Гражданский кодекс часть 1

с использованием средств аудио фиксации, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Монолит-Эстейт» (зарегистрированного по адресу: 129110, <...>; ОГРН: <***>; ИНН: <***>, дата регистрации: 20.10.2004 г.)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 129110, Москва г., ФИО1 ул., д. 16; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.12.2004 г.)

о признании недействительным решения от 15.05.2014 г. № 32 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»

при участии представителей:

от истца (заявителя) – генеральный директор ФИО2 на основании решения общего собрания участников от 23.09.2011 г., паспорт, ФИО3 по доверенности от 08.09.2014 г. № 1, паспорт,

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 26.01.2015 г. № 05-25/32317, удостоверение (после перерыва), ФИО5 по доверенности от 01.09.2014 г. № 05-25/17315, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Монолит-Эстейт» (зарегистрированное по адресу: 129110, <...>; ОГРН: <***>; ИНН: <***>, дата регистрации: 20.10.2004 г., далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 129110, Москва г., ФИО1 ул., д. 16; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.12.2004 г., далее – ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения от 15.05.2014 г. № 32 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования по доводам искового заявления, дополнений к нему (т. 12 л.д. 80-82), письменных пояснений (т. 16 л.д. 36-54), консолидированной письменной позиции (т. 27 л.д. 143-150, т. 28 л.д. 1-10); представители ответчика возражали по доводам оспариваемого решения, отзыва (т. 15 л.д. 119-128) и письменных пояснений (т. 12 л.д. 56-61, т. 16 л.д. 18-20, т. 28 л.д. 12-13, 15-17).

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требования Общества подлежат частичному удовлетворению исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.2010г. по 31.12.2012г., по результатам которой был составлен акт проверки от 31.12.2013г. № 82/65.

По результатам рассмотрения акта проверки, возражений Общества, материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией было принято решение от 15.05.2014 года № 32 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в размере 6 860 698 руб., ему доначислены налоги на сумму 60 841 911 руб. (в т.ч. налог на добавленную стоимость (далее НДС) на сумму 59 677 559 руб., налог на прибыль на сумму 1 164 352 руб.), начислены пени на общую сумму 16 927 991 руб., предложено уплатить доначисленные суммы налогов, пени и штрафов, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 1 л.д. 119-150, т. 2 л.д. 1-32).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 18.07.2014 года № 21-19/069365 (т. 2 л.д. 33-42) решение Инспекции от 15.05.2014 года № 32 было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества – без удовлетворения.

По оспариваемым эпизодам решения судом установлено следующее.

По п. 1.3 мотивировочной части оспариваемого решения (стр. 11-16, т. 1 л.д. 129-134) налоговый орган пришел к выводу о необоснованном включении Обществом в состав расходов, подлежащих учету при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль затрат в сумме 5 821 759 руб. по взаимоотношениям с ООО «Автодорстрой» (ИНН <***>) за 2010 – 2012 годы (в том числе за 2010 год – на суму 1 326 032 руб., за 2011 год – на сумму 2 264 438 руб., за 2012 год – на сумму 2 231 289 руб., в связи с чем Обществу был доначислен налог на прибыль на сумму 1 164 352 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

Из материалов дела следует, что заявителем с ООО «Автодорстрой» (подрядчиком) был заключен договор подряда от 28.04.2010 года № ГР-28/0410, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по строительству внутрипоселковой дороги коттеджного поселка «Гринвич», расположенного по адресу: Московская область, Солнечногорский район, с.п. Соколовское, дер. Лыткино (т. 2 л. 150, т. 3 1-4 т. 4). Для подтверждения произведенных расходов в Инспекцию в ходе проверки и в материалы настоящего дела были представлены документы по финансово–хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Автодорстрой» (договор подряда, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры и платежные поручения), которые в качестве обязательного реквизита содержат подпись, выполненную от имени генерального директора ООО «Автодорстрой» ФИО6

Проведенной проверкой было установлено, что генеральный директор ООО «Автодорстрой» ФИО6 участия в финансово– хозяйственной деятельности указанной организации не принимала, в ходе проведенного допроса указала на непричастность к подписанию первичной документации от лица данной организации (договоров, актов, счетов-фактур). Она сообщила, что в 2009-2010 г. по объявлению в газете «Из рук в руки» устроилась на работу в юридическую фирму в районе м. Дубровка; предприятия, которые регистрировались данной фирмой для последующей продажи, регистрировались на ее имя, она в них значилась генеральным директором, она не планировала заниматься какой-либо деятельностью от имени данных организаций и была уверена, что после продажи будет произведена смена руководителя этих организаций, названий зарегистрированных на ее имя организаций она не помнит (т. 16 л.д. 1-6). Проверкой установлено, что ФИО6 является учредителем 11 организаций и генеральным директором 16 организаций.

Из представленных для подтверждения спорных затрат документов также следует, что согласно п. 7.1 договора от 28.04.2010 года № ГР-28/0410 с ООО «Автодорстрой» данный договор действует до 18.08.2010 года (т. 3 л. 4), дополнительные соглашения к нему не продлевают срока его действия (т. 3 л. 7-14). При этом все акты выполненных работ составлены за пределами срока действия договора от 28.04.2010 года № ГР-28/0410 (т. 3 л. 15-25). На договоре от 28.04.2010 года № ГР-28/0410 отсутствует печать ООО «Автодострой» (т. 3 л. 4), что свидетельствует о формальном характере представленных документов.

Численность работников ООО «Автодорстрой» за 2010 – 2012 годы составляет ноль человек, заработная плата не выплачивалась, первичные документы организацией по встречной проверке не представлены (т. 3 л. 77-78). Последняя отчетность представлена в ИФНС России № 4 по г. Москве за 4 квартал 2010 г., с минимальными показателями налогов к уплате.

По данным банковской выписки ООО «Автодорстрой» не имеет расходов, характерных для ведения хозяйственной деятельности: коммунальные услуги, услуги связи, арендные платежи, перечисление заработной платы (т. 3 л. 92-97). Перечисление денежных средств имело транзитный характер, свыше 90% денежных средств, поступавших на счет данной организации, были перечислены ООО «ВЭЛАН», исключенной из ЕГРЮЛ 13.06.2012 г. как недействующее юридическое лицо на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ.

Документы в отношении ООО «Автодорстрой» были изъяты у «Объединения строительных организаций среднего и малого бизнеса» согласно постановлению о производстве выемки ГСУ ГУ МВД России по г. Москве, согласно которому в отношении физических лиц (ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10), использовавших ООО «Автодорстрой» для незаконных банковских операций, возбуждено уголовное дело № 19227 по п. «б», ч. 2 ст. 172 Уголовного Кодекса Российской Федерации. Данные лица, организовав преступную группу, осуществляли незаконную банковскую деятельность. С этой целью, используя реквизиты и данные расчетных счетов ООО «Автодорстрой» (ИНН <***>), они, от имени данной организации, осуществляли за вознаграждение незаконные банковские операции по переводу денежных средств в рублях на счетах юридических лиц в российских и зарубежных банках по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, а также услуги по выдаче наличных денежных средств (т. 3 л. 106-107). По вышеуказанному уголовному делу № 19227 данным лицам предъявлено обвинение. Согласно справке по данному делу, предоставленной ГСУ ГУ МВД России по г. Москве, ФИО6 в государственные учреждения и иные организации для получения лицензий или допусков на выполнение строительных и других специализированных работ для ООО «Автодорстрой» не обращалась. Фактическую деятельность от имени ООО «Автодорстрой» не вела, никаких финансово-хозяйственных документов не подписывала. (копия ответа из ГСУ ГУ МВД России по г. Москве с приложенной справкой по уголовному делу № 19227 – т. 16 л.д. 8-11).

В материалы дела в качестве доказательств проявления осмотрительности заявителем представлена «карточка организации-контрагента» (т. 3 л. 114), в которой имеются реквизиты (ОГРН, ИНН) вышеуказанной организации. Однако, данный документ не заверен должностными лицами ООО «Автодорстрой», и, является внутренним документом заявителя, не исходящим от его контрагента, вследствие чего не может являться доказательством проявления должной осмотрительности. Между тем проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности предполагает проверку не только правоспособности контрагента, то есть установление его юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. В ходе рассмотрения дела суду не было представлено убедительных документов, свидетельствующих о том, что заявитель убедился в профессиональной состоятельности спорного контрагента, взаимодействовал с уполномоченными действовать от имени данного лица лицами.

Судом отклонены ссылки заявителя на членство ООО «Автодорстрой» в саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство «Объединение строительных организаций среднего и малого бизнеса» (СРО) заявленные в обоснование довода о проявленной осмотрительности, поскольку из письма данной организации в адрес ИФНС России № 7 по г. Москве исх. № АШ-3194 от 25.12.2013 г. (т. 3 л.д. 89), что ООО «Автодорстрой» с 13.05.2011 г. было исключено из членов Партнерства на основании п. 5 ч. 2 ст. 55.7 Градостроительного кодекса РФ. Кроме того, материалами дела подтвержден факт изъятия у Некоммерческого партнерства «Объединение строительных организаций среднего и малого бизнеса» (СРО) документов по ООО «Автодорстрой» в ходе проведения следствия по вышеуказанному уголовному делу.

Также критически судом оцениваются доводы Общества о том, что строительство внутрипоселковой дороги в поселке «Гринвич», в том числе, в районе участков, предусмотренных договором подряда от 28.04.2010 г. № ГР-28/0410, осуществлялось именно ООО «Автодорстрой». Из материалов дела усматривается, что аналогичные работы выполнялись и иными контрагентами Общества, к которым налоговым орган каких-либо претензий не имеет. Так, в частности Общество представило в Инспекцию на проверку первичные документы (договоры подряда, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3), подтверждающие выполнение аналогичных работ иными подрядными организациями - ООО "СУ-17", ООО "КВАДРАТ-М", ООО "РусДорСтрой" (т. 12 л.д. 90-100, 114-137, т. 13 л.д. 1-4). В связи с чем оснований для выводов о том, что спорные работы могли быть выполнены организацией, не имеющей необходимых трудовых и производственных ресурсов не имеется.

При оценке установленных обстоятельств суд руководствуется следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (действовавшем в проверяемом периоде) было предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дата составления, наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции и натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Аналогичные требования к первичным учетным документам содержит и Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н.

Согласно статье 313 Кодекса налоговая база по налогу на прибыль организаций исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Пунктом 49 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

При этом налоговые последствия в виде учета расходов в целях налогообложения налогом на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлении от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В п. 3 Постановления № 53 предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно п. 4 Постановления № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, суд считает выводы оспариваемого решения о том, что ООО «Автодорстрой» реальной хозяйственной деятельности, а именно работ по устройству внутрипоселковых дорог в адрес заявителя не осуществляло, а было использовано им для создания документооборота, направленного на завышение расходов в целях исчисления налога на прибыль, соответствующим фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Поскольку материалами настоящего дела доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорным контрагентом ООО «Автодорстрой», то выводы оспариваемого решения о неправомерном уменьшении Обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2010, 2011 и 2012 гг. на затраты по оплате работ на строительство внутрипоселковой дороги ООО «Автодорстрой» на сумму 5 821 759 руб. соответствуют законодательству о налогах, в связи с чем требования Общества о признании оспариваемого решения недействительным в указанной части удовлетворению не подлежат.

По пункту 2.1 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган пришел к выводу о том, что Общество в проверяемом периоде неправомерно применяло льготу по НДС, предусмотренную подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, в отношении объектов незавершенного строительства, по указанному основанию Обществу доначислен НДС на сумму 59 677 559 руб. за 2010–2012 годы (стр. 24-29 решения, т. 1 л.д. 142-147).

По указанному эпизоду между сторонами по делу имеется спор о правомерности применения Обществом подпункта 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ, в соответствии с которым не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, к операциям по реализации объектов незавершенного строительства - жилых домов в коттеджном поселке «Гринвич».

Из материалов дела следует, что в 2010-2012 годах ООО «Монолит Эстейт» по договорам купли-продажи недвижимого имущества осуществляло реализацию земельных участков и расположенных на них жилых домов в коттеджном поселке «Гринвич» по адресу: Московская область, Солнечногорский район, сельское поселение Соколовское, д. Лыткино.

Строительство жилых домов осуществлялось на основании разрешения на строительство № RU 50531000-// от 26.02.2008 г., выданного Обществу Администрацией Солнечногорского муниципального района (т. 2 л.д. 148-149).

Общество пояснило, что в отношении операций по реализации как завершенных, так и незавершенных строительством жилых домов Общество применяло налоговую льготу, предусмотренную подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ; заявлений об отказе от льготы в налоговый орган не подавало; покупателям суммы налога на добавленную стоимость не предъявляло и счетов-фактур с выделенной суммой налога не выставляло.

В подтверждение того, что объектами сделок и перехода прав по спорным операциям являлись объекты незавершенного строительства - жилые дома, Общество представило договоры купли-продажи, акты приема-передачи, кадастровые паспорта, технические описания, копии свидетельств о государственной регистрации права собственности Общества на реализуемые объекты.

Как следует из пунктов 1 всех договоров купли-продажи земельного участка с объектом незавершенного строительства, пункта 1.1. договора купли-продажи недвижимого имущества № 16 от 13.12.2012; пунктов 2.1., 2.3., 2.5., 2.7. соглашения об отступном № 1/2555 от 06.12.12; пункта 2.1. соглашения об отступном № 1/2766 от 06.12.12 г., пунктов 2.2., 2.9. соглашения об отступном № 1/2861 от 06.12.12, их предметом является передача продавцом в собственность покупателю объекта незавершенного строительства – жилого дома, находящегося на земельном участке с разрешенным использованием для индивидуального жилищного строительства (т. 3 л.д. 120, 149; т. 4 л.д. 21, 56, 75, 104, 123, 149; т. 5 л.д. 18, 51, 81, 99, 130, 149; т. 6 л.д. 31, 50, 70, 90, 127, 144; т. 7 л.д. 13, 32, 59, 79, 112, 132; т. 8 л.д. 1, 21, 44, 63, 83, 103, 123, 140; т. 9 л.д. 7-9, 74, 92, 94). Все перечисленные договоры были зарегистрированы в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Пунктами 1 всех актов передачи земельного участка с объектом незавершенного строительства, пунктом 1 передаточного акта от 13.12.2012 г. к договору купли-продажи недвижимого имущества № 16 от 13.12.2012; пунктами 1.1., 1.3., 1.5., 1.7. акта приема-передачи объектов недвижимости к соглашению об отступном № 1/2555 от 06.12.12; пунктом 1.1. акта приема-передачи объектов недвижимости к соглашению об отступном № 1/2766 от 06.12.12 г., пунктами 1.2, 1.9. акта приема-передачи объектов недвижимости к соглашению об отступном № 1/2861 от 06.12.12 подтверждается, что покупателям были переданы земельные участки с находящимися на них объектами незавершенного строительства – жилыми домами (т. 3 л.д. 122; т. 4 л.д. 1, 23, 58, 77, 106, 128; т. 5 л.д.1, 20, 53, 84, 101, 132; т. 6 л.д. 1, 33, 52, 72, 92, 129, 146; т. 7 л.д. 15, 34, 61, 81, 114, 134; т. 8 л.д. 3, 24, 46, 65, 85, 105, 125, 142; т. 9 л.д. 13, 76, 96, 97).

В кадастровых паспортах на все объекты в строках 1.1. «Наименование» и 1.4. «Назначение» указано «Жилой дом» (т. 3 л.д. 128; т. 4 л.д. 6, 29, 64, 83, 112, 135; т. 5 л.д. 7, 26, 59, 90, 107, 138; т. 6 л.д. 7, 39, 58, 78, 98, 135; т. 7 л.д. 2, 21, 40, 67, 87, 120, 140; т. 8 л.д. 9, 30, 52, 71, 91, 111, 131, 148; т. 9 л.д. 20, 34, 50, 64, 83, 103, 120) в соответствии с порядком, утвержденным Приложением № 1 к Приказу Минюста РФ от 18.02.2008 г. N 32 «Об утверждении форм кадастровых паспортов здания, сооружения, объекта незавершенного строительства, помещения, земельного участка», действовавшим в момент их выдачи.

То же наименование объекта недвижимости – «объект незавершенного строительства жилой дом» – приведено и в технических описаниях, на основании которых были составлены кадастровые паспорта (т. 3 л.д. 131; т. 4 л.д. 8, 31, 66, 85, 114, 137; т. 5 л.д. 9, 28, 61, 92, 110, 140; т. 6 л.д. 10, 41, 61, 81, 100, 137; т. 7 л.д. 4, 23, 42, 69, 89, 123, 142; т. 8 л.д. 11, 32, 54, 73, 93, 113, 133, 150; т. 9 л.д. 22, 36, 52, 67, 85, 105, 122).

В свидетельствах о государственной регистрации права собственности ООО «Монолит Эстейт» на реализуемые объекты в качестве объекта права также указаны: «Жилой дом, незавершенный строительством, назначение: жилое», либо «Жилой дом, назначение: жилое», либо сделаны иные записи аналогичного содержания (т. 3 л.д. 137; т. 4 л.д. 16, 35, 72, 89, 120, 144; т. 5 л.д. 15, 32, 65, 96, 116, 146; т. 6 л.д. 16, 47, 67, 87, 104, 141; т. 7 л.д. 10, 29, 46, 76, 93, 129, 148; т. 8 л.д. 18, 39, 60, 80, 99, 120, 137; т. 9 л.д. 4, 26, 42, 56, 71, 89, 112, 129).

В подтверждение передачи всех перечисленных документов Инспекции на проверку Общество представило в материалы дела описи исх. № 1003 от 11.11.2013 г., исх. № 1012 от 27.11.2013 г., исх. № 1016 от 04.12.2013 г., исх. № 1025 от 28.03.2014 г. (т. 13 л.д. 3-4, т. 16 л.д. 85-87).

В оспариваемом решении Инспекция также ссылается на исследование ею в ходе проверки именно этих документов (т. 2 л.д. 23-26 - абзацы 6-9 на странице 55 и абзацы 1-2 на странице 56 Решения № 32 от 15.05.2014 г. ИФНС России № 2 по г. Москве). Никаких обстоятельств, свидетельствующих о представлении Обществом на проверку, либо о наличии у него документов иного содержания, не выявлено.

Поэтому ссылка Инспекции на то, что представленные на проверку документы не соответствуют тем документам, которые имеются в материалах судебного дела и в которых в качестве объектов сделок и перехода прав указан «объект незавершенного строительства - жилой дом» (т. 15 л.д. 120 - абзац 5 на странице 2 отзыва от 24.11.2014 г.), не является обоснованной.

При применении подпункта 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ судом учитывается, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения понятий "жилое помещение" и "жилой дом" и для разъяснения данных понятий следует обратиться к положениям пункта 1 статьи 11 НК РФ, согласно которому институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Жилищного кодекса Российской Федерации жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 16 Жилищного кодекса Российской Федерации к жилым помещениям отнесен в том числе жилой дом; жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.

В подтверждение того, что спорные объекты на момент их реализации отвечали признаку изолированности, были предназначены для проживания граждан, представляли собой двухэтажные дома, покрытые крышей, с гаражом для легкового автотранспорта на первом этаже, дымоотводящей трубой, установленными застекленными оконными рамами, подведенными инженерными коммуникациями, проведенными отделочными работами по облицовке фасадов плиткой и штукатурке стен, которые в аналогичных условиях используются обычно в жилых помещениях, Общество представило в материалы дела:

проектную и рабочую документацию по индивидуальным жилым домам серии К-200, «Гринвич-220», К-250, К-300, К-350, К-380, «Гринвич-490», в соответствии с которой осуществлялось строительство (т. 9 л.д. 149-150; т. 10 л.д. 1-12);

акты о приемке выполненных работ по строительству домов (т. 13 л.д. 84-150; т. 14 л.д. 1-150; т. 15 л.д. 1-65, т. 16 л.д. 90-150, тома дела с 17 по 24 – полностью, т. 25 л.д. 1-45);

документы, подтверждающие ввод в эксплуатацию и подведение в дома систем инженерного обеспечения коттеджного поселка: артскважин, газопровода, ливневой канализации, хозяйственно-бытовой канализации, очистных сооружений, водозаборного узла, трассы сброса очищенных стоков и внутрипоселковых электросетей, в том числе технические условия, разрешения на строительство, разрешения на ввод и акты ввода коммуникаций в эксплуатацию, акты разграничения балансовой принадлежности при передаче систем на эксплуатационное и техническое обслуживание сетевым организациям (т. 10 л.д. 13-150; т. 11 л.д. 1-150; т. 12 л.д. 1-45).

акты технического осмотра жилых домов, который проводился комиссией перед передачей домов покупателям в соответствии с условиями договоров купли-продажи (т. 3 л.д. 138-139; т. 4 л.д. 17-18, 36-37, 73-74, 90-91, 121-122, 145-148; т. 5 л.д. 16-17, 33-34, 66-67, 97-98, 117-118, 147-148; т. 6 л.д. 17-18, 48-49, 68-69, 88-89, 105-106, 142-143; т. 7 л.д. 11-12, 30-31, 47-48, 77-78, 94-95, 130-131, 149-150; т. 8 л.д. 19-20, 40-43, 61-62, 81-82, 100-101, 121-122, 138-139; т. 9 л.д. 5-6, 27-28, 43-44, 57-58, 72-73, 90-91, 113-114, 130-131);

договоры на выполнение функций технического заказчика и акты приемки строительных этапов работ к ним (т. 3 л.д. 140-148, т. 4 л.д. 38-55, 92-103; т. 5 л.д. 35-50, 68-80, 119-129; т. 6 л.д. 19-30, 107-126; т. 7 л.д. 49-58, 96-111).

Из указанных документов следует, что в реализуемых жилых домах в полном объеме были выполнены работы, относящиеся к фундаментам и несущим конструкциям основного периметра дома и инженерным коммуникациям, работы, обеспечивающие защищенность от проникновения дождевой, талой и грунтовой вод, необходимые тепло- и звукоизоляция (стены, перекрытия, окна, двери, кровля), соблюдены требования пожарной безопасности, проверены инженерные коммуникации.

Налоговому органу вышеперечисленные документы были представлены в ходе проверки и при рассмотрении материалов проверки, что подтверждается описями исх. № 1006 от 18.11.2013 г., исх. № 1011 от 22.11.2013 г., исх. № 1016 от 04.12.2013 г., исх. № 1027 от 02.04.2014 г., а также перечнями приложений к возражениям на акт выездной налоговой проверки исх. № 1022 от 14.02.2014 г. и исх. № 1028 от 28.04.2014 г. (т. 13 л.д. 1-4, т. 16 л.д. 88-89, т. 2 л.д. 135-139, т. 2 л.д. 145).

Возражая в отношении требований Общества, налоговый орган указал, что, по его мнению, представленные акты технического осмотра объектов капитального строительства являются внутренними документами организации, «составлены в одностороннем порядке путем проставления на них подписей должностных лиц» Общества, которые «являются заинтересованными лицами», а также усматривает в актах некие противоречия (т. 15 л.д. 122-123). Однако при этом налоговый орган не пояснил, чему именно противоречит информация, содержащаяся в данных актах, не представил никаких доказательств фактического наличия предполагаемых противоречий, и не указал, каким образом, по его мнению, «заинтересованность» должностных лиц Общества и составление ими актов в одностороннем порядке «путем проставления подписей» может повлиять на правомерность применения Обществом налоговой льготы. Никаких иных замечаний к представленным документам у налогового органа не имеется.

В пункте 3 на странице 4 отзыва налоговый орган также указывает, что срок действия разрешения на строительство № RU 50531000-// от 26.02.2008 г. истек 15.02.2010 г., и запись о его продлении отсутствует (т. 15 л.д. 122).

На основании этого Инспекция делает вывод, что объекты, которые были реализованы Обществом по договорам, заключенным после указанной даты, ни при каких обстоятельствах не могли стать жилыми домами в момент их реализации.

Однако судом учитывается, что Общество представило в материалы дела разрешение на строительство, действие которого было продлено Главой сельского поселения Соколовское до 01.03.2013 г. (т. 2 л.д. 149).

На проверку налоговому органу представлялось это же разрешение, что подтверждается актом № 82/65 выездной налоговой проверки от 31.12.2013 г., где в последнем абзаце пункта 1.5. на странице 2 сам налоговый орган указывает на наличие у Общества разрешения на строительство от 26.02.2008 № 50531000-// сроком действия до 01.03.2013 (т. 2 л.д. 75).

Соответственно, вывод Инспекции об отсутствии разрешительной документации на строительство жилых домов несостоятелен и опровергается материалами дела.

В пункте 5 на странице 4 отзыва Инспекция ссылается на получение Обществом кадастрового паспорта на дорогу в поселке «Гринвич» в мае 2014 г., делая вывод о невозможности эксплуатации и полноценного пользования домами до получения указанного документа (т. 15 л.д. 122).

Однако возможность передвижения покупателей внутри поселка и их подъезда к домам обусловлена наличием дороги, а не кадастрового паспорта. Общество пояснило, что подъезд к поселку осуществлялся, начиная с сентября 2007 года по участкам въездов и выездов с Пятницкого шоссе, построенным ОАО «Солнечногорский Автодор» по договору № 7/05 от 20.07.2007 г. (т. 25 л.д. 78-79). Проезд по территории поселка и подъезды к домам сначала обеспечивались по временным дорогам из дорожных плит, устройство которых в течение 2008-2009 гг. осуществляло ООО «Базис» в рамках договора генерального подряда № 14 от 02.05.2007 г. для передвижения строительной техники (т. 25 л.д. 80-96). После окончания строительных работ по соответствующему дому временные дороги не разбирались и могли свободно использоваться покупателями домов для проезда. Строительство постоянных дорог осуществлялось специализированными подрядными организациями в течение 2010–2011 гг. (т. 12 л.д. 101-150) и было полностью завершено в 2011 году, как указано в строке 6 кадастрового паспорта дороги (т. 2 л.д. 62).

Таким образом, Общество представило документы, подтверждающие, что спорные операции по реализации совершались в отношении объектов незавершенного строительства – жилых домов, которые не перестают быть таковыми в связи с незавершенностью строительных работ.

Положения подпункта 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, равно как и иные положения налогового законодательства, не устанавливают в качестве условия для применения налоговой льготы требование о достижении определенной степени готовности или завершенности строительства жилого дома.

Судебная практика применения указанной нормы также исходит из того, что в целях налогообложения имеет значение то обстоятельство, что объект предназначен для проживания в нем. На это, в частности, указал Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 08.09.2014 г. по делу N А41-54438/13, отметив, что незавершенные строительством объекты, предназначенные для проживания, подпадают под действие подпункта 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Довод о том, что реализованные недостроенные объекты нельзя приравнять для целей налогообложения к жилому помещению, так как порядок признания помещения жилым устанавливается в соответствии с пунктом 3 статьи 15 ЖК РФ уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти и предполагает признание помещения пригодным для проживания, судом кассационной инстанции был отклонен как не соответствующий законодательству и сложившейся арбитражной практике. При наличии доказательств того, что реализованные налогоплательщиком объекты предназначены для проживания граждан, соответствующие операции не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Аналогичные выводы о необходимости учета при применении налоговой льготы функционального назначения строящегося объекта, а не степени его готовности или завершенности, были сделаны судами в Определении ВАС РФ от 19.04.2012 г. № ВАС-3958/12 по делу № А79-2511/2011, постановлении ФАС Московского округа от 10.02.2010 г. N КА-А40/221-10 по делу N А40-51833/09-75-345 и ряде других.

Возможность применения имущественных налоговых вычетов при приобретении жилого дома, в том числе неоконченного строительством, которая предусмотрена статьей 220 НК РФ, также свидетельствует о том, что налоговое законодательство не исключает объекты незавершенного строительства, предназначенные для проживания граждан, из понятия «жилых домов».

Кроме того, как следует из положений части 10 статьи 1 и пункта 1 части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ, к объектам капитального строительства - то есть зданиям, строениям, сооружениям, объектам, строительство которых не завершено, относятся, в том числе, отдельно стоящие жилые дома с количеством этажей не более чем три, предназначенные для проживания одной семьи (объекты индивидуального жилищного строительства).

Поэтому одновременное указание органами технического и кадастрового учета в кадастровых паспортах и технических описаниях спорных объектов на то, что они являются жилыми домами и при этом не завершены строительством, не противоречит нормам жилищного и градостроительного законодательства, и не является препятствием для применения налоговой льготы.

Из представленных документов на строительство жилых домов, а также протоколов допросов покупателей домов №№ 8, 15, 18, 19, 44, 47, 58, 63, 66, 67, 70 (т. 9 л.д. 135-143, т. 15 л.д. 129-150; т. 16 л.д. 1-2), следует, что «недостроенное состояние объектов», на которое Инспекция ссылается в пункте 2 на странице 5 отзыва, заключалось только в отсутствии внутренней отделки, а именно: внутренних дверей и межкомнатных перегородок, межэтажных лестниц, напольных покрытий в виде плитки или ламината, разводки коммуникаций внутри дома; также не было водостоков с крыш и отмостки вокруг дома.

В домах №№ 18 и 19 граждан ФИО11 и ФИО12 на дату подписания договоров купли-продажи и актов передачи домов частично не были завершены работы по утеплению в объеме, предусмотренном проектом. Однако до даты регистрации перехода права собственности на дома к покупателям (т.е. до даты реализации) все необходимые работы были закончены, что подтверждается договорами на выполнение Обществом функций технического заказчика и актами приемки строительных этапов работ к ним, а также актами приемки работ, выполненных подрядными организациями (т. 5 л.д. 35-44, 48, 68-78).

Покупатель дома № 18 ФИО11 в протоколе допроса от 26.03.2014 г. указал на отсутствие коммуникаций - канализации, водопровода, отопления и электропроводки (т. 15 л.д. 131), однако впоследствии пояснил, что он говорил только про их внутридомовую разводку. Сами же инженерные системы канализации, водопровода, электроснабжения и газовая труба были введены в дом, подключены к централизованным коммуникациям поселка и готовы к эксплуатации (т. 9 л.д. 143), как и в остальных домах (т. 9 л.д. 135 -138, 141-142).

При этом владельцы домов №№ 8, 15, 44, 63, 66, 67 (свидетели ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 и ФИО18) оценили реализованные им дома как фактически законченные строительством (т. 9 л.д. 135 -138, 141-142), имея в виду тот объем строительных работ, который был предусмотрен проектной документацией.

Внутренняя отделка домов, обеспечение жильцов электричеством именно по постоянной, а не временной схеме, устройство водостоков и отмостки вокруг дома не входили в обязанности Общества ни по условиям проектной (рабочей) документации, ни по условиям договоров на реализацию завершенных строительством жилых домов.

В подтверждение Общество представило в качестве примера документы по договорам купли-продажи завершенных строительством объектов - жилых домов № 1, № 59 и № 68 (т. 13 л.д. 5-83), которые были построены по проекту «Комплекта рабочей документации КР. Дом К-250 7-4/07 Ц -К -250 –КР», также как и незавершенные строительством дома №№ 12, 18, 24, 40, 44, 50, 53, 62.

Из пунктов 3.4., 3.5., 3.6., 3.8. и 4.1. раздела «Общие данные» листа 4 проекта 7-4/07 Ц -К -250 –КР следует, что в завершенных строительством жилых домах проектными решениями не предусматривались внутренние перегородки, утепление стропильных конструкций кровли, внутренняя отделка (кроме плитки и покраски в котельной и электрощитовой), межэтажные лестницы, разводка коммуникаций по дому (т. 10 л.д. 3). Пунктом 4.1. установлено только требование об индивидуальном вводе коммуникаций в дом от внутриплощадочных сетей. Это подтверждается и приложениями «Описание объекта недвижимости» к предварительным договорам о заключении в будущем договоров купли-продажи жилых домов, завершенных строительством.

Так в приложениях № 4 к предварительным договорам № ГР/1 от 13.07.2010 г. (дом № 1) – т. 13 л.д. 37-38, и № ГР/68 от 03.03.2010 г. (дом № 68) – т. 13 л.д. 82-83 указано, что полы первого и второго этажа не обустраиваются, внутренние ненесущие перегородки не выполняются, межэтажные лестницы не устанавливаются, вода, канализация и электричество подводятся в дом без разводки, внутренняя отделка не производится, водосливная система фасада, ограждение, лоджии, потолок гаража и пандус не обустраиваются.

При этом органы инвентаризационного и технического учета не усмотрели в перечисленных обстоятельствах каких-либо оснований, которые препятствовали бы им учесть построенные дома № 1, № 59 и № 68 (без внутренней отделки, перегородок, напольных покрытий и т.д.), как завершенные строительством жилые дома (здания), пригодные для проживания, с оформлением соответствующих кадастровых и технических паспортов (т. 13 л.д. 12-26, 46-48, 57-71).

В Постановлении Правительства РФ от 28.01.2006 г. № 47 «Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции», на необходимости применения которого к данному делу настаивает налоговый орган, вышеперечисленные обстоятельства также не указаны в качестве оснований для признания помещения непригодным для проживания.

Разделом III указанного Постановления установлен закрытый перечень таких оснований, в который включены: физический износ эксплуатационных характеристик, приводящий к снижению до недопустимого уровня надежности здания, прочности и устойчивости строительных конструкций и оснований; деформация фундаментов, стен, несущих конструкций и значительная степень биологического повреждения элементов деревянных конструкций; изменения окружающей среды и микроклимата в части содержания потенциально опасных для человека химических и биологических веществ, качества атмосферного воздуха, уровня радиационного фона, источников шума выше предельно допустимой нормы, вибрации, электромагнитных полей; расположенность в опасных зонах схода оползней, селевых потоков, снежных лавин, вероятных разрушений при техногенных авариях, а также в зонах, затапливаемых паводковыми водами, прилегающих к воздушной линии электропередачи переменного тока и другим объектам, создающим напряженность электрического поля и индукцию магнитного поля выше нормативных параметров; наличие над жилым помещением или смежно с ним устройства для промывки мусоропровода и его очистки.

Ни одно из перечисленных обстоятельств налоговым органом в отношении спорных объектов не установлено.

При этом в пункте 41 Постановления Правительства РФ от 28.01.2006 г. № 47 прямо указано, что даже отсутствие систем централизованной канализации и горячего водоснабжения не может служить основанием для признания непригодным для проживания жилого помещения в одно- и двухэтажном жилом доме.

Из положений пункта 12 раздела II Постановления Правительства РФ № 47 также следует, что в негазифицированных районах газоснабжения может не быть, а в поселениях без централизованных инженерных сетей допускается отсутствие водопровода и канализированных уборных.

Между тем материалами дела подтверждено, что в домах, реализованных Обществом как объекты незавершенного строительства, перечисленные коммуникации имелись.

Общество в ходе рассмотрения настоящего дела пояснило, что спорные объекты первоначально планировались к реализации в качестве завершенных строительством, и в отношении большинства из них Обществом в ходе строительства заключались предварительные договоры с аналогичными проектными характеристиками домов (т. 15 л.д. 66-118, т. 25 л.д. 97-150, т. 26 л.д. 1-150, т. 27 л.д. 1-136). Описания объектов недвижимости в приложениях к указанным договорам в части внутренней отделки, разводки коммуникаций, отмостки и водостоков идентичны. Общество изначально не имело намерения продавать дома незавершенными. Но в связи с последствиями финансового кризиса 2008-2009 гг. Общество было вынуждено расторгнуть предварительные договоры и реализовать дома, по которым строительные работы уже были выполнены в объеме, позволявшем признать их предназначенными для проживания, не дожидаясь оформления документов технического учета на них как на завершенные строительством объекты. При этом вывод Инспекции о том, что заявитель «сам признает», что «на момент их реализации комплект документов не позволял Заявителю утверждать, что он продавал жилые здания, строения, помещения», сделанный в пункте 1 на странице 1 письменных пояснений от 15.12.2014 г. (т. 16 л.д. 18), не соответствует действительной позиции Общества.

Общество утверждает, что комплект документов (технического, кадастрового учета, правоустанавливающих документов), где в качестве объектов сделок указаны «объекты незавершенного строительства – жилые дома», дает все основания считать спорные операции операциями по реализации жилых домов, которые подпадают под действие налоговой льготы.

«Незавершенность строительством» и «жилое назначение» - это характеристики одного и того же объекта по разным квалифицирующим признакам, поэтому они не являются взаимоисключающими.

Остальные доводы налогового органа по указанному эпизоду оспариваемого решения также не изменяют функциональные характеристики реализованных Обществом объектов и, соответственно, не влияют на правомерность применения налоговой льготы по НДС.

Отсутствие у собственников домов до настоящего времени технических паспортов и актов ввода в эксплуатацию не может являться основанием для признания домов нежилыми.

В соответствии с пунктом 4 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации", до 1 марта 2015 года не требуется получение разрешения на ввод объекта индивидуального жилищного строительства в эксплуатацию, а также представление данного разрешения для осуществления технического учета (инвентаризации) такого объекта, в том числе для оформления и выдачи технического паспорта объекта.

Получение же физическими лицами – нынешними собственниками домов технических паспортов зависит только от волеизъявления самих собственников, на которое Общество повлиять не может.

В обоснование отказа Обществу в применении налоговой льготы налоговый орган также приводит следующие доводы:

в кадастровых паспортах, составленных ГУП МО МОБ БТИ, не указаны кадастровые номера жилых домов, адрес местоположения определен лишь границей земельных участков (т. 15 л.л 121);

вместо технических паспортов по требованию ИФНС России № 2 по г. Москве Обществом были представлены технические описания, на основании которых ГУП МО МОБ БТИ составлялись кадастровые паспорта; согласно указанных технических описаний балансовая стоимость объекта незавершенного строительства отсутствует либо равна «0».

Однако вышеописанный порядок составления и оформления документов кадастрового и инвентаризационного технического учета полностью соответствует требованиям нормативных правовых актов, действовавших в проверяемый период, и его соблюдение ГУП МО МОБ БТИ не может послужить законным основанием для признания спорных объектов «нежилыми». Тем более учитывая, что в кадастровых паспортах на завершенные строительством дома (здания) № 1, № 59, № 68 кадастровые номера жилых домов и адрес (местоположение) также не указаны (т. 13 л.д. 12, 46, 57).

Инспекция (т. 15 л.д. 119-128) также ссылается на следующие обстоятельства:

продажу Обществом незавершенных жилых домов, земельных участков и доли в праве собственности на общее имущество поселка за общую (единую) цену, и отсутствие расчета отдельно выручки от реализации земельных участков и отдельно – выручки от реализации объектов незавершенного строительства (т. 15 л.д. 120, 122);

расчет стоимости доли в праве общей собственности на общее имущество в поселке пропорционально площади земельного участка без учета площади незавершенного объекта (т. 15 л.д. 120, 121);

непередачу покупателям в собственность газопровода, линии электропередач, дорог, очистных сооружений, газонов, зеленых насаждений и т.д. (т. 15 л.д. 121);

наличие в договоре купли-продажи недвижимого имущества № 16 от 13.12.2012 г. пункта 3.1., в котором, по мнению Инспекции, имеется запись «объект незавершенного строительства не является жилым помещением», в связи с чем, все остальные дома в поселке ею также признаны нежилыми (т. 15 л.д. 121-122).

Между тем, делая вывод о том, что для признания домов жилыми необходимы раздельное определение цен на земельный участок и на объект незавершенного строительства, а также раздельный расчет выручки по каждому из этих объектов, сама Инспекция при этом доначисляет налог по тем домам, которые были реализованы Обществом с соблюдением указанных требований (т. 1 л.д. 143-146 – Таблицы № 1 и № 3 на страницах 25-28 оспариваемого решения).

Кроме того, по общему правилу, согласно пункту 2 статьи 555 Гражданского кодекса РФ, цена недвижимого имущества, находящегося на земельном участке, включает цену той части земельного участка, которая передается вместе с этим недвижимым имуществом. При этом в отношении жилых домов каких-либо особых требований о порядке определения цены законом не предусмотрено.

Включение стоимости доли в праве собственности на общее имущество поселка в общую (единую) цену договора обусловлено требованиями императивных норм гражданского и жилищного законодательства. Доля в праве собственности на общее имущество возникает у собственников жилых помещений в силу закона, и неразрывно связана с правом собственности на само жилое помещение (статья 290 Гражданского кодекса РФ, статьи 36-38 Жилищного кодекса РФ).

Поэтому отчуждение такой доли отдельно от права собственности на жилой объект недвижимости прямо запрещено положениями пункта 2 статьи 290 ГК РФ и подпункта 2 пункта 4 статьи 37 ЖК РФ.

Раздел газопровода, линии электропередач, дороги, очистных сооружений, газонов, зеленых насаждений и т.д., либо выдел из них доли в натуре (для передачи покупателям в собственность) в силу подпункта 1 пункта 4 статьи 37 ЖК РФ также недопустимы.

Общество пояснило, что расчет размера и стоимости доли на общее имущество пропорционально площади земельного участка (без учета площади строящегося на нем объекта) обусловлен спецификой коттеджных поселков, где любой собственник практически не ограничен в возможности переустраивать свой дом с изменением размера площадей, либо возводить на своем участке новые здания и сооружения.

Если бы размер доли собственника в праве на общее имущество определялся пропорционально площади принадлежащих ему строений (в совокупной площади строений всех жителей поселка), то управление общим имуществом было бы невозможно, поскольку при каждом переустройстве своего дома хотя бы одним из собственников автоматически изменялся бы размер долей и всех остальных.

Положения пункта 3.1. договора купли-продажи недвижимого имущества № 16 от 13.12.2012 г., на которые ссылается налоговый орган, в действительности определяют не функциональные и технические характеристики объекта недвижимости, являющегося предметом договора, а налагают обременения на отчуждаемое имущество и ограничения в пользовании им.

Из второй части второго предложения данного пункта и пунктов 2.2. и 2.3. договора следует, что речь в них идет о принятии на себя покупателем обязательств перед банком не регистрироваться в доме по месту жительства или пребывания, поскольку для приобретения недвижимого имущества им были привлечены кредитные средства, и у банка в силу закона возникло право залога на объект недвижимости.

Остальные покупатели приобретали объекты недвижимости на собственные средства, либо, получая кредитование на иных условиях, и не обращались к Обществу с просьбой о внесении подобных изменений в условия их договоров купли-продажи, поэтому сравниваемые Инспекцией договоры нельзя признать идентичными.

Судом также учитывается, что доначисляя Обществу НДС в размере 59 677 559 рублей, Инспекция не учла правовую позицию Президиума ВАС РФ, которая изложена в Постановлении от 25.06.2013 г. N 1001/13 по делу N А40-29743/12-140-143 и была направлена для применения налоговым органам Письмом ФНС России от 24.12.2013 г. N СА-4-7/23263 («О направлении обзора практики рассмотрения налоговых споров Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Верховным Судом Российской Федерации и толкование норм законодательства о налогах и сборах содержащееся в решениях Конституционного Суда Российской Федерации за 2013 год»).

Согласно указанной позиции, в случае переквалификации налоговым органом операций налогоплательщика из необлагаемых НДС в облагаемые и доначисления налога по данному основанию, налоговому органу следует для определения действительного размера налоговой обязанности налогоплательщика учесть и вычеты по данному налогу, если у налогоплательщика имеются счета-фактуры и отсутствует спор о его праве на применение налоговых вычетов и их размере.

В противном случае, имеет место нарушение положений пункта 1 статьи 173 НК РФ, согласно которым сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ.

В данном случае у Инспекции не было препятствий для определения действительного размера налоговой обязанности Общества.

Первичные документы, на основании которых Общество отражало в регистрах бухгалтерского и налогового учета стоимость товаров, работ и услуг, приобретенных для строительства спорных объектов (т. 13 л.д. 84-150; т. 14 л.д. 1-150; т. 15 л.д. 1-65, т. 16 л.д. 90-150, тома дела с 17 по 24 – полностью, т. 25 л.д. 1-45), а также предъявленные поставщиками счета-фактуры (т. 25 л.д. 46-77), на основании которых в учетных регистрах отражались соответствующие суммы НДС, были представлены Обществом налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки (описи исх. № 1006 от 18.11.2013 г., исх. № 1011 от 22.11.2013 г., исх. № 1016 от 04.12.2013 г. - т. 13 л.д. 1-4).

На основании перечисленных документов налоговым органом была определена сумма НДС, предъявленная Обществу поставщиками при приобретении товаров, работ и услуг для строительства объектов, которые были реализованы как объекты незавершенного строительства за общую (единую) цену с земельными участками.

Общая сумма «входного» НДС по таким объектам составила 75 402 751 рублей, что отражено в Таблице № 2 на страницах 26 и 27 оспариваемого решения (т. 1 л.д. 144 – 145). В составе общей суммы определены также суммы налога, предъявленные поставщиками в разрезе каждого объекта (графа 5 Таблицы № 2 «Сумма НДС, предъявленная поставщиками»).

Основную часть «входного» НДС, указанного в графе 5 Таблицы № 2 по каждому дому, составляет сумма налога, которая была предъявлена Обществу подрядчиками при выполнении работ по строительству конкретного дома (НДС по прямым расходам на строительство дома), поэтому она при переквалификации операций Общества в облагаемые НДС подлежит принятию к вычету налоговым органом в полном объеме.

Оставшаяся часть относится к прочим расходам (графа 6 Таблицы № 2) и должна была быть принята к вычету налоговым органом в той же доле, в которой им была определена стоимость реализованного объекта для целей доначисления НДС, то есть исходя из себестоимости объекта незавершенного строительства в общей себестоимости (показатель графы 3 Таблицы № 2, деленный на показатель графы 7 Таблицы № 2).

Суммы «входного» НДС по объектам, которые реализовывались за отдельную цену (без учета стоимости земельного участка) и указаны в Таблице № 1 на странице 26 решения налогового органа (т. 1 л.д. 144), также могли быть рассчитаны Инспекцией на основании представленных Обществом документов и учетных регистров.

Определенная таким образом совокупная сумма налоговых вычетов составила бы 70 867 312 рублей, что на 11 189 753 рублей превысило бы сумму налога, доначисленного налоговым органом по второму эпизоду оспариваемого решения.

В подтверждение вышеизложенных обстоятельств и расчетов Общество представило: уточненную справку от 15.12.2014 г. о суммах НДС, подлежащих вычету в связи с переквалификацией налоговым органом операций налогоплательщика из необлагаемых НДС в облагаемые (т. 16 л.д. 55-56); справку от 11.12.2014 г. о суммах НДС по прямым расходам на строительство спорных объектов (в разрезе реализованных объектов незавершенного строительства), подлежащих вычету в связи с переквалификацией (т. 16 л.д. 57-69); справку от 11.12.2014 г. о суммах НДС по прямым расходам на строительство спорных объектов (в разрезе предъявленных поставщиками счетов-фактур), подлежащих вычету в связи с переквалификацией (т. 16 л.д. 70-83). Поскольку Общество считало операции по реализации незавершенных строительством жилых домов не подлежащими налогообложению, оно не принимало указанные суммы НДС к налоговому вычету.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 N 1001/13 указано, что в подобной ситуации неотражение налогоплательщиком суммы вычетов в налоговых декларациях (несоблюдение заявительного порядка их применения) не может быть основанием для отказа в налоговых вычетах.

Общество неоднократно указывало на обязанность Инспекции осуществить такой перерасчет в случае непринятия его возражений (т. 2 л.д. 60-61, 71-72, 142-143).

Вывод налогового органа на странице 6 отзыва о том, что вопрос о правомерности применения налоговых вычетов по НДС никак не связан с вопросом о доначислении налога при отказе налогоплательщику в праве на применение налоговых льгот (т. 15 л.д. 124), противоречит принципу экономической обоснованности взимания налога.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 08.10.1997 N 13-П, от 11.11.1997 N 16-П, от 28.03.2000 N 5-П, от 16.07.2004 N 14-П, обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы корреспондирует право каждого не быть принужденным к уплате налогов и сборов, не отвечающих указанному критерию. Уплата налогов должна пониматься и как обязанность платить налоги в размере, не больше чем это установлено законом. Если закон устанавливает налоговые вычеты и льготы, налогоплательщик вправе в полной мере воспользоваться ими при определении суммы налога.

Если, по мнению налогового органа, незавершенный строительством объект, предназначенный для проживания, до момента окончания строительства не может приобрести в принципе статус жилого дома (т. 15 л.д. 123 – последний абзац пункта 1 на странице 5 отзыва), то товары, работы и услуги, приобретенные налогоплательщиком до окончания строительства должны в любом случае считаться приобретенными для облагаемых НДС операций, и право на вычет сумм налога, предъявленных поставщиками и подрядчиками, согласно положениям статей 171 и 172 НК РФ должно было бы возникнуть в периоде оприходования таких товаров, работ, услуг. Тогда у Общества задолго до момента реализации незавершенных строительством объектов уже возникло бы право на возмещение из бюджета суммы налога в размере, значительно превышающем суммы, исчисляемые налоговым органом в налоговом периоде их реализации, и основания для доначисления налога отсутствовали бы.

Суд также отмечает, что в рассматриваемом случае экономический смысл спорной льготы по НДС заключается в том, что жилые дома или помещения реализуются гражданам не для осуществления предпринимательской деятельности и создания добавленной стоимости с использованием данного имущества, а для проживания, использования в личных целях, не связанных с извлечением дохода, т.е. совершения операций, не являющихся облагаемыми НДС.

Поэтому степень готовности спорных объектов к проживанию граждан и их фактическое использование (или неиспользование) в заявленных целях не имеют определяющего значения для целей применения льготы.

Поскольку ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения настоящего дела не было установлено обстоятельств, связанных с использованием реализованных Обществом незавершенных строительством жилых домов в операциях, облагаемых НДС, перепрофилирования указанных помещений, а также осведомленности Общества в момент их реализации о том, что действительный смысл заключаемых сделок является иным и направлен на преднамеренное уклонение от налогообложения НДС путем заведомо неправомерного использования спорной льготы, то выводы оспариваемого решения не соответствуют смыслу налогового законодательства, положениям ст. 39, 146, подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ в их совокупности и взаимной связи.

С учетом изложенного оспариваемое решение в части выводов по пункту 2.1 мотивировочной части о неправомерном применении Обществом льготы по НДС, предусмотренной подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, в отношении объектов незавершенного строительства, и доначисления НДС по указанному основанию на сумму 59 677 559 руб. за 2010–2012 годы, соответствующих сумм пени и штрафа подлежит признанию недействительным.

Таким образом, требования заявителя подлежат частичному удовлетворению судом: оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части: выводов по п. 2.1 мотивировочной части и доначисления НДС на сумму 59 677 559 руб. за 2010–2012 годы, соответствующих сумм пени и штрафа; в удовлетворении требований по п. 1.3 мотивировочной части оспариваемого решения об исключении из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль затрат в сумме 5 821 759 руб. по взаимоотношениям с ООО «Автодорстрой» за 2010 – 2012 годы и доначислении налога на прибыль на сумму 1 164 352 руб., соответствующих сумм пени и штрафа следует отказать.

Подпункт 1 пункта 1 статьи 333.27 Налогового кодекса Российской Федерации, глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов Российской Федерации» № 127-ФЗ от 02.11.2004 г., не содержат положений, предусматривающих освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде в качестве ответчиков.

На основании изложенного и в соответствии с пунктом 2, пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 117 от 13.03.2007 г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», расходы по госпошлине распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - подлежат взысканию с заинтересованного лица в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации принятое в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Монолит-Эстейт» (зарегистрированного по адресу: 129110, <...>; ОГРН: <***>; ИНН: <***>, дата регистрации: 20.10.2004 г.) решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 129110, Москва г., ФИО1 ул., д. 16; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.12.2004 г.) от 15.05.2014 г. № 32 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 59 677 559 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

В удовлетворении остальной части заявленных Обществом с ограниченной ответственностью «Монолит-Эстейт» (зарегистрированным по адресу: 129110, <...>; ОГРН: <***>; ИНН: <***>, дата регистрации: 20.10.2004 г.) требований – отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 129110, Москва г., ФИО1 ул., д. 16; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.12.2004 г.) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Монолит-Эстейт» (зарегистрированного по адресу: 129110, <...>; ОГРН: <***>; ИНН: <***>, дата регистрации: 20.10.2004 г.) 2 000 (две тысячи) рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.Н.Нагорная