Гражданский кодекс часть 1

ООО "ПРОКСИМА-1" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России №45 по городу Москве от 02.07.2014 года №09-20/17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 23 710 937 рублей, НДС в сумме 16 473 740 рублей, соответствующей пени в размере 9 426 022 рублей, а также штрафа в сумме 6 965 641 рублей.

Кроме того, ООО "ПРОКСИМА-1" просит суд признать незаконным решение УФНС России по г. Москве от 12.09.14г. №21-19/090835.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам заявления, пояснений и объяснений. Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве и пояснениях на заявление.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2010г. по 31.12.2012г., по результатам которой налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 31.03.2014г. №09-20/7.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных заявителем возражений на акт проверки налоговым органом было вынесено оспариваемое решение от 02.07.2014г. № 09-20/17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122, ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде взыскания штрафа в сумме 6 965 641 руб., заявителю начислены пени в сумме 9 426 022 рублей,

предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций и НДС в сумме 40 184 677 рублей, предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решение Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве от 02.07.2014г. № 09-20/17 было обжаловано заявителем в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы в Управление ФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 12.09.2014г. № 21-19/090835 решение Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве от 02.07.2014г. № 09-20/17 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Общество не согласно с выводами налогового органа о нереальности отраженных в регистрах налогового и бухгалтерского учета в 2010-2012 годах операций по приобретению подрядных работ у ООО «ЭлитСтрой», ООО «Технологиясвязь», ООО «Стройпроект», ООО «Стройтэксмаш», ООО «Монолит-строй», ООО «Глобалстрой», ООО «Стромакс», ООО «Вымпелстрой», ООО «Бизнесстрой» и транспортных услуг ООО «Атлант», что послужило основанием для доначисления Заявителю налога на прибыль организаций и НДС в соответствующем размере.

Налогоплательщик указывает, что взаимоотношения с указанными контрагентами носили реальный характер и выполненные данными субподрядчиками работы были сданы заказчикам, что подтверждается соответствующими Актами.

Также Заявитель пояснил, что им была проявлена должная осмотрительность и осторожность при заключении договоров со спорными контрагентами, что выразилось в истребовании у них копий учредительных и регистрационных документов, допусков к проведению строительно-монтажных работ.

Суд приходит к следующему.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Заключая гражданско-правовые сделки от своего имени со спорными контрагентами, Заявитель вступал с ним в договорные отношения.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, в силу абзаца 3 статьи 2 ГК РФ несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Согласно пункту 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», только единоличный исполнительный орган общества вправе действовать без доверенности от имени общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки.

При этом, само по себе истребование налогоплательщиком учредительных документов, свидетельства о госрегистрации и сведений из ЕГРЮЛ не свидетельствует о проявлении им должной осмотрительности. Наличие данных документов говорит лишь о наличии юридического лица в системе госрегистрации лиц и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию и являющегося конкурентоспособным на рынке.

Налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

Таких документов обществом суду не представлено.

Проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности предполагает проверку не только правоспособности контрагента, то есть установление его юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий.

Налогоплательщик в данном случае не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени, организаций, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителей и главных бухгалтеров спорных контрагентов Общества.

Судом установлено, что физические лица, указанные в документах в качестве генеральных директоров обществ-поставщиков (контрагентов) не имеют отношения к этим организациям, ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названных обществ, в связи с чем, не имеется оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения с обществом, влекущие налоговые последствия.

Таким образом, налогоплательщик не вправе был претендовать на вычет налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентом, если последний их не осуществлял.

Наличие у контрагента заявителя руководителя и учредителя, имеющего «номинальный» статус, является обстоятельством, свидетельствующим о ненадлежащим образом сформированном единоличном исполнительном органе этого юридического лица, и не позволяющим реально осуществлять хозяйственные операции по поставке товаров, и как следствие, данное обстоятельство не позволяет рассматривать такую организацию, как полноценного участника гражданского оборота.

Важное значение также имеет переговорный процесс, а также процесс выбора контрагентов, что отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09.

По условиям делового оборота, при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности своих контрагентов, оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения и соответствующего опыта.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по НДС).

Из материалов дела следует, что спорные контрагенты зарегистрированы в связи с созданием незадолго до заключения договоров с Заявителем; в периоде осуществления сделок с Обществом они не представляли в налоговые органы по месту учета справки по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует об отсутствии работников; налоговая отчетность за периоды взаимоотношений с Заявителем представлена «нулевая» или с недостоверными показателями; налоговая нагрузка спорных контрагентов низкая.

Доказательств обратного, обществом суду не представлено.

Из анализа банковских выписок по расчетным счетам спорных контрагентов следует, что данные организации не имели расходов, свойственных реальной самостоятельной предпринимательской деятельности (заработная плата, оплата услуг связи, коммунальных платежей, аренда имущества и т.п.), движение денежных средств по счетам носило транзитный характер, со счетов спорных контрагентов денежные средства перечислялись в адрес организаций, которые обладали признаками фирм, не ведущих реальной хозяйственной деятельности, и не имели сотрудников.

В последствии, через цепочку контрагентов, денежные средства выводились за рубеж, направлялись на приобретение ценных бумаг или снимались наличными.

Допрошенные в соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетелей лица, числящиеся руководителями и (или) учредителями спорных контрагентов, от имени которых подписаны

договоры, счета-фактуры и первичные документы по сделкам с Заявителем, сообщили о своей непричастности к деятельности данных организаций (протоколы допроса руководителя ООО «ЭлитСтрой» ФИО5 от 16.03.2014 № 1650 (т. 11, л.д. 121-132), руководителя ООО «Технологиясвязь» ФИО6. от 14.01.2014 № 1561 (т. 11, л.д. 110-120), руководителя ООО «Стройпроект» ФИО7 от 30.10.2013 № 1462 ( т. 11, л.д. 101-107), руководителя ООО «Атлант» ФИО8 от 12.03.2014 № 1654 (т. 10, л.д. 17-24), руководителя ООО «Монолит-Строй» ФИО9 от 17.03.2014 № 1654 (т. 11, л.д. 133-144), учредителя ООО «Монолит-Строй» ФИО10 от 14.03.2014 № 1720 (т. 10, л.д. 13-16), руководителя ООО «ГлобалСтрой» ФИО11 от 16.03.2014 № 1652 (т. 9, л.д. 136-147), руководителя ООО «Вымпелстрой» ФИО12 от 09.06.2011 № 23/005д (т. 3, л.д. 5-7), руководителя ООО «Бизнесстрой» ФИО13 от 16.03.2014 № 1651 (т. 10, л.д. 1-12), руководителя ООО «Стромакс» ФИО14 от 11.03.2014 № 1648(т.9., л.д. 125-135)).

Также согласно заключению от 28.03.2014 № 77-18-ПЭ/14 (т. 1, л.д. 63-76) проведенной в соответствии со ст. 95 НК РФ почерковедческой экспертизы, подписи на представленных для исследования документах по сделкам с Заявителем от лица спорных контрагентов подписаны не самими указанными в них лицами (руководителями), а иными неустановленными лицами.

При этом, ряд спорных контрагентов не имел допусков СРО (саморегулируемые организации) на проведение строительных и ремонтных работ, и по расчетным счетам данных организаций не проходили платежи за членство в СРО.

В отношении данного довода налогоплательщик ссылается на то обстоятельство, что вышеуказанные спорные контрагенты производили работы, не требующие получении допусков СРО.

Из оспариваемого решения следует, что Инспекцией в ходе проверки проанализированы акты вышеуказанных спорных контрагентов на предмет индивидуализации указанных там работ.

В отношении ООО «Стромакс» установлено, что в актах указаны работы по гидроизоляции и работ по устройству наружных сетей водопровода, данные работы подпадают под перечень работ, для производства которых необходимо получения допуска СРО.

В отношении ООО «Стройпроект» установлено, что физические лица, указанные в качестве её сотрудников для получения в СРО допуска на проведение строительно-монтажных работ, на самом деле не являлись получателями дохода в этой организации, что свидетельствует о недостоверности представленных сведений.

Также в ряде случаев Общество перечисляло спорным контрагентам денежные средства, указывая реквизиты договоров, которые в действительности не заключались (ООО «БизнесСтрой», ООО «ГлобалСтрой», ООО «Стромакс»).

Кроме того, по договорам со спорными контрагентами (ООО «ЭлитСтрой», ООО «Технологиясвязь», ООО «Вымпелстрой»), предусматривавшими выполнение подрядчиками работ из материалов заказчика (Общества), Заявитель не оформлял первичные документы (накладные) об отпуске материалов.

Из анализа первичных документов со спорными контрагентами, обнаружена ошибка (опечатка) при заполнении спорными контрагентами актов о выполненных работах, а именно указание даты акта ранее, чем данные работы были выполнены (отчетный период акта), что не может быть в действительности, так как акт о выполненных работах составляется после завершения данных работ.

При этом, данная ошибка повсеместно фигурирует в первичных документах спорных контрагентов и не встречается в первичных документах контрагентов Общества, взаимоотношения с которыми налоговым органом подтверждены.

Данное обстоятельство косвенно свидетельствует о единой природе образования указанной ошибки и, как следствие, взаимосвязанности указанных субъектов, в данном случае - Общества и спорных контрагентов.

Из материалов дела следует, что спорные контрагенты не имели необходимых для выполнения договорных обязательств перед Обществом ресурсов (персонал, техника и т.п.); субподрядчики, обладающие такими ресурсами, спорными контрагентами не привлекались.

Доказательства действительного выполнения спорными контрагентами приобретенных Обществом работ (услуг) обществом суду не представлены.

При этом тот факт, что приобретенные Обществом у спорных контрагентов работы были сданы Заявителем своим заказчикам, не подтверждает, что данные работы выполнены именно спорными контрагентами.

Инспекцией не оспаривается фактическое наличие результатов работ, однако, из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что спорные контрагенты не являются фактическими исполнителями этих работ, а документы от имени спорных контрагентов используются Обществом только для создания фиктивного документооборота.

Факт приемки заказчиком заявителя выполненных работ, не свидетельствует о выполнении этих работ третьими лицами и не является достаточным основанием для принятия к расходам и вычетам спорных сумм по спорным сделкам. (Постановление ФАС Московского округа от 30.04.2013 по делу № А40-97058/12-140-594 (Определением ВАС РФ от 27.08.2013 № ВАС-10874/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

Суды исходят из того, что именно налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом (Постановление ФАС МО от 22.02.2011 по делу № А40-18924/10-111-122 (Определением ВАС РФ от 26.04.2011 № ВАС-5354/11 налогоплательщику отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ)).

Из показаний сотрудников Общества, ответственных за строительство и в силу своих должностей находящихся ежедневно на строящемся объекте:

- начальника участка ООО «ПРОКСИМА-1», ФИО15 (протокол допроса №1618 от 27.02.2013) (т. 9, л.д. 90-95);

- начальника участка ООО «ПРОКСИМА-1», ФИО16 (протокол допроса №1853 от 18.06.2014) (т. 27, л.д. 9-13);

- прораба на стройке, ФИО17 (протокол допроса №1719 от 27.03.2014) (т. 9, л.д. 109-115);

- начальника участка ООО «ПРОКСИМА-1», ФИО18 (протокол допроса №1620 от 27.02.2014) (т. 9, л.д. 96-102);

- прораба на стройке, ФИО19 (протокол допроса №1836 от 17.06.2014) ()я. 9, л.д. 90-95) (т. 27, л.д. 21-26);

- начальника участка ООО «ПРОКСИМА-1», ФИО20. (протокол допроса №1617 от 27.03.2014) (т. 9, л.д. 103-115).

следует, что спорные контрагенты не могли выполнять заявленные работы, поскольку спорные контрагенты им не знакомы, с сотрудниками данных организаций они не общались.

Указанные лица не упомянули ни одного сотрудника спорных контрагентов, не сообщили ни одного контакта представителей спорных контрагентов, никаких подробных обстоятельств взаимоотношений с ними не пояснили.

При проверке финансово-хозяйственных отношений Общества с ООО «Атлант», Инспекцией проанализированные предоставленные налогоплательщиком путевые листы. Большая часть путевых листов составлена на марку автомобиля МАЗ автокран с государственным номер «О 014 ТК 199».

По данным проверки установлено, что данный автокран с данным государственным номером принадлежит ФИО21

В 2009 году ФИО21 передала данный автомобиль в пользование ФИО22 по генеральной доверенности.

Исходя из показаний ФИО22 (протокол допроса №1225 от 28.05.2014) (т. 11, л.д. 73-76) организация ООО «Проксима-1», как и ее руководитель, ему не знакомы, на объектах налогоплательщика техника не работала, прорабы Общества на объектах ему не знакомы.

При недобросовестности контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности) (Постановление Президиума ВАС РФ N18162/09 от 20.04.2010).

Заявителем не учтено, что представление документов не влечёт автоматического применения налоговых вычетов и признания расходов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и учета спорных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель -получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Данная позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.07.2010 N ВАС-505/10, от 25.05.2010 N 15658/09, от 27.01.2009 N 9833/08, от 18.11.2008 N 7588/08, от 11.11.2008 N 9299/08, от 12.02.2008 N 12210/07, от 18.10.2005 N4047/05, 13.12.2005 N10048/05. А также в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.05.2011 N КА-А40/4356-11, от 04.05.2010 N КА-А40/417 ОАО.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Заявитель указал, что свидетели - представители ФИО23 не отрицают использование ООО «Проксима-1» работ, выполняемых субподрядчиками.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведены контрольные мероприятия по установлению факта присутствия спорных контрагентов на объектах ФИО23:

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО24 (протокол допроса от 10.02.2014 № 1588) (т. 9, л.д. 58-63) - руководитель ООО «СтройИнвест», выступавшего заказчиком работ, для выполнения которых Обществом было привлечено ООО «ЭлитСтрой», — сообщила, что данные работы выполняли сотрудники Заявителя, Общество не согласовывало с заказчиком привлечение субподрядчиков, представителей ООО «ЭлитСтрой» свидетельница на объектах не видела.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО25 (протокол допроса от 21.02.2014 № 1616) (т. 9, л.д. 70-77) - руководитель ООО «Альянс-Строй», выполнявшего функции технического надзора на объекте, где в качестве субподрядчиков привлекались ООО «Технологиясвязь», ООО «СтройПроект», ООО «Стромакс» и ООО «Вымпелстрой», — сообщил, что данные контрагенты ему не знакомы, с их сотрудниками свидетель не знаком и не контактировал.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО26 (протокол допроса от 10.02.2014 № 1587) (т. 9, л.д. 64-69) - руководитель ЗАО «Сантехгазмонтаж», выполнявшего функции генерального подрядчика на объектах, где в качестве субподрядчиков привлекались ООО «Технологиясвязь» и ООО «Вымпелстрой», - сообщил, что данные контрагенты ему не знакомы, с их сотрудниками свидетель не знаком и не контактировал;

Свидетель ФИО27 (протокол допроса от 14.02.2014 № 1602) (т. 9, л.д. 46-51) - руководитель ООО «Строительный Альянс», выполнявшим функции заказчика на строительстве объекта, где в качестве субподрядчиков привлекались ООО «СтройПроект», ООО «Стройтэксмаш» и ООО «ГлобалСтрой», - показал, что данные субподрядчики ему не знакомы, с их сотрудниками свидетель не знаком и не контактировал.

Согласно ответу ООО «Норд Стар» (т. 2, л.д. 42-43), которое выступало заказчиком на строительстве объекта, где в качестве субподрядчиков привлекались ООО «СтройПроект», ООО «Стройтэксмаш», ООО «Стромакс» и ООО «Бизнесстрой», согласование Заявителем субподрядчиков не проводилось.

При этом генеральный директор ООО «Норд Стар» ФИО28 (протокол допроса свидетеля от 18.02.2014 № 1603) (т. 9, л.д. 78-84) сообщил, что на объектах он общался только с сотрудниками Общества, ООО «Стройтэксмаш», ООО «Стромакс» и ООО «Бизнесстрой» или их сотрудники свидетелю не знакомы.

Согласно свидетельским показаниям ФИО29 (протокол допроса от 12.02.2014 № 1595) (т. Р, л.д. 64-69) — генерального директора ООО «МоренаСтрой», выполнявшего функции заказчика на строительстве объекта, где Обществом в качестве субподрядчика привлекалось ООО «ГлобалСтрой», — на объекте он общался только с сотрудниками Заявителя, согласование каких-либо субподрядчиков не производилось, ООО «ГлобалСтрой», его руководитель или иные сотрудники свидетелю не знакомы.

В соответствии с информацией, предоставленной МГУП «Жилкооперация» (т. 3, л.д. 1) - заказчиком работ, для проведения которых Общество в качестве субподрядчика привлекло ООО «Монолит-Строй», - договором с Заявителем было предусмотрено согласование субподрядчиков, однако у заказчика отсутствует в письменном виде согласование ООО «Монолит-Строй» в качестве такового.

Учитывая присутствие заказчика на строящемся объекте, факт реального контроля выполнения работ со стороны Заказчика, в совокупности с вышеизложенными показаниями, само по себе исключает факт нахождения организации спорных контрагентов на объектах строительства.

Полагая, что Инспекцией неверно интерпретированы свидетельские показания должностных лиц фирм-заказчиков и сотрудников самого Общества, Заявитель не представил с заявлением какие-либо доказательства реального участия спорных контрагентов (их сотрудников) в выполнении работ (оказании услуг).

Исходя из проведенных налоговым органом контрольных мероприятий, работы произведены не силами организаций, фигурирующих в бухгалтерских документах, а силами самого налогоплательщика с привлечением физических лиц. Из анализа бухгалтерских документов ООО «Проксима-1» следует вывод об отсутствии сведений об отчислении денежных средств физическим лицам. Из анализа банковской выписки ООО «Проксима-1» следует вывод об отсутствии перечисления денежных средств физическим лицам и юридическим лицам по договорам предоставления персонала.

Кроме того, из материалов дела следует, что спорные контрагенты имеют признаки номинальных юридических лиц и недобросовестных налогоплательщиков, что подтверждается фактом регистрации данных организаций на подставных лиц, сведениями о движении денежных средств по банковским счетам, отсутствием персонала и признаков ведения реальной самостоятельной предпринимательской деятельности, представлением недостоверных сведений в налоговые и прочие органы (организации).

В информационной сети Интернет у спорных контрагентов отсутствуют сайты, а также иная справочная информация, исходя из анализа банковских выписок данных организаций по расчетному счету не проходят какие-либо платежи рекламных и сопряженных с этой сферой деятельности услуг.

Инспекцией в адрес налогоплательщика выставлено требование о предоставлении документов (информации), подтверждающие проявление должной осторожности в адрес ООО «ПРОКСИМА-1» № 09/17328/1 от 05.09.2013 г. (т. 26, л.д. 131-134).

В соответствии с пунктом 22 данного требования, у организации были затребованы документы, подтверждающие проявление должной осторожности и осмотрительности при выборе спорных контрагентов.

Кроме как учредительных и регистрационных документов (и то в отношении не всех спорных контрагентов) налогоплательщиком не предоставлено документов реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности, деловой переписки.

Также из оспариваемого решения следует, что по сделкам с ООО «Атлант» и ООО «Стромакс» Общество не представило на требование Инспекции какие-либо документы, свидетельствующие о проявлении должной осмотрительности и осторожности при заключении с ними договоров подряда, о наличии у данных контрагентов необходимых для выполнения договорных обязательств ресурсов.

Допрошенный в соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля руководитель Общества ФИО30 (протокол допроса от 28.03.2014 № 1720) (т. 9, л.д. 23-45) сообщил, что при заключении сделок со спорными контрагентами наличие у них сотрудников не проверялось, допуски саморегулируемых организаций (далее — СРО) для производства строительных и ремонтных работ не запрашивались, контактов с руководителями спорных контрагентов свидетель не имел и лично их не знает, деловая переписка с ними не велась.

Таким образом, Заявитель не проверил ни деловой репутации, ни наличия опыта, трудовых и материальных ресурсов данных контрагентов, ни возможности выполнения работ по договорам с ними, при этом оплатив выполненные работы.

Обществом не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров, поскольку не проводилось проверок правоспособности и тем более деловой репутации указанных организаций, а также квалификации их работников.

Довод общества о проверке факта государственной регистрации как таковой не может быть принят во внимание при оценке должной осмотрительности, поскольку у организаций имеются иные способы получения информации, в том числе, непосредственно у самого контрагента о его видах деятельности, штате сотрудников, включая специалистов для выполнения разных видов работ, о материальных и технических ресурсах, об иных заключенных и (или) исполненных договорах.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении ФАС Московского округа от 30.04.2013 по делу № А40-97058/12-140-594 (Определением ВАС РФ от 27.08.2013 N ВАС-10874/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

Заявитель указывает, что налоговым органом, на экспертизу направлена только часть финансово - хозяйственных документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

Налоговым органом на экспертизу направлен ряд первичных документов, оформленных в рамках спорных финансово - хозяйственных операций, а также образцы подписи лица, от имени которого якобы подписаны данные документы.

Кроме того, Заявитель, фактически не соглашаясь с результатами экспертизы, проведенной Инспекцией, каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, не представил.

Общество было вправе ходатайствовать о назначении повторной экспертизы, однако таким правом не воспользовалось.

Обществом не предоставлено заключение эксперта, выводы которого, опровергали бы выводы изложенные в экспертных заключениях.

При этом, оспаривая выводы экспертного заключения, Общество не представило доказательства того, что подписи на документах по сделкам со спорными контрагентами действительно подписаны указанными в них лицами.

В совокупности с установленными Инспекцией фактами ненадлежащего оформления хозяйственных операций по сделкам со спорными контрагентами, представления первичных документов и счетов-фактур, содержащих недостоверные сведения,

это дополнительно свидетельствует о нереальности операций, по которым Обществом применены спорные налоговые вычеты по НДС и признаны спорные расходы по налогу на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск. При вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность при выборе контрагентов.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее сделку, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

В соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Согласно п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В данном случае физические лица, подписавшие документы (в том числе, договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ) от имени контрагентов Заявителя не имеют отношения к этим организациям, фактически не являлись должностными лицами организаций - поставщиков.

Согласно п. 4 статьи 9 Закона РФ № 129-ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете» своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В соответствии со статьей 313 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, которым признается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

Согласно Постановлению пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности и получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие,

в частности, уменьшение налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и не соответствуют действительности, т.е. для целей налогообложения ООО «Проксима-1» учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, вытекающим из договора.

Как указал ВАС РФ в Постановлении Президиума от 20.04.2010 № 18162/09, необоснованность получения налоговой выгоды может оцениваться по совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности. При этом ВАС РФ указал, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления № 53 от 12.10.2006г., могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судом по взаимоотношениям ООО «Проксима-1» с ООО «ЭлитСтрой», ООО «Технологиясвязь», ООО «Стройпроект», ООО «Стройтэксмаш», ООО «Монолит-строй», ООО «Глобалстрой», ООО «Стромакс», ООО «Вымпелстрой», ООО «Бизнесстрой», ООО «Атлант» установлены обстоятельства, которые в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, т.к. заключая договоры с указанными контрагентами общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о том, что со стороны контрагента действует неуполномоченное лицо, поскольку Общество, руководствуясь разумными целями делового характера, имело возможность и должно было проверить полномочия лица, заключавшего от имени контрагента сделку.

В Определении Высшего Арбитражного суда от 7 ноября 2007 г. № 10413/0 установлено, что в затраты необоснованно включены расходы по оплате работ, так как руководители перечисленных предприятий отрицают факты заключения ими договоров, а также подписание финансово-хозяйственных документов, либо таковыми (т.е. руководителями и учредителями) не являются и никакие финансово-хозяйственные документы от имени этих предприятий не подписывали. Кроме того, по указанным в учредительных документах адресам эти юридические лица не находятся.

Таким образом, учитывая выше установленные судом обстоятельства, документы, подтверждающие расходы, произведенные налогоплательщиком в целях осуществления деятельности, не соответствуют требованиям законодательства, поэтому не могут служить основанием для признания расходов налогоплательщика, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г. № 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В ходе судебного разбирательства налогоплательщиком не было приведено доводов в обоснование выбора этих организаций в качестве контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платёжеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

В материалах дела также отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии заявителем мер по установлению деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам.

Порядок применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость определен статьями 171 и 172 Кодекса, и применяется в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса, документом, на основании которого предоставляется налоговый вычет, является счет-фактура, регистрируемый в книге покупок.

Таким образом, применение налогового вычета при исчислении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет возможно при наличии

у налогоплательщика счета-фактуры, составленного в соответствии с требованиями налогового законодательства.

В Определение от 04.11.2004 № 324-0 Конституционный Суд РФ указывает, что отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме.

В Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2004 № 12073/03 и от 03.08.2004 № 2870/04 изложена правовая позиция,

согласно которой положения статьи 176 Кодекса находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет. Право налоговых органов истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, проводить встречные проверки, в том числе в указанных выше целях, предоставлено налоговым органам статьями 88, 93 Кодекса.

Учитывая изложенное, право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика должны быть оформлены в установленном законом порядке.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 № 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщикам, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Бюджет не может служить источником кредитования недобросовестных налогоплательщиков, поэтому формальное соответствие нормам действующего законодательства представленных Заявителем документов при недостоверности содержащихся в них сведений не является основанием для получения налогового вычета по НДС.

Следовательно, налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных ООО «ЭлитСтрой», ООО «Технологиясвязь», ООО «Стройпроект», ООО «Стройтэксмаш», ООО «Монолит-строй», ООО «Глобалстрой», ООО «Стромакс», ООО «Вымпелстрой», ООО «Бизнесстрой», ООО «Атлант» на расходы при исчислении налога на прибыль не могут наступить, поскольку представленные обществом первичные документы не отвечают требованиям достоверности и не могут служить основанием для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Более того, в рамках проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлены факты прямо и косвенно свидетельствующие о не возможности выполнения работ (услуг) отражённых в договорах ООО «Проксима-1» с вышеназванными организациями контрагентами.

Относительно довода Общества о необходимости применения расчетного метода начисления налогов. Суд исходит из следующего.

В силу ст.31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном НК РФ, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным методом на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из приведенных норм права следует, что в случае отсутствия у налогоплательщика учета доходов и расходов, учета объекта налогообложения налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем

не только на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, но также и данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания применения расчетного метода определения суммы налога, предусмотренного пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, так как инспекция располагала сведениями для определения налоговых обязательств организации, у нее имелись в наличии документы самого налогоплательщика, документы, полученные от контрагентов, банков по запросам налогового органа в результате проведения мероприятий налогового контроля, материалы встречных проверок.

В рассматриваемом случае, налоговый орган не вправе был применять указанную норму, поскольку условия, определенные данной нормой отличны от рассматриваемой ситуации, а именно, выявлены обстоятельства, доказывающие в совокупности и взаимосвязи факт отсутствия реальных сделок между проверяемым налогоплательщиком и спорными контрагентами.

Данная позиция подтверждается судебной практикой (Постановление АС Уральского Округа от 30 декабря 2014 г. № Ф09-8827/14, Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2014 г. по делу № А27-18015/2013).

В этой связи отсутствуют также основания для применения в рассматриваемом случае в соответствии с пп. 7 п. 1 ст.31 и п. 7 ст. 166 НК РФ расчетного метода для определения налоговых обязательств Общества.

Учитывая изложенное, решение Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве от 02.07.2014г. № 09-20/17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 23 710 937 рублей, НДС в сумме 16 473 740 рублей, соответствующей пени в размере 9 426 022 рублей, а также штрафа в сумме 6 965 641 рублей вынесено в соответствии с действующим налоговым законодательством, в связи с чем, не подлежит признанию недействительным.

Кроме того, суд отказывает заявителю в удовлетворении требовании о признании недействительным решения УФНС России по г. Москве от 12.09.14г. №21-19/090835 ввиду следующего.

В соответствии со ст. 29, 198 АПК РФ ненормативный правовой акт подлежит обжалованию в арбитражном суде при условии, что он нарушает права и законные интересы заявителя, незаконно возлагает на лицо какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно п. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) государственных органов соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом установлено, что решение Управления от 12.09.14г. №21-19/090835 является результатом действий налогового органа по рассмотрению апелляционной жалобы заявителя на принятое инспекцией решение от 02.07.2014г. № 09-20/17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Непосредственно налоговую проверку Управление не проводило.

Решением Управления от 12.09.14г. №21-19/090835 решение налогового органа от 02.07.2014г. № 09-20/17 оставлено без изменения.

Таким образом, решение Управления от 12.09.14г. №21-19/090835 не создает для заявителя каких-либо ограничений либо запретов для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, не содержит предписаний и не создает для него правовых последствий, доказательств иного обществом в заявлении не указано.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 № 11346/08, решения нижестоящего административного органа могут быть признаны незаконными по заявлению о признании их таковыми, но не по заявлению об оспаривании решения вышестоящего органа, принятого по жалобе заявителя.

В силу пункта 75 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ», согласно которому, если решением вышестоящего налогового органа по жалобе решение нижестоящего налогового органа в обжалованной части было оставлено без изменения полностью или частично, судам необходимо исходить из следующего.

В указанном случае при рассмотрении в суде дела по заявлению налогоплательщика, поданному на основании главы 24 АПК РФ, оценке подлежит решение нижестоящего налогового органа с учетом внесенных вышестоящим налоговым органом изменений (если таковые имели место), в связи с чем, подсудность данного дела определяется по месту нахождения нижестоящего налогового органа.

Решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

Аналогичная позиция изложена в Постановлениях ФАС Уральского округа от 16.01.2014 № Ф09-13277/13, 25.12.2013 № Ф09-13315/13, 15.11.2013 № Ф09-12124/13, от 03.09.2013 № Ф09-8157/13, а также во вступивших в законную силу Решениях Арбитражного суда г.Москвы от 05.12.2013 по делу №А40-77832/13, от 18.11.2013 по делу №А40-69362/13, от 31.10.2013 по делу №А40-102975/13.

Таким образом, решение УФНС России по г. Москве от 12.09.14г. №21-19/090835 не может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, поскольку оно не представляет собой новое решение, а также не обжалуется налогоплательщиком по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

Учитывая изложенное, требования заявителя о признании недействительным решения УФНС России по г. Москве от 12.09.14г. №21-19/090835 не подлежат удовлетворению.

Требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя в связи с отказом в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-171, 180, 197, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый Арбитражный апелляционный суд.

Судья А.П. Стародуб