Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело позаявлению общества с ограниченной ответственностью «СДС АРАН» (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 21.09.1999; адрес: 111673, <...>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы №20 по г.Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 111141, <...>)

опризнании недействительнымрешения №21-21/1078 от 23.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части налога на прибыль организаций за 2011 год в сумме 752420,00руб., налога на добавленную стоимость за 2 и 3 кварталы 2010 года, 2-4 кварталы 2011 года, 4 квартал 2012 года в сумме 11 321 467,00руб.; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по налогу на прибыль организаций в сумме 89 805,00руб. и налога на добавленную стоимость - в сумме 655 354,00руб.; начисления пеней по налогу на прибыль организаций - в сумме 69 927,00руб. т по налогу на добавленную стоимость - в сумме 2 529 649,00руб.; о применении смягчающих обстоятельств по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации) действующей по доверенности от 20.09.2014;

представителей заинтересованного лица - ФИО2 (личность подтверждена удостоверением УР №910569), действующей по доверенности от 30.12.2014 №06-17/48564; ФИО3 (личность подтверждена удостоверением УР №81999), действующей по доверенности от 12.11.2014 №06-18/0194

слушателя - ФИО4 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации) ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СДС АРАН" (далее – Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 20 по г.Москве (далее - Инспекция, Налоговый орган, Заинтересованное лицо) о признании недействительным Решения от 23 мая 2014 года № 21-21/1078 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании от 30.04.2015 Обществом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено об уточнении требований (т.9 л.д.53-93), а именно Заявитель просит признать недействительным Решение Инспекции от 23.05.2014 № 21-21/1078 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части следующих доначислений:

налог на прибыль организаций, зачисляемый в Федеральный бюджет, за 2011 год в сумме 75 242 руб.,

налога на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъектов РФ, за 2011 год в сумме 677 178 руб.,

налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года в сумме 185 438 руб.,

налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в сумме 1 909 623 руб.,

налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года в сумме 1 863 064 руб.,

налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года в сумме 4 722 580 руб.,

налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в сумме 2 607 559 руб.,

налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года в сумме 33 203 руб.

Всего налогов: 12 073 887 руб.;

привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 89 805 руб., п.1 ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 655 354 руб. Всего штрафов: 745 159 руб.;

штраф по НДФЛ по ст. 123 НК РФ в размере 3 848 486 руб. по сути Заявитель не оспаривает, просит применить смягчающие обстоятельства и уменьшить сумму штрафа.

начисление пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в Федеральный бюджет, за 2011 год в сумме 1 345 руб., налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта РФ, за 2011 год в сумме 68 582 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 2 529 649 руб. Всего пени: 2 599 576 руб.

Судом заявленное Обществом уточнение требований принято, как соответствующее требованиям ст. 49 АПК РФ.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал по доводам, изложенным в заявлении (т.1 л.д.2-47) и письменных пояснениях (т.9 л.д.53-93, т.16 л.д.1-2), указал, что Решение Налогового органа не соответствует законодательству РФ о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы Налогоплательщика, в отношении привлечения к ответственности по НДФЛ Налогоплательщик просил применить смягчающие обстоятельства и снизить сумму штрафа.

Налоговый орган в судебном заседании заявленные требования не признал по доводам, изложенным в оспариваемом Решении (т.2 л.д.139-150, т.3 л.д.1-52), отзыве (т.4 л.д.56-78) и письменных пояснениях (т.9 л.д.38-39, т.15 л.д.1-18), указал, что Решение вынесено законно и обоснованно, в ходе проверки установлены обстоятельства, послужившие основанием для доначисления сумм налогов, пени и привлечения к ответственности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям:

Налоговым органом в период с 17.04.2013 по 28.03.2014 проведена выездная налоговая проверка ООО "СДС АРАН" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, по результатам которой составлен Акт проверки № 21-21/840 от 31.03.2014 (т.1 л.д. 92-147).

По результатам рассмотрения материалов проверки, Акта проверки № 21-21/840 от 31.03.2014, представленных Обществом возражений (т.2 л.д.52-66), Налоговым органом вынесено Решение № 21-21/1078 от 23.05.2014 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.2 л.д.139-150, т.3 л.д.1-52).

В соответствии с указанным Решением Налоговый орган доначислил Налогоплательщику налог на прибыль организаций за 2011 год 752 420 руб., налог на добавленную стоимость за 2, 3 квартал 2010 года, 2, 3, 4 квартал 2011 года, 4 квартал 2012 года в общей сумме 11 321 467 руб., налог на доходы физических лиц за 2012 год в размере 3 777 743 руб. (пункт 1 резолютивной части Решения); привлек Общество к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога на прибыль организаций за 2011 год в виде штрафа в размере 89 805 руб., НДС за 2-4 кварталы 2011 года, 4 квартал 2012 года в виде штрафа в размере 655 354 руб., НДФЛ за май - декабрь 2011 года, за 2012 год в виде штрафа в размере 3 848 486 руб. (пункт 2 резолютивной части Решения); начислил пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога на 23.05.2014 по налогу на прибыль организаций в общем размере 69 927 руб., по НДС в общем размере 2 529 649 руб., по НДФЛ в размере 1 241 056 руб. (пункт 3 резолютивной части Решения); предложил уплатить суммы налогов, штрафы, пени (пункт 4 резолютивной части Решения); а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 5 резолютивной части Решения).

Общество, не согласившись с указанным Решением Инспекции, в порядке ст. 139.1 НК РФ обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве (т.3 л.д.55-94, дополнения и пояснения к жалобе т.3 л.д.117-125, 126-129), рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган Решением от 28.08.2014 № 21-19/085450@ (т.3 л.д.135-150, т.4 л.д.1-9) оставил Решение налогового органа без изменения в полном объеме.

Судом установлено, что по итогам выездной налоговой проверке Налоговым органом установлены нарушения по нижеследующим эпизодам.

налог на прибыль организаций за 2011 год в размере 752 420 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 75 242 руб., в бюджет г.Москвы - 677 178 руб.;

налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 в размере 677 178 руб.;

пени всего в размере 231 384 руб., в том числе: пени по налогу на прибыль организаций в размере 69 927 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 1 345 руб.; в бюджет г.Москвы - 68 582 руб.; пени по налогу на добавленную стоимость в размере 161 457 руб.;

штраф всего в размере 137 908 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций в размере 89 805 руб., в том числе: в бюджет г.Москвы - 89 805 руб.; по налогу на добавленную стоимость в размере 48 103 руб.

2) Неправомерное принятие к вычету налога на добавленную стоимость за 4
квартал 2011 года на основании счетов-фактур, выставленных ООО «ПромСтрой» ИНН <***>. Всего 1 300 930 руб., в том числе: сумма налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 в размере 1 044 107 руб.; пени по налогу на добавленную стоимость в размере 182 637 руб.; штраф по налогу на добавленную стоимость в размере 74 186 руб.

3) Неисчисление и неуплата налога на добавленную стоимость со стоимости
асфальтобетонной крошки за 2010-2012гг. Всего 10 689 428 руб., в том числе: сумма налога на добавленную стоимость в размере 8 317 464 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 929 993 руб., штраф по налогу на добавленную стоимость в размере 441 971 руб.

4) Неисчисление и неуплата налога на добавленную стоимость со стоимости
асфальтобетонной крошки, переданной субподрядчикам за 2 квартал 2011 года по 4 квартал 2011 года. Всего 1 629 374 руб., в том числе: сумма налога на добавленную стоимость в размере 1 282 718 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 255 562 руб., штраф налогу на добавленную стоимость в размере 91 094 руб.

5) Неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и
(или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. Всего 8 867 285 руб., в том числе: сумма налога на доходы физических лиц в размере 3 777 743 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в размере 1 241 056 руб., штраф по налогу на доходы физических лиц в размере 3 848 486 руб.

Как следует из заявления, Общество не согласно с выводом Инспекции о необоснованном включении в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2011 год, суммы расходов в размере 3 762 100,48 руб. и в состав вычетов по НДС в размере 677 178 руб. по взаимоотношениям с ООО "Бизнес Партнер" по услугам содействия в получении банковской гарантии и в состав вычетов по НДС в размере 1 044 107 руб. по взаимоотношениям с ООО "ПромСтрой".

Как следует из решения, в подтверждение понесенных расходов и заявленных вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Бизнес Партнер", Обществом представлены только платежные поручения.

Вместе с тем, Обществом в материалы дела по указанному контрагенту представлены следующие документы: п/п от 11.07.2011 № 2306, акт № 63 от 19.07.2011, счет-фактура № 63 от 19.07.2011, п/п от 11.07.2011 № 2305, акт № 61 от 19.07.2011, счет-фактура № 61 от 19.07.2011, п/п от 11.07.2011 № 2307, акт № 62 от 19.07.2011, счет-фактура № 62 от 19.07.2011, п/п от 19.07.2011 № 2434, акт № 76 от 19.07.2011, счет-фактура № 76 от 19.07.2011, п/п от 19.07.2011 № 2432, акт № 74 от 19.07.2011, счет-фактура № 74 от 19.07.2011, п/п от 19.07.2011 № 2433, акт № 75 от 19.07.2011, счет-фактура № 75 от 19.07.2011, п/п от 18.07.2011 № 2373, акт № 80 от 19.07.2011, счет-фактура № 80 от 19.07.2011 (т.3 л.д.95-116).

Также Обществом представлена сводная таблица по ООО "Бизнес Партнер" с указанием счетов-фактур и государственных контрактов, для заключения которых были получены банковские гарантии (т.10 л.д.2).

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Бизнес Партнер" Инспекцией установлено, что ООО "Бизнес Партнер" состоит на налоговом учете в ИФНС России № 5 по г. Москве с 20.06.2011, с момента постановки на учет не отчитывается. Зарегистрировано по адресу: 115054, <...>. Вид деятельности код ОКВЭД (51.7) - прочая оптовая торговля. С момента постановки на налоговый учет учредителем и руководителем ООО «Бизнес Партнер» является ФИО5. Операции по расчетному счету ООО «Бизнес Партнер» приостановлены 21.11.2012. Проводятся контрольно-розыскные мероприятия по розыску должностных лиц.

Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, уставный капитал ООО «Бизнес Партнер» сформирован за счет единственного участника - учредителя и директора ФИО5 и составляет 10 000 руб., сведения о зарегистрированных транспортных средствах, имуществе, отсутствуют, справки по форме 2-НДФЛ ООО «Бизнес Партнер» не представляло. Недвижимого имущества, основных средств, нематериальных активов, сотрудников, ООО «Бизнес Партнер» не имело.

Из анализа выписки по расчетному счету ООО «Бизнес Партнер», полученной из ОАО «БАНК24.РУ», Инспекцией установлено, что обороты за период с 05.07.2011 по 13.09.2011 по дебету (расход) составили 24 322 314,55 рублей, по кредиту (поступление) - 24 323 561,16 рублей. Доходная часть состоит из платежей за содействие в получении банковской гарантии в сумме 21 644 724,96 руб. (в том числе полученные от ООО «СДС АРАН» в сумме 4 439 278,57 руб.), услуги по получению БГ в сумме 318 426,31 руб., оказание консультационных услуг в сумме 76 192,97 руб., зачисление согласно письму в сумме 218 206,92 руб., автозапчасти в сумме 2 066 010 руб. Расходная часть состоит из следующих видов платежей: оплата комиссии за ведение счета в сумме 4 348 руб., возврат суммы 27 228,94 руб., услуги по договору в сумме 25 000 руб., бухгалтерское сопровождение в сумме 562 000 руб., консультационные услуги в сумме 3 478 420,66 руб., за автозапчасти в сумме 20 225 316,95 руб. Обороты на 31.05.2012 год по дебету (расход) составили 1 246,61 руб. - комиссия за ведение расчетного счета, не работающего более 6 месяцев; по кредиту (поступление) - 0 руб. Расходы, характерные при ведении финансово-хозяйственной деятельности (арендные и коммунальные платежи, выплата заработной платы, а также снятие наличных на ее выдачу, платежи по агентскому (комиссионному) вознаграждению, за услуги связи, за аутсорсинговые услуги) отсутствуют, уплата налогов производилась в минимальных размерах.

Также Инспекцией установлено, что расчетный счет ООО «Бизнес Партнер» использовался для транзитных платежей. Полученные от ООО «СДС АРАН» денежные средства за услуги содействия в получении банковской гарантии в дальнейшем перечислялись на счета различных организаций за автозапчасти.

В рамках статьи 90 Кодекса Инспекцией привлечена в качестве свидетеля учредитель и руководитель ООО «Бизнес Партнер» ФИО5

Из протокола допроса ФИО5 (протокол от 23.07.2013 № 21/2760 т.4 л.д.125-130) следует, что в период с 01.01.2010 по 31.12.2012 ФИО5 находилась в декретном отпуске. Свидетель сообщила, что передавала паспортные данные при регистрации фирм на своё имя за вознаграждение, являлась лишь формальным руководителем, учредителем. Фактически не являлась и не является ни учредителем, ни руководителем ООО «Бизнес Партнер», не знает каким видом деятельности ООО «Бизнес Партнер» занималось в 2010-2012 годах и по настоящее время. Никаких документов по этой организации не имеет. Никогда не подписывала налоговую и бухгалтерскую отчетность, договоры, банковские, кассовые документы и другие документы ООО «Бизнес Партнер». Не знакома лично, или через иных лиц с кем-либо из ООО «Бизнес Партнер». Не знает, по какому адресу располагается организация ООО «Бизнес Партнер». ФИО5 сообщила также, что она не подписывала (не заключала) от имени (в качестве генерального директора) ООО «Бизнес Партнер» договоры, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, акты приемки-передачи, акты выполненных работ (оказанных услуг) и другие какие-либо документы за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 с ООО «СДС АРАН».

На основании изложенного Инспекция пришла к выводу, что фактически ООО «Бизнес Партнер» не функционировало как юридическое лицо, так как не обладало его признаками, предусмотренными статьей 53 ГК РФ, поскольку не имело органов управления юридического лица. Из чего следует, что действия от имени ООО «Бизнес Партнер» совершали неустановленные (неуполномоченные) лица, а не орган управления юридического лица (генеральный директор - ФИО5). Расчетный счет ООО «Бизнес Партнер» использовался для транзитных платежей. Полученные от ООО «СДС АРАН» денежные средства за услуги содействия в получении банковской гарантии в дальнейшем перечислялись на счета различных организаций за автозапчасти. Характер движения денежных средств свидетельствует о создании схемы искусственного документооборота, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, в ходе проверки установлено, что ООО «Бизнес Партнер» не является реальным участником предпринимательских отношений и его создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности. Реальность поставки услуг не подтверждается мероприятиями налогового контроля.

По взаимоотношениям ООО «СДС АРАН» с ООО «ПромСтрой» проверкой установлено нижеследующее.

Налоговым органом в ходе проверки в адрес Общества было выставлено требование о представлении документов (информации) от 09.12.2013 № 21-21/47817 по взаимоотношениям с ООО "ПромСтрой".

Во исполнение требования Обществом были представлены следующие документы: Договоры от 18.07.2011 № 69-01/2011, от 09.09.2011 № 73-02/2011 с Приложениями № 1 - Техническое задание, № 2 - Перечень нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ; Справки о стоимости выполненных работ и затрат № 543/С от 30.11.2011, № 541/С от 30.11.2011, № 472/С от 01.12.2011, № 471/С от 01.12.2011, № 600/С от 26.12.2011; Акты о приемке выполненных работ № 543/С от 30.11.2011, № 541/С от 30.11.2011, № 472 от 01.12.2011, № 471/С от 01.12.2011, № 600/С от 26.12.2011; Локальные сметы № 02-64, № 02-63; Счета-фактуры на общую сумму 6 844 702,10 руб., в т.ч. НДС - 1 044 107,11 руб.: № 55 от 30.11.2011 на сумму 340 000,00 руб., в т.ч. НДС - 51 864,41 руб.; №56 от 30.11.2011 на сумму 850 000,00 руб., в т.ч. НДС - 129 661,02 руб.; №57 от 01.12.2011 на сумму 948 133,78 руб., в т.ч. НДС - 144 630,58 руб.; №58 от 01.12.2011 на сумму 959 835,47 руб., в т.ч. НДС - 146 415,58 руб.; № 34 от 26.12.2011 на сумму 3 746 732,85 руб., в т.ч. НДС - 571 535,52 руб.; Платежные поручения № 3654 от 03.10.2011, № 855 от 17.10.2011, № 4378 от 23.11.2011, № 707 от 14.12.2011, № 890 от 23.12.2011, № 116 от 20.01.2011, № 92 от 18.01.2011.

Как следует из представленных на проверку документов, ООО «СДС АРАН» (Заказчик) заключило договоры с ООО «ПромСтрой» (Подрядчик) на выполнение работ по текущему ремонту дорожных покрытий на территории ЮАО г. Москвы согласно адресному перечню, по устройству открытых стоянок для автомобилей на улично-дорожной сети на территории ЮАО г. Москвы.

В ходе проверки документов, представленных ООО «СДС АРАН», Инспекцией установлено, что договоры, акты о приеме выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), сметы, счета-фактуры со стороны ООО «ПромСтрой» подписаны генеральным директором ФИО6

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО «ПромСтрой» Инспекцией установлено, что ООО «ПромСтрой» с 11.05.2012 снято с налогового учета в ИФНС России № 7 по г. Москве (реорганизация при присоединении). Правопреемник ООО «ПромСтрой» ИНН - ООО «Витал». С момента постановки на учет в ИФНС России № 2 по г. Москве - 25.06.2012, отчетность не представлена. Зарегистрировано по адресу: 127051, <...> (согласно акту установления местонахождения организации от 19.09.2012, данного адреса не существует). Вид деятельности код ОКВЭД (51.54) - оптовая торговля скобяными изд., ручными инструментами, водопроводным и отопительным оборудованием. Документы, подтверждающие взаимоотношения с Заявителем не представлены. Уставный капитал Общества сформирован за счет единственного участника учредителя ФИО6 и составляет 10 000 руб. Генеральный директор ООО «ПромСтрой» - ФИО7 зарегистрирована руководителем в 42 организациях, учредителем в 44 организациях, зарегистрированных в Тверской области, Брянской области, Республике Татарстан, Москве, Брянске, Тюмени. Сведений о зарегистрированных транспортных средствах, имуществе нет.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 НК РФ органами внутренних дел получено объяснение свидетеля ФИО6 от 16.01.2013 (т.4 л.д.136).

Из объяснений ФИО6 следует, что он отрицает свою причастность к ООО «ПромСтрой», является безработным, не знает ничего об организации ООО «ПромСтрой». Паспорт свой не терял и никогда не занимался предпринимательской деятельностью. ФИО6 сообщил, что ничего не знает о ООО «СДС АРАН» и о директоре ФИО4

Изложенные обстоятельства послужили основанием для вывода Инспекции о неправомерности применения вычетов по НДС, заявленных Обществом на основании счетов-фактур, выставленных ООО «ПромСтрой», поскольку они содержат недостоверные сведения и подписаны неустановленными лицами (неуполномоченным лицом).

Суд, исследовав изложенные выше обстоятельства, установил следующее.

Для целей исчисления налога на прибыль для российских организаций прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определенных в соответствии с требованиями главы 25 НК РФ.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Согласно статье 313 НК РФ налоговая база исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Пунктом 49 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Федеральный закон «О бухгалтерском учете») все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», а также пункту 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34-н, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами (пункт 3 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете»).

Таким образом, договоры и первичные учетные документы, составленные с нарушением вышеуказанных требований, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающими понесенные налогоплательщиком расходы для целей налогообложения.

Как следует из рассматриваемых материалов, с целью документального подтверждения включения в состав расходов для целей налогообложения прибыли затрат и включения суммы НДС в состав налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО «Бизнес Партнер», Заявителем к проверке представлены платежные поручения, акты и счета-фактуры.

По результатам анализа представленных документов в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, выявленными в рамках контрольных мероприятий, проведенных Инспекцией в ходе проверки, налоговый орган не подтвердил право Заявителя на включение в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, указанных затрат, а также отказал в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Основанием к принятию решения послужил вывод налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, основанный на установленных в ходе выездной проверки обстоятельствах, которые в совокупности и взаимосвязи опровергают реальность выполнения услуг в адрес налогоплательщика указанным контрагентом.

При осуществлении контрольных мероприятий установлено, что вышеуказанные контрагенты отчетность в налоговые органы не представляют с момента постановки на учет, налоги уплачивают в минимальных размерах; численность работников контрагентов Общества один человек; руководитель и учредитель контрагентов Общества в ходе допросов пояснили, что фактически не являются и никогда не являлись учредителем и руководителем вышеуказанных организаций, в финансово-хозяйственной деятельности не участвовали, финансово-хозяйственных документов не подписывали, о данных организациях им ничего не известно, документы по требованию налогового органа, подтверждающие взаимоотношения с проверяемым налогоплательщиком в инспекции по месту учета не представлены; расходные операции, свойственные расходным операциям организации, осуществляющей реальную финансово-экономическую деятельность, не осуществляют.

Деятельность ООО «Бизнес Партнер» и ООО «ПромСтрой» является формальной, создающей видимость реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке Арбитражными Судами Обоснованности Получения Налоговой Выгоды» (далее - Постановление № 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пунктами 3, 4 и 5 Постановления установлены основания, которые свидетельствуют о необоснованности получения налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 5 Постановления N 53, на необоснованность налоговой выгоды могут указывать обстоятельства, свидетельствующие о невозможности реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В Постановлении ФАС Поволжского округа от 15.05.2012 по делу N А55-15941/2011 суд указал, что формальное соответствие представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса не может являться доказательством реальности операций с его контрагентами без оценки доказательств в совокупности и взаимосвязи.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.02.2003 № 9872/02 для оценки правомерности налоговых последствий в результате тех или иных действий налогоплательщика недостаточно формального представления установленного перечня документов, необходима проверка достоверности этих документов.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 N 10053/05 формальное соответствие представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации не может являться доказательством без оценки доказательств по делу в совокупности и взаимосвязи с другими обстоятельствами.

Следовательно, обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения возникшего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующих порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате налога, представлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей и отсутствия злоупотребления правом.

При этом из обстоятельств, установленных Инспекцией в ходе проверки, следует, что по взаимоотношениям Общества с ООО «Бизнес Партнер», совокупность приведенных доводов свидетельствует о том, что указанным контрагентом реальная хозяйственная деятельность не осуществлялась, сами сделки, документально не подтверждены, поскольку представленные Заявителем документы не соответствуют требованиям ФЗ "О бухгалтерском учете", подписаны неустановленными лицами, носят фиктивный характер и заключены с целью получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Акты выполненных работ, а также счета - фактуры, представленные Заявителем в материалы дела, содержат подпись должностного лица ООО «Бизнес Партнер» - ФИО5, которая отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Бизнес Партнер», фактически руководство деятельностью ООО «Бизнес Партнер» данное лицо не осуществляла.

Относительно довода Заявителя о том, что приложенная к акту проверки копия протокола допроса свидетеля ФИО5 не содержит данных, позволяющих идентифицировать допрашиваемое лицо, в связи с чем, налогоплательщик не может проверить, что допрошено надлежащее лицо, суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются.

Документы, которые содержат не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Налоговым органам при формировании выписок необходимо учитывать ограничения по разглашению сведений, относящихся к категории ограниченного доступа, установленные законом, в том числе персональные данные, то есть любую информацию, относящуюся прямо или косвенно к определенному или определяемому физическому лицу (Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»).

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными, за исключением сведений, доступ к которым ограничен.

Сведения о номере, о дате выдачи документа, удостоверяющего личность физического лица, и об органе, выдавшем этот документ, содержащиеся в государственных реестрах, могут быть предоставлены исключительно органам государственной власти, иным государственным органам, судам, органам государственных внебюджетных фондов в случаях и в порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Учитывая изложенное, указанный выше довод Заявителя является необоснованным.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем, в пунктах 5-6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Как следует из рассматриваемых материалов, в ходе проведения выездной налоговой проверки Обществом не были представлены счета-фактуры, выставленные ООО «Бизнес Партнер», вместе с тем, как указано выше, данные документы были представлены в Управление с апелляционной жалобой, а также представлены в материалы дела, без объяснения причин не представления данных документов по требованиям Инспекции в ходе проведения проверки.

Вместе с тем, налоговым органом проведено почерковедческое исследование подписей ФИО5 в счетах-фактурах ООО «Бизнес Партнер» и ФИО6 в счетах-фактурах ООО «ПромСтрой».

По результатам проведенного почерковедческого исследования (акт экспертного исследования 15.08.2014 № 77-57-ПЭ-14 т.4 л.д.137-139) установлено, что подписи от имени ФИО5, проставленные в счетах-фактурах от 19.07.2011 № 00000061, № 00000062, № 00000063, № 00000074, № 00000075, № 00000076, № 00000080 - выполнены не самой ФИО5, а другим лицом (лицами); подписи от имени ФИО6, проставленные в счетах-фактурах от 26.12.2011 № 34, от 01.12.2011 № 58, № 57, от 30.11.2011 № 56, № 55 - выполнены не самим ФИО6, а другим лицом (лицами).

Таким образом, довод заявителя о том, что экспертиза подписи на документах по контрагентам ООО «Бизнес Партнер» и ООО «ПромСтрой» не проводилась, не соответствует действительности.

При этом, как было указано выше, из свидетельских показаний ФИО5 следует, что она отрицает свою причастность к деятельности данной организации, никаких документов, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью указанной организации не подписывала.

Из объяснения ФИО6, полученного 16.01.2013 сотрудником органов внутренних дел, следует, что он отрицает свою причастность к ООО «ПромСтрой».

При этом, утверждение Общества о том, что указанное объяснение не является допустимым доказательством, поскольку получено до даты начала проведения выездной налоговой проверки, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, необоснованно, поскольку согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Также Инспекцией проанализированы выписки по расчетному счету ООО «ПромСтрой», полученной из ОАО АКБ «ПРОБИЗНЕСБАНК», следует, что за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 кредитовые и дебетовые обороты по расчетному счету ООО «ПромСтрой» составляют соответственно 1 922 479 639,57 руб. и 1 929 199 609,40 руб. Источником формирования денежных средств на расчетном счете ООО «ПромСтрой» являются средства с назначением платежа: за работы по реставрации, работы по уборке помещений, за выполненные работы, за кровельные работы, за техническую эксплуатацию здания, за ремонт помещений, за монтаж электрических сетей. Денежные средства, полученные от различных организаций, Общество расходовало на приобретение стройматериалов, листов оцинкованных, на оплату транспортных услуг, на приобретение герметизированной мастики, ремкомплекта, на оплату работ по благоустройству территории, на приобретение строительного оборудования, вентиляционного оборудования, фанеры, краски, на оплату общестроительных работ, на оплату комиссии банка.

Ссылка Заявителя на то, что Общество, при выборе контрагента, проявило должную осмотрительность, поскольку на момент заключения договора с указанным контрагентом Общество запросило и получило от ООО «Бизнес Партнер» решение учредителя о создании ООО «Бизнес Партнер», свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, копию информационного письма статистики, не может быть признана обоснованной, так как нахождение контрагента в базе данных ЕГРЮЛ не опровергает выводов Инспекции о непричастности должностного лица, числящегося в качестве руководителя данной организации, к финансово-хозяйственной деятельности и, соответственно, не опровергает фактов не подписания соответствующим лицом первичных документов.

В соответствии с обычаями делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (поставки товаров, оказания услуг, выполнения работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 № 10963/06.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 № 93-О, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением сумм налога из бюджета.

Совокупность приведенных доводов свидетельствует о злоупотреблении Заявителем правом на применение налогового вычета по НДС, предоставленным статьей 171 НК РФ, поскольку в соответствии со статей 169 Кодекса требования к оформлению счетов-фактур относятся не только к наличию соответствующих реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

Согласно Постановлению Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.08.2006 № КА-А40/8006-06 "поскольку покупатель при заключении сделок с поставщиком не установил его правоспособность - не провели паспорт лица, ставившего подписи под документами и представлявшегося директором, можно сделать вывод о том, что он осознанно допускал нарушение действующего закона, в связи с чем, бремя отрицательных последствий такого риска лежит на заявителе".

В соответствии с Постановлением ФАС Уральского округа от 02.11.2011 № Ф09-6966/11 по делу № А71-13079/10 "... учитывая, что заявитель был свободен в выборе партнера и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет».

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 № 3355/07, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.11.2007 № 15180/07 указано, что ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов обществ (физические лица, указанные в документах в качестве генеральных директоров, либо не существуют, либо не имеют отношения к этим организациям), у суда не было оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Таким образом, налогоплательщик не вправе претендовать на вычет налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентом, если последний их не осуществлял.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 № 9299/08.

Наличие у контрагента Заявителя директора и учредителя, имеющего «номинальный» статус, является обстоятельством, свидетельствующим о ненадлежаще сформированном единоличном исполнительном органе хозяйствующих субъектов, и не позволяющее контрагенту налогоплательщика реально осуществлять хозяйственные операции по поставке товаров (выполнению работ, предоставлению услуг), и как следствие, данное обстоятельство не позволяет рассматривать организации, как полноценных участников гражданского оборота.

Учитывая вышеизложенное, налогоплательщик должен не только ограничиться формальным получением документов от контрагента, но и удостовериться в личностях и полномочиях лиц, подписавших договоры.

В постановлении ФАС Московского округа от 17.09.2012 № А40-105584/11-75-431 суд пришел к выводу о неправомерном применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку представленные в подтверждение налоговых вычетов документы (договор, счета-фактуры, платежные поручения) от имени контрагентов подписаны неустановленными лицами, в связи с чем, не отвечают требованиям ст. 169 НК РФ и ст.9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Кроме того, в отношении получения банковской гарантии через ООО "Бизнес Партнер" судом установлено, что ранее, а также после данных операций, Налогоплательщиком банковские гарантии получались собственными силами, без привлечения сторонних организаций. Таким образом, суд считает нецелесообразным и не соответствующим обычной принятой практике совершение данных операций, тем более через подобного рода юридических лиц, формально созданных для получения необоснованной налоговой выгоды их контрагентами.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрактом.

Налогоплательщик в подтверждение проявления должной осмотрительности и осторожности указывает в заявлении, что в целях определения юридической чистоты регистрации контрагента ООО «Бизнес Партнер» по сайту ФНС России проверил факт надлежащей регистрации, а также имеющиеся сведения об идентификационных данных этого юридического лица. Кроме того, по этому же сайту, как указывает Заявитель, Общество убедилось в том, что спорный контрагент не входит в число юридических лиц, в отношении которых регистрирующим органом приняты решения о предстоящем исключении из ЕГРЛЮЛ, а также в число юридических лиц, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица, а также установило, что адрес контрагента не является адресом массовой регистрации.

Также Заявитель указывает, что для подтверждения правоспособности контрагента перед заключением самого первого договора Общество запросило у ООО «Бизнес Партнер» свидетельства о государственной регистрации и постановке на учет в налоговом органе, эти документы были представлены для обозрения; в ответ на запрос были получены – Решение учредителя о создании ООО «Бизнес Партнер», свидетельства о постановке на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ, копия информационного письма статистики.

Однако, указанные документы в материалы дела не представлены, невозможно установить даты получения документов, а также факт исследования их при предоставлении документов на обозрение, в связи с чем, суд считает, что Налогоплательщик не доказал, что Обществом при выборе контрагента проявлена должная степень осмотрительности и осторожности.

В отношении ООО «ПромСтрой» Обществом в материалы дела представлены следующие документы в обоснование проявления должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента: устав, свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, анкета ООО «ПромСтрой», информационное письмо статистики, свидетельства о постановке на учет по месту нахождения на территории РФ, о внесении записи в ЕГРЮЛ, о государственной регистрации юридического лица (т.2 л.д.11-137).

Вместе с тем, указанные документы представлены без указания на то, когда они были получены, таким образом, суд не может сделать вывод, что документы были получены непосредственно перед заключением договора и Обществом была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Ссылки Общества на приведенную в заявлении судебную практику, судом не принимаются, поскольку в настоящем деле установлен факт непроявления Обществом осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, который является недобросовестным, не исполняет свои налоговые обязательства, генеральный директор (руководитель) отрицает свою причастность к организации.

Таким образом, суд считает, что у Заявителя были основания сомневаться в существовании указанных организаций, Заявитель не предпринял все возможные меры для проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в своем Постановлении Президиума № 18162/09 от 20.04.2010 вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился, или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

То есть, согласно позиции ВАС РФ для признания обоснованности или необоснованности налоговой выгоды в первую очередь необходимо устанавливать факт реальности хозяйственных операций, в частности, необходимо устанавливать следующие факты: невозможности реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, отсутствия должной осмотрительности в выборе контрагента, наличие свидетельств того, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Соответствующие доказательства Налоговым органом представлены, как установлено судом выше.

При таких обстоятельствах суд признает обоснованными выводы Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО «Бизнес Партнер» и необоснованном применении соответствующих вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «Бизнес Партнер» и ООО «ПромСтрой». Таким образом, доначисление Налоговым органом Обществу налога на прибыль организаций в размере 752 420 руб., НДС за 3 квартал 2011 года в размере 677 178 руб., пени в размере 231 384 руб., штрафа в размере 137 908 руб. по эпизоду по взаимоотношениям с ООО "Бизнес Партнер", а также доначисление НДС за 4 квартал 2011 года в размере 1 044 107 руб., пени 182 637 руб. и штрафа в размере 74 186 руб. по эпизоду по взаимоотношениям с ООО "ПромСтрой" является законным и обоснованным.

По эпизоду, связанному с выводом налогового органа о неисчислении и неуплате Обществом налога на добавленную стоимость со стоимости асфальтобетонной крошки за 2010-2012гг. (всего 10 689 428 руб., в том числе: сумма налога на добавленную стоимость в размере 8 317 464 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 929 993 руб., штраф по налогу на добавленную стоимость в размере 441 971 руб.) судом установлено следующее.

Как следует из заявления, Общество не согласно с выводами Инспекции о неправомерном занижении налогооблагаемой базы по НДС на стоимость работ в размере стоимости возвратных материалов в сумме 46 208 130,74 руб., выполненных Обществом в рамках обязательств по государственным контрактам, заключенным с ГБУ КРиБ ЮЗАО, ГУ «ГДЕЗ ЮВАО», ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮАО», ГБУ Кольцевые магистрали и договорам, заключенным с ООО «ТРАНССТРОМСЕРВИС», ООО «ЭКОТЕХ», ООО МОАТСтрой.

В проверяемом периоде Общество осуществляло работы по ремонту, реконструкции и содержанию дорог, ремонту подъездов жилых домов, как по государственным контрактам, так и по договорам с другими организациями.

В ответ на выставленные Налоговым органом требования Налогоплательщиком были представлены следующие документы: договоры, государственные контракты с учетом дополнительных соглашений, изменений, дополнений, приложений, спецификаций; акты о приемке выполненных работ (формы КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3); акты на возврат асфальтобетонного покрытия; акты на вывоз мусора от разборки а\б покрытия; акты уменьшения стоимости работ за нарушение технологии и некачественное выполнение работы по текущему ремонту асфальтобетонных дорожных покрытий большими картами; счета-фактуры; анализ счетов бухгалтерского учета, карточки счетов.

Как следует из Госконтрактов на выполнение работ по ремонту, реконструкции и содержанию работ, стоимость работ определена с учетом результатов аукциона. Согласно условиям Госконтрактов цена контракта включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением контракта.

Так, согласно Актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) итоговая стоимость выполненных работ корректировалась на коэффициент аукционного снижения. Полученная итоговая сумма являлась окончательной стоимостью работ, с которой исчислялся НДС. В справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) включалась стоимость работ, скорректированная на коэффициент аукционного снижения.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в Актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2) по Госконтрактам с ГБУ КРиБ ЮЗАО от 12.03.2010 № 93Б-ТР; ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» от 04.05.2010 №№ 122, 123, 137, от 27.04.2011 № 84; ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮАО» от 30.05.2011 № 1-БК, от 14.09.2011 №№ 21-БК, 22-БК; ГБУ Кольцевые магистрали от 18.07.2011 №№ 674-ДЖКХ/11, 675-ДЖКХ/11, где Общество являлось Подрядчиком и договорам с ООО ТРАНССТРОМСЕРВИС от 14.06.2010 № 7-01/2010, от 25.04.2011 № 18-ТР, от 18.07.2011 № 54-ТР, от 07.05.2011 № 30-ТР, от 09.04.2012 № 5-КР/ЮЗАО; ООО «ЭКОТЕХ» от 20.07.2010 № 9-02/2010; ООО МОАТСтрой от 30.06.2011 № 2-БК/ЗС, где Общество являлось Субподрядчиком, стоимость работ уменьшалась еще и на стоимость возвратных материалов (асфальтобетонная крошка, полученная при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий).

Так, согласно Актам о приемке выполненных работ (форма № КС-2) по вышеуказанным Госконтрактам и договорам итоговая стоимость выполненных работ уменьшалась на стоимость возвратных материалов (асфальтобетонная крошка, полученная при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий).

Далее итоговая сумма, корректировалась на коэффициент аукционного снижения. Полученная итоговая сумма являлась окончательной стоимостью работ, с которой исчислялся НДС. НДС во всех счетах-фактурах Обществом выделен и предъявлен к оплате контрагентам (18 %).

В Справках о стоимости выполненных работ (форма № КС-3) отражалась стоимость работ, уменьшенная на стоимость возвратных материалов и скорректированная на коэффициент аукционного снижения (то есть итоговая сумма в денежном выражении).

Однако, как указывает Инспекция, Акты выполненных работ (форма КС-2) не содержат информации об использовании возвратных материалов в выполненных работах, соответственно стоимость выполненных работ не может быть уменьшена на стоимость возвратных материалов.

Исходя из изложенного, Инспекция пришла к выводу, что стоимость работ, выполненных ООО «СДС АРАН» в рамках вышеуказанных Госконтрактов и договоров выше стоимости работ, определенной договорами и Госконтрактами, с учетом аукционного снижения.

Акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) подписаны и не оспариваются Заказчиками, соответственно, стоимость выполненных Обществом работ по вышеуказанным Госконтрактам и договорам, без учета уменьшения на стоимость возвратных материалов и корректировки на коэффициент аукционного снижения, также не оспаривается Заказчиками.

Инспекцией установлено, что ООО «СДС АРАН» (Подрядчик) не предъявляло к оплате ГБУ КРиБ ЮЗАО, ГУ «ГДЕЗ ЮВАО», ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮАО», ГБУ Кольцевые магистрали, ООО ТРАНССТРОМСЕРВИС, ООО «ЭКОТЕХ», ООО МОАТСтрой (Заказчики) НДС по переданным работам, выполненным сверх стоимости, определенной Госконтрактами и договорами, стоимость которых составила 46 208 130,74 руб., что повлекло занижение налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет за 2, 3 кварталы 2010 года, 2-4 кварталы 2011 года, 4 квартал 2012 года в размере 8 317 463 руб. (в 2010 году стоимость работ – возвратных материалов составила 11 639 231,27 руб., в 2011 году – 34 384 440,18 руб., в 2012 году – 184 459,29 руб.). В данном случае, подчеркивает налоговый орган, речь идет об НДС с оплаты выполненных услуг в неденежном выражении, то есть, той, что имела место помимо денежной оплаты работ.

К аналогичному выводу также пришло Управление при рассмотрении апелляционной жалобы Налогоплательщика (стр.21 Решения управления), указав, что асфальтобетонная крошка, полученная Обществом в рамках спорных Государственных контрактов и договоров, по сути, являлась частью оплаты за выполненные работы, в то же время, сумма стоимости работ, оплаченная данной асфальтобетонной крошкой, не была включена Обществом в счета-фактуры, и соответственно, не была учтена Обществом при расчете налоговой базы по НДС.

При этом в ходе проверки и на стадии апелляционного обжалования налоговыми органами было учтено, что ООО «СДС АРАН» асфальтобетонная крошка, полученная в качестве оплаты (помимо денежной оплаты) выполненных Обществом работ, была принята на учет, со стоимости асфальтобетонной крошки (возвратного материала) был уплачен налог на прибыль организаций.

Таким образом, для целей исчисления налога на прибыль организаций Общество правильно расценило полученную крошку как оплату по Госконтрактам за выполненные работы (признало, что оплата со стороны заказчика выполненных работ была произведена частично денежными средствами и частично асфальтобетонной крошкой).

Следовательно, довод Заявителя о том, что у Общества не возникает налоговой базы по НДС, поскольку Общество является "покупателем асфальтобетонной крошки, а не продавцом", так же как и довод о "двойном налогообложении" является несостоятельным, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В данном случае, как обоснованно указывает налоговый орган, Общество является продавцом своих услуг в рамках Госконтрактов, получившим оплату за свои услуги от заказчиков частично денежными средствами и частично материалами (асфальтобетонной крошкой).

Если исходить из позиции Заявителя и рассматривать полученные материалы (а/б крошку) как покупку (то есть рассматривать Общество как покупателя), то в данном случае Заявитель должен был отразить покупку в книге покупок и принять затраты в расходы. Соответствующих доказательств Общество не представило.

В случае наличия взаимных расчетов, о чем говорит Заявитель, сторонами гражданско-правовых обязательств должен был быть составлен акт сверки и взаимозачета требований с указанием всех предусмотренных Федеральным законом № ФЗ-129 реквизитов. Законодательством также предусмотрен иной порядок проведения взаимозачета требований, например, в одностороннем порядке посредством направления в адрес другой стороны договора заявления о проведении зачета и при наличии подтверждения контрагента, что у него нет возражений на проведение взаимозачета. Однако и в данном случае взаимозачет должен быть подтвержден документально, что Заявителем не сделано, соответствующие документы в материалы дела не представлены.

Необходимо различать юридическую природу взаимозачета требований, который возможен при наличии двусторонних требований, возникших из разных обязательств, и оплату товаров (работ, услуг) с использованием собственного имущества, то есть оплата в денежной и материальной форме. Последнее в рассматриваемом случае и имело место.

Таким образом, суд не может принять довод Общества о том, что крошка была приобретена им, и что между сторонами был произведен взаимозачет требований с использованием данной крошки.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг).

На основании пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в соответствии с нормами статьи 167 НК РФ является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров
выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Учитывая нормы пункта 1 статьи 167 НК РФ, датой отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг) и имущественных прав считается дата первого по времени составления первичного документа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно материалам проверки Общество выполняло работы по текущему ремонту асфальтобетонных дорожных покрытий, в соответствии с заключенными государственными контрактами и договорами в объеме, установленном в сметной документации.

В соответствии с представленными актами о приемке выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) итоговая сумма затрат уменьшалась на стоимость возвратных материалов и коэффициент тендерного снижения.

Представленные к проверке документы (акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), подписаны сторонами без претензий. Стоимость работ к оплате, указанная в данных документах соответствует стоимости работ, определенной государственными контрактами.

Согласно Правилам приемки объекта строительства (либо отдельных его этапов) и статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Приемка заказчиком выполненных работ оформляется унифицированными Формами №№ КС-2 и КС-3, порядок заполнения которых установлен Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (утв. Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100).

Акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ. На основании акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и составляется на выполненные работы.

Таким образом, согласно Указаниям по заполнению данных унифицированных форм, акт по форме № КС-2 и справка по форме № КС-3 введены для приемки работ и финансирования выполненных объемов согласно смете, при этом форма № КС-3 является счетом на оплату.

Порядок расчета сметной стоимости продукции утвержден Методикой определения стоимости строительной продукции на территории РФ МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 (далее - Методика).

Для учета возвратных сумм Методикой предусмотрен следующий порядок: за итогом сметных расчетов по смете справочно приводятся возвратные суммы, которые не исключаются из итога расчета (сметы) и из объема выполненных работ. Указанные суммы показываются отдельной строкой и определяются на основе производимых также за итогом расчета (сметы) номенклатуры и количества получаемых для последующего использования конструкций, материалов, изделий.

Стоимость указанных материальных ценностей определяется двухсторонним актом, подписываемым представителями подрядчика и заказчика. Затем на основании данного акта производится зачет взаимных требований.

Таким образом, при наличии возвратных сумм уменьшение объема сметных работ в форме № КС-2 не происходит.

Между тем, как следует из Актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2) по спорным Госконтрактам и договорам, где Общество являлось Подрядчиком, возвратные суммы (стоимость асфальтобетонной крошки, полученной при срезке поверхностногоасфальтобетонных дорожных покрытий) исключались из итога расчетов, что повлекло уменьшение итогов расчетов.

Разница между стоимостью выполненных работ и ценой, определенной госконтрактами и договорами является стоимостью работ, выполненных сверх цены госконтрактов и договоров.

При этом, асфальтобетонная крошка, полученная при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий, передается Заказчиками Обществу сверх учетной стоимости работ (стоимость, определенная Госконтрактами и договорами) и отражается Обществом следующей проводкой:

Д-т счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» К-т счета 98 «Доходы будущих периодов»

Д-т счета 98 «Доходы будущих периодов» К-т счета 91.1 «Прочие доходы и расходы»

Таким образом, возвратные материалы отражаются в целях налогообложения прибыли.

На основании акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) возвратные материалы (асфальтобетонная крошка) приходуются:

Д-т 10 счета «Материалы» К-т 60 счета «Расчеты с поставщиками и подрядчиками».

По сведениям Инспекции, силами экспертов 26 Центрального научно-исследовательского института - филиал открытого акционерного общества 31 Государственный проектный институт специального строительства (26 ЦНИИ-филиал ОАО«31 ГПИСС»), проведен анализ актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2) по спорным Государственным контрактам и договорам.

Из ответа 26 ЦНИИ-филиал ОАО «31 ГПИСС» (исх. от 22.08.2014 № 26/1130) следует, что «Заполнение Акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) не предусматривает включение в него возврата стоимости материала и уменьшения стоимости выполненных работ на стоимость возвратных материалов, таким образом, акты о приемке выполненных работ (форма - КС-2) оформлены неправильно».

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд Постановлением от 17.12.2013 по делу № А56-45626/2013, рассмотрел дело по заявлению Санкт-Петербургского ГКУ «Жилищное агентство Красногвардейского района Санкт-Петербурга» к ЗАО «Монолит» о взыскании неосновательного обогащения возникшего в связи с тем, что в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 стоимость возвратных материалов, образующихся от срезки поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий (асфальтовая крошка) не была учтена, в связи с чем общая сумма работы не была уменьшена на данную сумму. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований истца, указал, что в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 стоимость возвратных материалов, образующихся при срезке асфальта (крошка асфальтовая), пригодных для повторного применения, не выделялась, в результате чего общая стоимость работ, подлежащих оплате, была завышена.

Таким образом, отражение в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 стоимости возвратных материалов Обществом является правомерным.

Кроме того, Инспекцией получены свидетельские показания сотрудников Заказчика спорных работ - ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮВАО»: начальника отдела ремонта дорог ФИО8, инженеров отдела ремонта дорог - ФИО9, ФИО10

Из протокола допроса ФИО10 (протокол от 14.08.2014 № 21-21) следует, что возвратные материалы (асфальтобетонная крошка), полученные при срезке поверхностного слоя асфальтобетонного слоя дорожных покрытий, изначально принадлежат ГКУ Дирекции ЮВАО, при срезке возвратные материалы передаются подрядчику (ООО «СДС АРАН»), так как срезанный материал Заказчику не нужен и у Заказчика не имеется места складирования. Относительно того, почему стоимость контракта меньше стоимости выполненных работ в КС-2 на сумму возвратных материалов, ФИО10 пояснил, что в связи с тем, что возвратный материал (а/б крошка) передается Подрядчику, с него удерживается стоимость крошки путем уменьшения стоимости работ на стоимость этой крошки.

Из протоколов допроса ФИО9 и ФИО8 (протоколы от 19.08.2014 № 21-21) следует, что в 2010-2012годы сметы составлялись инженерами технадзора (куратор - инженер отдела ремонта дорог). На вопрос о том, почему стоимость возвратных материалов, отраженных как в сметах, так и в КС-2 уменьшала стоимость выполненных работ, ФИО9 пояснила, что балансодержателем объекта дорожного хозяйства (ОДХ) является г. Москва, ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮВАО» является организацией, представляющей интересы города. В связи с тем, что по сей день отсутствуют площадки складирования отфрезированного при ремонте дорог материала (асфальтовая крошка), на основании ответа Московского центра Ценообразования в строительстве от 10.07.2002 № 358-ЛП и сборника № 27 автомобильные дороги (общая часть) организацией было принято решение об исключении стоимости отфрезированного материала из сметной стоимости, так как асфальтобетонная крошка, являясь собственностью города, не могла быть передана Подрядчику безвозмездно. Таким образом, исключая стоимость а/б крошки из сметной стоимости объекта, Подрядчик получал в собственность крошку. Согласно конкурсной документации, Подрядчик заранее ознакомлен с объемами и стоимостью возвратных материалов и согласен с тем, что часть стоимости выполненных работ будет ему компенсирована возвратным материалом (асфальтобетонной крошкой). Факт передачи материалов зафиксирован в смете, КС-2, и актах приема-передачи крошки.

Относительно того, почему стоимость контракта меньше стоимости выполненных работ в КС-2 на сумму возвратных материалов, свидетель пояснила, что сметная стоимость объекта составляет полную стоимость всех выполненных работ, а контрактная стоимость составляет сумму денежных средств, подлежащую перечислению Подрядчику согласно КС-2, за вычетом возвратных материалов.

Таким образом, учитывая, что асфальтобетонная крошка была включена Обществом в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций в качестве дохода, с указанной суммы был уплачен налог на прибыль организаций, суд полагает, что Заявитель признает факт того, что он является выгодоприобретателем и в таком случае должен был отразить НДС со стоимость асфальтобетонной крошки в счете-фактуре и предъявить его к оплате Заказчикам, а впоследствии перечислить НДС в бюджет.

Кроме того, суд при вынесении решения учитывает, что НДС во всех контрактах был выделен, заказчики платили НДС с денежной суммы, а подрядчик отражал данный НДС в отчетности, однако, в части материального выражения оплаты услуг (работ) предъявления Обществом к оплате и отражения НДС не было.

Если принимать позицию Общества и рассматривать взаимоотношения с контрагентами следующим образом, - подрядчик выполняет работы и покупает у заказчика крошку, заказчик платит за работы за вычетом суммы крошки (производя взаимозачет), то подрядчик является в данном случае покупателем и следовательно, исчислять и уплачивать НДС в бюджет не должен, но при этом он и не должен платить с суммы крошки налог на прибыль, поскольку в данном случае у него имеют место расходы, а не доходы.

Судом исследован вопрос о методике определения размера неисчисленного НДС, примененнолй Налоговым органом. Методика признана обоснованной и подлежащей принятию.

Так, например, в отношении контракта № 22-БК от 14.09.2011 установлено следующее.

В табличном виде методика представлена в т.15 л.д.1.

Согласно Актам о приемке работ стоимость выполненных работ (ф. № КС-2) составляет 2 592 732,79 руб. (строки 1 графы 5).

Стоимость асфальтобетонной крошки, полученной в ходе выполненных работ (возвратные материалы) составила - 116 517,41 руб. (строка 2 графы 5). Данная сумма указана со знаком «минус».

Таким образом, стоимость выполненных работ уменьшена на стоимость полученной в процессе фрезерования асфальтобетонной крошки и составляет 2 476 215,38 руб. (строка 3 графы 5) - 2 592 732,79 руб. - 116 517,41 руб.

Далее, стоимость выполненных работ, уменьшенная на стоимость полученной асфальтобетонной крошки, уменьшалась путем понижающего коэффициента и тендерного снижения и составила 2 256 816,50 руб. (строка 8 графы 5).

Полученная итоговая сумма являлась стоимостью выполненных работ, с которой исчислялся НДС - 2 256 816,50 руб. * 18% = 406 226,97 руб. (строка 9 графы 5).

Стоимость выполненных работ с учетом НДС по данному контракту составила 2 663 043,47 руб. (строка 10 графы 5), то есть - 2 256 816,50 руб. + 406 226,97 руб.

Согласно данным бухгалтерского учета, стоимость выполненных работ по данному контракту отражена по счетам бухгалтерского учета:

Дт - счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками»

Кт - счета 90.1 «Продажи/выручка» в размере 2 663 043,47 руб., с которой исчислен НДС:

Дт - счета 90.3 «Продажи/НДС»

Кт - счета 68.2 «Расчеты по налогам и сборам».

В связи с изложенным, разница между стоимостью выполненных работ и стоимостью работ, определенных контрактом с учетом понижающего коэффициента и тендерного снижения в размере 116 517,41 руб. (стоимость возвратных материалов), является стоимостью работ, выполненных сверх контрактной стоимости (строка 3 графы 5 - строка 1 графы 5).

Пунктом 1 ст. 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога по соответствующей налоговой ставке, установленной ст. 164 НК РФ.

Таким образом, при передаче Заказчику выполненных работ сверх стоимости определенной контрактом ООО «СДС АРАН» обязано предъявить к оплате Заказчику соответствующую сумму налога на добавленную стоимость.

Так, в рассматриваемых актах о приемке работ (ф. № КС-2) с ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮАО» по контракту № 22-БК от 14.09.2011 стоимость выполненных работ сверх стоимости определенной контрактом составляет 116 517,41 руб., а сумма НДС не исчисленная ООО «СДС АРАН» и не предъявленная при передаче ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮАО» составляет 20 973,13 руб. (116 517,41 руб.* 18%).

Аналогичным образом произведен расчет Налоговым органом в отношении контракта № 21-БК от 14.09.2011 (Таблица т.15 л.д.6).

В отношении контракта № 87 от 27.04.2011 судом установлено следующее (Таблица т.15 л.д.10).

Согласно Актам о приемке работ стоимость выполненных работ (ф. № КС-2) составляет 10 980 751,73 руб. (строки 1 графы 5).

Стоимость асфальтобетонной крошки, полученной в ходе выполненных работ (возвратные материалы) составила - 366 747,35 руб. (строка 2 графы 5). Данная сумма указана со знаком «минус».

Таким образом, стоимость выполненных работ уменьшена на стоимость полученной в процессе фрезерования асфальтобетонной крошки и составляет 10 614 004,38 руб. (строки 3 графы 5) - 10 980 751,73 руб. - 366 747,35 руб.

Далее, стоимость выполненных работ, уменьшенная на стоимость полученной асфальтобетонной крошки, уменьшалась путем тендерного снижения и составила 10 295 584,23 руб. (строка 5 графы 5).

Полученная итоговая сумма являлась стоимостью выполненных работ, с которой исчислялся НДС - 10 295 584,23 руб. * 18% = 1 853 205,16 руб. (строка 6 графы 5).

Стоимость выполненных работ с учетом НДС по данному контракту составила 12 148 789,39 руб. (строка 7 графы 5), то есть - 10 295 584,23 руб. + 1 853 205,16 руб.

Дт-счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками»

Кт - счета 90.1 «Продажи/выручка» в размере 12 148 789,39 руб., с которой исчислен НДС:

Дт - счета 90.3 «Продажи/НДС»

Кт - счета 68.2 «Расчеты по налогам и сборам».

В связи с изложенным, разница между стоимостью выполненных работ и стоимостью работ определенных контрактом с учетом тендерного снижения в размере 366 747,35 руб. (стоимость возвратных материалов) является стоимостью работ, выполненных сверх контрактной стоимости (строка 3 графы 5 - строка 1 графы 5).

Так, в рассматриваемых актах о приемке работ (ф. № КС-2) с ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» по контракту № 87 от 27.04.2011 стоимость выполненных работ сверх стоимости определенной контрактом составляет 366 747,35 руб., а сумма НДС не исчисленная ООО «СДС АРАН» и не предъявленная при передаче ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» составляет 66 014,52 руб. (366 747,35 руб. * 18%).

Аналогичным образом произведен Налоговым органом расчет суммы налога в отношении контракта № 84 от 27.04.2011 (Таблица т.15 л.д.15).

В отношении довода Общества о том, что асфальтобетонная крошка относится к отходам суд полагает необходимым отметить следующее.

Как следует из представленных Заявителем в рамках судебного разбирательства Паспорта опасного отхода от 10.06.2012 и Свидетельства №56/5806 от 10.06.2012 о классе опасности отхода для окружающей природной среды, отходы 3140350201004 асфальтобетона и/или асфальтобетонной смеси в кусковой форме имеют 4 класс опасности. Однако, как видно из вышеуказанных документов, указанные отходы асфальтобетона не обладают опасными свойствами и используются для производства асфальтовой смеси на асфальтосмесительной установке (т.4 л.д.88).

Межгосударственный стандарт ГОСТ 30772-2001 «Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Термины и определения» определяет, что к отходам производства относятся образующиеся в процессе производства вещества, не находящие применения в данном производстве: вскрышные породы, отходы сельского хозяйства, твердые вещества и т.п. К отходам потребления относятся остатки веществ, материалов, предметов, изделий, товаров, частично или полностью утративших свои первоначальные потребительские свойства для использования по прямому или косвенному назначению в результате физического или морального износа в процессах общественного или личного потребления, использования или эксплуатации.

Вместе с тем в Распоряжении от 24.06.2002 N ОС-556-р Министерства Транспорта РФ Государственная служба дорожного хозяйства «Об утверждении "Рекомендаций по выявлению и устранению колей на нежестких дорожных одеждах» определено, что гранулят - размельченный материал, полученный в результате фрезерования слоев дорожной одежды холодным способом или в результате дробления крупных кусков от разборки старого покрытия; п. 7.4 определено, что гранулят повторно используют при строительстве новой дорожной одежды с добавкой готовой асфальтобетонной смеси или щебня, песка, цемента и воды, которые перемешивают с гранулятом непосредственно на дороге.

Заявитель в судебном заседании также подтвердил, что складированный материал при необходимости может быть использован для выполнения работ.

По эпизоду о вменении Налоговым органом Обществу факта неисчисления и неуплаты налога на добавленную стоимость со стоимости асфальтобетонной крошки, переданной субподрядчикам за 2 квартал 2011 года по 4 квартал 2011 года (всего 1 629 374 руб., в том числе: сумма налога на добавленную стоимость в размере 1 282 718 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 255 562 руб., штраф по налогу на добавленную стоимость в размере 91 094 руб.) судом установлено следующее.

Согласно решению в ходе проверки Инспекцией установлено, что Заявитель передавал асфальтобетонную крошку Исполнителям работ, выполняемым в рамках договоров от 30.05.2011 № 41-02/2011 с ООО «Автодорстрой»; от 20.07.2011 № 76-02/2011 с ЗАО «СтройДорТехника»; от 30.05.2011 № 42-02/2011 с ООО «МОАТСтрой»; от 01.09.2011 № 74-02/2011 с ООО «Рокс-Центр»; от 18.07.2011 № б/н с ООО «Амека»; от 15.09.2011 № 71/1-02/2011 с ООО «Кварц-М»; от 16.07.2011 № 73/1-02/2011 с ООО «СОВ-ГРУПП»; от 30.05.2011 № 43-02/2011 с ООО «СтройМаш»; от 16.05.2011 № 24-02/2011 с ООО «АСВ Строй».

Согласно Актам о приемке выполненных работ (форма № КС-2) по вышеуказанным договорам, передаваемая по Актам передачи асфальтобетонная крошка не использовалась Исполнителями в производстве работ, а уменьшала стоимость выполненных работ.

Согласно данным бухгалтерского учета по счету 10.6 «Материалы» передаваемая асфальтобетонная крошка списывалась с учета в корреспонденции со счетом 60 - Расчеты с поставщиками и подрядчиками».

Д-т счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» К-т счета 10.06 «Материалы».

На основании изложенного, Инспекция пришла к выводу, что Обществом асфальтобетонная крошка передана Исполнителям безвозмездно.

Согласно материалам проверки Общество (Генеральный подрядчик) заключало договоры субподряда с субподрядными организациями.

Предметом указанных договоров являлось выполнение субподрядными организациями по заданию Генерального подрядчика из своих материалов и собственными силами работ по текущему ремонту дорожного покрытия на объектах указанных Генеральным подрядчиком.

При приемке выполненных работ в форме КС-2 отражается возврат материалов Генеральным подрядчиком субподрядной организации, уменьшающий стоимость выполненных работ.

Кроме того, сторонами контрактов подписаны акты на возврат а/б покрытия, согласно которым Генеральным подрядчиком передавалась субподрядным организациям асфальтная крошка.

На основании пункта 1 статьи 38 НК РФ объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Согласно пункту 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Принимая во внимание изложенные нормы Кодекса, Налоговый орган указал, что безвозмездная передача а/б крошки в адрес подрядчиков - исполнителей работ по ремонту дорожных покрытий признается реализацией, следовательно, является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость и подлежит включению в налоговую базу.

Вместе с тем суд считает, что взаимоотношения Заявителя с субподрядчиками (то есть подрядчика и субподрядчиков) аналогичны взаимоотношениям Общества со своими Заказчиками, описанными в рассмотренном выше эпизоде. Однако, в данном случае, стороной, передающей асфальтобетонную крошку в счет выполненых субподрядчиками работ, является Заявитель. Передача крошки производится в оплату выполненных работ, то есть в качестве не денежной (материальной) оплаты. Соответственно, в данном случае происходит покупка работ, Общество является покупателем. А поскольку плательщиком НДС является организация, реализующая товары (работы, услуги), то в рассматриваемом случае НДС должна исчислять и уплачивать субподрядная организация, именно субподрядчик должен был выделить НДС с асфальтобетонной крошки в счете-фактуре и предъявить его к оплате Заявителю, а впоследствии исчислить и уплатить НДС в бюджет.

Кроме того, суд отмечает, что в спорный период в том числе имели место отдельные случае продажи асфальтобетонной крошки, и в отношении данных случаев, Заявителем в материалы дела представлены документы, подтверждающие, что при реализации асфальтобетонной крошки своим контрагентам (в проверяемый период Налогоплательщиком производилась в том числе и реализация) Общество выставляло счет-фактуру с выделением в ней суммы НДС и отражало данные счета-фактуры в книге продаж: книги продаж, счета-фактуры и товарные накладные представлены в материалы дела (т.10 л.д.27-46).

На основании изложенного, суд считает, что выводы Налогового органа о неисчислении и неуплате Обществом НДС со стоимости асфальтобетонной крошки, переданной субподрядчикам за 2 квартал 2011 года по 4 квартал 2011 года (всего доначисления на сумму 1 629 374 руб., в том числе: сумма налога на добавленную стоимость в размере 1 282 718 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 255 562 руб., штраф по налогу на добавленную стоимость в размере 91 094 руб.) является необоснованными, Решение в указанной части подлежит признанию недействительным.

Пунктом 3 мотивировочной части Решения Налоговым органом установлены случаи несвоевременного перечисления в бюджет налоговым агентом ООО «СДС АРАН» сумм удержанного налога на доходы с физических лиц (Приложения № 11 к акту выездной налоговой проверки от 31.03.2014 № 21-21/840).

Несвоевременность перечислений в бюджет налога на доходы физических лиц повлекла нарушение положений пп.1 п.3 ст.24, п.6 ст.226 НК РФ.

В силу п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

В соответствии со ст.75 НК РФ за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц за 2010, 2011, 2012 год Инспекцией начислены пени в размере 854 831 руб.

Налоговой проверкой установлено, что ООО «СДС АРАН» допустило нарушение налогового законодательства, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 НК РФ, выразившееся в неправомерном неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению в Федеральный бюджет РФ за май - декабрь 2011 года, за 2012 год, согласно приложению № 3 к Решению, в размере - 3 848 486руб.

На основании п.4 ст. 109 и ст. 113 НК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ за 2010 год и январь, февраль, март, апрель 2011 года ООО «СДС АРАН» Налоговым органом к ответственности за совершение налогового правонарушения привлечено не было.

ООО «СДС АРАН» не имеет задолженности по выплате заработной платы. Согласно данным бухгалтерского учета налоговый агент удержал НДФЛ за 2010 год в сумме 8 445 144 руб., за 2011 год - в сумме 8 843 728 руб., за 2012 год - в сумме 12 553 647 руб.

Суммы удержанного НДФЛ совпадают с представленными сведениями по форме 1-НДФЛ.

Налоговый агент в случае удержания налога на доходы физических лиц становится обязанным по его перечислению. Проверкой установлено, что ООО «СДС АРАН» в проверяемом периоде исполнил эту обязанность не в полном объеме.

ООО «СДС АРАН» уплатил НДФЛ в 2010 году в сумме 5 310 554 руб., в 2011 году - в сумме 5 919 982 руб., 2012 году - в сумме 14 294 240 руб.

Разница между удержанным и уплаченным налогом на доходы физических лиц составляет задолженность перед бюджетом в сумме 4 317 743 руб.

Платежным поручением от 14.01.2013 Общество перечислило в бюджет НДФЛ в размере 540 000 руб.

На дату окончания налоговой проверки ООО «СДС АРАН» не уплатило в бюджет сумму задолженности в размере 3 777 743 руб. (4 317 743 руб. - 540 000 руб.). Данная сумма отражена в пункте 1 Резолютивной части Решения.

Платежным поручением от 23.01.2015 № 8 (т.10 л.д.3) Общество уплатило в бюджет НДФЛ в общем размере 10 772 884 руб.

Налоговый орган в судебном заседании от 07.05.2015 сообщил, что задолженность Общества перед бюджетом в отношении НДФЛ отсутствует.

Расчет доначисленной Налоговым органом суммы пени и штрафа по НДФЛ приведен Инспекцией в Приложении № 3 (т.3 л.д.48-51).

Общая сумма пени по НДФЛ составила 1 241 056 руб., сумма штрафа - 3 848 486 руб.

Заявитель в уточненном заявлении (т.9 л.д.93), а также в судебных заседаниях, указывает, что штраф по НДФЛ по ст. 123 НК РФ в размере 3 848 486 руб. по сути, не оспаривает, просит применить смягчающие обстоятельства и уменьшить сумму штрафа в соответствии с положениями ст. 112 НК РФ.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Статьей 112 НК РФ установлены обстоятельствами, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, которыми признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Судом исследованы обстоятельства дела, установлено, что Заявитель не мог своевременно перечислять налог в бюджет, поскольку оплата от контрагентов поступала Обществу не своевременно, с задержкой, в связи с чем, организация была вынуждена направлять суммы удержанного налога на производственные цели (в подтверждение Обществом представлена в материалы дела сводная таблица поступления денежных средств от контрагентов с нарушением сроков - т.10 л.д.24-26). Таким образом, суд считает возможным применить положения ст. 112 НК РФ и уменьшить сумму штрафа в два раза, а именно до суммы в размере 1 924 243 руб. (3 848 486 руб. / 2). Кроме того, Общество ранее не привлекалось к ответственности за аналогичное нарушение.

В связи с изложенным, суд полагает возможным применить смягчающие ответственность обстоятельства и снизить размер штрафа в 2 раза.

Доводы Общества в отношении нарушения Налоговым органом процедуры вынесения оспариваемого Решения судом проверены и признаны не подлежащими принятию, как не относящиеся к нарушениям существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в понимании п.14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Уплаченная Заявителями при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. каждый подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ, данные отношения не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 г. № 46).

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 137-139, 168-174, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 102, 110, 167-171, 180, 181, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленное обществом с ограниченной ответственностью «СДС АРАН» требование к Инспекции Федеральной налоговой службы №20 по г.Москве удовлетворить частично.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы №20 по г.Москве №21-21/1078 от 23.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части неисчисления налога на добавленную стоимость со стоимости асфальтобетонной крошки, переданной субподрядчикам, за 2 квартал 2011 года – 4 квартал 2011 года в сумме 1 282 718,00руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 255 562,00руб., штрафа в сумме 91 094,00руб.; в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в части штрафа в сумме 1 924 243,00руб.

В удовлетворении остальной части требования отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы №20 по г.Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 111141, <...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СДС АРАН» (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 21.09.1999; адрес: 111673, <...>) 2000,00руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче искового заявления в суд по платежному поручению от 19.09.2014 № 1212.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Федерального арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю. Суставова

(шифр судьи 108-552)