Гражданский кодекс часть 1

ЗАО "ФИО8 1875" обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 49 по г. Москве № 09-08/103 от 13.02.2015г.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика в обжалуемой части нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с заявленными требованиями не согласен по основаниям, указанным в отзыве.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, Межрайонной Инспекции ФНС России № 49 по г. Москве (далее - «Инспекция») по итогам выездной налоговой проверки заявителя за период с 01.01.2011г. по 31.12.2012г. принято решение «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 13.02.2015 № 09-08/103 (далее - «Решение», т. д. 2 л. д. 1-150, т. д. 3 л. д. 1-100). По итогам рассмотрения УФНС России по г.Москвы апелляционной жалобы на решение налогового органа, решение ИФНС отменено в части отказа в применении налоговых вычетов по НДС по контрагенту ООО «Сигма» в сумме 2984886 руб., в остальной части решение ответчика оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества без удовлетворения.

По эпизоду расходы на ремонт пожарной сигнализации по договору с ООО «СтройВек» (п. 1.1.2.1, стр. 2-16, 111-112, 122-131, 198-200, стр. 212-215 Решения) судом установлено следующее.

Из материалов дела следует, что между Обществом и ООО «СтройВек» заключен Договор строительного подряда № 10-09/2011-КР-1875 от 07.09.2011г. (далее - «Договор» т.д. 6 л.д. 28-50), в соответствии с которым ООО «СтройВек» обязалось выполнить демонтажные и ремонтно-строительные работы на объекте «Деловой квартал «ФИО8 1875» (далее - «Объект») и сдать их результат Обществу в состоянии, позволяющем осуществлять его надлежащую эксплуатацию в соответствии с требованиями действующих нормативных актов РФ и г. Москвы.

В рамках выполнения Договора, ООО «СтройВек» произвело работы по демонтажу пожарной сигнализации и устройству новой пожарной сигнализации в сумме 8 675 016,03 руб. Указанные ремонтные работы были надлежащим образом приняты и оплачены Обществом, а расходы в целях исчисления налога на прибыль были единовременно приняты к учету как прочие расходы (пп.6 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Инспекция пришла к выводу, что расходы в сумме 8 675 016,03 руб., понесенные Обществом на обустройство пожарной сигнализации в соответствии с Договором, не могут быть учтены в составе затрат единовременно, а должны быть включены в стоимость амортизируемого имущества и подлежать амортизации.

Выводы Инспекции, являются незаконными и необоснованными. Общество правомерно единовременно включило расходы на обустройство пожарной сигнализации в состав расходов по налогу на прибыль.

Порядок и момент учёта расходов для целей налогообложения определен в 25 главе НК РФ, а именно ст. 272 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, учитываются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся и в котором они возникают исходя из условий сделок.

Для целей определения периода, в котором можно учесть понесенные расходы, НК РФ установлен порядок определения даты возникновения всех видов расходов.

Таким образом, дата признания расходов, определяющая период в котором налогоплательщик имеет право учесть затраты для целей налогообложения зависит от вида понесенного расхода (ст. 272 НК РФ).

Согласно пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ единовременно, в состав расходов в периоде предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для расчетов, необходимо учитывать прочие расходы.

Все спорные расходы, а именно оплата работ по демонтажу пожарной сигнализации и устройству новой пожарной сигнализации, в силу прямой номы п.п.6 п. 1 ст. 264 НК РФ относятся к прочим расходам (к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на обеспечение пожарной безопасности налогоплательщика в соответствии с законодательством Российской Федерации).

НК РФ не содержит определение понятия «пожарная безопасность», поэтому для целей налогообложения необходимо руководствоваться соответствующим законодательством РФ (ст. 11 НК РФ).

Согласно ст. 24 Федерального закона от 21.12.1994г. № 69-ФЗ «О пожарной безопасности» (далее - «Федеральный закон «О пожарной безопасности») к работам и услугам в области пожарной безопасности относятся закупка и поставка пожарно-технической продукции, а также монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем и средств противопожарной защиты.

При этом в соответствии с п. 41 ст. 2 Федерального закона от 22.07.2008г. № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» (далее - «Федеральный закон «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности») системой противопожарной защиты является комплекс организационных мероприятий и технических средств, направленных на защиту людей и имущества от воздействия опасных факторов пожара и (или) ограничение последствий воздействия опасных факторов пожара на объект защиты (продукцию). В свою очередь п. 23 ст. 2 данного закона определяет пожарную сигнализацию, как совокупность технических средств, предназначенных для обнаружения пожара, обработки, передачи в заданном виде извещения о пожаре, специальной информации и (или) выдачи команд на включение автоматических установок пожаротушения и включение исполнительных установок систем противодымной защиты, технологического и инженерного оборудования, а также других устройств противопожарной защиты.

В соответствии с пп. 1.1 - 1.3 Договора, а также Приложением № 1 к Договору Локальная смета № 1 «Демонтажные и ремонтно-строительные работы» (т.д. 6 л.д. 51-73), ООО «СтройВек» в том числе осуществляло работы по демонтажу технических средств, предназначенных для обнаружения пожара и противопожарной защиты, а именно демонтаж аппаратов приемных, приборов пожарной сигнализации приемо-контрольных, пусковых, пульта контроля управления, панели аварийной сигнализации, демонтаж коробок разветвительных, извещателей пожарных, блока питания, коробки оконечной, а также осуществляло закупку и поставку пожарно-технической продукции и средств противопожарной защиты и их монтаж, а именно - установку аппаратуры настенного типа: щит распределительный (шкаф пожарный ШПС), аппараты приемные, сигнальные, приборы пожарной сигнализации приемно-контрольные, пусковые, концентратор: блок базовый на 20 лучей, блок базовый на 10 лучей, панель аварийной сигнализации, коробка кабельная соединительная или разветвительная; извещателей пожарной сигнализации автоматических: дымовой, фотоэлектрический, радиоизотопный, световой в нормальном исполнении (извещатель пожарный дымовой ИПД-3), ключа или кнопки на панели, схемы аварийной сигнализации с количеством датчиков до 100, громкоговорителей или звуковых колонок в помещении и др.

Таким образом, в соответствии с Федеральным законом «О пожарной безопасности», Федеральным законом «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» работы по демонтажу технических средств, предназначенных для обнаружения пожара и противопожарной защиты и установке пожарно-технической продукции и средств противопожарной защиты связаны с обеспечением пожарной безопасности.

Поскольку указанные расходы связаны с обеспечением пожарной безопасности, Общество правомерно в соответствии со ст. 11, пп. 6 п. 1 ст. 264, пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ единовременно учло их в числе прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

В Решении Инспекция не оспаривает, что спорные затраты могут быть отнесены к расходам на обеспечение пожарной безопасности, а лишь указывает на то, что эти затраты также могут быть отнесены к расходам на амортизацию основных средств, т.е. к другой группе расходов в соответствии с положениями НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 252 НК РФ в случаях, когда затраты с равными основаниями могут быть отнесены одновременно к нескольким группам расходов, налогоплательщик вправе самостоятельно определить, к какой именно группе он отнесет такие затраты.

Таким образом, в соответствии с п. 4 ст. 252 НК Общество правомерно единовременно учло в составе прочих расходов на основании пп. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ вышеуказанные затраты.

Кроме того, осуществив переквалификацию затрат на обустройство пожарной сигнализации в расходы на амортизацию объектов основных средств, Инспекция не учла суммы амортизации, приходящиеся на проверяемый период.

Между тем, сама по себе переквалификация ремонтно-строительных работ в расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества не влечет за собой автоматического исключения из состава расходов соответствующих затрат в полном объеме.

Таким образом, Общество правомерно в соответствии со ст. ст. 11, пп. 6 п. 1 ст. 264, пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ, с Законами «О пожарной безопасности», «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности», единовременно включило расходы на обустройство пожарной сигнализации в состав расходов по налогу на прибыль, а выводы Инспекции являются незаконными, как противоречащие п. 4 ст. 252 НК РФ.

По эпизоду расходы на погрузку, вывоз и утилизацию строительного мусора судом установлено следующее. (п. 1.1.2.1 стр. стр. 246, 110-111, 122-131, 197-198, 215-217 Решения).

В соответствии с п. п. 1.1 - 1.3 Договора, а также Локальной сметой № 1 (Приложение № 1 к Договору, далее - «локальная смета»), ООО «СтройВек» осуществляло также работы:

• Разборка завалов в помещениях от мусора объемом 21 467,03 м с выноской носилками или тачками;

• Погрузка и выгрузка вручную строительного мусора массой 41 006,76 т на транспортные средства;

• Перевозка строительного мусора массой 41 006,76 т на расстояние 60 км автосамосвалами грузоподъемностью до 16 т, перевозка до 60 км.

Указанные работы были выполнены ООО «СтройВек», приняты и оплачены Обществом, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 1 от 31.12.2011г. (т.д. 10 л.д. 87-99), № 2 от 31.12.2011г. (т.д. 10 л.д. 101-104), № 3 от 31.12.2011г. (т.д. 10 л.д.106-114), а также справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3) № 1 от 31.12.2011г. (т.д. 10 л.д. 86), № 2 от 31.12.2011г. (т.д. 10 л.д. 100), № 3 от 31.12.2011г. (т.д. 10 л.д. 105), а также иными первичными документами, представленными в Инспекцию.

Как следует из обжалуемого Решения Инспекции, расходы Общества в размере 95 640 409,04 руб. на погрузку и вывоз строительного мусора, понесенные в соответствии с Договором, являются необоснованными, поскольку объем вывезенного в соответствии с Актами № 1 от 31.12.2011г., № 2 от 31.12.2011г., № 3 от 31.12.2011г. строительного мусора, не сопоставим с объемами строительных работ, указанных в сметах и актах ООО «СтройВек» (абз. 5 стр. 216, абз. 4 стр. 217 Решения).

В представленном Отзыве Инспекция указывает, что количество мусора, указанное в актах о приемке выполненных работ, не могло образоваться на объекте Строение 44 (абз. 5 стр. 9, абз. абз. 6, 7 стр. 5 Отзыва).

Инспекция также указывает, что ООО «СтройВек» не располагает транспортными средствами, необходимыми для вывоза мусора, зарегистрированными в ГИБДД и не несло расходов, связанных с арендой грузовых транспортных средств и контейнеров, а также расходов на оплату транспортных услуг, захоронение и утилизацию отходов. Также Инспекция, ссылаясь на Договор на оказание услуг от 01.03.2008 № 3-КР, между Обществом и ООО «КР Сервис», предметом которого является комплексное хозяйственное управление и техническое обслуживание, указывает на отсутствие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях Общества по привлечению ООО «СтройВек». Выводы Инспекции, изложенные в обжалуемом Решении, а также Отзыве являются незаконными и необоснованными по следующим основаниям. Вместе с тем, Общество правомерно включило расходы по Договору с ООО «СтройВек» в состав расходов по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом, расходами в целях налогообложения признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Пунктом 2 ст. 252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Пунктом 1 ст. 260 НК РФ установлено, что расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Согласно пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ прочие расходы включаются в состав расходов в периоде предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов.

Все вышеуказанные требования в отношении учета расходов по Договору были выполнены Обществом в полном объеме.

Работы по Договору с ООО «СтройВек» осуществлялись в рамках реализации Обществом инвестиционного проекта по реорганизации (реабилитации) производственной территории по адресу: ул. Тимура Фрунзе, вл. 11 со строительством многофункционального комплекса общественно-делового и гостиничного назначения, подземной автостоянкой в соответствии с Инвестиционным контрактом от 17.04.2007 г., заключенным между Обществом и Правительством г. Москвы (т.д. 7, л.д. 33-77).

При этом Общество привлекало ООО «СтройВек» на основании Договора для производства демонтажных и ремонтно-строительных работ, в том числе работ по погрузке, вывозу и утилизации строительного мусора.

Письмом от 13.04.2015г. исх. № 152 Общество пояснило, что часть складированного мусора находилось на прилегающей к зданию территории расположенном по адресу: <...>.

Следовательно, все расходы на оплату работ ООО «СтройВек» по погрузке, вывозу и утилизации строительного мусора связаны с основной хозяйственной деятельностью Общества, выполнены в рамках реализации инвестиционного контракта, заключенного с Правительством г. Москвы, и являются экономически обоснованными.

Какие-либо претензии к документальному подтверждению расходов по Договору в Решении отсутствуют.

Основанием для отказа в учете расходов Общества по Договору с ООО «СтройВек» явилось сомнение Инспекции в реальности хозяйственных операций по погрузке, вывозу и утилизации строительного мусора в объемах, отраженных в первичных учетных документах Общества и ООО «СтройВек».

В обоснование данной позиции Инспекция приводит расчеты объемов строительного мусора, руководствуясь «общими знаниями», а также источниками из сети Интернет (абз. 6 стр. 9 Отзыва), указывая, что «объем строительного мусора, указанный в сметах и актах ООО «СтройВек» не соответствует тому объему строительного мусора, который мог образовываться при выполнении работ на объекте, расположенном по адресу: <...>. Данный вывод Инспекция может сделать, не имея специальных познаний в области строительства, а опираясь на общие знания» (абз. 5 стр. 216 Решения).

В Отзыве Инспекция также приводит выводы о несопоставимости объемов мусора, образовавшихся в результате выполнения демонтажных и ремонтно-строительных работ по Договору, объемам мусора, указанным в актах выполненных работ №№ 1,2, 3 от 31.12.2011г., ссылаясь на собственные расчеты и указывая: «налоговым органом определено, что для вывоза подобного объема мусора понадобилось бы 3 417 контейнеров объемом по 27 м3, в то время как общая площадь всего земельного участка, принадлежащего Обществу, составляет 55 901 м2» (предпоследний абз. стр. 5 Отзыва).

Вместе с тем, выводы Инспекции прямо противоречат результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При этом оценка сметно-договорной документации на демонтажные и ремонтно-строительные работы в части проверки соответствия объемов строительного мусора, разобранного и вывезенного в соответствии с первичными документами, фактическому объему мусора, который мог образоваться в результате проведения строительных работ на Объекте, а также находиться на территории Объекта до начала проведения строительных работ требует специальных познаний в области строительства и его технических и финансовых аспектов.

Учитывая вышеизложенное, в соответствии с положениями ст. 82 АПК РФ, в целях получения экспертного суждения о доводах Инспекции о несоответствии объемов строительного мусора, образовавшегося в результате выполнения строительных работ в здании, расположенном по адресу: <...> и на Объекте, с объемами строительных работ, указанных в сметах и актах Общества, Судом Определением от 28.12.2015г. назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Производство экспертизы поручено эксперту ФБУ «Московская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации ФИО9 (далее - «Эксперт»).

По итогам проведения судебной экспертизы, Экспертом представлено Заключение от 02.02.2016г. № 12/2-3/16-16 (далее - «Заключение эксперта»).

Как следует из Заключения эксперта, в ходе проведенной строительно-технической экспертизы установлено, что в результате демонтажных и ремонтно-строительных работ по Договору на объекте «Деловой квартал «ФИО8 1875» в соответствии с актами о приемке выполненных работ могла образоваться масса мусора, равная 250,00 т. В помещении по адресу <...> до начала выполнения указанных демонтажных и ремонтно-строительных работ возможно разместить 45 000 м3 (абз. 2-3 стр. 9 Заключения эксперта), что более чем в два раза превышает объем мусора, разобранный и утилизированный ООО «СтройВек» в соответствии с Договором и сметами и актами о приемке выполненных работ.

При этом как следует из локальной сметы и подтверждено Заключением эксперта, строительный мусор образовался в результате производства демонтажных, монтажных работ, уборки территории Объекта от строительного мусора после ремонтно-строительных работ, а также уборки строительного и хозяйственного мусора, образовавшегося на Объекте в результате хозяйственной деятельности, строительно-монтажных, ремонтных и иных работ, произведенных до начала работ по Договору, и вошедшего в локальную смету как работа (абз. 3, стр. 5 Заключения эксперта).

Соответственно, строительный мусор, находившийся в помещении по адресу <...>, включал в себя как мусор, образовавшийся в результате демонтажных и ремонтно-строительных работ по Договору, так и иной мусор, находившийся в помещениях до начала работ по Договору.

Кроме того, по итогам проведения экспертизы, в рамках которой осуществлялся, в том числе экспертный осмотр объекта исследования, было также подтверждено, что свободная от застройки территория на объекте «Деловой квартал «ФИО8 1875» позволяет разместить 73 416 т мусора (абз. 4 стр. 9 Заключения эксперта), что значительно превышает массу мусора, которая была вывезена ООО «СтройВек» в соответствии с локальной сметой и актами о приемке выполненных работ (41 006,76 т.).

Кроме того, Экспертом также было установлено, что для размещения строительного мусора в объеме 21 467,03 м3, разобранного и вывезенного ООО «СтройВек» из помещений по адресу <...>, необходим участок площадью 7 155,68 м2. Между тем, площадь свободного от строений земельного участка, занимаемого объектом «Деловой квартал «ФИО8 1875», составляет 24 472,00 м2.

Таким образом, территория Объекта позволяет разместить весь мусор, образовавшийся в результате проведения строительных работ в строении 44, а также находившийся в указанном здании и на территории Объекта до начала проведения строительных работ.

Следовательно, результатами проведенной судебной строительно-технической экспертизы подтверждено, что в помещениях по адресу <...> возможно разместить объем мусора, указанный в локальной смете и актах о приемке выполненных работ, образовавшийся в результате демонтажных и ремонтно-строительных работ, а также находившийся в указанных помещениях до производства работ по Договору, а также подтверждено, что на земельном участке, занимаемом объектом «Деловой квартал «ФИО8 1875» возможно единовременно разместить массу строительного мусора, указанную в смете и актах о приемке выполненных работ, которая была вывезена ООО «СтройВек».

Таким образом, Заключение эксперта опровергает доводы Инспекции о невозможности единовременного размещения всего объема мусора, указанного в сметах и актах о приемке работ по Договору с ООО «СтройВек», на территории Общества и в помещениях по адресу <...> и подтверждает достоверность сведений, содержащихся в первичной документации Общества.

Таким образом, выводы Инспекции являются незаконными и необоснованными и противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в ходе выездной проверки, и результатам судебной строительно-технической экспертизы, проведенной в соответствии с положениями ст. 82 АПК РФ.

По доводам Инспекции о невозможности размещения всех контейнеров с мусором на территории Объекта и нереальности расходов на приобретение работ по выносу мебели, ссылаясь на самостоятельно произведенные в оспариваемом Решении расчеты, Инспекция указывает, что одновременное размещение всех контейнеров с мусором на территории Объекта невозможно, в связи с чем делается вывод о несоответствии объемов строительного мусора, который образовался в результате выполнения демонтажных и строительно-ремонтных работ на Объекте, объемам, указанным в сметно-договорной, а также первичной документации Общества.

Вместе с тем, указанный вывод основан на необоснованном предположении о необходимости одновременного размещения всех контейнеров с мусором на территории Общества.

Вывоз мусора с Объекта осуществлялся постепенно в течение всего периода осуществления соответствующих работ по Договору, в связи с чем одновременного складирования всего объема мусора в контейнерах на территории Общества не происходило.

Кроме того, одновременное складирование мусора в контейнерах на строительном объекте, без его постепенного вывоза, противоречит и здравому смыслу, поскольку затаривание территории контейнерами с мусором затрудняет проведение текущих строительных работ. При этом Инспекцией не представлено ни одного доказательства факта нахождения всех контейнеров на территории, занимаемой Объектом, одновременно.

В этой связи произведенный Инспекцией расчет площади, занимаемой контейнерами с мусором при условии одновременного складировании всего объема мусора на территории Объекта, не имеет никакого доказательственного значения.

Кроме того, как установлено в ходе проведения судебной строительно-технической экспертизы и подтверждено Заключением эксперта, территория Объекта позволяет разместить весь мусор, указанный в локальной смете и актах о приемке выполненных работ, образовавшийся в результате проведения строительных работ в строении 44, а также находившийся в указанном здании и на территории Объекта до начала проведения строительных работ, даже при условии его единовременного размещения. При этом Инспекция для своих расчетов использует параметры контейнера вместимостью 27 м. Вместе с тем, Инспекцией в рамках контрольных мероприятий не установлено и не представлено доказательств, что хранение и перевозка строительного мусора осуществлялись с использованием данной разновидности контейнеров, что прямо противоречит положениям п. 3 ст. 100 НК РФ.

Между тем, при утилизации строительного мусора также могут использоваться контейнеры, объем которых в значительной степени превышает 27 м3.

Таким образом, доводы Инспекции о невозможности единовременного размещения всех контейнеров с мусором на территории Объекта не соответствуют фактическим обстоятельствам и не могут служить основанием для отказа в учете соответствующих реально понесенных, документально подтвержденных и экономически обоснованных затрат.

По доводам Инспекции об отсутствии у ООО «СтройВек» транспортных средств, а также расходов, связанных с арендой грузовых транспортных средств и контейнеров в Отзыве Инспекция ссылается на то, что ООО «СтройВек» не располагает транспортными средствами, необходимыми для вывоза мусора, зарегистрированными в ГИБДД и не несло расходов, связанных с арендой грузовых транспортных средств и контейнеров, а также расходов на оплату транспортных услуг, захоронение и утилизацию отходов (абз. 2 стр. 8 Отзыва).

Между тем, указанные доводы, заявленные в Отзыве, не подтверждены доказательствами. Ни в Акте проверки, ни в обжалуемом Решении Инспекции указанные доводы не отражены. Соответствующие мероприятия налогового контроля, направленные на установление указанных обстоятельств (запросы в органы ГИБДД, анализ бухгалтерской отчетности ООО «СтройВек» и т.д.) Инспекцией не проводились.

В то же время как следует из пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ, в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

П. 3.1. ст. 100 НК РФ также установлено, что к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

При этом п. 14 ст. 101 НК РФ установлено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа судом.

В нарушение указанных положений налогового законодательства, Инспекцией не представлены документы или иные доказательства, подтверждающие, во-первых, отсутствие транспортных средств у ООО «СтройВек», необходимых для вывоза мусора, и зарегистрированных в ГИБДД, и, во-вторых, отсутствие расходов, связанных с арендой грузовых транспортных средств и контейнеров, а также расходов на оплату транспортных услуг, захоронение и утилизацию отходов.

В то же время Общество обращает внимание, что ООО «СтройВек» является членом Некоммерческого партнерства СРО «Строительный ресурс» и имеет Свидетельство № СРОСР-240.1-25082011 от 25.08.2011г. о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - «Свидетельство», т.д. 6 л. д. 102-117).

При этом согласно п. 6 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ (далее - «ГрК РФ»), свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдается саморегулируемой организацией при приеме индивидуального предпринимателя или юридического лица в члены саморегулируемой организации, если такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо соответствует требованиям к выдаче свидетельств о допуске к указанным работам.

В соответствии с п. п. 6, 1 ст. 55.5 ГрК РФ, требования к выдаче свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, разрабатываемые и утверждаемые саморегулируемой организацией, должны содержать:

1) квалификационные требования к индивидуальным предпринимателям, работникам
индивидуального предпринимателя, работникам юридического лица:

• требование о наличии образования, определенных уровня и профиля;

• требование к дополнительному профессиональному образованию, аттестации;

• требование о наличии определенного стажа работы;

2) требование к численности соответствующих требованиям пункта 1 настоящей части
работников индивидуального предпринимателя или юридического лица.

Кроме того, согласно п. 7 ст. 55.5 ГрК РФ, требования к выдаче свидетельств о допуске могут содержать:

1) требование о наличии у индивидуального предпринимателя, юридического лица имущества, необходимого для выполнения соответствующих работ. При этом не может указываться вид права, на котором лицо может использовать такое имущество;

2) требование о достижении положительных результатов проводимой в порядке, установленном указанными требованиями, проверки квалификации индивидуальных предпринимателей, работников индивидуальных предпринимателей, работников юридических лиц.

Наличие у ООО «СтройВек» Свидетельства подтверждает соответствие данной организации всем вышеуказанным требованиям, предусмотренным законодательством о градостроительной деятельности.

Соответственно, ООО «СтройВек» в периоде осуществления работ соответствовало необходимым требованиям к выдаче свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (п. 8 ст. 55.5 ГрК РФ), что подтверждает возможность оказания услуг по вывозу/разбору мусора.

Таким образом, выводы Инспекции об отсутствии у ООО «СтройВек» необходимых ресурсов для выполнения работ по вывозу и утилизации мусора являются документально неподтвержденными и противоречат материалам дела.

Также Инспекция в Отзыве указывает, что ООО «Стройвек» перечисляло 98% полученных средств в адрес ООО «Союз-Строй», ООО «Мастер-Строй», ООО «Стройрегионинновации», которые, по мнению Инспекции, не располагают транспортными средствами, необходимыми для вывоза мусора, не имеют сотрудников и основных средств (абз. 4 стр. 8 Отзыва).

Между тем, указанные доводы, заявленные в Отзыве, не подтверждены доказательствами. Ни в Акте проверки, ни в обжалуемом Решении Инспекции указанные доводы вообще не отражены.

Кроме того, в перечне мероприятий налогового контроля, осуществленных Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки и отраженных в Акте проверки и Справке по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от 28.11.2014г. № 09-08/103СД, вообще отсутствуют сведения о том, что Инспекцией направлялся запрос о предоставлении выписок по операциям на счетах ООО «СтройВек», ООО «Союз-Строй», ООО «Мастер-Строй».

Инспекцией не представлены банковские выписки ООО «Стройвек», ООО «Союз-Строй», ООО «Мастер-Строй», ООО «Стройрегионинновации» на основании которых Инспекция делает выводы о перечислении денежных средств между данными компаниями.

Таким образом, указанные выводы Инспекции в нарушение ст. ст. 100, 101 НК РФ документально не подтверждены и являются голословным утверждением Инспекции.

По доводам Инспекции о наличии у Общества договоров на вывоз бытового мусора, Инспекция в Отзыве ссылаясь на договор на оказание услуг от 01.03.2008 № 3-КР, заключенный между Обществом и ООО «КР Сервис», указывает на отсутствие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях Общества по привлечению ООО «СтройВек».

Между тем, Инспекция не учитывает, что предметом Договора на оказание услуг от 01.03.2008. № 3-КР (т.д. 9, л.д. 126-141) с ООО «КР Сервис» является вывоз бытовых отходов, а предметом Договора с ООО «СтройВек» является вывоз и утилизация строительного мусора.

Соответственно, указанные договоры не дублируют друг друга, и наличие договора на вывоз бытовых отходов не исключает необходимости, и, соответственно, экономической обоснованности, несения расходов по Договору на вывоз и утилизацию строительного мусора.

Также Инспекция указывает, что анализ условий договора, заключенного Обществом с одним из арендаторов (ООО «Гледен Инвест»), свидетельствует о том, что Общество, как арендодатель оказывает арендатору услуги, в том числе по вывозу твердых бытовых отходов (абз. 2 стр. 9 Отзыва).

Вместе с тем, данный довод Инспекции не может быть принят во внимание, так как в указанном договоре аренды речь также идет о вывозе бытового, а не строительного мусора.

Таким образом, ссылки Инспекции на иные договоры Общества, предметом которых является вывоз и утилизация бытовых отходов, не подтверждают выводов Инспекции о необоснованности расходов Общества.

По доводу Инспекции о наличии у Общества договоров аренды в отношении здания, расположенного по адресу ул. Тимура Фрунзе, д. 11 стр. 44, в Отзыве Инспекция также указывает, что Инспекцией был установлен ряд фактов и обстоятельств, которые указывают на недостоверность сведений, представленных Обществом в отношении объекта, на котором ООО «СтройВек» производились работы, и с которого, соответственно, вывозился строительный мусор (абз. 5 стр. 8 Отзыва).

В частности, Инспекция указывает, что «из анализа условий договора от 07.09.2011г. № 10-09/2011-КР-1875 следует, что объект строительства свободен, не занят арендаторами. В то же время Инспекция располагает сведениями и договорами аренды, из которых следует, что помещения Строения 44 сдавались в аренду в 2010-2012гг. При этом состав арендаторов в указанные периоды существенно не менялся, что также означает, что расторжения договоров аренды по Строению 44 не было» (последний абз. стр. 8 Отзыва).

Вместе с тем, Инспекция не приводит доказательств, подтверждающие доводы Инспекции.

Также Инспекция не приводит перечень арендаторов, с которыми, по ее мнению, на момент проведения строительных работ действовали договоры аренды, не указывает занимаемые ими на Объекте площади, а также конкретные сроки действия договоров аренды.

Таким образом, доводы Инспекции о наличии договоров аренды, действующих в период выполнения ООО «СтройВек» работ по Договору, изложенные в Отзыве, противоречат положениям ст.ст. 100, 101 НК РФ о необходимости документального подтверждения каждого выявленного факта нарушения законодательства о налогах и сборах и не могут свидетельствовать о нарушении Обществом налогового законодательства.

По доводу Инспекции об отсутствии на балансе Общества объектов мебели в ходе проведения выездной налоговой проверки Общество неоднократно отмечало, что в процессе выполнения работ ООО «СтройВек» осуществляло переноску материалов, поставленных подрядчиком в рамках договора, а также переноску строительного мусора. Строительный мусор на Объекте включал в себя мусор, образованный в результате выполнения работ, а также предметы мебели и интерьера, находящиеся на Объекте до начала работ, и не требующие дальнейшего хранения документы, макулатура, канцелярские принадлежности, находящиеся на Объекте до начала выполнения работ. Весь мусор до вывоза хранился на самом объекте, а также на территории, прилегающей к Объекту.

Между тем, в Отзыве Инспекция указывает, что реальность расходов Общества на приобретение услуг по выносу мебели не подтверждается, так как на балансе Общества как на 01.01.2009г., так и на 01.01.2013г. согласно анализу оборотно-сальдовой ведомости по счету 01 числилось более 170 предметов мебели (абз. абз. 4, 5 стр. 9 Отзыва).

Инспекция не учитывает, что основным видом хозяйственной деятельности Общества является сдача в аренду недвижимого имущества.

При этом после прекращения действия соответствующих договоров аренды, в результате хозяйственной деятельности арендаторов, в зданиях, принадлежащих Обществу, в том числе, расположенном по адресу: ул. Тимура Фрунзе д. 11 стр. 44, остаются предметы мебели и интерьера, принадлежащие арендаторам и оставленные ими по причине морального и физического износа, а также не требующие дальнейшего хранения документы, макулатура, канцелярские принадлежности.

Указанные объекты не учитываются в бухгалтерском учете Общества, поскольку ему не принадлежат.

Соответственно, ссылки Инспекции на бухгалтерский баланс Общества не обоснован.

Как следует из обжалуемого Решения, Инспекция не ставит под сомнение реальность хозяйственных операций между Обществом и с ООО «СтройВек», осуществленных в рамках выполнения работ по Договору, в целом.

Претензии по данному эпизоду сводятся к завышению объемов строительного мусора и, как следствие, завышению стоимости работ по его разбору и вывозу.

В то же время Инспекция признала необоснованным включение в состав расходов затрат на разбор и вывоз строительного мусора в размере 95 640 409,04 руб. (стр. 217 Решения), то есть в полном объеме.

Между тем, Инспекция не оспаривает наличие строительного мусора на Объекте. Следовательно, не оспаривается и необходимость несения Обществом затрат на его разбор и вывоз.

Делая вывод о несоответствии объема строительного мусора, указанного в первичных документах, реальному объему мусора на Объекте, Инспекция не определила такой реальный объем мусора, который, по их мнению, мог образоваться в ходе строительных работ, и, как следствие, размер обоснованных расходов Общества.

Инспекция исключила соответствующие затраты Общества из числа расходов по налогу на прибыль в полном объеме, что противоречит положениям ст.ст. 100, 101 НК РФ, в соответствии с которыми в акте проверки и решении, вынесенном по результатам проверки, должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налоговых правонарушений так, как они установлены проведенной проверкой.

ВАС РФ неоднократно указывал, что во всех случаях, когда налоговые органы ставят под сомнение реальность части затрат, понесённых налогоплательщиком, размер таких затрат должен быть определен налоговым органом, в т.ч. расчетным способом или путем проведения экспертизы (Определение ВАС РФ от 26.04.2012 № ВАС-2341/12 по делу № А71-13079/2010-А17).

В рассматриваемом случае Инспекция при наличии сомнений в обоснованности части затрат на разбор и вывоз мусора исключила затраты в полном объеме, что является необоснованным и недопустимым.

Выводы Инспекции противоречат правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума № 53, в соответствии с которым налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Инспекция не оспаривает тот факт, что все расходы по Договору Общество понесло в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

В рамках проведения выездной налоговой проверки Общество представило все необходимые документы, подтверждающие право Общества на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на величину затрат по погрузке, вывозу и утилизации строительного мусора по Договору с ООО «СтройВек» (т.д. 6, л. д. 51-102).

Операции по погрузке, вывозу и утилизации строительного мусора учтены Обществом в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а сами операции были обусловлены целями делового характера.

Также, в ходе выездной налоговой проверки никаких фактов, свидетельствующих о взаимозависимости или аффилированности Общества и ООО «СтройВек» Инспекцией установлено не было.

Следовательно, Общество не могло оказывать никакого вне рыночного влияния на условия Договора (в т.ч. ценовые), или оказывать влияние на дальнейшее распоряжение денежными средствами, полученными ООО «СтройВек» по Договору.

Кроме того, в обжалуемом Решении Инспекция также не оспаривает исполнение ООО «СтройВек» своих налоговых обязательств перед бюджетом. В Решении не установлено, что ООО «СтройВек» не включило в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль доход, полученный по Договору, либо учло такой доход не в полном объеме.

Принимая во внимания вышеуказанные обстоятельства, выводы Инспекции о получении какой-либо необоснованной налоговой выгоды не обоснованы.

Отказ в признании правомерности уменьшения Обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму расходов по погрузке, вывозу и утилизации строительного мусора, приведет к повторному взиманию налога с одних и тех же операции, поскольку в этом случае налог будет уплачен в бюджет как ООО «СтройВек», так и Обществом, что противоречит основополагающему принципу экономической обоснованности налога (п. 3 ст. 3 НК РФ) и является недопустимым.

Учитывая вышеизложенное, выводы Инспекции, в соответствии с которыми расходы Общества по Договору с ООО «СтройВек» на погрузку, вывоз и утилизацию мусора являются необоснованными, противоречат НК РФ, Постановлению Пленума ВАС РФ № 53, а также фактическим обстоятельствам.

Как следует из Решения, Обществом в 1 квартале 2011 года неправомерно отражены в книге покупок и заявлены к вычету суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам от 15.17.2006 и 17.12.2007 на общую сумму 10 860 131,40 руб., выставленным в адрес Общества ОАО «МОЭСК».

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьями 171 и 172 Кодекса, согласно которым сумма налога, предъявленная при приобретении товаров (работ, услуг), принимается к вычету на основании счетов-фактур, оформленных в установленном законодательством порядке, после постановки на учет данных товаров (работ, услуг) на сновании соответствующих первичных учетных документов и при условии приобретения товаров (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

При этом на основании пункта 2 статьи 173 Кодекса срок, в течение которого налогоплательщик вправе заявить к вычету предъявленные ему суммы налога, составляет три года после окончания соответствующего налогового периода, в котором у налогоплательщика возникло право на вычет налога.

Заявитель ссылается на несвоевременное получение счетов-фактур от ОАО «МОЭСК» от 15.07.2006 № 130016 на сумму 54 706 500 руб. и от 17.12.2007 № 5152 на сумму 16 487 694,74 руб. в связи с непредставлением указанных документов своевременно от ОАО «МОЭСК» и указывает на наличие судебного спора между ЗАО «ФИО8 1875» и ОАО «МОЭСК», по результатам которого Арбитражным судом г. Москвы вынесено решение от 16.06.2010 в пользу ООО «ФИО8 1875».

Указанная позиция не соответствует фактическим обстоятельствам, так как решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2010 по делу № А40-18924/09-87-670 отменено Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010. В Постановлении суд указал следующее: «Ответчик исполнил свои обязательства по договору в полном объеме, о чем свидетельствуют Акт N1 от 15.07.2006 года об оказании услуг на сумму 54.706.500 руб., Акт N 2 от 17.12.2007 года на сумму 16.487.694, 74 руб., которые подписаны истцом без замечаний.

На указанные акты ответчиком составлены и направлены в адрес истца счета-фактуры от 30.05.2007 года и от 17.12.2007 года на суммы 54.706.500 руб. и 16.487.694, 74 руб., которые приняты истцом к уплате.

Истец произвел уплату аванса в размере 27. 794. 000 руб., в том числе НДС 18% -4.239.762.71 руб.; 12.07.2006г. - в размере 26.912 500 руб., в том числе НДС 18% -4.105.296,61 руб.

Окончательный расчет по Договору был произведен истцом в размере 16.487.694,74 руб. в том числе НДС 18% -2.515.072.08 руб.

Общая сумма выплат истца по Договору составила 71.194.194.74 руб., в том числе НДС 18% -1. 860.131,14 руб., что ответчиком не оспаривается.

По произведенным расчетам и качеству выполненных работ стороны друг к другу претензий не имеют.

Фактически требования истца направлены на то, чтобы акты выполненных работ и счета-фактуры были пересоставлены: на стоимость затрат Исполнителя в размере 70.841.748, 18 руб. и стоимость услуг агента в размере 352.446,56 руб.

Порядок приемки работ и составление актов предусмотрен п. 2.2.2 Договора, согласно которому в течение 5 дней с момента получения от исполнителя Акта сдачи-приемки работ оказанной услуги или части оказанной Услуг Заказчик обязан направить Исполнителю подписанных акт, либо направить мотивированный отказ.

Акты, как указывалось выше, истцом были подписаны без замечаний и оплачены. Обязательства для составления актов в ином виде, у ответчика отсутствуют.

В связи с тем, что рассматриваемый договор является договором возмездного оказания услуг, сторонами исполнен, а надлежащее исполнение прекращает обязательство, (ст. 408 ГК РФ), правовых для удовлетворения исковых требований не имеется».

Постановлением от 01.02.2011 Федеральный арбитражный суд Московского округа поддержал выводы Девятого арбитражного апелляционного суда.

На основании изложенного можно сделать вывод, что счета-фактуры от ОАО «МОЭСК» от 15.07.2006 № 130016 на сумму 54 706 500 руб. и от 17.12.2007 № 5152 на сумму 16 487 694,74 руб. получены Заявителем своевременно и отказ в вычете в связи с нарушением трехлетнего срока правомерен.

Фактические требования истца (Общества) к ОАО «МОЭСК» в Арбитражном суде, на который ссылается Общество, направлены на то, чтобы акты выполненных работ и спорные счета-фактуры были переоформлены отдельно на стоимость затрат исполнителя и стоимость услуг агента, то есть Общество требовало у ОАО «МОЭСК» выдать новые счета-фактуры, а не получить их. Данные требования истца оставлены судом без удовлетворения.

По эпизоду по НДФЛ (п. 1.3, стр. стр. 61-77, 239 Решения) судом установлено следующее.

Из материалов дела усматривается, что между Обществом и ФИО10 (далее - «Поручитель») заключены Соглашение о вознаграждении за поручительство от 15.01.2010г. и от 11.01.2011г. (далее - «Соглашения о вознаграждении за поручительство»), в соответствии с которыми Общество ежеквартально выплачивает Поручителю вознаграждение в размерах, определённых Соглашениями о вознаграждении за поручительство.

В рамках выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что исчисленный и удержанный НДФЛ с суммы вознаграждений, выплачиваемых Поручителю, Общество перечисляло позднее дня фактической выплаты денежных средств на счет Поручителя. В связи с указанным, Инспекция привлекла Общество к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 101 448,46 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 24 НК РФ, налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему РФ.

Согласно статье 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 ст. 226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных ст. 226 НК РФ.

В соответствии со статьей 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, признается налоговым правонарушением и влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Статьей 112 НК РФ законодателем установлен открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пунктом 3 ст. 114 НК РФ определено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Необходимо отметить, что Инспекцией не установлено, что Обществом в Инспекцию подавались не полные, ошибочные либо недостоверные сведения об исчисленных, удержанных и перечисленных в бюджет суммах НДФЛ в результате выплаты дохода Поручителю.

Кроме того, в Решении Инспекцией подтверждено, что фактически весь удержанный НДФЛ в полном объеме перечислен Обществом в бюджет (последний абз. стр. 61 Решения).

Следовательно, совершенное Обществом правонарушение носило формальный характер и не повлекло каких-либо неблагоприятных последствий для бюджета, поскольку сумма НДФЛ в бюджет была уплачена, а несвоевременность уплаты налога компенсирована суммой пени, уплаченной Обществом в соответствии ст. 75 НК РФ.

При этом в соответствии с арбитражной судебной практикой добровольное погашение задолженности является обстоятельством, смягчающим ответственность за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов.

Кроме того, Инспекцией не оспаривается, что просрочка перечисления НДФЛ носила непродолжительный характер и в среднем составляла 5 дней.

При этом довод Инспекции, о том, что по результатам предыдущей выездной налоговой проверки Общество привлекалось к ответственности за совершение аналогичного правонарушения, изложенный в Отзыве, не соответствует действительности и в соответствии с налоговым законодательством не может являться обстоятельством, отягчающим ответственность налогоплательщика ввиду следующего.

В обоснование данного утверждения Инспекция ссылается на результаты предыдущей выездной налоговой проверки Общества, отраженные в Решении Инспекции № 09-08/065 от 24.07.2012г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (последний абз. стр. 15 Отзыва).

Как следует из указанного Решения № 09-08/065 от 24.07.2012г., Инспекции представлен авансовый отчет № 31 ФИО11 на сумму 27 717,07 руб. в обоснование расходов денежных средств с корпоративной кредитной карты Общества по счету ОАО АКБ «Росбанк», а также кассовые чеки, подтверждающие обоснованность понесенных расходов.

Данные расходы учитывались Обществом в соответствии с пп. 22 п. 1 ст. 264 НК РФ в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в качестве представительских расходов, связанных с официальным приемом и обслуживанием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества.

Вместе с тем, Инспекция, сославшись на отсутствие документов (приказа, плана мероприятия, сметы представительских расходов, списка участвующих лиц), подтверждающих, что понесенные ФИО11 расходы носят представительский характер, переквалифицировала данные расходы, указав, что они подлежат включению в доход ФИО11

В связи с чем, Общество было привлечено к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 720, 64 руб.

Как следует из ст. 112 НК РФ, условием признания обстоятельства отягчающим ответственность за совершенное правонарушение является предыдущее привлечение лица к ответственности за аналогичное правонарушение.

При этом в соответствии с арбитражной судебной практикой, аналогичными являются правонарушения, не только предусмотренные одной и той же статьей НК РФ, но и характеризующееся аналогичными обстоятельствами совершения.

Между тем, объективная сторона правонарушения, установленного обжалуемым Решением, не соответствует обстоятельствам правонарушения, выявленного в ходе предыдущей выездной налоговой проверки Общества.

Так, в обжалуемом Решении Инспекцией было установлено несвоевременное удержание и перечисление Обществом в бюджет РФ сумм НДФЛ с уплачиваемого Поручителю вознаграждения. При этом Общество не оспаривает наличие у него соответствующей обязанности.

Между тем, как следует из Решения № 09-08/065 от 24.07.2012г., вынесенного по итогам предыдущей проверки, Общество не выплачивало сотруднику ФИО11 каких-либо доходов, а предоставленные данному лицу под отчет денежные средства учитывались Обществом в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в качестве представительских расходов. Инспекция по итогам проверки переквалифицировала данные расходы Общества, включив их в налогооблагаемых доход физического лица.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 123 НК РФ, отраженное в оспариваемом Решении, не является аналогичным по отношению к правонарушению, отраженному в решении по предыдущей налоговой проверки, поскольку никакого факта несвоевременного перечисления, удержанного из доходов физического лица НДФЛ в бюджет в рамках прошлой проверки обнаружено не было. Общество добросовестно полагало, что выданные под отчет сотруднику ФИО11 денежные средства не являлись его доходом, а были связаны с осуществлением им своих должностных обязанностей.

В постановлении от 15.07.1999 № 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Таким образом, привлечение Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 101 448,46 руб., является чрезмерным. При указанных обстоятельствах, суд считает возможным снизить сумму штрафа до 30 000 руб.

Таким образом, выводы Инспекции, изложенные в обжалуемом Решении, а также в представленном Отзыве являются незаконными и необоснованными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает частично обоснованными требования, заявленные ЗАО "ФИО8 1875" к Межрайонной ИФНС России № 49 по г.Москве.

Уплаченная заявителем при подаче заявления госпошлина подлежит взысканию с ответчика, уплате за счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение Межрайонной ИФНС России № 49 по г. Москве (ОГРН <***>; ИНН <***>; 115191, <...>) от 13.02.2015г. № 09-08/103 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ЗАО "ФИО8 1875" (ОГРН <***>; ИНН <***>; 119021, <...>), в части доначисления налога на прибыль по контрагенту ООО "СтройВек" в сумме 20863085 руб., начисления пени и применения штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в соответствующих размерах, применения штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме, превышающей 30000 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 49 по г. Москве (ОГРН <***>; ИНН <***>; 115191, <...>) в пользу ЗАО "ФИО8 1875" (ОГРН <***>; ИНН <***>; 119021, <...>) госпошлину в размере 3000 (Три тысячи) руб. 00 коп., уплаченную чеком-ордером Сбербанка России № 213 от 12.08.2015г.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья:

ФИО1