Решение № А40-158568/14 от 13.05.2015 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Волжская Территориальная генерирующая компания», Открытое акционерное общество «Энергосбыт Плюс» обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными предписаний ФАС России № ЦА/26184/14 от 30.06.2014г., № ЦА/27602/14 от 10.07.2014г., № АД/30436/14 от 29.07.2014г. в части пунктов 5 и 6.

Представители заявителей в судебное заседание явились, поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, просили суд удовлетворить заявленные требования.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве, со ссылкой на то, что оспариваемые  предписания в обжалуемой части являются законными и обоснованными, вынесенным в пределах компетенции ответчика.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился.

Выслушав представителей сторон, третьего лица, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемых заявителем предписаний ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии пунктами 1 и 4 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение о ФАС России), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В силу части 1 статьи 33 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, указанных в статьях 27 - 29 настоящего Федерального закона, и об одновременной выдаче заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, и (или) хозяйствующему субъекту, акции (доли), имущество, активы которого или права в отношении которого приобретаются, и (или) создаваемому лицу предписания, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона, об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления указанными лицами заявленных в ходатайстве сделки, иного действия;

Согласно части 7 статьи 33 Закона о защите конкуренции предусмотренное пунктом 4 части 2 настоящей статьи решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия и об одновременной выдаче предписания принимается антимонопольным органом в случае, если заявленные в этом ходатайстве сделка, иное действие приведут или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 23 названного Закона антимонопольный орган осуществляет полномочия по выдаче в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Как следует из заявления, ОАО «Оренбургская ТГК», ОАО «Волжская ТГК», ОАО «ТГК-9» в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» обратились в ФАС России с ходатайствами о предварительном согласовании следующих сделок и действий (далее - Сделки):

- приобретение ОАО «Оренбургская ТГК» 100% голосующих акций ЗАО «КЭС-Трейдинг»;

- присоединение к ОАО «Волжская ТГК» ряда компаний, входящих вместе с обществом в одну группу лиц, в том числе присоединение к ОАО «Волжская ТГК»: ОАО «ТГК-5», ОАО «ТГК-6», ОАО «ТГК-9», ОАО «Оренбургская ТГК», ЗАО «КЭС-Трейдинг»;

- приобретение 100 % доли в уставном капитале ООО «Т плюс Новые решения».

По результатам рассмотрения ходатайств ФАС России приняты решения № ЦА/26181/14 от 30.06.2014 г., № ЦА/27601/14 от 10.07.2014, № АД/30435/14 от 29.07.2014 г. об удовлетворении с выдачей идентичных по содержанию предписаний № ЦА/26184/14, №ЦА/27602/14, № АД/30436/14 соответственно, в соответствии с которыми заявители обязаны совершить ряд действий.

Из обжалуемых предписаний следует следующее.

Требования пункта 5 предписания ФАС: с 01.01.2015 г. в отношении ряда станций ОАО «Волжская ТГК», ОАО «Оренбургская ТГК», ОАО «ТГК-5», ОАО ТГК-9», ОАО «ТГК-6» (далее также - Генерирующие компании группы КЭС, заявители) при формировании ценовых заявок для участия в процедуре конкурентного отбора на рынке на сутки вперед (далее - РСВ) и балансирующем рынке (далее - БР) оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее - ОРЭМ) не допускать действий, которые приводят (могут привести) к значительному повышению цен на ОРЭМ, в том числе:

- использовать стратегию минимизации стоимости топлива на выработку единицы электрической энергии, при выборе структуры потребляемого топлива на каждый час суток осуществлять потребление наиболее дешевого вида технологически используемого топлива;

- не формировать ценовую заявку исходя исключительно из затрат на выработку соответствующего объема электрической энергии и мощности с использованием наиболее дорогого вида топлива, учитывать при формировании ценовых заявок средневзвешенную цену топлива, используемого для выработки электрической энергии и мощности на соответствующем генерирующем оборудовании.

Требования пункта б предписания ФАС: с момента совершения сделки в течение каждого месяца с 9 по 21 час включительно рабочих дней (далее - рабочие часы) заявленный объем потребления (далее - ЗОП) в отношении точек (групп точек) поставки, в которых гарантирующие поставщики группы лиц ЗАО «КЭС» (ОАО «Оренбургэнергосбыт» (в настоящее время ОАО «Энергосбыт Плюс», ОАО «Свердловэнергосбыт», ОАО Кировэнергосбыт», ОАО «Удмуртская энергосбытовая компания») (далее также - Энергосбытовые компании группы КЭС, заявители), приобретают электрическую энергию (мощность) на ОРЭМ с целью продажи на розничном рынке, при подаче заявок для участия в процедуре конкурентного отбора на РСВ и БР ОРЭМ, одновременно не должен превышать фактический объем потребления (далее - ФОП), сложившийся в сутках, на которые подается соответствующая заявка, следующие значения:

Посчитав, что указанное предписания в части п. 5 и 6 нарушают законные права и интересызаявителей, заявители  обратились с настоящим заявлением в суд.

Отказывая заявителю в удовлетворении требований, суд руководствовался следующим.

Антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности осуществляется в соответствии с общими нормами Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. № 135-ФЗ, а также специальными нормами (для электроэнергетических рынков) Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике).

Согласно пункту 1 статьи 25 Закона об электроэнергетике антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом, и принятыми в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации актами федерального антимонопольного органа.

Как следует из пункта 2 статьи 25 Закона об электроэнергетике на оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе:

- возможности манипулировать ценами на оптовом и розничных рынках;

- манипулирования ценами на оптовом и розничных рынках, в том числе с использованием своего доминирующего положения;

- злоупотребления доминирующим положением на оптовом и розничных рынках.

Таким образом, антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности осуществляется как в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, так и без такого.

Согласно пункту 5 Закона об электроэнергетике, в отношении субъектов оптового рынка, занимающих доминирующее положение либо манипулирующих и (или) имеющих возможность манипулирования ценами на оптовом рынке, в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения манипулирования ценами могут быть применены в порядке, определенном Правительством Российской Федерации, следующие меры:

- государственное регулирование цен (тарифов);

- ограничение цен в ценовых заявках;

- введение ограничения в виде условия о подаче только ценопринимающих заявок;

- обязательство участника оптового рынка предоставить на оптовый рынок в максимально возможном объеме всю электрическую энергию и мощность, вырабатываемые с использованием принадлежащего ему генерирующего оборудования.

Такой порядок предусмотрен Правилами осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.12.2013г. № 1165 (далее - Правила антимонопольного контроля).

Согласно пункту 25 Правил антимонопольного контроля, в случае установления в ходе рассмотрения в установленном порядке дела о нарушении антимонопольного законодательства факта манипулирования ценами на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке, иных фактов осуществления монополистической деятельности, а также в рамках осуществления в установленном порядке государственного контроля экономической концентрации в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения  манипулирования  ценами   федеральный  антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту (группе лиц) предписания, предусматривающие применение следующих мер:

а) государственное регулирование цен (тарифов);

б) ограничение цен в ценовых заявках;

в) введение ограничения в виде условия о подаче только ценопринимающих заявок;

г) обязательство участника оптового рынка предоставить на оптовый рынок в максимально возможном объеме всю электрическую энергию и мощность, вырабатываемые с использованием принадлежащего ему генерирующего оборудования.

Таким образом, в соответствии с Правилами антимонопольного контроля в рамках осуществления в установленном порядке государственного контроля экономической концентрации в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения манипулирования ценами федеральный антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту (группе лиц) предписания, предусматривающие ограничение цен в ценовых заявках.

Так, из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения ходатайств обществ, антимонопольным органом установлено, что ОАО «Волжская ТГК», ОАО «ТГК-5», ОАО «ТГК-6», ОАО «ТГК-9» и ОАО «Оренбургская ТГК» осуществляют деятельность по производству и купле-продаже электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии в границах Первой ценовой зоны. На текущий момент ОАО «Волжская ТГК», ОАО «ТГК-5», ОАО «ТГК-6», ОАО «ТГК-9» и ОАО «Оренбургская ТГК» входят в одну группу лиц (группа лиц ЗАО «КЭС») по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

В группу лиц ЗАО «КЭС» входят организации, осуществляющие как производство, так и приобретение (покупку) электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии и мощности в границах Первой ценовой зоны оптового рынка. Приобретение (покупку) электрической энергии осуществляют:

ОАО «Свердловэнергосбыт», ОАО «Кировэнергосбыт», ОАО «Оренбургэнергосбыт», ОАО «Коми энергосбытовая компания», ОАО «Удмуртская энергосбытовая компания».

Кроме того, в Группу лиц входит ЗАО «КЭС-Энергосбыт» и следующие гарантирующие поставщики: ОАО «Удмуртская энергосбытовая компания», ОАО «Кировэнергосбыт», ОАО «Оренбургэнергосбыт» и ОАО «Свердловэнергосбыт» (далее - Гарантирующие поставщики), с которыми ЗАО «КЭС-Энергосбыт» подписаны договоры о передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации и оказания услуг в области управления.

Ранее ФАС России были приняты решения

- об удовлетворении ходатайства о приобретении КОО BerezvillelnvestmentsLimited о приобретении 100 % голосующих акций ОАО «Волжская ТГК» (исх. № АГ712744 от 30.04.2009);

- решение об удовлетворении ходатайства о приобретении ЗАО «КЭС» прав на осуществление функций исполнительного органа ОАО «ТГК-6» (исх. № АГ79613 от 23.04.2008);

- решение об удовлетворении ходатайства о приобретении ЗАО «КЭС» прав на осуществление функций исполнительного органа ОАО «Волжская ТГК-7» (исх. № АГ79824 от 24.04.2008) с выдачей предписания, направленного на обеспечение конкуренции (исх. № АГ79825 от 24.04.2008).

Согласно тексту предписания (исх. № АГ79825 от 24.04.2008) по сделке о приобретении ЗАО «КЭС» прав на осуществление функций исполнительного органа ОАО «Волжская ТГК-6», данная сделка приведет к ограничению конкуренции на оптовом рынке электроэнергии в географических границах, определенных территорией Зоны свободного перетока, путем усиления доминирующего положения группы лиц ООО «КЭС-Холдинг», при сокращении количества не входящих в одну группу лиц участников оптового рынка электрической энергии в указанной зоне свободного перетока (ООО «КЭС-Холдинг» входит в группу лиц ЗАО «КЭС»).

Соответствующее ограничение конкуренции в зоне свободного перетока возникает вследствие нахождения генерирующих объектов ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» в рамках одной зоны свободного перетока.

Во исполнение данного предписания ЗАО «КЭС» необходимо было совершить действия по продаже не входящим в группу лиц ЗАО «КЭС», а также не аффилированным с ними лицам,  объекты, непосредственно используемые в процессе производства электрической энергии (мощности), входящие в состав генерирующих активов, принадлежащих группе лиц ЗАО «КЭС», установленная мощность которых в совокупности составляет не менее 741 МВт, в течение одного года с момента получения лицами, входящими в состав группы лиц ЗАО «КЭС» (каждым в отдельности или в совокупности) соответствующих прав.

В дальнейшем, ФАС России 20.04.2010г. № 21/11474 возбуждено административное дело в отношении ЗАО «КЭС» по факту неисполнения требований предписания и был наложен штраф на юридическое и на должностное лицо ЗАО «КЭС» за неисполнение требования предписания.

В 2014 году, на момент выдачи оспариваемых Предписаний ФАС России данное требование не исполнено.

В связи с этим, ФАС России посчитал, что как ранее совершенная сделка группой лиц ЗАО «КЭС» в отношении ОАО «Волжская ТГК» (2008 г.), так и последующие сделки приводят (в некоторых случаях могут привести) к ограничению конкуренции на оптовом рынке электроэнергии и мощности при неисполненном Предписании ФАС России от 2008 г. (исх. № АГ/9825 от 24.04.2008).

Кроме того, в период с выдачи неисполненного предписания (с 2008 года) ФАС России неоднократно был установлен факт нарушения группой лиц ЗАО «КЭС» норм антимонопольного законодательства.

Так, в 2014 году было вынесено решение в отношении гарантирующих поставщиков и генерирующих компаний группы лиц ЗАО «КЭС» и ЗАО «КЭС-Трейдинг» по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Действия по заключению соглашения между вышеуказанными субъектами привели к ограничению конкуренции путем завышения плановых объемов потребления электрической энергии на рынке на сутки вперед, приводящего к увеличению цены на оптовом рынке электрической энергии в Первой ценовой зоне, в том числе для генераторов - поставщиков, входящих в группу лиц ЗАО «КЭС», в период с 01.01.2012 по 31.01.2013г.

Согласно представленной НП «Совет рынка» информации, четыре гарантирующих поставщика, входящих в группу лиц ЗАО «КЭС», в период с 2011 по 2013 гг. существенно увеличили свое плановое потребление относительно фактического. Превышение планового потребления над фактическим любым участником оптового рынка - потребителем электрической энергии, в том числе, и гарантирующим поставщиком (ГП), на рынке на сутки вперед (РСВ) может привести к востребованию более дорогой части ценового предложения и, как следствие, росту равновесных цен РСВ.

В рамках рассмотрения дела ФАС России установлено, что повышение цен на электроэнергию ущемило интересы потребителей электрической энергии на оптовом рынке и создало дополнительных доход для генерирующих компаний, в том числе, входящих в группу лиц ЗАО «КЭС» (ОАО «ТГК-5», ОАО «ТГК-6», ОАО «ТГК-9», ОАО «Волжская ТГК», ОАО «Оренбургская ТГК», ЗАО «Березниковские ТЭЦ», ЗАО «Богословская ТЭЦ», ЗАО «Воркутинские ТЭЦ», ЗАО «Нижнетуринская ГРЭС»).

Данный факт свидетельствует о возможности группы лиц ЗАО «КЭС» (в результате совершенных ранее сделок по объединению энергетических активов) в одностороннем порядке влиять на формирование цен на оптовом рынке электрической энергии в границах зон свободного перетока и получать необоснованный доход.

Кроме того, согласно заключению НП «Совет ранка» группа лиц, единовременно располагающая как активами генерирующих компаний, так и активами гарантирующих поставщиков, в случае расположения электростанций в зоне функционирования гарантирующего поставщика, может быть финансово заинтересована в подаче завышенных объемов потребления на РСВ относительно фактических. Данные действия могут привести к востребованности более дорогой части ценового предложения и, как следствие, росту равновесных цен РСВ. При этом дополнительная выручка генерирующих компаний от роста цены способна покрывать расходы гарантирующего поставщика на формирование отклонений фактического объема потребления от планового. Таким образом, имел место рост цены на оптовом рынке электрической энергии и мощности вследствие действий гарантирующих поставщиков группы лиц ЗАО «КЭС», что является ограничением конкуренции, что в свою очередь является основанием для выдачи предписания, в том числе при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

С учетом изложенного,  генерирующим компаниям группы лиц ЗАО «КЭС» были выданы поведенческие требования, согласно которым при формировании ценовых заявок для участия в процедуре конкурентного отбора в рынке на сутки вперед и балансирующем рынке оптового рынка электрической энергии (мощности) предписано не допускать действий, которые приводят (могут привести) к значительному повышению цен на оптовом рынке электрической энергии и мощности, в том числе:

- использовать стратегию минимизации стоимости топлива на выработку единицы электрической энергии, при выборе структуры потребляемого топлива на каждый час суток осуществлять потребление наиболее дешевого вида технологически используемого топлива;

- не формировать ценовую заявку исходя исключительно из затрат на выработку соответствующего объема электрической энергии и мощности с использованием наиболее дорогого вида топлива, учитывать при формировании ценовых заявок средневзвешенную цену топлива, используемого для выработки электрической энергии и мощности на соответствующем генерирующем оборудовании.

Довод заявителей о том, что предписания вынесены ФАС России в нарушение порядка согласования сделок, судом не принимается.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, являются признаками ограничения конкуренции.

Суд учитывает, что  совершение спорных сделок может негативно повлиять на состояние конкуренции на рынке энергоснабжения, поскольку группа лиц ЗАО «КЭС» посредством производителей электрической энергии смогут оказывать влияние на рынок услуг по передаче электрической энергии, тем самым, затрудняя процесс развития конкуренции в сфере производства, сбыта и оказания услуг.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с выводами органа, что в силу положений п. 4 ч. 1 ст. 33 Закона о защите конкуренции, основания для выдачи спорных предписаний имелись.

При этом, суд также отклоняет доводы заявителей, о том, что совершение сделок не приводит и не может привести к ограничению конкуренции: рыночная ситуация и положение компаний группы лиц КЭС на ОРЭМ до совершения сделок и после их совершения останутся неизменными.

Так, из материалов дела следует, что ФАС России проведен системный анализ положения группы лиц ЗАО «КЭС», в том числе с учетом материалов, представленных НП «Совет рынка».

По результатам исследования, антимонопольный орган пришел к выводу, что положения группы лиц ЗАО «КЭС» позволяет ей оказывать определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию на оптовом рынке электрической энергии (мощности). ФАС России также дал оценку способам снижения частоты формирования равновесной цены на электрическую энергию и соответствующей рыночной силы группы лиц ЗАО «КЭС».

Так, согласно информации от НП «Совет рынка» о частоте случаев формирования равновесной цены заявками, поданными в отношении генерирующих объектов группы лиц ЗАО «КЭС», станции данной группы лиц оказывали определяющее влияние в период с 01.06.2013г. по 31.05.2014г. на формирование равновесной цены на электрическую энергию в границах Первой ценовой зоны оптового рынка электрической энергии (мощности), в том числе в ЗСП «Урал» и ЗСП «Центр».

В соответствии с заключением НП «Совет ранка» группа лиц, единовременно располагающая как активами генерирующих компаний, так и активами гарантирующих поставщиков, в случае расположения электростанций в зоне функционирования гарантирующего поставщика, может быть финансово заинтересована в подаче завышенных объемов потребления на РСВ относительно фактических. Данные действия могут привести к востребованности более дорогой части ценового предложения и, как следствие, росту равновесных цен РСВ. При этом дополнительная выручка генерирующих компаний от роста цены способна покрывать расходы гарантирующего поставщика на формирование отклонений фактического объема потребления от планового.

Кроме того, в группу лиц ЗАО «КЭС» входят организации, осуществляющие деятельность по передаче электрической энергии в географических границах Первой ценовой зоны оптового рынка электрической энергии и мощности.

На основании изложенного ФАС России пришел к выводу о несоблюдении группой лиц ЗАО «КЭС» статьи 6 Федерального закона от 26.04.2003г. № 36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» (далее -Федеральный закон от 26.03.2003 № 36-ФЗ), в части запрета на совмещение деятельности по передаче электрической энергии с деятельностью по купле-продаже и производству электрической энергии аффилированными лицами в границах одной ценовой зоны оптового рынка электроэнергии.

Таким образом, совершения рассматриваемых сделок приводит к усилению положения группы лиц ЗАО «КЭС» и возможности ее влияния на формирование цен в границах Первой ценовой зоны оптового рынка электрической энергии (мощности), что в свою очередь, повлияет на состояние конкуренции на рассматриваемом товарном рынке.

Доводы заявителей, о том, что результаты проведенного ФАС России анализа не дают достаточных оснований для вывода о наличии у группы лиц КЭС признаков доминирующего положения, судом отклоняются как не обоснованные.

Так, в соответствии с положениями ст. 25 Закона об электроэнергетике, ст. 5 Закона о защите конкуренции ФАС России проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке в границах Первой ценовой зоне оптового рынка и её зон свободного перетока. По результатам проведенного анализа установлено, что совокупная установленная мощность генерирующего оборудования группы лиц ЗАО «КЭС» составляет 37,6 % от совокупной установленной мощности всех электрических станций, функционирующих в ЗСП «Волга».  Объем выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах ЗСП «Волга» составляет 40,9 % от совокупного объема производимой в границах указанной ЗСП. Совокупная установленная мощность генерирующего оборудования группы лиц ЗАО «КЭС» составляет 43,3 % от совокупной установленной мощности всех электрических станций, функционирующих в ЗСП «Вятка». Объем выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах ЗСП «Вятка» составляет 55,3 % от совокупного объема производимой в границах указанной ЗСП.

Группа лиц ЗАО «КЭС» (в составе ОАО «Кировэнергосбыт» ОАО «Удмуртская энергосбытовая компания») на оптовом рынке электрической энергии в географических границах зоны свободного перетока «Вятка» занимает долю в размере 46,62% по потреблению электрической энергии, а также долю в размере 50,72% по потреблению мощности.

Группа лиц ЗАО «КЭС» (в составе ОАО «Оренбургэнергосбыт» ОАО «Свердловэнергосбыт») на оптовом рынке электрической энергии в географических границах зоны свободного перетока «Урал» занимает долю в размере 20,68% по потреблению электрической энергии, а также долю в размере 21,7% по потреблению мощности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 №35-Ф3 «Об электроэнергетике», доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 %, а также доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 процентов.

Таким образом, группа лиц ЗАО «КЭС» занимает доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии в ЗСП «Волга» и ЗСП «Вятка» в соответствии с Законом об электроэнергетике, так как доля установленной мощности генерирующего оборудования данного хозяйствующего субъекта и доля выработки электрической энергии в границах зон свободного перетока превышает 20 %.

Кроме того, группа лиц ЗАО «КЭС» занимает доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии в ЗСП «Вятка», ЗСП «Урал» по потреблению электрической энергии, так как доля потребления электрической энергии в границах указанных зон свободного перетока превышает 20 %.

Согласно части 4 статьи 25 Закона об электроэнергетике, антимонопольным органом может быть признано доминирующее положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) с долей меньше 20 процентов исходя из наличия доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынках топлива и (или) установления факта, что такой хозяйствующий субъект (группа лиц) оказывает или способен оказывать в соответствующих зоне или зонах свободного перетока определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка, характеризующийся отсутствием возможности замены поставляемого таким хозяйствующим субъектом (группой лиц) объема электрической энергии объемом поставок электрической энергии иных хозяйствующих субъектов или замены потребляемого таким хозяйствующим субъектом (группой лиц) объема электрической энергии объемом потребления электрической энергии (мощности) иными потребителями, а также исходя из иных условий, определенных в установленном Правительством Российской Федерации порядке и связанных с обращением электрической энергии и мощности в данной зоне свободного перетока.

При таких данных, у антимонопольного органа имелись основания для принятия решения по результатам рассмотрения ходатайства обществ о даче согласия на осуществление сделки и выдачи оспариваемых предписаний.

Суд  отклоняет доводы заявителей о том, что предписания ФАС России в части пунктов 5 и 6 не соответствуют требованиям Закона, поскольку выданы с превышением полномочий ФАС России.

В соответствии со статьей 22 Закона антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также, предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 23 Закона антимонопольный орган, в случаях, указанных в данном Законе, выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

При этом антимонопольный орган выдает предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе, по обеспечению в установленном законом порядке или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям или информации, о предоставлении в установленном федеральным законом или иными нормативными актами порядке прав на объекты охраны промышленной собственности, о передаче прав на имущество или о запрете передачи прав на имущество, о предварительном информировании органа о намерении совершить предусмотренные предписанием действия.

Пунктом 4 части 2 статьи 33 Закона предусмотрено, что антимонопольный орган по результатам рассмотрения ходатайства принимает решение об удовлетворении ходатайства и одновременно выдаче заявителю предписания, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В рассматриваемом случае, требования предписания возлагают постоянные для исполнения обязанности, имеющих целью обеспечить конкуренцию.

Данное ограничение соответствует действующему законодательству, в том числе пункту 11 Порядка установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), утвержденного приказом ФАС Росси от 14.11.2007 № 378, согласно которому при выявлении манипулирования осуществляется сравнения цен, указанных участниками оптового рынка в ценовых заявках, с их фактическими затратами на производство электрической энергии в соответствующий час.

Использование данных принципов позволит ограничить возможность влияния группы лиц ЗАО «КЭС» на формирование равновесной цены на электрическую энергию в границах Первой ценовой зоны оптового рынка электрической энергии (мощности), в том числе в ЗСП «Урал» и ЗСП «Центр».

В соответствии с частью 7 статьи 33 Закона о защите конкуренции решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия и об одновременной выдаче предписания принимается антимонопольным органом в случае, если заявленные в этом ходатайстве сделка, иное действие приведут или могут привести к ограничению конкуренции.

Заявленные сделки, в отношении которых были выданы оспариваемые Предписания ФАС России, могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно части 11 статьи 33 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган по собственной инициативе может пересмотреть содержание или порядок исполнения предписания в связи с возникновением существенных обстоятельств, которые наступили после его вынесения и исключают возможность и (или) целесообразность исполнения предписания полностью или его части.

К существенным обстоятельствам относятся изменение продуктовых или географических границ товарного рынка, состава продавцов или покупателей, утрата хозяйствующим субъектом доминирующего положения.

Суд учитывает, что изменение предписания не может ухудшать положение лица, которому выдано такое предписание. Обжалуемое Предписание ФАС России не ухудшает положение группы лиц ЗАО «КЭС», в связи с тем, что замещается жесткое структурное требование (требование о продаже мощности), более мягкими поведенческими.

Требования в отношении гарантирующих поставщиков стимулирует данные организации к более точному планированию, что в условиях действующего законодательства. Стратегии завышения гарантирующими поставщиками электропотребления могут создавать дополнительный экономический эффект, но данные действия являются злоупотреблением доминирующим положением.

В свою очередь, требования в отношении генерирующих компаний также направлены на минимизацию их расходов и наиболее адекватному отражению цен в ценовых заявках их фактическим расходам.

На основании вышеизложенного, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Открытого акционерного общества «Волжская Территориальная генерирующая компания», Открытого акционерного общества «Энергосбыт Плюс» о признании незаконными пунктов 5 и 6 предписаний №ЦА/26184/14 от 30.06.2014г, ЦА/27602/14 от 10.07.2014г., АД/30436/14 от 29.07.2014г. – отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федеральному закону от 26.03.2003г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике».

Решение может быть обжаловано в месячный  срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:Д.Г. Вигдорчик