Решение № А40-159088/15 от 23.11.2015 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение «Мосзеленхоз» внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании незаконным решения и предписания от 20.07.2015г. по делу № 2-57-6090/77-15

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменных отзыве.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемых заявителем решения и предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федеральному закону РФ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Так, из материалов дела следует, что Государственным бюджетным учреждением «Мосзеленхоз» опубликовано извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по инвентаризации зеленых насаждений объектов озеленения 1 категории (закупка № 0373200619415000066).

ООО «Эра проект» обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия учреждения, а именно на результаты оценки и сопоставления заявки на участие в торгах по критерию «Квалификация участника закупки».

Рассмотрев указанную жалобу, комиссия Управления вынесено решение от 20.07.2015г. по делу № 2-57-6090/77-15 о нарушении Законодательства об осуществлении закупок.

В соответствии с решением жалоба ООО «Эра проект» оставлена без рассмотрения.

При этом, по результатам проведенной внеплановой проверки в отношении ГБУ «Мосзеленхоз» УФАС Москвы выявлены нарушение ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 59 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», выразившееся в избрании неверного способа определения поставщика (исполнителя, подрядчика)

На основании решения от 20.07.2015г. Комиссией УФАС по Москве вынесено Предписание по делу № 2-57-6090/77-15 об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

Посчитав, что указанное решение и предписание нарушают законные права и интересы учреждения, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующим.

На заседании Комиссии Управления установлено, что согласно Извещению о проведении конкурса объектом закупки является выполнение работ по инвентаризации зеленых насаждений объектов озеленения 1 категории, при этом, начальной (максимальная) цена контракта составляет 19 869 743,40 рублей. Вместе с тем, Заказчиком выбран конкурентный способ определения поставщика — открытый конкурс.

Согласно ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

На основании ч. 2 ст. 48 Закона о контрактной системе Заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий:

1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки;

2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее - Перечень) утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013г. № 2019-р.

Таким образом, Законом о контрактной системе регламентируются конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), используемые при осуществлении закупок, в частности, конкурсы и аукционы.

Согласно Извещению о проведении Конкурса закупка услуг отнесена к коду 74.30.15.410, наименование кода: «Услуги по техническому обследованию состояния объектов недвижимости» по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности.

В указанном Распоряжении от 31.10.2013г. № 2019-р перечень составлен по общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (далее — ОКПД). Данный классификатор позволяет решать задачу определения вида экономической деятельности, связанного с производством конкретного вида продукции или предоставляемой услугой.

В ОКПД использована комбинированная классификационная структура, состоящая из нескольких разрядов, которая позволяет наиболее точно определить, к какому конкретно классу относится та или иная продукция/услуга/работа, в частности:

XX – класс; XX.X – подкласс; ХХ.ХХ – группа; ХХ.ХХ.Х – подгруппа; XX.ХХ.ХХ – вид; ХХ.ХХ.XX.ХХО – категория; ХХ.ХХ.ХХ.ХХХ – подкатегория.

Следовательно, для более точного определения ОКПД для вида продукции/услуг необходимо выбрать группировку с большим количеством разрядов, при этом соответствующих предмету государственного контракта и особенностям подлежащих выполнению работ, что даст возможность наиболее точно указать предоставляемую продукцию/услугу/работу.

В настоящем случае предметом государственного контракта является выполнение работ по инвентаризации зеленых насаждений объектов озеленения 1 категории.

Согласно п. 2.1.23 Постановления Правительства Москвы от 10.09.2002г. № 743-ПП «Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы» инвентаризация территории зеленого фонда города Москвы - это документальный учет всех элементов комплексного обустройства (зеленые насаждения, дорожно-тропиночная сеть и прочее), природных сообществ, находящихся на территории зеленого фонда г. Москвы с их количественной, площадной и качественной оценкой.

Положения п. 11 Технического задания регламентируют порядок выполнения работ по инвентаризации и их состав:

- уточнение границ, определение местонахождения и площади объекта;

- определение границ участков;

- инвентаризация (определение местонахождения деревьев, кустарников, цветников в натуре, нанесение на план, измерение диаметра, возраста, высоты, характеристика и описание состояния, определение состояния газона);

- обобщение полученных данных; вычисление площадей и баланса территорий;

- оформление ведомостей оценки зеленых насаждений;

- инвентаризационный план;

- комплектация паспорта учетного участка по установленной форме;

- внесение данных паспорта в систему АИС «Реестр зеленых насаждений города Москвы».

Цели использования результатов приведенных работ установлены в п. 9 Технического задания, которыми являются, в том числе, установление видового состава деревьев, кустарников с определением количества, категории и типа насаждений, возраста растений, диаметра (для деревьев), состояния, а также площадей газонных покрытий и цветников.

Из представленных положений закупочной документации следует, что подлежащие выполнению по государственному контракту работы сводятся к учету зеленых насаждений с определением возраста, измерением диаметра, высоты, характеристикой и описанием их состояния и последующим занесением данных сведений в соответствующий паспорт объекта.

Заказчик работы по данному государственному контракту классифицировал по коду 74.30.15.410 «Услуги по техническому обследованию состояния объектов недвижимости».

Суд принимает во внимание, что для определения является ли тот или иной код ОКПД соответствующим предполагаемым по контракту работам, необходимо отследить всю цепочку построения кода, выяснить, что включает в себя каждый разряд избранного кода, а также весь класс и смежные подклассы и группы.

В настоящем случае избранный Заказчиком код - относится к классу 74 «услуги, связанные с предпринимательской деятельностью», который в сочетании со вторым, третьим и четвертым разрядом 74.3, 74.30, 74.30.1 включает в себя «Услуги в области технических испытаний и исследований», далее - 74.30.15 «Услуги по техническому обследованию состояния объектов» (включающий: испытания и исследования научно-технического характера) и 74.30.15.410 «Услуги по техническому обследованию состояния объектов недвижимости».

При анализе всего класса 74 «Услуги, связанные с предпринимательской деятельностью», а также входящих в него смежных избранному Заказчиком коду группировок, таких как код 74.2 «Услуги в области архитектуры, инженерно-технического проектирования и смежных областях» и его группы и подгруппы, 74.30 «Услуги в области технических испытаний и исследований» (и его группы и подгруппы, включающие испытания физических свойств объектов, зданий, сооружений: прочность, устойчивость, выносливость и прочее), комиссией УФАС по Москве сделан правильный вывод, о том, что работы в рамках рассматриваемого кода относятся именно к фундаментальным объектам (зданиям, сооружениям).

Вместе с тем, само техническое обследование подразумевает осуществление комплекса мероприятий по анализу и исследованию технического состояния зданий, сооружений, инженерных конструкций, оснований, фундаментов с целью выявления дефектов, недостатков, повреждений для принятия превентивных мер (ремонт, реконструкция) и обеспечения безаварийной работы такого объекта.

Исходя из изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что такое обследование проводится только с целью установления именно технического состояния, которого зеленые насаждения, в свою очередь, в принципе не имеют.

При этом, техническое обследование не является общим, представляет собой узконаправленное и применимое лишь к объектам недвижимости понятие (что прямо указано в наименовании кода), к которым зеленые насаждения не относятся.

Таким образом, избранный Заказчиком код ОКПД не отвечает требованию наиболее полного соответствия содержанию работ, предполагаемых к проведению согласно описанию документации Заказчика.

Как указано выше, работы по государственному контракту заключаются в осуществлении учета зеленых насаждений с определением количественных, качественных характеристик (возраста, измерением диаметра, высоты, описание состояния зеленых насаждений), что полностью подпадает под понятие термина «таксация», являющейся, по сути, материальной оценкой объекта.

При этом, суд учитывает, что рассматриваемое понятие применимо как к лесу, природным сообществам, так и ко всему зеленому фонду, к которому в том числе относятся и зеленые насаждения.

Перечень ОКПД, установленный Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, включает один код по работам, непосредственно связанным с таксацией, а именно 02.02.10.11 1 «Услуги по таксации леса (учету леса, его материальной оценке; определение возраста, высоты и диаметра растущих деревьев и т.п.)», который избран Управлением в качестве надлежащего.

В связи с вышеизложенным, суд соглашается с выводами антимонопольного органа, о том, при отсутствии кода, полностью подходящего к услугам/работам/продукции, избранию подлежит именно тот, который наиболее точно отображает специфику таких работ, которая в настоящем случае отражается именно в понятии «таксация».

Кроме того, класс «02» включает все виды деревьев (кустарники, трава), а также их составные части (листья, ветки), представленные в виде продукции в подклассе «02.01», услуги и работы в отношении которых регламентированы, в свою очередь, в подклассе «02.02».

Вместе с тем, подкласс «02.02», являющийся родовым для всех групп, категорий данного подкласса, в целом включает услуги/работы, связанные с лесоводством, что конкретизировано в категориях с «02.02.10.110» по «02.02.10.119».

Лесоводство, в частности, включает биологию и экологию леса, вопросы хозяйственного использования его как источника древесины, ботанику, дендрологию, ландшафтное лесоводство и т.д. Дендрология, в свою очередь, изучает различные древесные растения и прочее, используется в лесном хозяйстве и озеленении, к чему относятся зеленые насаждения.

Из анализа смежных подклассов и подгрупп следует, что область применения рассматриваемого класса («02») не ограничивается исключительно лесом, но относится к и иным объектам, связанным с ним (в том числе, к зеленым насаждениям).

Таким образом, вывод УФАС по Москве, о том, что надлежащим кодом в настоящем случае является 02.02.10.111 «Услуги по таксации леса (учету леса, его материальной оценке; определение возраста, высоты и диаметра растущих деревьев и т.п.)», как наиболее точно отражающий основу подлежащих выполнению работ, является обоснованным.

Кроме того, руководствуясь неверным кодом ОКПД и устанавливая неверный способ определения поставщика, государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников размещения заказов, ввиду того, что участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги).

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

В силу ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Суд также принимает во внимание, что обжалуемое предписание от 20.07.2015г. по делу № 2-57-6090/77-15, выдано УФАС России по г.Москве на основании выводов, установленных решением Комиссии УФАС России по Москве от 20.07.2015г. по делу № 2-57-6090/77-15 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Указанное решение признано судом законным и обоснованным, в связи с чем, суд приходит к выводу, что у антимонопольного органа имелись основания для выдачи обжалуемого предписания, в связи с чем, требования заявителя в указанной части также не подлежат удовлетворению.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Государственного бюджетного учреждения «Мосзеленхоз» о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 20.07.2015г. про делу №2-57-6090/77-15 – отказать.

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:Д.Г. Вигдорчик