества в отношении правомерности невключения в выручку сумм по возвратам товаров в день продаж за 2011 г. по магазинам «Европейский» и «Метрополис» не могут быть приняты на основании отсутствия подтверждающих первичных документов: копий кассовых чеков на возврат товара, актов по форме КМ-3 о возврате денежных средств покупателям, актов о возвратетовара и т.п. (абз. 1 стр. 142, абз. 10 стр. 146 Решения, т. 3 л.д. 93, 97,стр. 2, 4-5, 9-10 Отзыва, т. 11 л.д. 2, 4-5, 9-10).

Как указано выше, Общество представило надлежащие первичные документы в данной части, а именно - расшифровки ЭКЛЗ и журналы кассира-операциониста по форме КМ-4.

Общество также обеспечивает сохранность кассовых чеков и составляет акты о возврате денежных сумм покупателям по неиспользованным кассовым чекам по форме № КМ-3, что подтверждается примером комплектов первичных документов по оформлению возвратов в день покупки (т. 1 л.д. 38-67).

В рамках проверки Инспекцией было выставлено Требование № 16/254/Т7 от 25.12.2012 (т. 47 л.д. 49-51), которым истребовались первичные документы (в т.ч. сведения о показаниях счетчиков контрольно-кассовых машин и выручке организации (унифицированная форма КМ-7) по тридцати магазинам со сроком представления документов до 17.01.2013.

В связи с большим объемом истребованных документов Общество просило Инспекцию продлить сроки представления копий до 20 рабочих дней (т. 47 л.д. 72). Инспекция в ответ на указанное ходатайство продлила сроки представления документов на 2 дня.

При этом в отношении документов, подтверждающих возврат товаров покупателям, Обществом были представлены примеры аналитических регистров магазина «Метрополис» при этом 25.01.2013 г. Общество в ответ на Требование № 16/254/Т7 от 25.12.2012 г. направило заверенные копии истребуемых документов (всего 374 документа), что подтверждается Описью № 1 от 25.12.2012 г. (т. 47 л.д. 73).

Общество обратило внимание Суда на то, что 25.01.2013 г. Инспекция вручила Обществу справку об окончании проверки № 16/254/C(т. 47 л.д. 74-75). Таким образом, Общество объективно указывает на отсутствие возможности представить дополнительные документы в отношении возвратов или предоставить Проверяющим доступ к ним на территории Общества во время проверки.

Решением № 16/214 от 13.05.2013 г. Инспекцией были назначены дополнительные мероприятия налогового контроля, в рамках которых было выставлено Требование № 16/214/Т1 от 13.05.2013 г. (т.1л.д. 68-72). Указанным Требованием были истребованы документы по возвратам (в день покупки и не в день покупки), а также по подарочным сертификатам за 2010-2011 гг. по пяти магазинам Общества, включая «Европейский» и «Метрополис».

Однако общество указало суду на то, что изготовление и представление в Инспекцию в установленный срок копий актов о возврате и кассовых чеков в отношении магазинов «Европейский» и «Метрополис» за 2011 г.объективно не представлялось возможным, с учетом того, что общий объем документов за 2010-2011 г.г. по пяти магазинам, истребованных Инспекцией, составил около 440 папок примерно по 400 страниц в каждой (т.е. примерно 170 000 страниц).

Рассматривая подобные дела, суды при наличии объективных причин невозможности представления истребуемых документов указывают следующее:

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10 октября 2012 г. по делу N А25-789/2011:

«Суды сочли правомерным довод общества о заведомой неисполнимости требования о предоставлении копий заверенных документов в объеме 6 830 листов в десятидневный срок, учли, что в течение предоставленного налоговым органом времени общество представило 1 983 листа копий документов, и признали невозможность исполнения требования в полном объеме к назначенному сроку».(т. 47 л.д. 76-78);

Постановление ФАС Московского округа от 6 июля 2012 г. по делу N А40-124869/11-75-498:

«Поддерживая судебные акты, суд кассационной инстанции учел, что ОАО "Тольяттиазот" по объективным причинам не имело возможности исполнить требование в установленный срок в связи с очень большим количеством истребуемых документов, это обстоятельство было известно Инспекции и установлено судом» (т. 47 л.д. 79-80).

Постановление ФАС Московского округа от 27 марта 2012 г. по делу N А40-93860/11-140-400:

«Удовлетворяя заявленные требования, судебные инстанции исходили из того, что у заявителя отсутствовала реальная возможность подготовить все запрашиваемые в ходе проверки документы в срок, установленный инспекцией в требовании. В совокупности общий объем документов по выставленным требованиям составил 37 608 листов. О том, что заявитель предпринимал меры к исполнению выставленного требования, свидетельствует то, что он прибегал к услугам сторонней организации - ООО "Управляющая компания "Новый формат" для изготовления копий документов, передавал копировальную технику со своих складов сторонней организации для оперативного исполнения требования. Кроме того, заявитель, исполняя требование, обращался с запросом от 29 апреля 2011 г. исх. № 936-23 в налоговый орган о продлении срока представления истребуемых документов, в чем ему было отказано. Таким образом, довод кассационной жалобы о том, что заявитель умышленно не исполнял обязанность по представлению документов проверяющим, не подтверждается материалами дела. Судебными инстанциями правомерно сделан вывод о том, что заявитель не отказывался от исполнения возложенной на него законом обязанности по представлению документов, а наоборот, предпринял все возможные действия для соблюдения установленного налоговым органом срока» (т. 47 л.д. 90-93).

Более того, в целях обеспечения возможности ознакомления Инспекцией с оригиналами указанных документов Общество направило в Инспекцию письмо № 104 от 14.05.2013 г. с предложением ознакомиться с оригиналами данных документов в помещении Общества (т. 9 л.д. 115-116).

Получив отказ Инспекции (Письмо № 16-10 от 17.05.2013 г., т. 9 л.д. 117-119), в установленный срок Общество подготовило истребованные по Требованию регистры и копии всех истребованных документов за 2010 г. и часть документов за 2011 г. и представило их в Инспекцию сопроводительным письмом № 113 от 27.05.2013 г. (т.9 л.д. 120 – 129).При этом Общество было вынуждено представить большую часть первичных документов за 2011 г. по магазинам «ТЦ «Европейский», «Метрополис» в оригиналах.

Однако сотрудники Инспекции приняли только те документы, которые были представлены в копиях, отказавшись принять оригиналы документов за 2011 г. (по описи, т. 12 л.д. 84-93) со ссылкой на ст. 93 НК РФ, которая, по мнению налогового органа, обязывает представлять только копии документов.

При этом в Решении №21-19/106789@ от 16.10.13 г. УФНС по г. Москве указывает на то, что по информации, полученной от Инспекции (письмо от 07.10.2013 № 24-09/048007) документы (ни копии, ни оригиналы) Обществом в Инспекцию не сдавались, отметка об их получении не проставлялась (абз. 7-8 стр. 9 Решения Управления, т. 1 л.д.32).

Однако данное утверждение УФНС по г. Москве не соответствует действительности, поскольку документы не сдавались в канцелярию именно вследствие отказа Инспекции принимать оригиналы представленных Обществом документов.

Отказ Инспекции в принятии оригиналов документов за 2011 г., которые были доставлены в помещение налогового органа, подтверждается служебными записками главного бухгалтера Общества на имя Генерального директора Общества и уполномоченного представителя Общества, сопровождавшего налоговую проверку(т. 9 л.д. 142-144).

Кроме того, 28 мая 2013 г. для организации доставки, погрузки и разгрузки документов в Инспекции в связи с их значительным объемом, как указывает Общество было вынуждено привлечь транспортную организацию ООО «Логистика 495», что подтверждается транспортными документами, а именно - Актом и Счетом-реестром услуг № 135, в котором указана дата, а также маршрут (от центрального офиса ООО «Марка Рус» до ул. Земляной Вал, где находится Инспекция) (т. 12 л.д. 94-95).

Так, Общество уведомляло Проверяющих о больших объемах документов, подтверждающих возвраты (в среднем ежемесячно в Общество поступает из магазинов порядка 90 папок с кассовыми документами). Однако это не было принято во внимание – в нарушение п. 1 ст. 89 НК РФ во время проверки документы на территории Общества не исследовались.

Суд обращает внимание, что такой подход к проведению выездных проверок Общества является систематическим и уже был признан незаконным судами трех инстанций по делу N А40-133957/11-116-358(т.12 л.д. 96-106), которые указали, что: «В соответствии со ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится налоговым органом на территории проверяемого налогоплательщика, где в силу абз. 3 п. 2 ст. 93 НК РФ налоговый орган вправе знакомиться с подлинниками документов.

Данная норма прямо устанавливает место проведения выездной налоговой проверки - территорию налогоплательщика, его филиалов и структурных подразделений.

Таким образом, при проведении выездной налоговой проверки от налогоплательщика не требуется представления всего объема документов на территорию налогового органа, поскольку там проверка может проводиться только в единственном случае, а именно при отсутствии возможности проведения проверки на территории налогоплательщика (абз. 2 п. 1 ст. 89 НК РФ)».

Представляя в Инспекцию оригиналы истребуемых документов, Общество основывалось на многочисленной судебной практике, подтверждающей, что представление налогоплательщиком в налоговый орган оригиналов истребуемых документов признается исполнением им своей обязанности по представлению документов в смысле ст. 93 НК РФ.

Так, Постановление ФАС ЗСО от 14.02.2012 по делу N А81-2327/2011 содержит:

«Суды первой и апелляционной инстанций, исходя из положений статей 93, 126НК РФ, обоснованно указали, что данные правовые нормы направлены на обеспечение доступа налогового органа к имеющимся документам налогоплательщика с целью проверки правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты им установленных налогов и сборов; статья 126 НК РФ не предусматривает ответственности за неисполнение налогоплательщиком требований налогового органа по выполнению какой-либо работы (в частности, копирования документов).

Суды также пришли к выводу об отсутствии события налогового правонарушения, поскольку в рассматриваемом случае Предприятие истребованные документы не скрывало, а представило их Инспекции в оригиналах, цель налогового контроля Инспекцией достигнута, поэтому Предприятие не может быть привлечено к ответственности за непредставление копий документов, имеющихся у Инспекции в оригиналах» (т.9 л.д. 130 – 132).

Постановление ФАС Уральского округа от 04.02.2008 N Ф09-107/08-С3 по делу N А76-1221/07:

«Судами установлено, что …. бухгалтерские и аналитические регистры своевременно представлены обществом в подлинниках. Основанием для привлечения к налоговой ответственности послужило непредставление им надлежащим образом заверенных копий этих документов.

Судами обоснованно указано, что, поскольку действующим законодательством не предусмотрена обязанность представлять налоговому органу копии документов при представлении ему их подлинников, такие действия не образуют состава правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 Кодекса» (т. 9 л.д. 133).

Таким образом, у Инспекции отсутствовали основания для отказа в принятии оригиналов кассовых чеков и актов на возврат по форме № КМ-3 за 2011 г. по магазинам «Европейский» и «Метрополис».

При этом суды при рассмотрении вопроса о правомерности привлечении налогоплательщиков к ответственности по ст. 126 НК РФ указывают, что отказ налоговых органов принять представленные оригиналы является неправомерным:

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.10.2006 N А82-17975/2005-28:

«Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, Инспекция предложила ЗАО представить документы (сведения) или их копии, необходимые для проведения камеральной проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за апрель 2005 года. Общество в установленный срок - 07.06.2005 представило подлинники документов (как изложено в тексте требования), которые не были приняты налоговым органом (из-за отсутствия их копий, описи).

При таких обстоятельствах судебные инстанции правомерно посчитали, что ЗАО надлежащим образом выполнило предъявленное налоговым органом требование о представлении документов, что исключает применение ответственности по пункту 1 ст. 126 Кодекса.

С учетом изложенного суды обоснованно отказали Инспекции в удовлетворении заявления о взыскании с Общества штрафа» (т.9 л.д. 134).

Постановление ФАС Поволжского округа от 22.11.2007 N А57-755/07:

«В связи с большим объемом затребованных документов (13 381 счетов-фактур), налогоплательщик 29.11.06 обратился в налоговый орган с письмом от 29.11.06 № 190, в котором предложил осуществить выемку оригиналов счетов-фактур; принять для проверки оригиналы счетов-фактур; предоставить книгу покупок за август 2006 года на электронном носителе, вместо бумажных носителей, или любым другим способом, указанным налоговым органом (т. 1, л. д. 48).

Письмом от 08.12.06 №13-10/36959 налоговый орган отказал Обществу в приеме оригиналов счетов-фактур со ссылкой на пункт 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации, указав, что документы предоставляются в виде заверенных должным образом копий.

Поскольку копии запрашиваемых документов представлены не были, налоговым органом было принято решение о привлечении ООО "Русские" к налоговой ответственности по пункту 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 661 550 руб.

Судом установлено, что налоговый орган требованием № 14031 от 17.11.06 обязал Общество представить для проверки документы или заверенные надлежащим образом их копии.

Таким образом, налогоплательщик, предложив налоговому органу принять оригиналы счетов-фактур, предпринял все действия, зависящие от него по предоставлению истребуемых документов, следовательно, его вина в действиях, выразившихся в непредставлении заверенных копий счетов-фактур, отсутствует» (т. 9 л.д. 135-136).

Таким образом, Обществом представлены доказательства того, что им были приложены все усилия для представления указанных документов в Инспекцию.

Так, после получения Требования от № 16/214/Т1 от 13.05.2013 Общество предприняло все объективно возможные, разумные и добросовестные меры по его исполнению, а именно:

· Оперативно информировало Инспекцию о невозможности представления копий запрошенных документов в установленный срок в связи с их большим объемом и отсутствием у Общества объективной возможности подготовки и представления запрошенного объема копий в установленный срок;

· Учитывая невозможность представить запрошенные копии в срок, Общество выразило готовность представить оригиналы всех запрошенных документов для ознакомления в специально отведенном помещении. Инспекция указанной возможностью не воспользовалась (см. Письмо № 104, т. 9 л.д. 115-116);

· Понимая, что представить запрошенный по Требованию объем документов Общество самостоятельно не сможет, Общество привлекло стороннюю организацию –ООО «ВЕНТИС»и поручило ей организовать копирование документов, запрошенных по Требованию, с последующей прошивкой и наклейкой заверяющих этикеток в период с 23.05.2013 г. по 27.05.2013 г., что подтверждается гарантийным письмом общества б/н от 24.05.2013 г. (т. 47 л.д. 81). За оказанные услуги Общество уплатило вознаграждение в размере 524 902, 96 руб., что подтверждается платежными поручениями № 3802 от 28.05.2013 г. и № 3960 от 04.06.2013 г. (т. 47 л.д. 82-83).В соответствии с актами приемки-передачи № 17 от 31.05.2013 г. и № 18 от 06.07.2013 г. (т. 47 л.д. 84-85)ООО «ВЕНТИС» всего было изготовлено 75 014листов.

· Весь объем документов (в копиях и оригиналах), запрошенный по Требованию, был представлен в Инспекцию, о чем свидетельствуют: описи к письму № 113, служебные записки, а также акт и счет реестр с транспортной организацией (т.9 л.д. 120 - 129т. 9 л.д. 91, т. 12 л.д. 84-93, т. 9 л.д. 142-144, т. 12 л.д. 94-95).

Довод Инспекции о том, что Обществом допущено грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, повлекшее занижение налоговой базы, в связи с чем Общество к налоговой ответственности согласно п. 3 ст. 120 НК РФ, также является несостоятельным.

Согласно п. 3 данной ст. 120 НК РФ под грубым нарушением правил учета доходов понимается систематическое (два раза и более в течение календарного года) неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета, в регистрах налогового учета и в отчетности хозяйственных операций.

Однако Общество для целей налогообложениянадлежащим образом учло всю выручку, полученную от реализации товаров через магазины «Европейский» и «Метрополис», что подтверждается представленными в материалы дела первичными учетными документами.

Кроме того, судом установлено, что спорная рекламная продукция, распространяемая Обществом, не является товаром в смысле ст. п.3 ст. 38, пп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ, иследовательно, Обществом не были нарушены правила учета объекта налогообложения НДС в данной части.

Таким образом, в действиях Общества отсутствует событие правонарушения, и в соответствии с п. 1 ст. 109 НК РФ привлечение Общества к ответственности по ст. 120 НК РФ является незаконным и необоснованным.

Также суд обращает внимание на то, что ответчик в судебном заседании пояснил, что с ознакомился с документами, представленными заявителем в процессе рассмотрения дела и с учетом представленных документов претензий по данному эпизоду спора не имеет.

По эпизоду по НДС при передаче покупателям рекламной продукции (т. 3л.д. 104-106, стр. 153-155 Решения).

В проверяемом периоде Общество в рекламных целях распространяло среди покупателей рекламную продукцию (каталоги, буклеты). Также Общество закупало печатные материалы (перекидные календари, каталоги), предназначенные для внутреннего использования сотрудниками Общества, которые не передавались покупателям.

Все указанные расходы учитывались Обществом на счете бухгалтерского учета 44.01

Как указывает в решении инспекция, о бщество в нарушение пп. 1 ст. 146 НК РФ уменьшило налогооблагаемую базу по НДС на сумму 215 869 руб. по операциям по безвозмездной передаче рекламной продукции, расходы на приобретение которой превышают 100 руб., что повлекло неуплату НДС в размере 38 856 руб. (абз. 12 стр. 154 Решения, т.3 л.д. 105).

В соответствии с пп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение единицы которых не превышают 100 руб., не являются объектом налогообложения НДС.

В соответствии с п. 3 ст. 38 НК РФ, товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

При этом под «реализацией» понимается передача на возмездной основе (в случаях, предусмотренных НК РФ, на безвозмездной основе) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу (ст. 39 НК РФ).

Таким образом, не любое имущество может признаваться товаром для целей налогообложения.

Так для квалификации имущества в качестве товара, оно должно соответствовать следующим характеристикам:

1. обладать потребительской ценностью для получателя, т.е. получатель должен быть заинтересован в приобретении права собственности на данное имущество;

2. обладать возможностью быть реализованным на рынке на возмездной основе, т.е. иметь определенную рыночную стоимость;

3. быть предназначенным для реализации, т.е. передача такого имущества третьему лицу должна преследовать в качестве основной цели передачу права собственности на данное имущество.

Указанный вывод подтверждается судебной практикой, согласно которой о реализации товаров можно говорить только в тех случаях, когда имеется общее волеизъявление сторон, направленное на передачу того или иного имущества в качестве товара от продавца покупателю.

Отсутствие указанного волеизъявления сторон свидетельствует об отсутствии реализации (безвозмездной передачи) как таковой.

Как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 30.11.2010 г. N 9167/2010, в рассматриваемом случае безвозмездная передача имущества отсутствовала, поскольку со стороны предприятия не было волеизъявления на такую передачу.

Правомерность данной позиции подтверждается Девятым арбитражным апелляционным судом в Постановлении от 28.06.2012 N 09АП-14786/2012-АК по делу N А40-109143/11-75-442.

В соответствии с пп. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г.№ 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой следует понимать информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом товаром является именно сам объект рекламирования, на привлечение внимания к которому направлена реклама. Рекламная же продукция расценивается только как средство распространения рекламной информации.

Расходы на рекламу - это расходы организации по целенаправленному информационному воздействию на потребителя для продвижения продукции (работ, услуг) на рынках сбыта. К расходам на рекламу могут быть отнесены расходы на разработку, издание и распространение рекламных изделий, в том числе рекламных сувениров.

Для изготовления рекламных материалов Общество заключило Договор возмездного оказания услуг № 24/8 с компанией ООО «Бастарда» (т. 47 л.д. 86-80). При этом Общество учитывало стоимость рекламных материалов в расходах по налогу на прибыль в соответствии со ст. 264 НК РФ.

Таким образом, вышеуказанные рекламные расходы производились для собственных нужд Общества, поскольку были направлены на увеличение экономических показателей вследствие повышения интереса к продукции.

Следовательно, доначисление Обществу НДС и соответствующих сумм пени и штрафа в данной ситуации является неправомерным, что в том числе подтверждается многочисленной судебной практикой:

· Постановление ФАС Московского округа от 22.01.2013 по делу N А40-58067/12-116-128:

«Исходя из определений рекламы и товара, содержащихся в НК РФ, так и в Законе о рекламе, раздача рекламных материалов в виде листовок, каталогов, буклетов, календарей с логотипом налогоплательщика и информацией о нем не может признаваться реализацией товара, поскольку фактически является распространением рекламной информации о продукции и деятельности налогоплательщика.

В данном случае рекламные материалы, приобретенные у поставщика ООО "ЭйЭсЭм Медиа" (ежедневники, книжки записные с визитницей, календари настенные, пакеты, ручки, содержащие информацию об обществе и реализуемых им услугах морского порта, которые и являются "товаром", производимым обществом) не предназначены для самостоятельной реализации на рынке и самостоятельным видом товара (продукцией налогоплательщика) не являются.

В данном случае нет никакой безвозмездной реализации в виде раздачи рекламных материалов, а есть только рекламные расходы на эти цели.

Суд кассационной инстанции учитывает судебно-арбитражную практику: постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.06.2009 № КА-А40/5426-09, от 13.11.2010 № КА-А40/13397-10-2; Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.12.2007 № 17088/07, в соответствии с которым налогоплательщик в целях создания положительного имиджа и успешного проведения договорной компании организовывал рекламные мероприятия, в ходе которых на ярмарках и выставках безвозмездно передавал потенциальным потребителям рекламную продукцию (буклеты, календари, ручки), налогоплательщик оплачивал рекламную продукцию с учетом НДС, в связи с чем суды пришли к выводу, что рекламная продукция в данном случае налогоплательщиком не реализовывалась, а только способствовала продаже производимой продукции» (т. 12 л.д. 113-114).

· Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2013 по делу N А12-30308/2012:

«Рекламные материалы не обладают потребительской ценностью для получателя, не имеют рыночной стоимости, не могут быть реализованы на рынке, т.е. не являются товаров в понимании, изложенном в Налоговом кодексе РФ.

Из этого следует, что рекламные материалы не соответствуют признакам товара в толковании пункта 3 статьи 38 НК РФ.

Цель рекламной акции состоит не в передаче полезных свойств товаров, а в распространении нужной информации, которая отражена непосредственно на материальном носителе, среди неопределенного круга лиц.

Таким образом, распространение данной продукции не может рассматриваться как безвозмездная передача товара применительно к пункту 1 статьи 146 НК РФ.

Кроме того, Высший Арбитражный Суд РФ в Определении от 24.12.2007 г. N 17088/07 указал, что рекламная продукция в данном случае обществом не реализовывалась, а только способствовала продажам производимой продукции.

Как верно указал суд, размещение рекламных материалов производилось обществом для собственных нужд, так как, по своей сути, направлено на увеличение его экономических показателей вследствие повышения интереса к оказываемым обществом услугам.

Стоимость рекламных услуг учитывалась Обществом в составе расходов, при налогообложении прибыли.

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что доначисление Обществу НДС, соответствующих сумм пени является неправомерным (т. 12 л.д. 115-117).

· Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2013 N 09АП-9665/2013 по делу N А40-162882/12-91-712:

«Согласно решению инспекции, передача права собственности на товары на безвозмездной основе является их реализацией и подлежит обложению НДС поскольку, рекламная или сувенирная продукция, расходы на приобретение единицы которой превышают 100 руб., безвозмездно переданная партнерам, является объектом обложения НДС. Учитывая, что сумма расходов общества на приобретение рекламной продукции в 2009 - 2010 гг. составила 6 908 459 руб., то налоговый орган доначислил НДС в размере 1 243 523 руб.

Согласно ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением. Следовательно, о безвозмездном характере передачи можно говорить, если одаряемый не совершает никаких встречных действий.

Как правильно отмечено судом, инспекция не оспаривает факт того, что действия налогоплательщика по распространению сувенирной продукции носили исключительно рекламный характер.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что распространение сувенирной продукции не может рассматриваться как безвозмездная передача товара применительно к п. 1 ст. 146 НК РФ.

Кроме того, согласно пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ НДС облагается передача товаров для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль. Расходы на рекламные мероприятия в соответствии со ст. 264 НК РФ учитываются при расчете налога на прибыль в составе прочих расходов. Руководствуясь этим, заявитель сумму сувенирной продукции также отнес на расходы. Раздача производилась для собственных нужд, поскольку была направлена на увеличение экономических показателей вследствие повышения интереса к продукции. Таким образом, согласно пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ, при распространении рекламной продукции объект обложения НДС отсутствовал.

При наличии указанных обстоятельств суд пришел к правильному выводу о том, что передача товаров в рекламных целях потенциальным покупателям не может быть квалифицирована как безвозмездная передача товара, поскольку в качестве возмещения при передаче товаров в рамках рекламных акций общество получает определенные экономические выгоды, связанные с привлечением внимания к его услугам, поддержанием интереса к компании и ее товарам, продвижением услуг нарынке и т.д., к таким выгодам, например, относится реализация рекламируемой продукции в будущем в большем объеме, чем без использования рекламных акций и без распространения товаров при их проведении (т. 12 л.д. 118-119).

· Постановление ФАС Московского округа от 23.03.2012 по делу N А40-47825/11-116-132

«Распространение рекламных материалов производилось обществом для собственных нужд, так как, в конечном счете, направлено на увеличение экономических показателей вследствие повышения интереса к продаваемой продукции» (т. 10, л.д. 1-2).

· Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012 по делу N А41-22413/10:

«Затраты на рекламные материалы учитывались обществом на основании пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ в полном объеме как прочие расходы, связанные с производством и реализацией.

Рекламная продукция способствовала продаже заявителем производимой продукции. Соответственно затраты на рекламные материалы произведены заявителем исключительно для собственных нужд: в целях получения дохода.

В связи с изложенным, передача рекламных материалов не образует объект обложения налогом на добавленную стоимость, что исключает возможность доначисления налога (т. 47 л.д. 90-93).

· Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2012 N 09АП-14786/2012-АК по делу N А40-109143/11-75-442:

«Распространение заявителем рекламных материалов не может признаваться реализацией (безвозмездной передачей) товаров (работ, услуг).

Таким образом, принимая во внимание то, что в рассматриваемой ситуации распространение заявителем рекламных материалов не образует объекта НДС, отсутствуют основания для применения норм подп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ и соответствующего отказа в вычете предъявленных заявителем сумм НДС» (т. 12 л.д. 120-131).

· Постановление ФАС Московского округа от 08.11. 2011 г. по делу N А40-560/11-99-3:

«Передача рекламных материалов, независимо от круга получателей, квалифицируется как передача товаров для собственных нужд, которая не является объектом налогообложения в соответствии со ст. 146 НК РФ» (т. 10 л.д. 3-4).

· Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 N 09АП-22709/2011-АК по делу N А40-143620/10-127-864:

«Рекламные каталоги не являются товаром, поскольку они не имеют потребительской стоимости, не реализуются, не предназначены для дальнейшей реализации.

Таким образом, затраты на изготовление рекламных каталогов, брошюр в полном объеме учитываются в прочих расходах на рекламу согласно п. 4 ст. 264 НК РФ, а налог на добавленную стоимость, принятый к вычету по рекламным расходам компенсируется начислением НДС при продаже рекламируемых организацией товаров, работ и услуг» (т. 12 л.д. 132-134).

Постановление ФАС Московского округа от 13.03.2009 N КА-А40/1354-09 по делу N А40-32344/08-75-75

«С учетом положений ст. ст. 38, 39, пп. 1 и 2 п. 1 ст. 146 НК РФ, судами указано, что передача продукции в рекламных целях не является товаром для целей НК РФ, поскольку не предназначена для реализации, и цель такой передачи - увеличить реализацию других товаров (работ, услуг)».

Кроме того, в судебном заседании Общество пояснило, что материалы (перекидные календари, а также брошюры с информацией о брендах), по которым возникли претензии у Инспекции (согласно приведенной в Объяснениях Инспекции от 17.03.2014 г.таблице) не являлись рекламными и не передавались покупателям, а распространялись исключительно среди сотрудников магазинов сети Marks&Spencer для целей внутреннего использования. Данное обстоятельство, по мнению Общества, подтверждается также количеством закупленных печатных материалов (25 шт., 30 шт., 50 шт. и т.д., но не более 150 шт.).

При этом Инспекция не представила доказательств того, что спорные печатные материалы действительно передавались покупателям в рекламных целях.

При указанных обстоятельствах, вывод инспекции по данному эпизоду об уменьшении налогооблагаемой базы по НДС необоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 3 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

С учетом всех изложенных обстоятельств, заявленные обществом требования подлежат удовлетворению.

Обязанность суда взыскивать судебные расходы понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, является одним из предусмотренных законом правовых способов.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче юридическим лицом в арбитражный суд заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными, составляет 2 000 руб.

Уплаченная обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. 00 коп. подлежит взысканию с налогового органа в качестве возмещения понесенных заявителем судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, данные отношения не регулируются главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 № 139).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленное обществом с ограниченной ответственностью "Марка Рус" (ОГРН 1057747518080, ИНН 7705675358, дата регистрации 20.07.2005г., 115054, г. Москва, Павелецкая пл., 2, стр. 2) к Инспекции ФНС России № 5 по г. Москве (105064, г. Москва, ул. Земляной вал, д. 9) требование удовлетворить полностью.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации:

- решение ИФНС РФ № 5 по г. Москве о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.06.2013 г. № 16/93 с учетом изменений, внесенных Решением УФНС по г. Москве № 21-19/106789@ от 16.10.2013 г., за исключением доначисления сумм налога на прибыль, НДС и соответствующих сумм пени в части магазина «Город».

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Марка Рус" (ОГРН 1057747518080, ИНН 7705675358, дата регистрации 20.07.2005г., 115054, г. Москва, Павелецкая пл., 2, стр. 2) уплаченную государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

СУДЬЯ Ю.Ю. Лакоба