Решение № А40-163997/16 от 27.02.2017 АС города Москвы

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена «27» февраля 2017г.

Полный текст решения изготовлен «06» марта 2017г.

Арбитражный суд в составе:

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Тнс Энерго Нижний Новгород" обратилось с заявлением  в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований) к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4 о признании незаконным Решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4 от 31.03.2016г. № 03-1-28/1/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения:

- уплатить налог на прибыль организаций за 2011-2013гг. в сумме 721 399 944 руб. по основаниям, изложенным в пунктах 2.1., 2.2., 2.3. описательной части решения, с учетом уменьшения убытка за 2013 год в сумме 110 801 636 руб.;

уплатить налог на прибыль организаций за 2011-2012гг. в сумме 718 748 руб., в части установления завышения расходов и занижения доходов для целей расчета налога на прибыль в 2013 году в сумме 2 985 149 руб., по основаниям, изложенным в п. 2.5 описательной части решения;

-уплатить налог на прибыль организаций за 2011-2012гг. в сумме 9 207 421 руб., по основаниям, изложенным в п. 2.7 описательной части решения;

-уплатить налог на прибыль организаций за 2011-2012гг. в сумме 3 680 094 руб., по основаниям, изложенным в п. 2.8 описательной части решения;

уплатить налог на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2011-2013гг. в сумме 656 784 244 руб. по основаниям, изложенным в пунктах 2.11., 2.12. описательной части решения;

- уплатить соответствующие пени и штрафы;

- внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акты ответчика в обжалуемой части нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в  решении, отзыве и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела,Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 (далее - Инспекция) в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка Публичного акционерного общества «ТНС ЭНЕРГО НИЖНИЙ НОВГОРОД» (далее - Общество, Заявитель, ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН») по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 31.03.2016 № 03-1-28/1/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение) (т.3, л.д. 45-150; т.4; т.5; т.6, л.д. 1-97), согласно которому Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафов в общей сумме 139 175 778 руб., Обществу доначислены налоги в общей сумме 1 395 890 727 руб., начислены пени в общей сумме 470 214 733,15 руб., а также уменьшены убытки по налогу на прибыль организаций за 2013 года на сумму 110 801 636 руб.

Заявитель, частично не согласившись с Решением Инспекции, в порядке, установленном статьей 138 НК РФ, обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением ФНС России № СА-4-9/12379@ от 08.07.2016 (т.7, л.д. 51-85) апелляционная жалоба Общества (т.6, л.д. 111-150; т.7, л.д. 1-50) оставлена без удовлетворения.

Суд считает изложенные в обжалуемой части решения доводы налогового органа законными и обоснованными, по следующим основаниям.

Пунктами 2.1, 2.11 Решения установлено, что ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее - ОАО «Нижегородская сбытовая компания») в нарушение статей 252, 264, 265, 169, 171, 172 НК РФ в 2011-2013 годах завышены расходы по налогу на прибыль организаций на 3 632 801 356 руб. и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) на 653 904 244 руб. в результате получения необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»). В заявлении, а также в письменных объяснениях Общество выражает свое несогласие с Решением Инспекции в данной части по следующим основаниям.

Целью совершения спорных сделок не являлась и не могла являться экономия на налогах, то есть получение необоснованной налоговой выгоды. Действия Ответчика привели к двойному налогообложению.

Довод Ответчика о нереальности услуг ПАО ГК «ТНС Энерго» опровергается признанием оспариваемым решением части расходов на услуги ПАО ГК «ТНС Энерго» соответствующими рыночному уровню цен, а также частичным признанием вычетов НДС по услугам ПАО ГК «ТНС Энерго». Хозяйственную операцию невозможно ставить под сомнение в части в соответствии с позицией Президиума ВАС РФ (Постановление № 8867/10 от 28.10.2010).

Доводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды в действительности направлены на осуществление в нарушение требований Раздела V.1 НК РФ (действующих с 01.01.2012) контроля цен в сделках между взаимозависимыми лицами. Материалами настоящего дела подтверждено, что рассматриваемые сделки не могли иметь направленность на получение необоснованной налоговой выгоды. При таких обстоятельствах с 01.01.2012 проверять цены в указанных сделках запрещено законом.

Единственный документ, положенный в основу Решения по данному эпизоду (заключение экспертов ОПЭО), составлен с грубейшими нарушениями императивных требований НК РФ. Экспертиза цен в соответствии с положениями ст. 40, Раздела V.1 НК РФ не проводилась, т.е. доказательства нерыночности примененных Заявителем цен в материалах дела отсутствуют. Данное обстоятельство является самостоятельным и достаточным основанием для признания оспариваемого Решения Ответчика недействительным.

Заявителем в материалы настоящего дела представлен отчет оценщика № 16 БИ 219 РО, доказывающий соответствие цен рыночному уровню, который подготовлен в соответствии с Федеральным законом № 135-ФЗ об оценочной деятельности, подтвержден на соответствие законодательству об оценочной деятельности экспертным заключением саморегулируемой организации в соответствии со ст. 17.1 Федерального закона № 135-ФЗ.

Заявителем в соответствии с требованиями Раздела V.1 НК РФ (2012, 2013гг.) и ст. 40 НК РФ (2011г.) проведена проверка соответствия цен в анализируемых сделках на соответствие рыночному уровню. В ходе проведенного исследования установлено соответствие цен в анализируемых сделках в 2011, 2012, 2013гг. рыночному уровню.

Заявителем получен положительный экономический эффект по сделкам с ПАО ГК «ТНС Энерго» в результате реальной экономической деятельности. Утверждение Ответчика об отсутствии положительного экономического эффекта от заключения договоров с ПАО ГК «ТНС Энерго» основано на выборочном анализе и искажении фактических обстоятельств.

Заявитель считает необоснованным довод Инспекции о том, что работы, выполняемые бывшими сотрудниками Общества, аналогичны (идентичны) услугам, по договору управления и агентским, договорам на покупку электрической энергии и мощности, а расходы на содержание работников не сопоставимы с расходами по договору управления и агентским договорам.

Доводы Ответчика о том, что ПАО ГК «ТНС энерго» не оказывало спорные услуги, по мнению Заявителя, противоречат установленным по делу обстоятельствам и основаны на неверном понимании Ответчиком специфики регулирования рынка электрической энергии и мощности, искажении фактических обстоятельств дела.

Общество считает необоснованными претензии налогового органа к отчетам по агентским договорам и договору на управление.

По мнению Заявителя, ссылки налогового органа на то, что ПАО ГК «ТНС энерго» выплачивало дивиденды и предоставляло займы, являются необоснованными, поскольку данные выплаты производятся за счет чистой прибыли. Налоговых претензий за 2011-2013 к ПАО ГК «ТНС Энерго» по указанным операциям не предъявлено, доказательства неуплаты налогов не представлены.

Общество считает несостоятельным довод Инспекции о том, что в акте от 18.11.2014 № 34 Федеральной службой по тарифам сделан вывод об экономической необоснованности расходов по договору управления, и считает несостоятельным довод о том, что правомерность выводов Инспекции подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 14 июля 2016г. № 9-АПГ16-13, принятом в отношении сбытовой надбавки на 2015 год по спору о признании недействующим решения региональной службы по тарифам.

Из материалов дела усматривается, что пунктами 2.1, 2.11 Решения установлено, что ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее - ОАО «Нижегородская сбытовая компания») в нарушение статей 252, 264, 265, 169, 171, 172 НК РФ в 2011-2013 годах завышены расходы по налогу на прибыль организаций на 3 632 801 356 руб. и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) на 653 904 244 руб. в результате получения необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»).

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные   налогоплательщику   при   приобретении   товаров   (работ,   услуг),   а   также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм НДС, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее -Постановление № 53) указано, что под налоговой выгодой для целей данного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 3 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из Решения, между ОАО «Нижегородская сбытовая компания» (в лице генерального директора ФИО14 - принципал) и ООО «Транснефтьсервис С» (в лице генерального директора ФИО15 - агент) заключены Агентские договоры от 22.12.2010 № 42/12 (т.7, л.д. 117-125), от 21.12.2011 № 36/12 (т.8, л.д. 43-51) на покупку электрической энергии  мощности. Также между ОАО «Нижегородская сбытовая компания» (в лице члена Совета директоров ОАО «Нижегородская сбытовая компания» ФИО16) и ООО «Транснефтьсервис С» (в лице генерального директора ФИО15) заключен договор от 01.08.2012 № 10/08 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Нижегородская сбытовая компания» (т.1, л.д. 89-100).

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки проведен анализ вышеуказанных агентских договоров и договора управления, в результате которого установлено, что обязанности по агентским договорам и договору управления идентичны, за исключением обязанностей, возникающих по осуществлению управленческих функций.

В основу расчета стоимости вознаграждения по агентским договорам и договору управления, по мнению Инспекции, положена методика расчета стоимости услуг ОАО «АТС» (коммерческого оператора), предусмотренная договором о присоединении сбытовых компаний, в том числе Общества к торговой системе оптового рынка.

Услуги, связанные с приобретением электрической энергии и мощности, якобы оказывавшиеся агентом, предусмотрены для сбытовых компаний, в том числе для Общества договором о присоединении к торговой системе оптового рынка сбытовых компаний, что подтверждается, в том числе, протоколом допроса ФИО17 - начальника юридического департамента ОАО «АТС».

При этом, расходы ОАО «Нижегородская сбытовая компания» на оплату услуг коммерческого оператора ОАО «АТС» были значительно ниже, чем расходы, понесенные по договорам, заключенным с ООО «Транснефтьсервис С».

Как следует из Решения, с мая 2007 года ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») является мажоритарным акционером ОАО «Нижегородская сбытовая компания», имеет право распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал Общества, осуществляет контроль над деятельностью ПАО «ТНС Энерго Нижний Новгород» (ОАО «Нижегородская сбытовая компания»).

Следовательно, ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») в проверяемом периоде является аффилированным лицом по отношению к ОАО «Нижегородская сбытовая компания», было способно оказывать влияние на деятельность ОАО «ТНС Энерго Нижний Новгород», в том числе, на способность принимать решения, связанные с хозяйственной деятельностью организации.

Руководитель ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») - ФИО15 В проверяемом периоде по сведениям Единого государственного реестра юридических лиц единоличным участником ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») являлась компания SUNFLAKELIMITED (учредитель - ФИО15), зарегистрированная на территории Республики Кипр. Полученные по агентским договорам и договору управления денежные средства ООО «Транснефтьсервис С» перечисляло на данную организацию в качестве займов и дивидендов.

Выявленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о том, что ведение дел Общества Управляющей организацией (Агентом) направлено на оказание Обществу услуг во исполнение своих же решений о выплате материнской иностранной компании и офшорным иностранным компаниям денежных средств под различными предлогами (SUNFLAKELIMITED)

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что обязанности, предусмотренные агентскими договорами и договором управления, до момента их заключения выполняли штатные сотрудники Общества (ОАО «Нижегородская сбытовая компания»), которые  дальнейшем были формально переведены в штат ПАО ГК «ТНС Энерго» без какого-либо существенного изменения их должностных обязанностей, а также трудовых функций по отношению к ОАО «Нижегородская сбытовая компания», при этом, затраты проверяемого налогоплательщика многократно увеличились в результате заключения спорных договоров.

При анализе отчетов об оказанных услугах по агентским договорам и договору управления за 2011-2013 годы, а также документов, приложенных к отчетам, установлено, что отчеты содержат аналогичные перечни работ (услуг). При этом к каждому отчету за соответствующий период приложены однотипные по форме и содержанию документы, повторяющиеся каждый месяц. Рассматриваемые приложения к отчету, подтверждающие выполнение работ (оказание услуг) ООО «Транснефтьсервис С» по договорам, заключенным с ОАО «Нижегородская сбытовая компания», носят формальный характер, так как приложенные к отчетам документы, а именно: акты приема-передачи электрической энергии, отчеты ЦФР, отчеты АТС, акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность и другие представленные документы подготавливались другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии, сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО «АТС», ОАО «ЦФР», ОАО «СО ЕЭС»), а также сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции и получавшими заработную плату в ОАО «Нижегородская сбытовая компания».

Обществом не представлено документальное подтверждение фактического оказания ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») услуг (выполнения работ), предусмотренных агентскими договорами и договором управления, за исключением работ, выполненных бывшими сотрудниками Общества, а первичные документы, которые представлены ПАО «ТНС Энерго НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») по взаимоотношениям с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), содержат недостоверную информацию, не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций.

Следовательно, Обществом получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном многократном увеличении стоимости выполнения работ (услуг) и, соответственно, налоговых вычетов по НДС, в результате заключения агентских договоров и договора управления с взаимозависимым лицом - ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), в связи с чем, расходы по агентским договорам на покупку электрической энергии и мощности от 22.12.2010 № 42/12, от 21.12.2011 № 36/12 и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.08.2012 № 10/08 завышены, и являются экономически необоснованными.

Инспекцией установлено, что денежные средства энергосбытовых организаций, входящих в группу «ТНС Энерго», изымаются из оборота для распределения под видом оплаты затрат, понесенных ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), в том числе, в аффилированные иностранные организации за счет неоправданного увеличения тарифов при введении в них затрат на содержание Управляющей организации (Агента).

Аналогичные выводы сделаны проверяющими Контрольно-ревизионного управления в Акте Федеральной службы по тарифам (ФСТ России) от 18.11.2014г. №34, а именно: экономическое обоснование по осуществлению расходов по договору по передаче функций единоличного исполнительного органа с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») № 10/08 от 01.08.2012г. отсутствует. Указанный договор не содержит расчет стоимости услуг в разрезе статей расходов, обоснование численности управленческого персонала, что свидетельствует о необоснованном завышении сбытовых надбавок, установленных для потребителей ОАО «Нижегородская сбытовая компания». Что в последующем привело к значительному росту тарифной  нагрузки  на  потребителей  ОАО  «Нижегородская  сбытовая компания». При этом проверяющие Контрольно-ревизионного управления ФСТ России отмечают, что на аналогичные цели за 2011-2012гг. в составе прочих расходов, ОАО «Нижегородская сбытовая компания» были осуществлены выплаты в отношении ООО «Транснефтьсервис С» в виде агентского вознаграждения.

Материалами проверки подтверждается, что целью заключения агентских договоров и договора управления между ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») и ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания»), в действительности, являлось создание организацией ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств и получения ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») необоснованной налоговой выгоды.

Правомерность выводов Инспекции подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 14 июля 2016г. № 9-АПГ16-13.

При таких обстоятельствах Решение Инспекции в части вывода о завышении Обществом в 2011- 2013 годах расходов по налогу на прибыль организаций на 3 632 801 356 руб. и налоговых вычетов по НДС на 653 904 244 руб. является обоснованным и соответствующим законодательству о налогах и сборах.

Суд считает необоснованным довод Общества о том, что целью совершения спорных сделок не являлась и не могла являться экономия на налогах, то есть получение необоснованной налоговой выгоды, а действия Инспекции привели к двойному налогообложению. В письменных объяснениях Заявитель указывает, что согласно налоговым декларациям за проверяемый период, Общество применяло пониженную ставку налога на прибыль в части, зачисляемой в региональный бюджет. Это означает, что совершение сделок, в которых расходы возникали у Заявителя, а доходы у ПАО ГК «ТНС энерго», доля участия которого, как установлено налоговым органом, в уставном капитале Заявителя более 50%, не было связано с намерением сэкономить на налогах, поскольку приводило только к увеличению налоговой нагрузки на группу «ТНС энерго».

Следовательно, определение условий сделок не было продиктовано целью получения налоговой экономии.

По мнению Общества, если бы сделки не были совершены, то в бюджетную систему Российской Федерации поступило бы меньше налога на прибыль организаций в связи с применением Заявителем пониженной ставки налога на прибыль.

Таким образом, Общество полагает, что сделки между Заявителем и взаимозависимым лицом ПАО ГК «ТНС ЭНЕРГО» не создавали условий, позволяющих извлечь налоговую выгоду необоснованно.

Вместе с тем, при проведении Инспекцией контрольных мероприятий установлено, что ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») получена именно необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном многократном увеличении стоимости выполнения работ (услуг) по покупке электрической энергии (мощности) в результате заключения агентских договоров и договора управления с взаимозависимым лицом - ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), при отсутствии деловой цели для такого увеличения.

Налоговая выгода - это определенное снижение налоговой нагрузки на организацию путем получения льгот, вычетов, иных послаблений. Налоговая выгода уменьшает размер налогового бремени и рассматривается как следствие экономически оправданных действий добросовестного налогоплательщика.

Однако она может быть признана судом необоснованной, если хозяйственные операции учтены организацией не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или не были связаны с разумными экономическими причинами и иными целями делового характера. Необоснованная налоговая выгода возникает и в случае ее получения вне реальной предпринимательской деятельности (п. п. 3 и 4 Постановления № 53).

Таким образом, необоснованной признается выгода, которую налогоплательщик не может подтвердить «разумными экономическими или иными причинами», получаемая от операций, произведенных для того, чтобы сэкономить на налогах. В судебной арбитражной практике такие операции признаются «лишенными целей делового характера».

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что расходы по агентским договорам на покупку электрической энергии и мощности № 42/12 от 22.12.2010, № 36/12 от 21.12.2011, и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа № 10/08 от 01.08.2012 являются экономически необоснованными, поскольку они не обусловлены разумными экономическими причинами и в совокупности с иными обстоятельствами, свидетельствующими о фактическом выполнении спорных работ сотрудниками самого налогоплательщика (формально переведёнными в штат ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), а также формальном документообороте свидетельствуют о получении ОАО «Нижегородская сбытовая компания» необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов по налогу на прибыль организаций, а также неправомерном заявлении вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Инспекцией установлено, что в результате заключения ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») агентских договоров и договора управления с сбытовыми организациями, входящими в группу «ТНС Энерго», с необоснованно завышенной стоимостью работ (услуг), осуществлен вывод денежных средств через иностранные компании.

Таким образом, изъятие в 2011-2013гг. ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») (Управляющей организацией) денежных средств из хозяйственного оборота ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») не имеет отношения к инвестиционным целям группы «ТНС Энерго».

Аналогичные выводы сделаны проверяющими Контрольно-ревизионного управления в Акте Федеральной службы по тарифам (ФСТ России) от 18.11.2014 № 34, а именно: экономическое обоснование по осуществлению расходов по договору по передаче функций единоличного исполнительного органа с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») № 10/08 от 01.08.2012 отсутствует. Указанный договор не содержит расчет стоимости услуг в разрезе статей расходов, обоснование численности управленческого персонала, что свидетельствует о необоснованном завышении сбытовых надбавок, установленных для потребителей ОАО «Нижегородская сбытовая компания». Что в последующем привело к значительному росту тарифной нагрузки на потребителей ОАО «Нижегородская сбытовая компания». При этом проверяющие Контрольно-ревизионного управления ФСТ России отмечают, что на аналогичные цели за 2011-2012гг. в составе прочих расходов, ОАО «Нижегородская сбытовая компания» были осуществлены выплаты в отношении ООО «Транснефтьсервис С» в виде агентского вознаграждения.

Налогоплательщиком для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Таким образом, в настоящем деле рассматривается вопрос о предоставлении Обществу налоговой выгоды в виде права на учет расходов в том объеме, а также право на вычет по налогу на добавленную стоимость, который положен Обществу в соответствии с реально понесенными затратами.

В части довода об отсутствии ущерба бюджету ввиду применения пониженной ставки налога на прибыль, в результате чего, при совершении сделок, в которых расходы возникают у Общества, а доходы у материнской компании (доля участия более 50%), происходит только к увеличение налоговой нагрузки на группу «ТНС энерго», установлено, что ПАО «ТНС Энерго НН» в соответствии с Соглашением о взаимодействии в развитии спорта в Нижегородской области, оказало в 2011 году финансовую поддержку баскетбольному клубу «НБА» в размере 37 млн. руб., в 2012 году в размере 35 млн. руб., в 2013 году в размере 6,5 млн. руб. Исполнение данных соглашений послужило основанием для применения льготы в виде снижения ставки налога на прибыль организаций.

В соответствии с Законами Нижегородской области «О снижении налоговой ставки налога на прибыль» № 162-3 от 02.11.2010, № 174-3 от 01.12.2011, № 153-3 от 07.12.2012, сумма снижения налога на прибыль организаций не должна быть больше, чем суммы пожертвования в 2011г. в размере 37 млн. руб., в 2012г. в размере 35 млн. руб., в 2013г. в размере 6,5 млн. руб.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011 год налоговая база для исчислений налога на прибыль составляет 1 364 735 094 руб., при этом налог на прибыль без применения льготы, в виде снижения налоговой ставки в бюджет субъекта, согласно Закону Нижегородской области, составил бы 245 652 317 руб. (1 364 735 094 руб. *18%).

В 2011 году налогоплательщиком использовано право на применение пониженной ставки по налогу на прибыль в бюджет субъекта в размере 15,29%, и исчислило налог на прибыль в бюджет субъекта в размере 208 667 996 руб. (1 364 735 094 руб. * 15.29%)

В результате чего, налог на прибыль по налоговой декларации организаций в 2011 году снижен на 36 984 321 руб. (245 652 317 руб.- 208 667 996 руб.).

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2012 год налоговая база для исчислений налога на прибыль составляет 1 099 322 340 руб., при этом налог на прибыль без применения льготы, в виде снижения налоговой ставки в бюджет субъекта, согласно Закону Нижегородской области, составил бы 197 878 021 руб. (1 099 322 340 руб. *18%).

В 2012 году налогоплательщиком использовано право на применение пониженной ставки по налогу на прибыль в бюджет субъекта в размере 14,82%, и исчислило налог на прибыль в бюджет субъекта в размере 162 919 571 руб. (1 099 322 340 руб. * 14.82%)

В результате чего, налог на прибыль по налоговой декларации организаций в 2012 год снижен на 34 958 450 руб. (197 878 021 руб.- 162 919 571 руб.).

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2013 год налогоплательщик в результате финансовой деятельности получил убытки в размере 110 801 636 руб., в связи с этим налог на прибыль не начислялся и пониженная ставка налогоплательщиком не применялась.

Таким образом, налогоплательщиком в 2011 году использовано право на применение пониженной ставки по налогу на прибыль в бюджет субъекта в размере 15.29%, налог на прибыль в бюджет субъекта в 2011 году снижен на 36 984 321 руб., в 2012 году использовано право на применение пониженной ставки по налогу на прибыль в бюджет субъекта в размере 14.82%, налог на прибыль в бюджет субъекта снижен на 34 958 450 руб.

В декларациях по налогу на прибыль организаций, представленных налогоплательщиком за 2011г., за 2012г., за 2013г., не содержится сумм спорных сделок.

В связи с тем, что налогоплательщиком уже использовано право на применение льготы по налогу на прибыль в бюджет субъекта, повторное уменьшение налога на прибыль в 2011-2013гг., доначисленного в результате заключения спорных сделок в ПАО «ТНС Энерго» неправомерно.

Кроме того, в письменных пояснениях Общество утверждает, что если бы сделки не были совершены, то в бюджетную систему Российской Федерации поступило бы меньше налога на прибыль организаций и приводит табличный расчет, согласно которому, на 28 707 651 руб. налога на прибыль поступило в бюджетную систему РФ больше по сравнению с общей суммой налога на прибыль, если бы сделок не было.

Вместе с тем, данный расчет не корректен, поскольку сделан исходя из принципа, что со всей суммы дохода уплачивается налог в бюджет, то есть, при расчете не учитывается расходная составляющая, уменьшающая налоговую базу по налогу на прибыль. При таких обстоятельствах, приведённый расчет не может быть принят судом во внимание, как недостоверный.

Вместе с тем, Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что целью заключения агентских договоров и договора управления между ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») и ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания»), в действительности, являлось создание организацией ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств и получения ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» необоснованной налоговой выгоды в результате учёта операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно позиции Заявителя, оспариваемое решение привело к двойному налогообложению НДС одних и тех же сумм вознаграждений ПАО ГК «ТНС энерго»: у ПАО ГК «ТНС энерго», и повторно - у Заявителя за счет отказа в праве на вычет НДС.

Доначисление Обществу налога на добавленную стоимость грубо противоречит принципам законности и экономического основания налога, на что неоднократно указывал Конституционный суд РФ.

Вместе с тем, Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и Определениях от 25.07.2001 № 138-О, от 08.04.2004 № 168-О, № 169-О неоднократно разъяснял, что право на возмещение НДС из бюджета и учет расходов для целей налогообложения предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, злоупотребляющий указанным правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик. Таким образом, именно в действиях Общества усматривается наличие умысла и намерения получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения стоимости услуг и завышение налоговых вычетов по НДС.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что денежные средства энергосбытовых организаций, входящих в группу «ТНС Энерго»: ПАО «ТНС ЭНЕРГО Нижний Новгород» (ранее - ОАО «Нижегородская сбытовая   компания»)   ИНН   <***>;   ПАО   «ТНС   ЭНЕРГО   Воронеж»   (ранее   -   ОАО «Воронежская сбытовая компания») ИНН <***>; ПАО «ТНС ЭНЕРГО Великий Новгород» (ранее - ООО «Гарантэнергосервис») ИНН <***>; ОАО «Кубаньэнергосбыт» ИНН <***>; ООО «ТНС ЭНЕРГО ПЕНЗА» (ранее - ОАО «ТНС ЭНЕРГО Пенза») ИНН <***>; АО «ТНС ЭНЕРГО КАРЕЛИЯ» (ранее - ОАО «Карельская сбытовая компания») ИНН <***>; ПАО «ТНС ЭНЕРГО Марий Эл» (ранее - ОАО «Мариэнергосбыт») ИНН <***>; ПАО «ТНС ЭНЕРГО РОСТОВ-НА-ДОНУ» (ранее - ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго») ИНН <***>; АО «ТНС ЭНЕРГО ТУЛА» (ранее - ОАО «Тульская энергосбытовая компания») ИНН <***>; ПАО «ТНС ЭНЕРГО Ярославль» (ранее - ОАО «Ярославская сбытовая компания») ИНН <***>, изымаются из оборота для распределения под видом оплаты затрат, понесенных ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), в том числе, в аффилированные иностранные организации за счет неоправданного увеличения тарифов при введении в них затрат на содержание Управляющей организации (Агента).

Таким образом, целью заключения агентских договоров и договора управления между ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») и ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания»), в действительности, являлось создание организацией ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств и получения ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») необоснованной налоговой выгоды.

С учетом установления истинных целей спорных операций, Инспекция обоснованно применила порядок налогообложения в соответствии с их действительным экономическим содержанием.

По мнению заявителя, довод Ответчика о нереальности услуг ПАО ГК «ТНС Энерго» опровергается признанием оспариваемым решением части расходов на услуги ПАО ГК «ТНС энерго» соответствующими рыночному уровню цен, а также частичным признанием вычетов НДС по услугам ПАО ГК «ТНС Энерго». Хозяйственную операцию невозможно ставить под сомнение в части в соответствии с позицией Президиума ВАС РФ (Постановление № 8867/10 от 28.10.2010).

Общество обращает внимание на то, что налоговый орган признал часть расходов Заявителя по выплате вознаграждения ПАО ГК «ТНС энерго» соответствующими рыночному уровню цен, а также признал частично вычеты НДС по услугам ПАО ГК «ТНС энерго».

Признание налоговым органом части расходов по сделкам с ПАО ГК «ТНС энерго» соответствующими рыночному уровню цен и частичное признание вычетов по НДС, по мнению Заявителя, означает признание налоговым органом реальности хозяйственных операций по сделкам Заявителя с ПАО ГК «ТНС энерго» и свидетельствует о несостоятельности позиции налогового органа о создании видимости оказания услуг.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ в пункте 4 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком в связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Вместе с тем, делая данный вывод Заявитель не учел, что в случаях когда в ходе проведения проверки налоговым органом не будет доказана нереальность совершенных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен, налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтенную для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере, превышающем установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

При проведении контрольных мероприятий налоговые органы устанавливают операции, которые действительно совершались — определяют реальных производителей и поставщиков товаров (работ, услуг), устанавливают реальное движение товара, а также лиц, осуществлявших его транспортировку и т.п., таким образом определяется действительный размер понесенных налогоплательщиком расходов на основании результатов указанных мероприятий.

Пунктом 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ» определено, что налоговым органом при определении сумм налогов расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

С учетом того, что до заключения спорных договоров Общество несло затраты, в том числе на заработную плату сотрудников, Инспекция, действуя в интересах Общества, учла данные обстоятельства с целью установления истинных налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика.

Таким образом, признавая расходы Общества и право на вычет в части, Инспекция определила реальный размер понесенных затрат с целью предоставлении Обществу налоговой выгоды в виде права на учет расходов, а также права на вычет по налогу на добавленную стоимость в том объеме, который положен Обществу в соответствии с предполагаемыми затратами.

По мнению Заявителя, спорные сделки не имели направленности и фактически не привели к получению необоснованной налоговой выгоды. В такой ситуации с 1 января 2012 года контроль цен в сделках между взаимозависимыми лицам для целей налогообложения мог быть произведен только при наличии оснований, предусмотренных Разделом V.l. НК РФ. Такие основания в настоящем деле отсутствовали.

По мнению Общества, Инспекция вышла за пределы полномочий, фактически проведя контроль соответствия в 2012-2013 годах цен, примененных в сделках между взаимозависимыми лицами, рыночным ценам, что относится к исключительной компетенции Федеральной налоговой службы. К компетенции Инспекции относится контроль за правильностью исчисления и уплаты налогов. При этом в указанное понятие не входит контроль в области налогов и сборов, полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, которые признаются контролируемыми на основании статей 105.14, 105.17 НК РФ.

Инспекция отмечает, что, исходя из совокупности норм налогового законодательства, сделки  между  взаимозависимыми  лицами  можно  разделить  на две  группы,  а именно  на контролируемые, признаваемые таковыми при соблюдении положений статьи 105.14 НК РФ, и иные сделки между взаимозависимыми лицами (неконтролируемые).

Критерии признания сделок контролируемыми установлены положениями статьи 105.14 НК РФ. При этом пункт 4 данной статьи предусматривает исключение из общего правила, при котором сделки между взаимозависимыми лицами при наличии критериев, установленных пунктами 1-3 статьи 105.14 НК РФ, контролируемыми не считаются. Таким образом, правовые основания применения пункта 4 статьи 105.14 НК РФ к сделкам, не относящимся к контролируемым, отсутствуют.

Положения НК РФ лишь разграничивают полномочия в части налогового контроля цен в сделках по уровням системы налоговых органов в Российской Федерации. Проверка соответствия цен в контролируемых сделках в силу положений пункта 1 статьи 105.17 НК РФ осуществляется непосредственно Федеральной налоговой службой, проверка цен в сделках между взаимозависимыми лицами, но которые не признаются контролируемыми в соответствии со статьей 105.14 НК РФ, может проводиться территориальными налоговыми органами в ходе камеральной или выездной налоговой проверки. Положения абзаца 3 пункта 1 статьи 105.17 НК РФ предусматривают запрет на осуществление проверок цен в ходе камеральных и выездных налоговых проверок только в отношении контролируемых сделок.

На основании пункта 1 статьи 105.16 НК РФ налогоплательщики обязаны уведомлять налоговые органы о совершенных ими в календарном году контролируемых сделках, указанных в статье 105.14 НК РФ.

Согласно представленной Инспекцией информации ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» не подавало уведомление о контролируемых сделках. Следовательно, Общество определило рассматриваемые сделки как неконтролируемые. Кроме того, сделки между ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» и ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») не подпадают под критерии, установленные статьей 105.14 НК РФ (не относятся к контролируемым сделкам по суммовому критерию).

То есть, сторонами не отрицается, что спорные сделки НЕ являются контролируемыми. Сделки Заявителя с ПАО ГК «ТНС энерго» относятся к сделкам, по которым объем доходов не превышает установленные ст. 105.14 НК РФ суммовые критерии (стр. 18 письменных пояснений Заявителя).

Инспекция не осуществляла контроль цен в сделках между взаимозависимыми лицами, а установила получение Обществом необоснованной налоговой выгоды

Таким образом, является необоснованным довод Общества о том, что Инспекция вышла за пределы полномочий и проводила контроль соответствия цен, примененных в сделках между взаимозависимыми лицами, рыночным ценам, который относится к исключительной компетенции Федеральной налоговой службы, поскольку сделки не являются контролируемыми.

Кроме того, Инспекция отмечает, что реализация налоговым органом полномочий по доказыванию получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в рамках выездной налоговой проверки не относится к случаям контроля соответствия примененных цен рыночным ценам.

Общество утверждает, что заключение экспертов (т. 10, л.д. 1-89) составлено с нарушениями императивных требований НК РФ. Экспертиза цен в соответствии с положениями Раздела V.1 НК РФ, ст. 40 НК РФ не проводилась, т.е. доказательства нерыночности примененных Заявителем цен в материалах дела отсутствуют. Данное обстоятельство, по мнению Заявителя, является самостоятельным и достаточным основанием для признания оспариваемого Решения Ответчика недействительным.

Доводы Заявителя о несоответствии Заключения экспертов от 14.12.2015 требованиям законодательства о налогах и сборах РФ основан на рецензии на указанное Заключение, которая выполнена АО «Бейкер Тилли Рус Консалтинг».

В частности, в Заключении от 14.12.2015 экспертами ОПЭО указано о применении затратного метода в соответствии с положениями Раздела V.l НК РФ, ст. 40 НК РФ, однако содержание Заключения экспертов ОПЭО свидетельствует о фактическом неприменении ни положений Раздела V. 1 НК РФ, ни положений ст. 40 НК РФ.

В связи с допущенными экспертами ОПЭО нарушениями при определении рыночного уровня цен, Заключение от 14.12.2015, по мнению Заявителя, не могло быть положено в основу оспариваемого Решения налогового органа. В этой связи Решение налогового органа не содержит доказательств несоответствия цен, примененных в анализируемых сделках, рыночным ценам и подлежит признанию недействительным.

Данное основание признания Решения налогового органа недействительным в соответствующей части является самостоятельным и достаточным.

Инспекция считает данные доводы Заявителя не правомерными, основанными на субъективных суждениях, обусловленных непринятием результатов экспертизы, проведенной налоговым органом в ходе проверки.

С целью получения подтверждения, либо опровержения установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств, свидетельствующих о допущенных Обществом нарушений законодательства о налогах и сборах, Инспекцией принято Решение от 13.10.2015 № 03-1-28/2/227 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе о проведении экспертизы оценки фактических затрат, связанных с выполнением работ (услуг), отраженных в отчетах по агентским договорам на покупку электрической энергии и мощности № 42/12 от 22.12.2010, № 36/12 от 21.12.2011, а также оценки фактических затрат, связанных с выполнением работ (услуг), отраженных в отчетах по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа № 10/08 от 01.08.2012.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы (п. 5 ст. 95 НК РФ).

На основании подпункта 11 пункта 1 статьи 31, статьи 95 НК РФ должностным лицом Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №4 Постановлением от 19.10.2015г. №1 назначена экспертиза.

Проведение экспертизы поручено Межрегиональной саморегулируемой некоммерческой организации - Некоммерческое партнерство «Общество профессиональных экспертов и оценщиков» (МСНО-НП «ОПЭО»), экспертам ФИО18 и ФИО19

В распоряжение экспертов предоставлены следующие материалы: копия агентского договора на покупку электрической энергии и мощности № 42/12 от 22.12.2010,заключенного ОАО «Нижегородская сбытовая компания» с ООО «Транснефтьсервис С» с приложениями к договору и дополнительными соглашениями на 45 листах; Копия агентского договора на покупку электрической энергии и мощности № 36/12 от 21.12.2011,заключенного ОАО «Нижегородская сбытовая компания» с ООО «Транснефтьсервис С», с приложениями к договору и дополнительными соглашениями на 41 листе; Копии ежемесячных отчетов агента к вышеуказанным договорам за период с января 2011г. по июль 2012г. включительно на 19023 листах; Копия договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа №10/08 от 01.08.2012,заключенного ОАО «Нижегородская сбытовая компания» с ООО «Транснефтьсервис С», с приложениями к договору и дополнительными соглашениями на 28 листах; Копии отчетов управляющей компании к вышеуказанным договорам за период с августа 2012г. по декабрь 2013г. включительно на 17636 листах; Материалы, полученные в ответ на поручения об истребовании документов (информации):

- ответы на поручения от 01.06.2015 № 1151 (вх. № 09232 от 26.06.2015) на 13 листах и от 01.06.2015г. №1152 (вх. № 09230 от 26.06.2015) на 12 листах, выставленные в адрес ОАО «АТС» (т. 10, л.д. 90-109);

-ответ на требование ОАО «ОГК -2» № 718 (вх. № 08778 от 17.06.2015) на 2 листах (т. 10, л.д. 112-113);

-ответ на требование ОАО «Фортум» от 18.06.2015 № 826 (вх. № 09353 от 30.06.2015) на 13 листах (т.10, л.д. 114-115);

-ответ на требование ПАО «Интер РАО» № 12.1-11/13 от 01.07.2015 (вх. № 10295 от 15.07.2015) на 3 листах (т.10, л.д. 123-125);

-ответ на поручение от 16.06.2015 № 1242 (вх. № 10704 от 22.07.2015) ОАО «ЦФР» на 1 листе (т.10, л.д. 116);

-ответ на требование 04.06.2015 № 720 (вх. № 08953 от 22.06.2015) ООО «Русэнергосбыт» на 2 листах (т.10, л.д. 121-122);

-ответ ОАО «Системный оператор Единой энергетической системы» на требование от 24.06.2015 № 906 (вх. № 09623 от 03.07.2015) на 5 листах 9 (т.10, л.д. 126-130);

-ответ на поручение 24.06.2015 № 1326 (вх. № 11131 от 30.07.2015) НП «Совет рынка» на 4 листах (т.10, л.д. 110-111); Протоколы допросов свидетелей: ФИО20 (на 5 листах) (т.10, л.д. 131-135), ФИО28(на 7 листах) (т.10, л.д. 136-142), ФИО21 (на 6 листах) (т.10, л.д. 143-147), ФИО22 (на 7 листах) (т.11, л.д. 1-7), ФИО23.(на 4 листах) (т.11, л.д. 13-16), ФИО24.(на 5 листах) (т.11, л.д. 8-12), ФИО17(на 5 листах) (т.11, л.д. 17-21).

Перед экспертами налоговым органом поставлены следующие вопросы:

1.Соответствует ли величина фактических затрат, связанных с выполнением работ (услуг), отраженных в отчетах по агентским договорам на покупку электрической энергии и мощности № 42/12 от 22.12.2010г. (за период с января 2011г. по декабрь 2011г. включительно) и № 36/12 от 21.12.2011г. (за период с января 2012г. по июль 2012г. включительно), рыночному уровню цен на аналогичные работы (услуги)?

2.   Если нет, то определить рыночную цену на выполненные работы (услуги) агента, отраженные в отчетах по агентским договорам на покупку электрической энергии и мощности № 42/12 от 22.12.2010г. (за период с января 2011г. по декабрь 2011г. включительно) и № 36/12 от 21.12.2011г. (за период с января 2012г. по июль 2012г. включительно).

3.Соответствует ли величина фактических затрат, связанных с выполнением работ (услуг), отраженных в отчетах по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа открытого акционерного общества «Нижегородская сбытовая компания» № 10/08 от 01.08.2012г. за период с августа 2012г. по декабрь 2013г. включительно, рыночному уровню цен на аналогичные работы (услуги)?

4.Если нет, то определить рыночную стоимость выполненных работ (услуг), связанных с выполнением работ (услуг), отраженных в отчетах по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа открытого акционерного общества «Нижегородская сбытовая компания» № 10/08 от 01.08.2012 за период с августа 2012г. по декабрь 2013г. включительно.

Эксперты определили рыночную цену на выполненные работы (услуги) агента по затратному методу. В п. 2.6. - 2.13 приводится методика и расчеты рыночных цен. Установлены следующие рыночные цены:

В период с января 2011г. по декабрь 2011г. включительно рыночная цена на выполненные работы (услуги) агента, отраженные в отчетах по агентским договорам на покупку электрической энергии и мощности № 42/12 от 22.12.2010, составляет - 13 323 336,75 руб.

За период с января 2012г. по июль 2012г. включительно рыночная цена на выполненные работы (услуги) агента, отраженные в отчетах по агентским договорам на покупку электрической энергии и мощности № 36/12 от 21.12.2011, составляет - 7 391 968,56 руб.

За период с августа 2012г. по декабрь 2013г. включительно рыночная цена на работы (услуги), связанные с выполнением работ (услуг), отраженных в отчетах по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа открытого акционерного общества «Нижегородская сбытовая компания» № 10/08 от 01.08.2012 г., составляет: 12 862 789,44 + 22 656 572,10 = 35 519 361,54 руб.

По  результатам   экспертизы,   согласно   заключению   экспертов  № б/н   от   14.12.2015 установлено, что:

Величина фактических затрат, связанных с выполнением работ (услуг), отраженных в отчетах по агентским договорам на покупку электрической энергии и мощности № 42/12 от 22.12.2010 (за период с января 2011г. по декабрь 2011г. включительно) и № 36/12 от 21.12.2011 (за период с января 2012г. по июль 2012г. включительно), не соответствует рыночному уровню цен на аналогичные (работы) услуги.

В период с января 2011г. по декабрь 2011г. включительно рыночная цена на выполненные работы (услуги) агента, отраженные в отчетах по агентским договорам на покупку электрической энергии и мощности № 42/12 от 22.12.2010 составляет - 13 323 336,75 руб.

За период с января 2012г. по июль 2012г. включительно рыночная цена на выполненные работы (услуги) агента, отраженные в отчетах по агентским договорам на покупку электрической энергии и мощности № 36/12 от 21.12.2011 составляет - 7 391 968,56 руб.

Величина фактических затрат, связанных с выполнением работ (услуг), отраженных в отчетах по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа открытого акционерного общества «Нижегородская сбытовая компания» № 10/08 от 01.08.2012 за период с августа 2012г. по декабрь 2013г. включительно, не соответствует рыночному уровню цен на аналогичные (работы) услуги.

За период с августа 2012г. по декабрь 2013 г. включительно на работы (услуги), связанные с выполнением работ (услуг), отраженных в отчетах по договору о передаче полномочий единоличного  исполнительного   органа  открытого   акционерного  общества  «Нижегородская сбытовая компания» № ю/08 от 01.08.2012 составляет: 12 862 789,44 + 22 656 572,10 = 35 519 361,54 руб.

При проведении исследования экспертами обоснованно применен затратный метод в силу следующего.

В соответствии со ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или
услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Идентичность или однородность в большей степени присуща товарам, т.е. тому, что может быть выражено в материально-вещественной форме. При этом можно установить ясные критерии, например, вес, цвет, объем, скорость, потребляемая энергия и т.п.

Для работ или услуг установить четкие признаки идентичности или однородности гораздо сложнее. Для массовых работ или услуг, такие критерии вырабатываемы. Например, для ремонтно-строительных работ. Для сложных и непрозрачных услуг, к которым относится и объект экспертизы — это проблематично. Даже при наличии информации об отдельных сделках, установить их детали невозможно. Для этого требуются соглашения, договоры, а их в силу требований конфиденциальности не разглашают.

Для установления идентичных и однородных сделок был проанализирован массив общедоступной информации. Сюда входят любые источники, характеризующие и описывающие исследуемую отрасль - сбыт электроэнергии. В результате была получена информация об общих контурах сделок, а именно: участниках и в некоторых случаях размера вознаграждения. Этого недостаточно. Для сопоставимости необходима информация об условиях договоров - составе оказываемых услуг, объеме услуг, условиях и порядке расчетов вознаграждения. Таким образом, в соответствии с п. 3 статьи 105.7 (абзац 2: метод сопоставимых рыночных цен используется, при наличии достаточной информации о такой сделке) и 4 статьи 105.7 применен затратный метод.

Использование метода цены последующей реализации может быть реализовано для товаров и услуг, которые подлежат последующей перепродаже. Это в большей степени применимо также для рынков товаров. Например, для рынков оптовой и розничной реализации продуктов питания, бытовой техники, автомобилей.

Объект исследования в рамках экспертизы характеризуется отсутствием идентичных (однородных) аналогов и не выступает как объект для перепродажи.

Таким образом, доводы Заявителя о допущенных экспертами нарушениях является необоснованным.

Следует также учесть, что, прибегнув к помощи специалистов в оценочной деятельности, Инспекция прежде всего соблюла права Общества на объективную оценку затрат налогоплательщика, связанных с текущей деятельностью и исключила таким образом возможные ошибки в расчетах при установлении размера истинных налоговых обязательств.

В отношении ссылки Заявителя, как на доказательство несоответствия Заключения экспертов от 14.12.2015, на рецензию на указанное Заключение, которая выполнена АО «Бейкер Тилли Рус», судом установлено следующее.

Одним из учредителей АО «Бейкер Тилли Рус» выступает ЗАО «Российская оценка» - организация, подготовившая отчет об оценке спорных договоров по заданию Заявителя. Основным видом деятельности АО «Бейкер Тилли Рус» заявлена «деятельность по предоставлению прочих вспомогательных услуг для бизнеса, не включенная в другие группировки».

Согласно представленной в материалы дела рецензии, она подготовлена АО «Бейкер Тилли Рус» в соответствии с поставленной задачей на предмет соответствия Заключения экспертов от 14.12.2015 законодательству о налогах и сборах Российской Федерации.

Вместе с тем, вопросы права являются исключительной прерогативой суда, и они не могут быть поставлены перед экспертом (специалистом) (пункт 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Таким образом, выводы консультантов АО «Бейкер Тилли Рус» не могут быть положены в основу судебного акта, поскольку не относятся к вопросам, по которым суду необходимо прибегать к помощи специалистов, обладающих специальными познаниями.

Заявителем в материалы настоящего дела представлен отчет оценщика № 16 БИ 219 РО (т. 25, л.д. 1-76; т. 26, л.д. 1-29; т.30, л.д. 1-131), доказывающий, по его мнению, соответствие цен Заявителя рыночному уровню. Также в материалы дела представлены Рецензия на заключение от 14.12.2015; Отчет № 16 БИ 219 РО; Экспертное заключение № 161007-1961 от 24.10.2016 (т. 24, л.д. 92-102).

Вместе с тем, вышеуказанные документы получены вне рамок выездной налоговой проверки, а также во внесудебном порядке, таким образом, данные документы не соответствуют требованиям ст.ст. 55, 64, 82, 86, 87, 89 АПК РФ и не могут являться надлежащими доказательствами.

Согласно части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Спорные Заключение и Отчет получены в нарушение приведенной нормы, так как суд и Инспекция лишены своих прав по определению вопросов, по которым получено заключение, по представлению уточняющих вопросов, а также по представлению возражений на поставленные перед экспертом вопросы. Соответственно, спорное Заключение не содержит и не может содержать оценки результатов исследований, выводов по поставленным вопросам и их обоснования, поскольку судом перед экспертом не ставились какие-либо вопросы для разрешения. Указанное обстоятельство не только нарушает принцип равноправия сторон арбитражного процесса, предусмотренного статьей 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, но и фактически направлено на ограничение Арбитражного суда в его полномочиях, которыми суд наделен в силу федерального закона.

Согласно части 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы. Частью 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы. Однако Инспекция была лишена возможности реализовать свои права согласно указанным нормам, что является основанием для признания спорного экспертного заключения незаконным, так как нарушен принцип равноправия сторон и Заключение получено без участия всех сторон арбитражного процесса.

Согласно частям 1 и 2 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения. Однако в отношении лиц, участвующих в подготовке данного Заключения, отсутствуют документы, подтверждающие специальные знания по касающимся в рассматриваемом деле вопросам.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является доказательством по делу. Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Таким образом, Экспертное заключение № 161007-1961 от 24.10.2016, Рецензия на заключение от 14.12.2015, а также Отчет №16 БИ 219 РО являются ненадлежащем доказательством по делу.

Отчет об оценке должен представлять собой документ, содержащий сведения доказательственного значения, составленный в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности, в том числе Федеральным стандартом оценки «Требования к составлению и содержанию отчета об оценке» (ФСО № 3), Утверждённые приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 № 299, нормативными правовыми актами уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности, а также стандартами и правилами оценочной деятельности, установленными саморегулируемой организацией оценщиков, членом которой является оценщик, подготовивший отчет.

Кроме того, содержание отчета об оценке не должно вводить в заблуждение заказчика оценки и иных заинтересованных лиц (пользователи отчета об оценке), а также не должно допускать неоднозначного толкования полученных результатов.

В нарушение требований Федерального закона от 29 июля 1998г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», Федеральных стандартов оценки, оценщиком использован сравнительный подход, в частности, метод отраслевых коэффициентов, для оценки рыночной стоимости работ и услуг, предоставляемых в рамках заключенных договоров (стр. 24 том 1), без обоснованного профессионального суждения оценщика относительно проведенных расчетов, с учетом применения лишь одного коэффициента, а также наличия существенного расхождения со статистическими данными.

Вместе с тем, метод отраслевых коэффициентов при его использовании основывается на принятых или рекомендуемых соотношений между оценкой стоимости бизнеса и определенными физическими   или    финансовыми    показателями.    За   отраслевыми    коэффициентами   стоят многолетние статистические наблюдение за оценкой компаний в момент их продажи, а также производственно-финансовыми показателями, которые наблюдались в тот момент. Для применения этого метода необходимо располагать статистическими данными за продолжительный период времени. Этот метод редко применяют как основной, обычно его используют как дополнение к основному.

Из представленного отчета следует, что после отбора компаний-аналогов, оценщик выбрал для себя универсальные мультипликаторы, на основе которых осуществлена оценка, такие показатели как Цена/Прибыль, Цена/Выручка.

В целях сравнительной оценки стоимости услуг энергосбытовых компаний (ЭСК) классические мультипликаторы необходимо было дополнить отраслевыми мультипликаторами, например, такими как — КПО (киловатт полезного отпуска) и ППО (прибыль с кВт полезного отпуска). Для их расчета используется биржевая стоимость компании, полезный отпуск электроэнергии и чистая прибыль компании. Конкретно при сравнении именно энергосбытовых компаний необходимо использовать отраслевые мультипликаторы (коэффициенты), учитывающие структуру потребителей и физический объём продаж или договорную мощность потребителя, а также другие специфические энергосбытовые показатели, влияющие на стоимость компании.

По сути, оценщиком выбран ценовой мультипликатор - это коэффициент, показывающий соотношение между рыночной ценой продаж компаний-аналогов и результатами производственно-хозяйственной деятельности оцениваемой компании.

Финансовая база ценового мультипликатора (показатель финансово-хозяйственной деятельности, принятый оценщиком в качестве основы для расчетов), рассчитывается либо за последний год, либо путем усреднения показателей за несколько периодов (3-5 лет), предшествующих дате оценки.

В рассматриваемом случае оценщиком за основу взяты показатели формы № 2 «Отчет о прибылях и убытках» компаний-аналогов за 2009-2011гг.

Вместе с тем, важно отметить, что выбор показателя, максимально согласующегося с отраслевыми особенностями бизнеса и дальнейшее его применение, возможен только к аналогичной базе объекта оценки (аналогичный период), в противном случае это приведет к искажению данных оценки.

Расчёт рыночной величины вознаграждения по анализируемым договорам, представленный в Отчете № 16 БИ 219 РО, определен по предложенной оценщиком формуле. Несмотря на простоту выбранной методики оценки, оценщик, по мнению Инспекции, сопоставляет не сопоставимые значения, а именно данные рентабельности продаж на рынке за 2009-2011гг. с данными рентабельности продаж Общества за период 2011-2013гг.

На примере расчета рентабельности продаж за спорный период (2011-2013гг.) двух ЭСК приведены сведения о том, как период оценки влияет на итоговый показатель. По сведениям центра экономических исследований РИА-Аналитика, основанных на данных Федеральной службы государственной статистики, рентабельность продаж в отрасли производства, передачи и распределения электроэнергии в 2009 году составила 11%; в 2010 году составила 10,2%; в 2011 году составила 9,9%, что в среднем дает показатель за три года равный 10,4%, тогда как в отчете оценщика выведен среднерыночный уровень рентабельности продаж в размере 3,1%, что существенно ниже среднестатических данных по отрасли.

В нарушение требований пункта 14 Федерального стандарта оценки «Общие понятия, подходы и требования к проведению оценки (ФСО № 1), Утвержденного приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 № 297, в рамках сравнительного подхода оценщиком не применялись различные методы, основанные как на прямом сопоставлении оцениваемого объекта и объектов-аналогов, так и методы, основанные на анализе статистических данных и информации о рынке объекта оценки с целью устранения существенного перекоса в показателях.

Примечательным является тот факт, что применяя метод отраслевых коэффициентов, оценщик ограничился анализом соотношения лишь одного показателя - рентабельности продаж, тогда как в отрасли существует ряд общепринятых коэффициентов и их значений, применяемых для анализа (таблица 1).

При этом из описательной части отчета не представляется возможным определить логику процесса определения стоимости услуг и обоснованность выбора именно такого подхода, как наиболее точного.

Следует также отметить, что сам по себе метод, предложенный оценщиком, используется для ориентировочных оценок стоимости предприятий и не может достоверно отражать стоимость самих услуг, с учетом экономического эффекта от их использования, на основании исключительно анализа соотношения прибыли от реализации к сумме выручки от продаж.

Для определения конкурентоспособности услуги на конкретном рынке, как фактора, влияющего на стоимость предприятия, необходимо использовать многопараметрические данные. Для этих целей за основу берутся факторы оценки конкурентоспособности услуг, выделенные на базе теории ценности, а конкурентоспособность услуг определятся согласно приведенной формуле.

Только после определения конкурентоспособности услуг можно провести анализ конкурентоспособности самой ЭСК и установить степень влияния оказанных услуг на конечный результат.

Ни один из таких существенных факторов, как качество услуг, цена услуг, затраты Агента (Управляющей компании) на оказание услуг не учитывались оценщиком при анализе их стоимости, что свидетельствует о поверхностности проведенного анализа и, как следствие, приблизительности самого расчета.

С учетом вышеизложенного, суд критически относится к присвоенному весу результатов оценки равному 100%, как не подтвержденному.

Заявителем в соответствии с требованиями Раздела V.l НК РФ (2012, 2013гг.) и ст. 40 НК РФ (2011г.) проведена проверка соответствия цен в анализируемых сделках на соответствие рыночному уровню. В ходе проведенного исследования установлено соответствие цен в анализируемых сделках в 2011, 2012, 2013гг. рыночному уровню.

Обществом проведено исследование соответствия цен в анализируемых сделках, совершенных в 2012-2013гг., рыночному уровню путем применения метода сопоставимой рентабельности (ст. 105.12 НК РФ) с использованием показателя рентабельности продаж (пп. 3 п. 1 ст. 105.8 НК РФ), которое, по его мнению, подтверждает соответствие рентабельности продаж Заявителя рыночному уровню.

На основании проведенного анализа, в порядке, предусмотренном Разделом V.1 НК РФ, Обществом сделан вывод о том, что Рентабельность продаж Заявителя в течение 2012-2013гг. соответствовала рыночному интервалу рентабельности, что свидетельствует об отсутствии завышения расходов в анализируемых сделках (деятельность Заявителя осуществлялась в нормальных коммерческих/финансовых условиях, расходы не были завышены, что привело к тому, что показатель рентабельности продаж соответствует рыночному уровню).

Также, в целях дополнительной проверки, Заявителем применительно к 2011г. рассчитана рентабельность продаж и сопоставлена с рыночным интервалом рентабельности продаж за 2011г. Полученные данные также, по мнению Заявителя, свидетельствуют об отсутствии завышения расходов.

Вместе с тем, в данной части позиция заявителя является не последовательной, ввиду того, что, как уже было отмечено ранее, по мнению Общества, Инспекция не имеет полномочий на проведение контроля соответствия в 2012-2013 годах цен, примененных в сделках между взаимозависимыми лицами, рыночным ценам, поскольку такая оценка относится к исключительной компетенции Федеральной налоговой службы. К компетенции Инспекции относится контроль за правильностью исчисления и уплаты налогов. При этом в указанное понятие не входит контроль в области налогов и сборов, полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, которые признаются контролируемыми на основании статей 105.14, 105.17 НК РФ.

Кроме того, сторонами не отрицается, что спорные сделки не являются контролируемыми. Сделки Заявителя с ПАО ГК «ТНС энерго» относятся к сделкам, по которым объем доходов не превышает установленные ст. 105.14 НК РФ суммовые критерии (стр. 18 письменных пояснений Заявителя).

Таким образом, положения Раздела V.1 НК РФ не применимы к спорным правоотношениям, а произведенные Заявителем расчеты не могут быть оценены в рамках настоящего процесса, поскольку не относятся к существу спора об установлении необоснованной налоговой выгоды.

Инспекция не осуществляла контроль цен в сделках между взаимозависимыми лицами, а установила получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, является необоснованным довод Общества о том, что анализ, проведенный Обществом свидетельствует о соответствии цен в анализируемых сделках в 2011, 2012, 2013гг. рыночному уровню.

Заявитель утверждает, что им получен положительный экономический эффект по сделкам с ПАО ГК «ТНС Энерго» в результате реальной экономической деятельности. Утверждение Ответчика об отсутствии положительного экономического эффекта от заключения договоров с ПАО ГК «ТНС Энерго» основано на выборочном анализе и искажении фактических обстоятельств.

Согласно позиции Общества, после того, как функция планирования и закупки электрической энергии и мощности была передана в ПАО ГК «ТНС энерго», по сравнению со статистикой самостоятельной работы Заявителя до заключения агентского договора с ПАО ГК «ТНС энерго», повысилась точность планирования в результате применения на основании опыта и наработок ПАО ГК «ТНС энерго» методики опережающего ценового планирования с учетом «ценовых сигналов» рынка на сутки вперед и балансирующего рынка. В результате получен положительный экономический эффект в виде снижения фактических цен закупки единицы электрической энергии (мощности) (нерегулируемая цена складывается по итогам торгов на оптовом рынке) относительно прогнозных значений средневзвешенных свободных (нерегулируемых) цен. В свою очередь, это повысило конкурентоспособность цен Заявителя по реализации электроэнергии, что, в свою очередь, привело к увеличению объёмов покупки Заявителем электрической энергии (мощности) на оптовом рынке для абонентов - юридических лиц, чьи точки поставки ранее не входили в баланс покупки Общества на оптовом рынке.

В части данного довода Заявителя следует отметить следующее.

В конце 2010 года между ОАО «Нижегородская сбытовая компания» (в лице генерального директора ФИО14 - принципал) и ООО «Транснефтьсервис С» (в лице генерального директора ФИО15 - агент) заключен Агентский договор от 22.12.2010 № 42/12 на период регулирования 2011 год.

Согласно годовому отчету ОАО «НИЖЕГОРОДСКАЯ СБЫТОВАЯ КОМПАНИЯ», по результатам 2011 финансового года произошло снижение прибыли от продаж и чистой прибыли по итогам года вследствие роста расходов Общества при снижении доходов (стр. 33 отчета). Относительно прошлого года объем продаж электроэнергии сократился на 3,5% с 35 557 млн. руб. до 34 313 млн. руб., что было обусловлено снижением нерегулируемых цен на электрическую энергию и мощность на оптовом рынке. При этом расходы на услуги по передаче электроэнергии, составляющие около 40% всех расходов Общества, увеличились на 16,4%. Постоянные расходы Общества снизились на 4,4% относительно прошлого года. Снижением величины прибыли от продаж объясняется также снижение показателя рентабельности продаж.

Отрицательная динамика экономических показателей напрямую обусловлена снижением выручки от реализации электроэнергии и увеличением переменных расходов Общества (стр. 34 отчета).

При этом, в годовом отчете не содержится информации о каком-либо влиянии (полезном/отрицательном) привлеченного агента.

Таким образом, результат деятельности Общества по итогам 2011 финансового года обозначен отрицательными показателями.

Обществом также заключен Агентский договор от 21.12.2011 № 36/12 на период
регулирования 2012 год.

Согласно годовому отчету ОАО «НИЖЕГОРОДСКАЯ СБЫТОВАЯ КОМПАНИЯ», по итогам деятельности за 2012 год выручка от продаж снизилась на 6 150,4 млн. руб. (-17,9%) по сравнению с 2011 годом, что связано с изменением условий работы на оптовом и розничном рынках электроэнергии, что раскрыто в соответствующих разделах данного отчета (стр. 17 отчета).

Прибыль от деятельности составила 760,1 млн. руб., что на 98,2 млн. руб. меньше чем за 2011 год, основная причина - снижение объема выручки от реализации.

Наблюдается снижение рентабельности активов на 29,91%.

Показатель рентабельности собственного капитала вырос в связи с изменением величины собственного капитала.

По состоянию на 31.12.2012 года величина собственного капитала компании составила 394,1 млн. руб., что на 156,4 млн. руб. меньше показателя на 31.12.2011 года, что связано со снижением прибыли от деятельности за 2012 год и авансированной выплатой дивидендов по итогам деятельности Общества за 1 квартал 2012 года.

В связи с ухудшением платежеспособности потребителей наблюдался рост дебиторской задолженности, в связи с чем, единственным источником ликвидности для Общества стали кредиты российских банков, что привело к увеличению заемного капитала.

Общество продолжает увеличивать внеоборотные активы за счет приобретения недвижимости, направленной на обеспечение энергосбытовой деятельности Общества.

Рост внеоборотных активов обусловлен увеличением дебиторской задолженности потребителей электрической энергии, что раскрыто в других разделах данного отчета.

Увеличение задолженности по кредитам банков при снижении собственных средств, привело к росту процентного отношения суммы привлеченных средств к капиталу и резервам.

Увеличение кредиторской, а также ссудной задолженности в отчетном году стало причиной увеличения уровня просроченной кредиторской задолженности и привело к снижению показателя текущей ликвидности, который характеризует степень обеспеченности оборотными средствами необходимыми для ведения текущей деятельности и погашения краткосрочных обязательств.

Уменьшилась по сравнению с предыдущим годом доля собственных средств в общем объеме источников финансирования Общества, что отражает снижение коэффициента автономии (финансовой независимости).

Таким образом, результат деятельности Общества по итогам 2012 финансового года обозначен отрицательными показателями.

01 августа 2012 года полномочия единоличного исполнительного органа ОАО
«Нижегородская сбытовая компания» переданы управляющей организации ООО группа компаний «ТНС энерго» по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Нижегородская сбытовая компания» №10/08 от 01.08.2012.

Согласно годовому отчету ОАО «НИЖЕГОРОДСКАЯ СБЫТОВАЯ КОМПАНИЯ», по итогам деятельности за 2013 год (стр. 20 отчета) объем продаж электрической энергии на розничном рынке в отчетном году составил 11 137,3 млн.кВт.ч, что на 5,0% ниже уровня прошлого года, что в основном обусловлено снижением полезного отпуска (на 3,6%, или на 336,0 м лн.кВт.ч). Причиной снижения полезного отпуска явилось изменение потребительской базы, а именно выходом на оптовый рынок следующих потребителей: ООО "Нижегородэнергоконтракт" (с августа 2012г.), ООО "Русэнергосбыт" (с сентября 2012г.), ЗАО "Автокомпозит" (с июля 2013г.), ОАО "Русполимет" (с октября 2013г.).

Рост выручки от реализации электроэнергии и мощности на розничном рынке относительно прошлого года составил 11,0% и связан с ростом тарифов и нерегулируемых цен на электроэнергию, что в свою очередь обусловлено увеличением средневзвешенных нерегулируемых цен на электрическую энергию и мощность на оптовом рынке, а также ростом тарифов на передачу электроэнергии.

В отчетном году произошел значительный рост переменных расходов Общества. Так увеличение расходов на закупку электроэнергии на оптовом рынке составило 9,3% относительно прошлого года, рост расходов на передачу электроэнергии: 45,2%. Данные факторы явились причиной опережающего роста расходов Общества относительно роста доходов и в итоге привели к снижению чистой прибыли на 75,4%.

Указанными причинами объясняется и снижение показателя EBITDA, рассчитываемого на основе прибыли от продаж и используемого для определения способности компании отвечать по своим обязательствам.

Снижение чистой прибыли в отчетном периоде привело также к снижению показателей рентабельности. Рентабельность активов характеризует отдачу от использования всех активов Общества без учета структуры капитала. В 2013 году Общество получило 2,5 копеек на каждый рубль, вложенный в активы.

Рентабельность собственного капитала показывает эффективность использования собственного капитала. Несмотря на отрицательную динамику относительно прошлого года, в 2013 году каждый рубль собственных средств Общества принес 51,8 коп. прибыли.

Снижение в отчетном году показателя отношения суммы привлеченных средств к капиталу и резервам свидетельствует об уменьшении зависимости Общества от заемных средств, что явилось следствием снижения ссудной задолженности на конец 2013 года (на 392,7 млн. руб., или на 14,3%) при незначительном снижении размера собственного капитала (на 33,4 млн. руб., или на 8,5%).

Коэффициенты ликвидности остались на уровне прошлого года. Значения коэффициентов, превышающие 1, означают достаточно высокую способность Общества погашать свои краткосрочные обязательства.

Позитивным фактором является и снижение доли просроченной кредиторской задолженности на протяжении двух последних лет.

Незначительное снижение коэффициента финансовой независимости в отчетном году обусловлено снижением прибыли Общества на фоне практически неизменного размера активов.

Таким образом, результат деятельности Общества по итогам 2013 финансового года обозначен отрицательными показателями.

Представленный налогоплательщиком расчет эффекта от покупки электрической энергии (мощности) по нерегулируемым ценам не содержится в отчетах по агентским договорам и договору управления, заключенным с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»).

Кроме того, из анализа показателей декларации по налогу на прибыль организаций (налоговый учет) следует, что прибыль ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания»), полученная в результате финансово-хозяйственной деятельности после заключения агентских договоров и договора управления с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), значительно уменьшается, а в 2013г. Обществом от финансово-хозяйственной деятельности получен убыток.

Таким образом, целью заключения агентских договоров и договора управления с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») являлось создание организацией ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») видимости выполнения работ, оказания услуг, что привело к убыточности ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания»).

ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») указывает что, в результате эффективной работы ПАО «ГК ТНС Энерго» по планированию и закупке электрической энергии и мощности на оптовом рынке в 2010-2013гг. в баланс покупке Общества на оптовом рынке удалось привлечь 24 потребителя.

В ходе выездной налоговой проверки, согласно анализу выручки ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») от реализации электроэнергии, из анализа расшифровок регистров налогового учета по налогу на прибыль по статье дохода «выручка от реализации покупных товаров» за 2011-2013гг. установлено, что объемы реализованной ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») электроэнергии (мощности) после заключения агентских договоров и договора управления уменьшаются.

Также из анализа регистров следует, что после заключения агентских договоров и договора управления у большинства крупных потребителей снизился объем потребляемой электроэнергии, а 28 потребителей в 2012г. и 2013г. перестали приобретать электроэнергию у ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания»). Следовательно, работа по планированию и закупке электрической энергии (мощности) носит формальный характер и не является эффективной.

На основании вышеизложенного следует, что довод налогового органа об отсутствии положительного экономического эффекта в результате сделок с ПАО ГК «ТНС Энерго» основан на объективных данных показателей финансовых результатов деятельности Общества за период 2011-2013гг.

Заявитель считает необоснованным довод Инспекции о том, что работы, выполняемые бывшими сотрудниками Общества, аналогичны (идентичны) услугам, по договору управления и агентским, договорам на покупку электрической энергии и мощности, а расходы на содержание работников не сопоставимы с расходами по договору управления и агентским договорам.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что обязанности, предусмотренные агентскими договорами и договором управления, до момента их заключения выполняли штатные сотрудники ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания»), а именно:

ФИО25 в 2009г. и в 1 кв. 2010г. являлась сотрудником ОАО «Нижегородская сбытовая компания», согласно справкам по форме 2-НДФЛ заработная плата ФИО26 за 2009г. составила 370 708 руб., за 1 кв. 2010г. - 63 981 руб.; заработная плата ФИО26 в ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С) в проверяемом периоде составила: за 2011г. - 528 456 руб.; за 2012г. - 491 841 руб.; за 2013г.- 212 625 руб. ФИО2 в 2009г., 1 кв. 2010г. являлся сотрудником ОАО «Нижегородская сбытовая компания», согласно справкам по форме 2-НДФЛ заработная плата ФИО2 в ОАО «Нижегородская сбытовая компания» за 2009 год составила 1 140 108 руб., за 1 кв. 2010г. составила 333 174 руб.; заработная плата ФИО2 в ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С) в проверяемом периоде составила: за 2011г. - 3 631 961 руб.; за 2012г. - 3 966 001 руб.; за 2013г. - 3 200 737 руб.

ФИО27 с мая 2005г. по февраль 2010г. являлся сотрудником ОАО «Нижегородская сбытовая компания», согласно справкам по форме 2-НДФЛ заработная плата ФИО28 в ОАО «Нижегородская сбытовая компания» за 2009г. составила - 988 722 руб., за январь-февраль 2010г.- 192 856 руб.; заработная плата ФИО28 в ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С) в проверяемом периоде составила: за 2011г. - 1 591 385 руб., за 2012г.- 1 306 270 руб., за 2013г.- 680 988 руб.

Объяснения ФИО26 (т. 11, л.д. 22-26), ФИО28 (т.11, л.д. 30-34).

При этом фактическое местонахождение работодателя для вышеуказанных сотрудников -не изменилось (ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») заключен договор аренды помещения в административном здании ОАО «Нижегородская сбытовая компания»).

Кроме того, согласно протоколу допроса ФИО28 установлено, что его должностные обязанности в ОАО «Нижегородская сбытовая компания», а именно: формирование плановых почасовых потреблений, подготовка документации для актуализации сечений, направляемых в ОАО «АТС», отправка и получение макетов 80020 и 80040 (т. 53, л.д. 57-87), формирование макетов 51070,51080, ведение розничных договоров, аналогичны должностным обязанностям в ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С).

Также установлено, что сертификаты открытого ключа доступа, позволяющие осуществлять действия на ОРЭМ с инфраструктурными организациями и подписывать с применением электронной цифровой подписи от имени ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») следующие документы: Документы, обеспечивающие проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке; Документы, связанные с торговлей электрической энергией и мощностью по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности на оптовом рынке; Документы, связанные с торговлей электрической энергией и мощностью на территориях, не объединенных в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии и мощности; Документы, обеспечивающие торговлю мощностью на оптовом рынке электрической энергии и мощности; Документы, обеспечивающие организацию системы измерений и сбора информации о фактическом производстве электрической энергии и мощности и об их потреблении на оптовом рынке; Документы, обеспечивающие взаимодействие с Системным оператором; Документы, обеспечивающие финансовые расчеты между участниками оптового рынка; Документы, обеспечивающие организацию биржевой торговли электрической энергией и мощностью, были выданы ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») на имя ФИО28, ФИО2, ФИО25, как в период работы указанных лиц в ОАО «Нижегородская сбытовая компания», так и в период работы указанных лиц в ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С).

Таким образом, проверкой установлено, что формированием актов оборота и актов учёта перетоков электрической энергии, предоставление их в инфраструктурные организации оптового рынка электрической энергии (мощности) в форматах и сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности), а также передачей фактических данных по точкам измерения, точкам поставки в форматах 80020 и 80040 коммерческому оператору в сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности), занимались бывшие сотрудники ОАО «Нижегородская сбытовая компания». Как показал ФИО28, его должностные обязанности при переходе на работу в ООО «Транснефтьсервис С» аналогичны должностным обязанностям при работе в ОАО «Нижегородская сбытовая компания».

Кроме того, у Общества были запрошены письменные пояснения о сокращении штата в связи с заключением договора управления с ООО «Транснефтьсервис С» с представлением приказов на сокращение численности, уточненного штатного расписания, приказов на увольнение (перевод). Анализ представленных штатных расписаний за 2011-2012 годы показал, что сокращения штата в связи с заключением договора управления не производилось.

Доводы Инспекции о том, что ПАО ГК «ТНС Энерго» не оказывало спорные услуги, по мнению Заявителя, противоречат установленным по делу обстоятельствам и основаны на неверном понимании Ответчиком специфики регулирования рынка электрической энергии и мощности, искажении фактических обстоятельств дела.

В ходе выездной налоговой проверки проведен анализ агентских договоров и договора управления, заключенных между ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») и ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») в ходе которого установлено следующее.

1)   Обязанности   по   агентским   договорам   и   договору   управления   идентичны,   за исключением обязанностей, возникающих по осуществлению управленческих функций, а именно:

разработка методики краткосрочного планирования почасового электропотребления Общества;

осуществление контроля за расчетом прогнозных нерегулируемых цен Общества по методике определения свободных (нерегулируемых) цен, изложенной в регламентах оптового рынка;

до 5 числа месяца, следующего за расчётным, осуществление контроля за правильностью расчёта Коммерческим оператором свободных (нерегулируемых) цен по регламентам оптового рынка;

обеспечение прогнозирования затрат на покупку электрической энергии и мощности;

осуществление необходимых действий для минимизации затрат Общества на покупку электрической энергии и мощности.

2) Из методики расчета вознаграждения по агентским договорам и договору управления следует, что размер вознаграждения по агентским договорам и договору управления, заключенным с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») зависит от количества приобретенной электрической энергии (мощности) вне зависимости от объемов и количества фактически оказанных услуг и финансового результата.

При этом услуги, связанные с приобретением электрической энергии и мощности, предусмотрены для сбытовых компаний, в том числе для ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания»), договором о присоединении к торговой системе оптового рынка сбытовых компаний (Протокол допроса ФИО17 - начальника юридического департамента ОАО «АТС»).

В основу расчета стоимости вознаграждения по агентским договорам и договору управления, заключенным с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), положен расчет стоимости услуг ОАО «АТС» (коммерческого оператора), предусмотренный договором о присоединении сбытовых компаний, в том числе ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания»), к торговой системе оптового рынка.

В соответствии с требованиями раздела VI Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172 (далее - Правила оптового рынка) торговля электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров, осуществляется в объемах, определенных ФСТ России в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии на соответствующий период регулирования, при этом поставщики и покупатели электрической энергии и мощности по регулируемым договорам определяются организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС») в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и Договором о присоединении.

Перечни договоров на покупку электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на ОРЭМ ОАО «АТС» формирует в соответствии с Регламентом регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности (Приложение № 6.2. к Договору о присоединении) по каждому участнику с указанием контрагентов и номеров договоров и размещает в персональном разделе (крипторазделе).

Таким образом, количество (объем) приобретаемой сбытовой организацией электроэнергии (мощности) не зависит от управленческого воздействия Управляющей организации (Агента), так как связан с реализацией электроэнергии и мощности конечным потребителям гарантирующего поставщика, который в силу закона обязан обслуживать потребителей на определенной территории.

Данный вывод прямо следует из норм отраслевого законодательства.

При этом, расходы ОАО «Нижегородская сбытовая компания» на оплату услуг коммерческого оператора ОАО «АТС» составили: за 2011г. - 11 990 489 руб.; за 2012г. - 13 513 203 руб.; за 2013г. - 16 402 482 руб., а расходы ОАО «Нижегородская сбытовая компания» по договорам с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») составили: за 2011г. - 1 330 035 406 руб., за 2012г. - 1 518 188 755 руб., за 2013г. - 840 811 860 руб.

Согласно ответу ОАО «Системный оператор Единой энергетической системы» (далее - ОАО «СО ЕЭС») на требование от 24.06.2015г № 906 (вх. № 09623 от 03.07.2015г.), взаимодействие между ОАО «Нижегородская сбытовая компания» и ОАО «СО ЕЭС» осуществляется в рамках договора диспетчеризации и договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Между ОАО «СО ЕЭС» (специализированная организация, единолично осуществляющая централизованное оперативно-диспетчерское управление в Единой энергетической системе России) и ОАО «Нижегородская сбытовая компания» (участник оптового рынка) заключен договор возмездного оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики путем организации отбора исполнителей и оплаты услуг по обеспечению системной надежности, услуг по обеспечению вывода ЕЭС России из аварийных ситуаций, услуг по формированию перспективного технологического резерва мощностей от 16.12.2009 № ОДУ-2/110 (далее - Договор). Указанный договор действовал в период с 2011г. по 2013г. Договор заключен в соответствии с утвержденной НП «Совета рынка» типовой формой договора возмездного оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики путем организации   отбора исполнителей и оплаты услуг по обеспечению системной надежности, услуг по обеспечению вывода ЕЭС России из аварийных ситуаций, услуг по формированию перспективного технологического резерва мощностей, являющейся приложением № Д 17 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка (далее - Договор о присоединении).

Финансовые расчеты между ОАО «СО ЕЭС» и участниками оптового рынка электрической энергии (мощности) осуществляются в порядке, предусмотренном действующим законодательством, Договором о присоединении и Регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии (Приложение №16 к Договору о присоединении).

Согласно п. 4.3 Договора информацию о фактических объемах потребления (покупки) электрической энергии за предыдущий месяц по всем ГТП потребления и ГТП экспорта, зарегистрированным за ОАО «Нижегородская сбытовая компания» на оптовом рынке, ОАО «СО ЕЭС» ежемесячно получает от Открытого акционерного общества «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (ОАО «АТС») в соответствии с действующим законодательством и Договором о присоединении.

В соответствии с Соглашением о взаимодействии ОАО «АТС» и ОАО «СО ЕЭС» на оптовом рынке электроэнергии от 01.04.2008 передача информации о фактических объемах потребления (покупки) электрической энергии за предыдущий месяц по всем ГТП потребления и ГТП экспорта осуществляется в виде XML файла, подписанного ЭЦП уполномоченного лица ОАО «АТС», через консоль СОИ.

Проведение финансовых расчетов между ОАО «СО ЕЭС» и участниками оптового рынка электрической энергии (мощности) в соответствии с Регламентом финансовых расчетов осуществляет Открытое акционерное общество «Центр финансовых расчетов» (ОАО «ЦФР»). Между ОАО «СО ЕЭС» и ОАО «ЦФР» заключен Договор на оказание комплексной услуги по расчету требований и обязательств от 22.01.2010 № SO-01-10. Согласно п. 3.1 указанного Договора ОАО «ЦФР»:

формирует сводный реестр платежей по обязательствам на оптовом рынке электрической энергии (мощности) с учетом обязательств по оплате оказываемых ОАО «СО ЕЭС» услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики путем организации отбора исполнителей и оплаты услуг по обеспечению системной надежности, услуг по обеспечению вывода ЕЭС России из аварийных ситуаций, услуг по формированию перспективного технологического резерва мощностей (далее - услуги по ОДУ в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики) и сумм неустойки, начисленной в случае ненадлежащего исполнения участниками оптового рынка обязательств по оплате услуг;

направляет на исполнение в уполномоченную кредитную организацию подготовленный ОАО «ЦФР» сводный реестр платежей по обязательствам на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и осуществляет контроль за его исполнением;

предоставляет ОАО «СО ЕЭС» информацию о фактически произведенных расчетах за услуги по ОДУ в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики в порядке, предусмотренном Приложением №3 к Договору от 22.01.2010 № SO-01-10.

В соответствии с п. 5.1 Договора, п. 11.4.4 Регламента финансовых расчетов на оптовом рынке ОАО «СО ЕЭС» ежемесячно направляет участнику оптового рынка (ОАО «Нижегородская сбытовая компания») счет-фактуру и акт об оказании услуг за расчетный период. Указанные первичные документы ОАО «СО ЕЭС» направляются в адрес участников оптового рынка сопроводительным письмом. Доставка корреспонденции осуществляется Почтой России.

В период с 2011г. по 15.08.2013г. первичные документы в адрес ОАО «Нижегородская сбытовая компания» направлялись на имя директора ОАО «Нижегородская сбытовая компания». С 16.08.2013г. указанные документы направлялись на имя директора ОАО ГК «ТНС энерго» -ФИО2 (представителя контрагента по доверенности от 30.05.2013 №14) в г. Нижний Новгород.

Также в период с 01.01.2011г. по 31.12.2013г. в ОАО «СО ЕЭС» с ОАО «Нижегородская сбытовая компания» действовал договор электроснабжения № 3327000 от 30.06.2005 на подачу электроэнергии и мощности (далее - Договор), подписанный со стороны ОАО «СО ЕЭС» директором Филиала ОАО «СО ЕЭС» Нижегородское РДУ ФИО29

Формирование и предоставление заявок в форме уведомления о максимальных почасовых объемах покупки (потребления) электрической энергии в адрес ОАО «СО ЕЭС» по вышеуказанному Договору не предусмотрено.

В рамках Договора осуществлялось взаимодействие по получению счетов на оплату, актов оказания услуг, счетов-фактур с инженером договорного отдела городского отделения ОАО «Нижегородская сбытовая компания» ФИО30.

Взаимодействие по вопросам финансовых расчетов по Договору со стороны ОАО «СО ЕЭС» с расчетным отделом городского отделения ОАО «Нижегородская сбытовая компания» осуществлялось начальником отдела бухгалтерского учета и экономики Филиала ОАО «СО ЕЭС» Нижегородское РДУ ФИО31.

В соответствии с пунктом 7 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 № 1172, покупатели электрической энергии сообщают ОАО «СО ЕЭС» максимальные почасовые объемы потребления электрической энергии не позднее 24 часов до начала суток, в течение которых осуществляется поставка электрической энергии. В соответствии с пунктом 4.2.2 Регламента подачи уведомлений участниками оптового рынка (приложение № 4 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) в редакции, действовавшей в 2011г.-2013г., уведомление о максимальном почасовом объеме потребления электрической энергии (далее - уведомление о МППП) подается участником оптового рынка путем внесения информации на интернет-сайт территориального (-ых) подразделения (-й) ОАО «СО ЕЭС», на территории которого находится группа точек поставки потребления, в соответствии с инструкциями, опубликованными на этом сайте.

Уведомления о МППП по ГТП PNIGNOVE ежедневно подавались участником оптового рынка ОАО «Нижегородская сбытовая компания» на технологический сайт Филиала ОАО «СО ЕЭС» ОДУ Средней Волги с использованием электронной подписи (ЭЦП):

в период с 01.01.2011 по 11.05.2011, а также в период с 19.05.2011 по 11.05.2012 -ФИО28, серийный номер сертификата открытого ключа подписи, выданного Удостоверяющим Центром ОАО «АТС» 11 09 ВЗ 49 00 02 00 00 13 IB;

в период с 12.05.2011 по 18.05.2011 - ФИО2, серийный номер сертификата открытого ключа подписи, выданного Удостоверяющим Центром ОАО «АТС» 11 2F 38 34 00 02 00 00 1А С9;

в период с 12.05.2012 по 24.04.2013 - ФИО28, серийный номер сертификата открытого ключа подписи, выданного Удостоверяющим Центром ОАО «АТС» 2А 2D 7A 0D 00 04 00 00 29 93;

в период с 25.04.2013 по 31.12.2013 - ФИО28, серийный номер сертификата открытого ключа подписи, выданного Удостоверяющим Центром ОАО «АТС» 75 05 ЕЕ 68 00 01 00 00 02 11.

Согласно протоколу допроса № 8 от 24.04.2015 ФИО28. установлено: формированием плановых почасовых потреблений и подачей почасовых объемов в ОАО «СО ЕЭС» занимался ФИО28. (работал в ОАО «Нижегородская сбытовая компания» в период с мая 2005г. по февраль 2010г., в должностные обязанности в данный период также входило формирование плановых почасовых объемов потреблений).

При проведении контрольных мероприятий установлено следующее (согласно протоколам допросов №№ 10-14 от 23.06.2015 сотрудников ОАО «АТС» и ответам на поручения от 01.06.2015 № 1151 (вх. от 26.06.2015 № 09232) и от 01.06.2015 (вх. 09230), выставленные в адрес ОАО «АТС»).

Свободные договоры, а также их изменения регистрируются ОАО «АТС» с целью их учета при определении обязательств (требований) участников оптового рынка с соблюдением процедуры, предусмотренной договором о присоединении к торговой системе оптового рынка (п.77 Правил оптового рынка).

Согласно представленным ОАО «АТС» отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке ОАО «Нижегородская сбытовая компания» за 2011г.-2013г. свободных двусторонних договоров не заключало.

Таким образом, работа по поиску контрагентов для заключения свободных двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии фактически не была проведена.

Из анализа представленных отчетов ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») по агентским договорам и договору управления следует, что приложения к отчету, подтверждающие выполнение работ (оказание услуг) ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») по договорам с ОАО «Нижегородская сбытовая компания», носят формальный характер, так как приложенные к отчетам документы, а именно: акты приема-передачи электрической энергии, отчеты ЦФР, отчеты АТС, акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность и другие представленные документы подготавливались:

-  другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии,

-сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО «АТС», ОАО «ЦФР», ОАО «СО ЕЭС»),

-сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции и получавшими заработную плату в ОАО «Нижегородская сбытовая компания».

Более того, ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») не могло осуществлять оформление документов для покупки электрической энергии и мощности по договорам, заключенным на оптовом рынке электрической энергии и мощности, так как в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и Договором о присоединении, определение поставщиков и покупателей электрической энергии и мощности, а также оформление документов по регулируемым договорам осуществляется сотрудниками организации коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС»), а также сотрудниками генерирующих компаний, с которыми заключены договоры купли-продажи электрической энергии и мощности.

ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») не осуществляло покупку электрической энергии (мощности), так как контактирование (взаимодействие) по вопросам договорной работы, расчетов за электроэнергию и мощность, оформлению счетов-фактур и актов приема-передачи электроэнергии, актов сверки, финансовых расчетов, осуществлялось с сотрудниками ОАО «Нижегородская сбытовая компания». Расчеты за приобретенную электроэнергию производились со счетов ОАО «Нижегородская сбытовая компания». Также ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») не подтверждено выполнение работы по осуществлению поиска контрагентов для заключения свободных двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии, так как согласно представленным ОАО «АТС» отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке за 2011-2013гг. ОАО «Нижегородская сбытовая компания» свободных двусторонних договоров не заключало.

Формированием актов оборота и актов учёта перетоков электрической энергии, а также предоставление их в инфраструктурные организации оптового рынка электрической энергии (мощности) в форматах и сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности), а также передачей фактических данных по точкам измерения, точкам поставки в форматах 80020 и 80040 коммерческому оператору в сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности), занимались бывшие сотрудники ОАО «Нижегородская сбытовая компания». Из протокола ФИО28. следует, что должностные обязанности ФИО28. при переходе на работу в ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») аналогичны должностным обязанностям при работе в ОАО «Нижегородская сбытовая компания».

Таким образом, Обществом не представлено документальное подтверждение фактического оказания ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») услуг (выполнения работ), предусмотренных агентскими договорами и договором управления, за исключением работ, выполненных бывшими сотрудниками Общества, а первичные документы, которые представлены ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») по взаимоотношениям с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), содержат недостоверную информацию, не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций.

Не согласен Заявитель с выводом Инспекции о том, что отчеты по агентским договорам (тома 49-53) и договору управления (т. 55, л.д. 26-151; тома 56-60; 65-69) содержат аналогичные перечни работ (услуг). При этом к каждому отчету за соответствующий период приложены однотипные по форме и содержанию документы.

При анализе отчетов, а также документов, приложенных к отчетам, установлено, что отчеты по агентским договорам и договору управления за 2011-2013гг. содержат аналогичные перечни работ (услуг). При этом к каждому отчету за соответствующий период приложены однотипные по форме и содержанию документы, повторяющиеся каждый месяц.

Согласно представленным в ходе проведения выездной налоговой проверки отчетам, ОАО «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») в качестве агента и управляющей компании выполнило следующие работы: сформировало, надлежащим образом оформило и представило в инфраструктурные организации оптового рынка необходимые документы, обеспечивающие проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке электроэнергии и мощности (Приложение № 3 к Отчёту: прогноз цен на «рынке на сутки вперед» и «на балансирующем рынке», Сравнительный анализ индексов хабов и цены в ГТП Принципала за сутки, заявки на почасовые объемы потребления).

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля установлено следующее (согласно протоколам допросов № 10, № 11, № 12, № 13, № 14 от 23.06.2015г. сотрудников ОАО «АТС» и ответам на поручения от 01.06.2015 №1151 (вх. от 26.06.2015 № 09232) и от 01.06.2015 (вх. № 09230), выставленные в адрес ОАО «АТС»).

Порядок предоставления участниками оптового рынка в ОАО «АТС» документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке (далее - документы КОЦЗ) приведен в Регламенте подачи ценовых заявок участниками оптового рынка (Приложение № 5 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее - Регламент 5) и Регламенте регистрации и учета свободных договоров купли-продажи электрической энергии (Приложение № 6.1 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее -Регламент 6.1). В соответствии с указанными Регламентами, документы КОЦЗ в период с 01.01.2011 по 31.12.2013 предоставлялись в электронном виде, подписанные электронной подписью (далее - ЭП) участника оптового рынка, с применением форматов специализированного ПО «АРМ «Заявки» и/или «АРМ «Участника».

В соответствии с Регламентом проведения конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед (Приложение № 7 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее - Регламент 7) и Регламентом ЭДО, ОАО «АТС» ежедневно осуществляет публикацию отчетов, сформированных по результатам КОЦЗ.

Указанные отчеты публикуются на официальном сайте ОАО «АТС» в персональном разделе Участника оптового рынка с применением электронной подписи с областью действия (OID): «Документы, обеспечивающие проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке».

В соответствии с Регламентом 7 и Регламентом ЭДО, ОАО «АТС» ежедневно осуществляет публикацию информации по результатам КОЦЗ. Указанная информация публикуется на официальном сайте ОАО «АТС» в открытом доступе и может быть использована для формирования документов КОЦЗ на следующие операционные сутки.

Прогнозы свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) на следующий период регулирования (далее - прогнозы СНЦ) публикуются на официальном сайте ОАО «АТС» в сети Интернет в разделе «Главная страница / Результаты торгов / Статистика и Прогнозы / Прогнозы / Прогнозирование цен ОРЭМ». Прогнозы СНЦ публикуются с 2012 года на официальномсайтеОАО «АТС» в сети Интернетhttp://wA\w.atsenergo.ru/results/statistic/fcast/fcorem/index.htm) и в электронных средствах массовой информации.

Для построения прогноза СНЦ может быть использована, в том числе информация, публикуемая в соответствии с Регламентом 7 на персональной странице участника оптового рынка электроэнергии и мощности, а также информация, публикуемая в общедоступных источниках.

В составе публикуемой информации по результатам КОЦЗ, в отношении каждой ГТП Участника оптового рынка, ОАО «АТС» публикует отчет «Сравнительный анализ индексов хабов и цены в ГТП участника за сутки», в котором содержится информация о цене РСВ в соответствующей ГТП, а также индексы хабов с указанием коэффициентов корреляции между указанными величинами.

Доступ к указанному отчету имеет только участник, получивший право участия в торговле электрической энергией и мощностью по соответствующей ГТП. Также по результатам КОЦЗ ОАО «АТС» ежедневно публикует на своем официальном сайте в открытом доступе информацию об индексах хабов.

По результатам рассмотрения документов «Сравнительный анализ ГТП Принципала за сутки» (документы из отчета Агента) за период с 11.06.2011 по 20.06.2011, представленных 23 июня 2015 старшим государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок №1 Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4 ФИО12 в ходе допроса начальника Отдела администрирования торгов Департамента торговли ОАО «АТС» ФИО22 в качестве свидетеля в соответствии со статьей 90 НК РФ, ОАО «АТС» дополнительно сообщает следующее:

1.Форма «отчета принципала» визуально не совпадает с формой отчета «Сравнительный анализ индексов хабов и цены в ГТП участника за сутки» (далее - «отчет АТС»), в соответствии с которой ОАО «АТС» публиковал информацию в рассматриваемый период.

2.Содержание «отчета принципала» визуально похоже на содержание «отчета АТС», при этом выявлены некоторые различия:

В «отчете принципала» не указан идентификационный код участника, а в «отчете АТС» - указан;

В таблице с коэффициентами корреляции (далее - таблица 1) в «отчете принципала» указаны названия хабов, которые отсутствуют в «отчете АТС» («Центр-Запад», «Волга»);

В таблице 1 «отчета принципала» значения коэффициентов в столбце «Хаб Центр» совпадают со значениями аналогичного столбца таблицы 1 «отчета АТС»;

В таблице 1 «отчета принципала» в столбце «Хаб «Центр-Запад»» указаны значения коэффициентов, которые совпадают со значениями коэффициентов, указанных в столбце «Хаб «Урал»» таблицы 1 «отчета АТС»;

В таблице 1 «отчета принципала» в столбце «Хаб «Урал»» указаны значения коэффициентов, которые совпадают со значениями коэффициентов, указанных в столбце «Хаб «Юг»» таблицы 1 «отчета АТС»;

В таблице с почасовыми значениями цен в ГТП и индексов ФИО32 (далее - таблица 2) в «отчете принципала» указаны названия ФИО32, которые отсутствуют в «отчете АТС» («Центр-Запад», «Волга»);

В таблице 2 «отчета принципала» значения цен в столбце «Цена в ГТП PNIGNOVE, руб/МВтч» совпадают со значениями аналогичного столбца таблицы 2 «отчета АТС»;

В таблице 2 «отчета принципала» значения индексов в столбце «Индекс хаба "Центр", руб/Мвтч (откл. %)» совпадают со значениями аналогичного столбца таблицы 2 «отчета АТС»;

В таблице 2 «отчета принципала» в столбце «Индекс хаба "Центр-Запад", руб/Мвтч (откл. %)» указаны значения, которые совпадают со значениями, указанными в столбце «Индекс хаба "Урал", руб/Мвтч (откл. %)» таблицы 2 «отчета АТС»;

В таблице 2 «отчета принципала» в столбце «Индекс хаба "Урал", руб/Мвтч (откл. %)» указаны значения, которые совпадают со значениями, указанными в столбце «Индекс хаба "Юг", руб/Мвтч (откл. %)» таблицы 2 «отчета АТС».

Кроме того, форма «отчета принципала» совпадает (за исключением отсутствующего указания на идентификационный код участника и наименования отчета) с формой «отчета АТС».

Таким образом, ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») при составлении отчета «Сравнительный анализ индексов хабов и цены в ГТП участника за сутки» использована информация, расположенная в открытом доступе на официальном сайте ОАО «АТС», при этом произведена замена (добавление) названий столбцов хабов, однако, фактические значения хабов по данным ОАО «АТС» не совпадают с названием столбца таблицы из отчета ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»). Форма отчета, совпадает с формой отчета ОАО «АТС», опубликованного на персональной странице ОАО «Нижегородская сбытовая компания».

Кроме того, ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») при проведении анализа изменения условий формирования ценовых параметров в представленных к проверке отчетах делает следующий вывод:

«На основании анализа информации о режимах работы генерирующих объектов ТГК-6, РусГидро (Нижегородская ГЭС), ТГК-5, ТГК-3, ОГК-3 (Костромская ГРЭС, Черепеская ГРЭС) (СМИ, официальные сайты), а также анализируя отчеты планового почасового объема производства для режимных генерирующих единиц: Можно заключить о том, что объем выработки ГЭС значительно вырос, но по сравнению с предыдущим месяцем показатели упали. В тоже время объемы тепловой генерации несколько подросли по сравнению с прошлым месяцем. Т. е. объем недорогой генерации, в общем объеме выработки уменьшились. Также следует учесть повышение температуры. Анализируя данные ценовой стратегии участников рынка за прошлые года, а также данные о структуре спроса-предложения за прошлые года можно сделать вывод о повышении уровня цен относительно прошлого месяца».

При анализе представленных отчетов установлено, что указанный вывод сохраняется в каждом отчете за 2011-2013гг., следовательно, анализ изменения условий формирования ценовых параметров носит формальный характер.

Заявитель также указывает, что выплата дивидендов и предоставление займов не повлияло на налоговые обязательства Общества.

С мая 2007 года ОАО «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») является мажоритарным акционером ОАО «Нижегородская сбытовая компания», имеет право распоряжаться более чем 50 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал Общества, осуществляет контроль над деятельностью ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ОАО «Нижегородская сбытовая компания»). Руководитель ОАО «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») - ФИО15. В проверяемом периоде, по сведениям ЕГРЮЛ, единоличным участником ОАО «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») являлась компания SUNFLAKELIMITED (учредитель - ФИО15), зарегистрированная на территории Республики Кипр.

Таким образом, ОАО «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») в проверяемом периоде является аффилированным лицом по отношению к ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (в проверяемом периоде - ОАО «Нижегородская сбытовая компания»).

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, целью заключения агентских договоров и договора управления между ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») и ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания»), в действительности, являлось создание организацией ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств под видом оплаты затрат, понесенных ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), в том числе в аффилированную иностранную организацию SUNFLAKELIMITED, зарегистрированную в республике Кипр.ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») полученные по агентским договорам и договору управления денежные средства перечисляло в качестве займов и дивидендов в аффилированную иностранную организацию SUNFLAKELIMITED, зарегистрированную в республике Кипр.

Общество считает несостоятельным довод Инспекции о том, что в акте от 18.11.2014 № 34 Федеральной службой по тарифам сделан вывод об экономической необоснованности расходов по договору управления, и считает несостоятельным довод о том, что правомерность выводов Инспекции подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 14 июля 2016г. № 9-АПГ16-13, принятом в отношении сбытовой надбавки на 2015 год по спору о признании недействующим решения региональной службы по тарифам.

Инспекцией установлено, что выводы об экономической необоснованности сделаны проверяющими Контрольно-ревизионного управления в акте Федеральной службы по тарифам (далее - ФСТ России) от 18.11.2014 № 34, а именно: экономическое обоснование по осуществлению расходов по договору по передаче функций единоличного исполнительного органа с ОАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») от 01.08.2012 № 10/08 отсутствует. Указанный договор не содержит расчет стоимости услуг в разрезе статей расходов, обоснование численности управленческого персонала, что свидетельствует о необоснованном завышении сбытовых надбавок, установленных для потребителей Общества, что в последующем привело к значительному росту тарифной нагрузки на потребителей ОАО «Нижегородская сбытовая компания». При этом проверяющие Контрольно-ревизионного управления ФСТ России отмечают, что на аналогичные цели за 2011- 2012 годы в составе прочих расходов, ОАО «Нижегородская сбытовая компания» были осуществлены выплаты в отношении ООО «Транснефтьсервис С» в виде агентского вознаграждения.

Правомерность выводов Инспекции подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 14 июля 2016г. № 9-АПГ16-13.

Суд апелляционной инстанции счел обоснованным доводы прокуратуры о неправомерном отнесении регулирующим органом (ФСТ) в состав необходимой валовой выручки при расчете сбытовой надбавки гарантирующего поставщика на 2015 год расходов по статье «услуги по управлению» в размере 128 400 000 руб.

При рассмотрении спора судом установлено, что во исполнение решения внеочередного общего собрания акционеров ОАО «НСК» 1 августа 2012г. заключен договор № 10/08 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации - ООО «Транснефтьсервис» (в дальнейшем ПАО ГК «ТНС Энерго»).

Положениями данного договора предусматривается вознаграждение за оказание услуг управляющей организации, состоящее из трех частей: базовое вознаграждение (постоянная составляющая вознаграждения), вознаграждение за оказание услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа в части совершения юридических и иных действий по купле-продаже электрической энергии и мощности на оптовом и розничном рынке электрической энергии (мощности), вознаграждение за успешное управление (переменная составляющая вознаграждения).

Согласно пункту 1 приложения № 2 к данному договору общая сумма базового вознаграждения составляет 120 000 000 руб.

Исходя из анализа штатного расписания общества, судом установлено, что фактически структурные изменения в связи с заключением договора управления не производились, заместитель генерального директора ПАО ГК «ТНС Энерго», управляющий директор ОАО «НСК» ФИО16, ранее состоящий в должности генерального директора общества, фактически продолжал осуществлять функции управления ОАО «Нижегородская сбытовая компания».

Судом первой инстанции не дана оценка тому, что управляющей организацией ПАО ГК «ТНС Энерго» по данному договору оказываются услуги в сфере как регулируемых, так и нерегулируемых видов деятельности, оплата которых включена в ставку базового вознаграждения.

Кроме того, органом регулирования не проанализирована экономическая обоснованность цены договора управления, с точки зрения соотносимости затрат на выполнение предусмотренных данным соглашением мероприятий непосредственно работниками гарантирующего поставщика.

Учитывая изложенное, расходы по статье «услуги управления» подлежат исключению из состава необходимой валовой выручки при установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика на 2015 год в полном объеме, в связи с их экономической необоснованностью.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм НДС, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее -Постановление № 53) указано, что под налоговой выгодой для целей данного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 3 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, комплекс мероприятий налогового контроля, проведенных Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки, полностью соответствует выводам Верховного Суда Российской Федерации о необходимости анализа экономической обоснованности цены договора управления, в связи с установленными фактами экономической необоснованности данных затрат.

При таких обстоятельствах Решение Инспекции в части вывода о завышении Обществом в 2011- 2013 годах расходов по налогу на прибыль организаций на 3 632 801 356 руб. и налоговых вычетов по НДС на 653 904 244 руб. является обоснованным и соответствующим законодательству о налогах и сборах.

По пункту 2.2, 2.12. Решения Обществом в нарушение статей 252, 253, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в 2011-2012 годах завышены расходы по налогу на прибыль организаций на 16 000 000 руб. и налоговые вычеты по НДС на 2 880 000 руб. в результате получения необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ.

В заявлении Общество указывает, в частности, что доводы Межрегиональной инспекции о документальной неподтверждённости расходов на оказание ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ консультационных    услуг    не    соответствуют    фактическим    обстоятельствам.    ПонесённыеОбществом расходы связаны с деятельностью, направленной на получение дохода. Деятельность Общества облагается НДС. Заявленные Обществом вычеты и понесенные расходы имеют надлежащее документальное подтверждение. Действия Межрегиональной инспекции фактически приводят к двойному налогообложению, как в части налога на прибыль организаций, так и в части НДС (который носит косвенный характер).

Доводы Заявителя опровергаются, прежде всего, предметом договора на оказание консультационных услуг, заключённого между Обществом и заявленным контрагентом.

Между ОАО «Нижегородская сбытовая компания» (в лице генерального директора ФИО14 - Заказчик) и ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ (в лице генерального директора ФИО33 - Исполнитель) заключен договор от 07.02.2011 № 11/03/97-юр на оказание консультационных услуг (т.д.62, л.д.7-10).

В соответствии с условиями договора Заказчик поручает Исполнителю оказать консультационные услуги по правовому сопровождению установленных законодательством Российской Федерации процедур обоснования уполномоченным государственным органам Заказчиком и/или ассоциациями (союзами) компаний, в которые входит Заказчик, необходимости установления законодательного разграничения действий, связанных со злоупотреблением доминирующим положением и не влекущих ограничение конкуренции, при рассмотрении, утверждении и принятии уполномоченными государственными органами законопроекта «О внесении изменений и дополнений в Федеральный Закон «О защите конкуренции» и иные нормативные правовые акты» (далее - «Законопроект»), в соответствии с составом и этапами оказания консультационных услуг, установленными Сторонами.

Согласно представленным актам приёмки-передачи услуг общая сумма вознаграждения составила 16 000 000 руб. (без НДС) (т.д.62, л.д.11-13).

Исходя из предмета рассматриваемого договора об оказании консультационных услуг, в результате правового сопровождения, предоставляемого контрагентом, Общество и/или ассоциации (союзы) компаний, в которые входит Общество, обосновывает уполномоченным государственным органам необходимость внесения поправок в законопроекты.

Как следует из отчётов о консультационных услугах, ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ разработана позиция по вопросу о проектах федеральных законов «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» № 576274-5 и «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» № 576277-5 (т.д.62, л.д.14-149).

При этом представленные Обществом в подтверждение оказания контрагентом консультационных услуг документы, с учётом предмета договора, не подтверждают, что Обществом и/или ассоциациями (союзами) компаний, в которые входит Общество, проводились какие-либо мероприятия по обоснованию необходимости внесения поправок в законопроекты.

В ходе анализа отчётов и документов, приложенных к ним (т.д.62, л.д.14-149), установлено следующее:

-невозможно определить, а также подтвердить, какого рода консультационные услуги фактически оказаны Исполнителем;

-когда были организованы встречи представителей ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» (ранее ОАО «Нижегородская сбытовая компания») с сотрудниками ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ;

-на документах, приложенных к отчётам, отсутствуют подписи сотрудников ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ, на письмах отсутствуют регистрационные реквизиты;

-из текста документов невозможно определить Ф.И.О. сотрудников АО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ в составе рабочей группы рассмотрения законопроектов;

-указанные документы являются общедоступными и содержатся на официальном сайте Государственной Думы Российской Федерации (www.duma.gov.ru);

-отсутствует предоставляемая документация и информация со стороны Общества в адрес ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ, на основании которой оказывались консультационные услуги.

Общество в обоснование реальности оказания услуг указывает, что их результатом является внесение поправок в законопроекты «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» № 576274-5 и «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» № 576277-5.

Если следовать позиции Заявителя, то оплату консультационных услуг по договору следует квалифицировать как плату за внесение поправок в законопроекты.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Общество также указывает, что контрагент оказывал консультационные услуги посредством членства в Российском союзе промышленников и предпринимателей.

Согласно уставу Российского союза промышленников и предпринимателей данная организация является социально ориентированной некоммерческой организацией, основанной на членстве работодателей и их объединений, основными задачами которой, в том числе является обобщение, представление, защита и продвижение права и охраняемых законом интересов членов Российского союза, а также работодателей членов объединений работодателей, входящих в Российский союз, и субъектов предпринимательской деятельности, объединённых в некоммерческие организации, входящие в Российский союз, во взаимоотношениях с органами государственной власти и местного самоуправления. Также Российский союз консультирует и оказывает услуги своим членам по вопросам, связанным с экономическими и трудовыми отношениями, защитой прав и охраняемых законом интересов работодателей.

Таким образом, Российский союз промышленников и предпринимателей действует в интересах своих членов, которым Общество не является.

Также с учётом предмета договора об оказании консультационных услуг в результате правового сопровождения, предоставляемого контрагентом, именно Общество и/или ассоциации (союзы) компаний, в которые входит Общество, обосновывают уполномоченным государственным органам необходимость внесения поправок в законопроекты.

Согласно положению о комитете Российского союза промышленников и предпринимателей его состав формируется из руководителей (представителей) организаций -членов Российского союза промышленников и предпринимателей, ассоциированных членов Российского союза промышленников и предпринимателей. К участию в работе Комитета без права голоса в качестве экспертов могут быть приглашены представители органов законодательной и исполнительной власти, некоммерческих организаций, научных организаций, руководителей компаний, не являющихся членами Российского союза промышленников и предпринимателей, а также независимые эксперты. Членами Российского союза промышленников и предпринимателей согласно пункту 3.2. устава могут быть физические лица, а также юридические лица - общественные организации промышленников и предпринимателей, признающие и выполняющие устав.

Согласно реестру ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ не является членом РСПП (на момент проведения проверки).

Как следует из сведений, размещённых на сайте Российского союза промышленников и предпринимателей в состав комитета по собственности и комитета по развитию конкуренции входил управляющий партнёр юридической компании «Вегас-лекс» ФИО34

Обществом не представлены документы о том, что ФИО34 - управляющий партнер ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ, входивший в состав комитета по собственности и развитию конкуренции, представлял ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ.

Также не представлены документы, подтверждающие, какую именно организацию, являющуюся членом РСПП, представлял ФИО34 (либо он входил в комитет как физическое лицо в силу пункта 3.2. устава, либо ФИО34 был привлечен к участию в работе комитета без права голоса в качестве эксперта).

Кроме того, договор на оказание услуг заключён Обществом с ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ, а не с ФИО34

Межрегиональной инспекцией установлено, что решения о внесении поправок к проекту федерального закона № 576277-5 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» принимались комитетом Государственной Думы по экономической политике и предпринимательству.

Автором поправок к проекту федерального закона № 576277-5 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» выступал Депутат Государственной Думы - ФИО35, что подтверждается Постановлением комитета Государственной Думы по экономической политике и предпринимательству от 16.11.2011; Постановлениями Государственной Думы от 17.11.2011 № 6195-5ГД и от 22.11.2011 № 6336-5 ГД.

Совещание по вопросам о проекте федерального закона № 576274-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» и № 576277-5 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» проходило у Первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации ФИО36, что подтверждается протоколом от 02.11.2011 № ИШ-П13-72пр.

Следовательно, рассмотрение, утверждение и принятие законопроекта и иных нормативно-правовых актов осуществлялось уполномоченными государственными органами Российской Федерации.

Таким образом, представленные Обществом отчёты не подтверждают участие сотрудников ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ в принятии (внесении) поправок, рекомендованных Комитетом Государственной Думы по экономической политике и предпринимательству к проекту федерального закона № 576277-5 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», а также в принятии (внесении) поправок в проект федерального закона № 576274-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации».

Согласно отчётам о консультационных услугах ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ выполнило следующие работы (услуги):

1.          В рамках этапа 1 в состав услуг входило правовое сопровождение организации и проведения с участием Заказчика совещаний ассоциаций (союзов) для целей формирования единой правовой позиции Заказчика и членов ассоциаций (союзов) в отношении Законопроекта и необходимых изменений к Законопроекту. Из отчета следует, что ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ подготовлено соответствующее обращение в РСПП, а также инициирована работа Комитета по собственности и конкуренции в целях подготовки правовой позиции в отношении законопроектов.

Из анализа представленных документов следует, что в направленных предложениях отсутствует ссылка или упоминание о том, что ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ по поручению и (или) в интересах ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» подготавливало правовую позицию в отношении законопроектов в связи с изменениями антимонопольного законодательства (принятием «второго антимонопольного пакета») и его влиянием на развитие конкуренции.

2.          В рамках 2 этапа в состав услуг входило правовое сопровождение организации и проведения с участием Заказчика рабочих (экспертных) совещаний с профильными государственными органами (ФАС России, Минэкономразвития России, Минюст России) по обсуждению Законопроекта.

Из отчета следует, что направлялись письма в адрес ФАС России и Минэкономразвития России. При этом, как показал анализ, Отчет не содержит как ссылок на реквизиты направляемых документов, так и самих копий писем.

3.При анализе отчетов об оказанных консультационных услугах в части 3 и 4 этапов установлено, что из всего перечня поставленных задач фактически осуществлялся мониторинг рассмотрения и принятия Государственной Думой законопроектов «третьего антимонопольного пакета».

Из представленных документов невозможно определить, направлялись ли ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ по поручению и в интересах ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» предложения по развитию правоприменительной практики в связи с изменениями антимонопольного законодательства и его влиянием на развитие конкуренции, доводилась ли правовая позиция ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» о необходимости установления законодательного закрепления разграничения действий, связанных компаний, злоупотребляющих доминирующим положением, от действий, не связанных со злоупотреблением доминирующим положением и не влекущих ограничение конкуренции.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 104 Конституции Российской Федерации право законодательной инициативы принадлежит Президенту Российской Федерации, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной Думы, Правительству Российской Федерации, законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации. Право законодательной инициативы принадлежит также Конституционному Суду Российской Федерации и Верховному Суду Российской Федерации по вопросам их ведения.

Согласно части 2 статьи 120 Регламента Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, утвержденного постановлением Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 22.01.1998 № 2134-И ГД, правом вносить поправки к законопроекту, принятому или одобренному в первом чтении, наделены только субъекты законодательной инициативы, перечисленные в части 1 статьи 104 Конституции РФ.

Из вышеизложенного следует, что представители ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ не обладают правом законодательной инициативы, и не могут вносить поправки к законопроекту в силу закона.

Таким образом, первичные документы, которые представлены ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» по взаимоотношениям с ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ, содержат недостоверную информацию, не подтверждают    реальность    осуществления    хозяйственных    операций,    в    связи    с    чем,

Инспекцией сделан обоснованный вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ЗАО «ВЕГАС-ЛЕКС» СНГ в виде завышения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС.

По пункту 2.3. Решения.Обществом необоснованно включены в расходы на оплату труда за 2011 год премии за документально неподтверждённое выполнение особо важного задания в размере 69 000 000 руб.

Согласно приказу ОАО «Нижегородская сбытовая компания» от 02.11.2010 № 152/к о выполнении особо важного задания в целях урегулирования разногласий с филиалом «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» по договорам оказания услуг по передаче электроэнергии и мощности высшим менеджерам ОАО «Нижегородская сбытовая компания» дано задание по организации работы по защите интересов Общества, подготовке материалов, проведению совещаний с участием специалистов Общества и сторонних консультантов по данному вопросу (т.д. 17, л.д.4).

В 2011 году в соответствии с приказом «О выполнении особо важного задания» от 12.03.2011 № 36/к (т.д.17, л.д.2), положением о материальном стимулировании высших менеджеров Общества (т.д.21, л.д.27), решением совета директоров (протокол от 11.03.2011 № 20/135) (т.д.17, л.д.2) Обществом принято решение о начислении и выплате премий в марте 2011 года согласно приложению № 1 к приказу.

В приложении № 1 «Расчет премирования высших менеджеров за урегулирование разногласий по договору с ОАО «МРСК Центра и Приволжья»» (т.д. 17, л.д. 3) общая сумма премии составила 69 000 000 руб., которая учтена Заявителем в составе расходов на оплату труда, в том числе премированы:

-заместитель генерального директора по продажам электроэнергии ФИО37 в размере 17 000 000 руб.;

-заместитель генерального директора по экономике и финансам ФИО38 в размере 17 000 000 руб.;

-генеральный директор ФИО16 в размере 23 000 000 руб.;

-главный бухгалтер ФИО39 в размере 12 000 000 руб.

В заявлении Общество указывает, что в соответствии с условиями трудовых договоров, заключенных Обществом с ФИО16, ФИО38, ФИО39 и ФИО37, материальное вознаграждение (стимулирование) работников определяется в соответствии с положениями о материальном стимулировании генерального директора и высших менеджеров Общества, которые являются неотъемлемой частью трудовых договоров.

Спорные выплаты, по мнению Заявителя, экономически обоснованы, документально подтверждены и соответствуют требованиям статьи 255 НК РФ, поскольку, в том числе произведены в полном соответствии с положениями о материальном стимулировании генерального директора и высших менеджеров Общества, являющихся неотъемлемой частью трудовых договоров.

В соответствии с трудовым договором от 17.12.2010 № 356/4, заключённым с ФИО16, материальное стимулирование (вознаграждение) руководителя определяется в соответствии с положением о материальном стимулировании генерального директора Общества, утверждённого советом директоров Общества и являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (т.д.21, л.д.41-49).

При этом условиями трудового договора, заключённого с ФИО16, об оплате труда и материальном стимулировании не предусмотрено материальное стимулирование генерального директора в соответствии с положением о материальном стимулировании высших менеджеров Общества.

Вместе с тем, положением о материальном стимулировании генерального директора ОАО «Нижегородская сбытовая компания» не предусмотрена выплата премий за выполнение особо важных заданий (т.д.21. л.д.27-31).

Положение о материальном стимулировании генерального директора ОАО «Нижегородская сбытовая компания» предусматривает премирование генерального директора Общества по результатам работы за отчётные периоды (квартал и год).

Премирование за результаты финансово-хозяйственной деятельности (за выполнение ключевых показателей эффективности бизнес-плана Общества и показателей финансового состояния гарантирующего поставщика за отчётный период) включает в себя 2 вида премий: за выполнение значений по итогам квартала - до 2 месячных должностных окладов, за выполнение по итогам года - в зависимости от выполнения показателей, приведённых в таблице 1 положения о материальном стимулировании генерального директора ОАО «Нижегородская сбытовая компания».

Согласно разделу 5 положения о материальном стимулировании высших менеджеров ОАО «Нижегородская сбытовая компания» генеральный директор Общества вправе премировать высших менеджеров за выполнение особо важных заданий (работ) (т.д.21. л.д. 32-34).

Разделом 2 положения о материальном стимулировании высших менеджеров ОАО «Нижегородская сбытовая компания» установлен порядок отнесения работников Общества к категории высших менеджеров ОАО «Нижегородская сбытовая компания», согласно которому к высшим менеджерам Общества относятся работники, занимающие следующие должности:

-Заместитель генерального директора по экономике и финансам;

-Заместитель генерального директора по продажам электроэнергии;

- Заместитель генерального директора по правовым вопросам и корпоративному
управлению;

-Заместитель генерального директора по перспективному развитию;

-Главный бухгалтер.

Следовательно, довод Общества о выплате премии за выполнение особо важного задания генеральному директору ФИО16 в соответствии с положениями о материальном стимулировании генерального директора и высших менеджеров Общества, с учётом содержания указанных положений, документально не обоснован.

В отношении вывода Межрегиональной инспекции о том, что Общество не получило положительного экономического эффекта в результате урегулирования разногласий с ОАО «МРСК Центра и Приволжья», Заявитель указывает, что согласно письмам ОАО «МРСК Центра и Приволжья» от 03.11.2015 и 23.11.2015 урегулирование разногласий было не в пользу ОАО «МРСК Центра и Приволжья».

Данный довод Заявителя опровергается представленной ОАО «МРСК Центра и Приволжья» информацией об урегулировании разногласий с Обществом, судебными актами по делу по иску ОАО «МРСК Центра и Приволжья» к Обществу о взыскании неосновательного обогащения.

Письмом от 03.11.2015 №05-01/840 ОАО «МРСК Центра и Приволжья» представило документы и пояснения, из которых следует, что в период с 01.11.2010 по 12.03.2011 между ОАО «МРСК Центра и Приволжья» филиал «Нижновэнерго» и ОАО «Нижегородская сбытовая компания» проводилось урегулирование разногласий по объёму услуг по передаче электрической энергии (мощности) за период июнь - ноябрь 2010 года включительно (т.д. 19, л.д.20-52).

Письмом от 23.11.2015 № 05-01/893 ОАО «МРСК Центра и Приволжья» представило документы и сообщило, что в период с 01.11.2010 по 12.03.2011 между ОАО «МРСК Центра и Приволжья» филиал «Нижновэнерго» и ОАО «Нижегородская сбытовая компания» проводилось урегулирование разногласий по объёму и стоимости электроэнергии для компенсации потерь за период январь - ноябрь 2010 года (т.д.19, л.д.53-103).

В результате анализа документов и пояснений, полученных от ОАО «МРСК Центра и Приволжья», Межрегиональной инспекцией установлено, что по договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) ОАО «МРСК Центра и Приволжья» является стороной, оказывающей услуги для Общества по передаче электрической энергии (мощности).

Филиал «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» на конец каждого отчётного периода (месяца) составляет акт об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности), в котором указывает объёмы и стоимость оказанной услуги по передаче электрической энергии и мощности, и направляет заказчику (Обществу) для подписи.

В случае, если Общество не согласно с предъявленными объёмами переданной электрической энергии (мощности) и стоимостью оказанной услуги, Общество составляет протокол разногласий к акту оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности, в котором не согласовывает объём оказанных услуг, сформированный филиалом «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья», и формирует свой объём услуг по передаче электрической энергии.

В случае, если филиал «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» не согласен с объёмами переданной электрической энергии (мощности) и стоимостью оказанной услуги, сформированными Обществом по протоколу разногласий к Акту оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности, филиал «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» составляет протокол урегулирования разногласий к протоколу разногласий к акту оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности), в котором филиал указывает свои данные по объёмам и стоимости оказанной услуги и т.д.

В результате урегулирования разногласий объёма услуг по передаче электрической энергии (мощности) ОАО «Нижегородская сбытовая компания» согласовало объём услуг по договору в больших объёмах, чем было сформировано ОАО «Нижегородская сбытовая компания» по протоколам разногласий к актам оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности), что в итоге привело к отрицательному результату по мероприятиям по урегулированию разногласий, проведённым по приказу от 01.11.2010 № 152/к.

В результате анализа документов и пояснений, полученных от ОАО «МРСК Центра и Приволжья», установлено, что по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь ОАО «Нижегородская сбытовая компания» является продавцом электрической энергии для компенсации потерь, а филиал «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» покупателем электрической энергии для компенсации потерь.

ОАО «Нижегородская сбытовая компания» (продавец) на конец каждого отчётного периода (месяца) составляет акт приема-передачи электрической энергии для компенсации потерь с учётом перерасчёта нагрузочных потерь, учтённых на НОРЭМ, в котором указывает объёмы и стоимость переданной электрической энергии, и направляет в филиал «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» (покупатель) для подписания. В случае, если филиал «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» (покупатель) не согласен с предъявленными ОАО «Нижегородская сбытовая компания» (продавцом) объёмами и стоимостью электрической энергии для компенсации потерь, филиал «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» составляет протокол разногласий к акту приёма-передачи электрической энергии для компенсации потерь, в котором не согласовывает объём и стоимость электрической энергии, сформированные ОАО «Нижегородская сбытовая компания» (продавцом) и формирует свои данные по объему и стоимости электрической энергии для компенсации потерь.

В случае, если ОАО «Нижегородская сбытовая компания» не согласно с объёмами и стоимостью переданной электрической энергии для компенсации потерь, сформированными филиалом «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» по протоколу разногласий к акту приёма-передачи электрической энергии для компенсации потерь, ОАО «Нижегородская сбытовая компания» составляет протокол урегулирования разногласий к протоколу разногласий к акту приёма-передачи электрической энергии для компенсации потерь, в котором указывает свои данные по объёмам и стоимости переданной электрической энергии для компенсации потерь и т.д.

Урегулирование разногласий происходит до момента обоюдного согласования сторонами объёма и стоимости электрической энергии для компенсации потерь.

В результате урегулирования разногласий по объёму электрической энергии для компенсации потерь ОАО «Нижегородская сбытовая компания» согласовало объём и стоимость электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в меньших объёмах, чем ОАО «Нижегородская сбытовая компания» заявляло по актам приёма-передачи электрической энергии (мощности) либо по протоколам разногласий, что привело к отрицательному результату по мероприятиям по урегулированию разногласий.

Кроме того, ОАО «МРСК Центра и Приволжья» в письме от 23.11.2015 № 05-01/893 сообщило, за период январь-март, июль, октябрь 2010 урегулирования разногласий производились в сторону уменьшения, то есть сетевая компания согласовала в свою пользу меньший объём и стоимость электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь.

Таким образом, если анализировать данные по урегулированию разногласий Общества с ОАО «МРСК Центра и Приволжья» по договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 26.09.2008 № 25-юр и по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь от 26.09.2008 № 0864000-юр, то результат урегулирования для Общества по ряду периодов нулевой либо отрицательный.

Итог урегулирования разногласий по договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 26.09.2008 № 25-юр за период июль, август, октябрь 2010 года для Общества нулевой, поскольку сторонами согласованы объём и стоимость услуги по передаче электрической энергии (мощности) изначально сформированные ОАО «МРСК Центра и Приволжья» в акте об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности).

По остальным периодам за июнь, сентябрь 2010 года - объём и стоимость урегулированы в большую сторону, то есть Общество несёт расход по оплате услуг по передаче электрической энергии (мощности) в большем размере, чем сформированный стороной «Нижегородская сбытовая компания» в протоколах разногласий к акту об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) или замечаниях к протоколу урегулирования разногласий.

Результат урегулирования разногласий по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь от 26.09.2008 № 0864000-юр за период январь, февраль, март, апрель, июль, октябрь, ноябрь 2010 года для Общества отрицательный, поскольку объём и стоимость электрической энергии для компенсации потерь урегулированы в меньшую сторону, в итоге доход Общества от продажи электрической энергии для компенсации потерь снижен в сравнении с первоначально сформированными Обществом объёмом и стоимостью электрической энергии для компенсации потерь.

Следовательно, после издания приказа от 02.11.2010 № 152/к о выполнении особо важного задания Общество согласовало объём и стоимость услуги по передаче электрической энергии (мощности) в большем размере, в связи с чем, расход Общества по итогу урегулирования увеличен, а объём и стоимость электрической энергии для компенсации потерь урегулированы согласованы в меньшую сторону, в связи с чем, доход Общества по итогу урегулирования уменьшен.

Кроме того, обстоятельством, имеющим значение для рассмотрения вопроса о выполнении сотрудниками Общества особо важного задания, которое заключалось в урегулировании с филиалом «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» разногласий по договорам оказания услуг по передаче электроэнергии и мощности, является наличие судебного спора по иску ОАО «МРСК Центра и Приволжья» к ОАО «Нижегородская сбытовая компания» о взыскании 596 831 321,89 руб. неосновательного обогащения, возникшего вследствие фактического оказания услуг, по точкам не предусмотренным договором оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 26.09.2008 № 25-юр, по передаче электрической энергии за 2010 год и отсутствия их оплаты.

Согласно обстоятельствам дела №А43-17125/2013 по иску ОАО «МРСК Центра и Приволжья», договором оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 26.09.2008 № 25-юр не охвачены в полном объёме услуги по передаче электроэнергии в многоквартирные жилые дома, не оборудованные общедомовыми приборами учёта, на нужды потерь во внутридомовых сетях. Согласно расчёту ОАО «МРСК Центра и Приволжья» за рамками спорного договора в период с января 2010 года по декабрь 2010 года включительно сетевая компания оказала гарантирующему поставщику таких услуг на сумму 794 605 391,22 руб. Оплаты услуг не последовало, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

Суд первой инстанции решением по делу № А43-17125/2013, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанции, удовлетворил иск частично: взыскал с гарантирующего поставщика в пользу сетевой компании 367 635 887,94 руб. и отказал в удовлетворении остальной части иска, указав на пропуск срока исковой давности.

Кроме того, урегулирование разногласий между Обществом и ОАО «МРСК Центра и Приволжья» не имеет разового характера и происходит в постоянном режиме, что подтверждается судебными разбирательствами между данными организациями. Также, в частности, ПАО «МРСК Центра и Приволжья» в возражениях на акт камеральной налоговой проверки, проведённой на основании представленной ОАО «МРСК Центра и Приволжья» налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2013 года указывало, что не признавало в полном объёме приобретение электрической энергии для компенсации потерь и услуги по передаче электрической энергии, предъявленные ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» за период с января по март 2013 года. Акты были подписаны ПАО «МРСК Центра и Приволжья» с пометкой «с разногласиями». Поставщик (ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород») подписал протоколы урегулирования разногласий с протоколом согласования, тем самым выражая в письменной форме своё несогласие с объёмами электрической энергии, признанными со стороны ПАО «МРСК Центра и Приволжья». Таким образом, стороны, признав факт приобретения ПАО «МРСК   Центра   и   Приволжья»   электрической   энергии   в   целях   компенсации   потерь   в электрических сетях, а также услуг по передаче электрической энергии, не достигли согласованности по показателю фактического объёма электроэнергии.

Следовательно, с учётом постоянного возникновения разногласий между Обществом и ПАО «МРСК Центра и Приволжья» по показателю фактического объёма электроэнергии и постоянного их урегулирования, данная ситуация является текущей в деятельности Общества и не требует выполнения особо важного задания в целях урегулирования разногласий с филиалом «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья».

По мнению Заявителя, вывод Межрегиональной инспекции о необоснованности расходов в связи с тем, что источником выплат по материальному стимулированию высших менеджеров являются собственные средства Общества, не соответствует нормам законодательства и фактическим обстоятельствам.

В частности, согласно положению о материальном стимулировании высших менеджеров Общества увеличение доходов по материальному стимулированию высших менеджеров компенсируется за счёт снижения издержек Общества, что подтверждает экономическое обоснование для выплаты премий и указывает на источник для их выплаты.

Данный довод Заявителя положением о материальном стимулировании высших менеджеров не подтверждается.

Так, согласно пункту 1.3. положения о материальном стимулировании высших менеджеров источником выплат по материальному стимулированию высших менеджеров являются собственные средства Общества.

Положение о материальном стимулировании высших менеджеров содержит ряд видов премий, выплачиваемых данным сотрудникам Общества, в частности премирование высших менеджеров за основные результаты работы и единовременное премирование за выполнение особо важных заданий (работ).

Следовательно, все виды премий с учётом пункта 1.3. положения о материальном стимулировании высших менеджеров выплачиваются за счёт собственных средств Общества.

В отношении премирования по итогам года высших менеджеров Общества указан расчёт фонда, согласно которому величина премирования определяется от величины чистой прибыли Общества за отчётный год, что подтверждает вывод Межрегиональной инспекции о выплате спорных премий за счёт прибыли, оставшейся после уплаты налогов.

В положениях о материальном стимулировании генерального директора и высших менеджеров Общества не указано, что выплата материального стимулирования высших менеджеров осуществляется из фонда оплаты труда, как это зафиксировано в отношении других (рядовых) сотрудников.

Исходя из вышеизложенного следует, что в результате проведения мероприятий по урегулированию разногласий с филиалом «Нижновэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» по объёмам оказания услуг переданной электрической энергии по договору оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) и по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь Обществом не был достигнут положительный результат, положениями о материальном стимулировании генерального директора и высших менеджеров Общества не предусмотрен в качестве источника выплат премий за особо важной задание фонд оплаты труда.

Следовательно, вывод Инспекции о том, что Обществом в 2011 году неправомерно учтены в составе расходов суммы премий в общем размере 69 000 000 руб. за выполнение особо важного задания, является обоснованным.

По пункту 2.5. Решения ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» в нарушение статей 250, 271 НК РФ в составе внереализационных доходов за 2011-2013 годы не в полном объёме отражена госпошлина, присуждённая судом к взысканию с должника, а также госпошлина, подлежащая возврату из доходов федерального бюджета в связи с отказом ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» от своих исковых требований к должникам, ранее учтённая во внереализационных расходах, в общей сумме 6 578 889 руб.

На основании пункта 4 статьи 271 НК РФ госпошлина, присуждённая судом к взысканию с должника, либо подлежащая возврату, подлежит включению в состав внереализационных доходов в периоде вступления в законную силу соответствующего решения суда.

На момент вступления в силу решений судов суммы госпошлины, присуждённые судами к взысканию с должника и суммы госпошлины, присуждённые судами к возврату из федерального бюджета, не отражены в составе внереализационных доходов, при этом указанные суммы госпошлины были отражены Обществом составе внереализационных расходов.

Межрегиональной инспекцией на основании представленных Заявителем расшифровок установлено, что Обществом в составе внереализационных расходов отражены следующие суммы уплаченных госпошлин:

-в 2011 году - 6 609 979,67 руб.;

-в 2012 году - 7 552 721,84 руб.;

-в 2013 году - 11 483 074,79 руб. (т.д.22, л.д. 10-70).

При этом в составе внереализационных доходов суммы госпошлины отражены Обществом в значительно меньшем размере, а именно:

-в 2011 году - 1 695 559 руб.;

-в 2012 году - 1 530 418 руб.;

-в 2013 году - 2 260 333 руб. (т.д.22, л.д.1-9, 71-113).

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля у Заявителя были истребованы следующие документы (информация):

-каким образом происходила уплата госпошлины по каждому делу;

-по каким делам и в какой сумме производился возврат госпошлины, присуждённой к возврату из федерального бюджета;

-в какой сумме произведён зачёт госпошлины, присуждённой к возврату из федерального бюджета в пользу Общества, с указанием конкретных судебных решений, с указанием реквизитов соответствующих исковых заявлений, по которым вместо уплаты госпошлины произведен зачёт;

-    документы, подтверждающие проведение зачёта госпошлины, подлежащей возврату, в
счет уплаты госпошлины по последующим исковым заявлениям, в том числе заявления Общества
о зачёте, справки на возврат госпошлины.

В ответ на данное требование Общество представило:

-Таблицу-расшифровку № 1 (с указанием сумм госпошлины, которые были зачтены в качестве оплаты при подаче последующих исков);

-Таблицу-расшифровку № 2 (с указанием даты оплаты сумм госпошлины, присужденных к возврату от контрагентов).

При этом других истребованных документов (информации) ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» не представило.

Общество указывает, что налоговый орган сделал вывод только о занижении налоговой базы   на   суммы   неучтённой   государственной   пошлины   вне   связи   с   обстоятельствами, свидетельствующими об увеличении налоговой базы (переплате) на указанные суммы в последующих отчётных (налоговых) периодах.

По мнению Заявителя, налоговый орган проигнорировал довод Общества о том, что суммы государственной пошлины, присуждённые к возврату из бюджета, были зачтены арбитражными судами при подаче последующих исковых заявлений.

Вместе с тем, согласно Таблице № 1 сумма госпошлины, подлежащей возврату из федерального бюджета, составляет 4 225 723 руб., в том числе указано 49 судебных дел, по которым Обществом произведен зачёт госпошлины на общую сумму 2 287 313 руб. в счёт оплаты пошлины при подаче исковых заявлений по указанным в данной таблице судебным делам. Однако ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» не представлено документов, подтверждающих фактическое проведение зачёта, в том числе заявлений о проведении зачёта.

При анализе сумм госпошлины, зачтённой согласно представленной таблице в счёт уплаты госпошлины при подаче исков по последующим судебным делам, установлено, что госпошлина по судебным делам, указанным в графе «Примечание» Таблицы № 1, в дальнейшем при вступлении решений суда в законную силу также не отражена ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» в составе доходов, следовательно, довод Общества об односторонней корректировке налоговых обязательств не обоснован и документально не подтверждён.

Также при методе начисления и наличии судебного решения не может быть принят во внимание зачёт суммы государственной пошлины арбитражными судами при подаче последующих исковых заявлений.

Кроме того, как ранее указано, сумма госпошлины не отражена Обществом и после вступления в силу решений судов по делам, в которых, как указывает Заявитель, произведён зачёт суммы госпошлины.

В отношении госпошлины на общую сумму 1 936 786 руб. Обществом не представлено никаких пояснений по факту неотражения в составе внереализационных доходов данной суммы госпошлины, присуждённой судами к возврату из федерального бюджета.

Также в отношении сумм госпошлины в общем размере 2 354 790 руб., присуждённых к взысканию с должника по решениям судов, вступивших в законную силу, ПАО «ТНС ЭНЕРГО НН» нарушены положения пунктов 1, 4 статьи 271 НК РФ.

Таким образом, является обоснованным вывод Инспекции о том, что Общество в нарушение статей 250, 271 НК РФ в составе внереализационных доходов за 2011-2013 годы не отражена госпошлина в общей сумме 6 578 889 руб. (2 287 313 + 1 936 786 + 2 354 790), присужденная судом к взысканию с должников, а также подлежащую возврату из федерального бюджета, на момент вступления решений судов в законную силу.

По пункту 2.7. Решения Обществом занижена налоговая база за 2011-2013 годы в результате неправомерного списания за счёт резерва по сомнительным долгам документально неподтверждённой дебиторской задолженности, а также списания задолженности по которой срок исковой давности истёк и (или) основания признания её безнадёжной наступили в более ранние налоговые периоды, в размере 47 237 348 руб.

Сумма дебиторской задолженности, списанной во внереализационные расходы, в размере 1 200 241 руб. Обществом не оспаривается. По данному пункту Заявитель оспаривает доначисления в части налога на прибыль организаций за 2011 -2012 годы в сумме 9 207 421,4 руб., из них за 2011 год -1 815 3 80,60 руб., за 2012 год - 7 392 040,80 руб.

При этом Заявитель указывает некорректную сумму налога с учётом оспариваемых сумм дебиторской задолженности.

Общество приводит доводы в отношении части суммы дебиторской задолженности в размере 9 071 416 руб., списанной за счёт резерва по сомнительным долгам в 2011 году и подлежащей учёту в расходах предыдущего налогового периода, сумма оспариваемого налога в таком случае составляет 1 814 283,2 руб.

В отношении документально не подтверждённой дебиторской задолженности, Общество оспаривает сумму 36 830 945 руб., списанную за счёт резерва по сомнительным долгам в 2012 году, сумма оспариваемого налога в таком случае должна составлять 7 366 189 руб.

Также Заявителем не обоснованы требования, не представлены доводы в части списанной в 2011 году дебиторской задолженности по контрагентам ИП ФИО40 в сумме 5 276 руб., Потребительский гаражный кооператив «Западный-3» в сумме 211,20 руб., Сельскохозяйственный производственный кооператив «Полянский» в сумме 129 259 руб.

По существу нарушения в части списанной дебиторской задолженности, по которой основания признания её безнадёжной наступили в периоде ликвидации контрагентов, Заявитель указывает, в том числе, на отсутствие у Общества в 2010 году информации о ликвидации контрагентов.

Оспариваемая дебиторская задолженность, основания для списания которой наступили в иные налоговые периоды, в размере 9 071 416 руб., относится к следующим контрагентам: ОАО «Володарский комбинат хлебопродуктов», ЗАО «Терем», ООО «Луч», ЗАО «Друг Крестьянина», ООО «НижегородДорСтрой», ЗАО «Санаторий «Янтарь», ОАО «Завод слесарно-монтажного инструмента».

Заявитель, полагает, что по итогам 2010 года по налогу на прибыль организаций у Общества возникла переплата, в связи с тем, что суммы безнадёжных долгов не были учтены в составе внереализационных расходов и, ссылаясь на положение пункта 1 статьи 54 НК РФ, указывает, что при выявлении переплаты налога в прошлых налоговых периодах налогоплательщик может скорректировать налоговые обязательства в текущем налоговом периоде либо подать уточнённую налоговую декларацию за период, в котором допущена ошибка.

Пунктом 2 статьи 266 НК РФ определено, что безнадёжными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истёк установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Факт ликвидации является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчётном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 НК РФ).

Следовательно, положение пункта 1 статьи 272 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадёжная к взысканию задолженность.

Момент списания во внереализационные расходы безнадёжных долгов возникает в том налоговом периоде, когда наступили обстоятельства, с которыми налоговое законодательство связывает право на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму безнадежных долгов.

В рассматриваемом случае - это период исключения юридических лиц из Единого государственного реестра юридических лиц в связи с ликвидацией.

Указанный вывод согласуется и с положениями законодательства о бухгалтерском учете. В соответствии со статьями 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Федеральный закон № 129-ФЗ) для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно. Проведение инвентаризации обязательно, в том числе перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 Федерального закона № 129-ФЗ).

Такой подход следует из постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2010 № 17462/09 и от 15.06.2010 № 1574/10, в котором содержится указание на то, что приведённое толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Таким образом, положения подпункта 2 пункта 2 статьи 265, статьи 266 НК РФ в совокупности с нормами, регулирующими ведение бухгалтерского учета, предусматривают обязанность налогоплательщика учесть суммы обязательств дебиторов, нереальные к взысканию, в составе внереализационных расходов в определенный налоговый период (год ликвидации организации).

Данный правовой подход подтверждается судебной практикой - постановлением ФАС МО от 10.04.2012 по делу №А40-77879/11, постановлением ФАС МО от 21.05.2013 по делу №А40-36607/12-107-180, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.02.2015 по делу №А40-59510/13.

Ссылка Общества на возникшую переплату по итогам 2010 года ввиду того, что суммы безнадёжных долгов не были учтены в составе внереализационных расходов, не может быть принята во внимание, поскольку проверяемыми налоговыми периодами в рассматриваемом случае являются 2011-2013 годы, следовательно, налоговый орган лишён возможности подтвердить либо опровергнуть утверждение Общества о наличии у него переплаты за прошлые годы, сложившейся в результате невключения названных сумм дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов прошлых налоговых периодов.

Данные обстоятельства подлежат оценке налоговым органом и могут быть приняты судом во внимание только в случае, когда в результате выявленных нарушений корректируется размер налогового обязательства налогоплательщика за разные налоговые периоды, однако в пределах периода проведения одной налоговой проверки (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 № 1574/10).

Позиция Общества предполагает произвольный порядок корректировки налоговых обязательств, при этом доказательств наличия переплаты по налогу на прибыль организаций за 2010 год Обществом не представлено.

Кроме того, позиция Заявителя по данному вопросу не последовательна, поскольку Обществом не оспаривается вывод Межрегиональной инспекции о неправомерном списании дебиторской задолженности по тем же основаниям в отношении следующих контрагентов: МП ЖКХ г. Дзержинска «Жилкомсервис», СПК «Журелейка», ООО «Диана», Потребительский гаражный кооператив «Западный-3», ООО «Фавишь Шейнер и Ко ЛТД», Сельскохозяйственный производственный кооператив «Полянский», ООО «Спаклер», ООО «Тон».

Основания для признания дебиторской задолженности по перечисленным в таблице контрагентам также наступили в более ранние налоговые периоды ввиду ликвидации контрагентов, при этом Общество не спорит в отношении неправомерного списания дебиторской задолженности по перечисленным контрагентам в проверяемом периоде. Также по контрагентам МП ЖКХ г. Дзержинска «Жилкомсервис», СПК «Журелейка», ООО «Диана», ООО «Фавишь Шейнер и Ко ЛТД», ООО «Спаклер», ООО «Тон» Общество не представляло возражений на акт налоговой проверки и не обжаловало Решение в указанной части в досудебном порядке.

Также  по  ряду  контрагентов  Общество  на  основании  факта ликвидации  должника списывает дебиторскую задолженность в периоде ликвидации контрагентов: ОАО «Павловский завод художественных металлоизделий Сувенир», ООО «Городские электрические сети», ОАО «Вермани», ООО «Спецгаз», ОАО «Строительно-монтажный трест Нефтегазстрой», ООО «Люма».

В отношении несогласия с выводом Межрегиональной инспекции о документально не подтверждённой дебиторской задолженности в сумме 36 830 945 руб., списанной за счёт резерва по сомнительным долгам, Общество ограничивается доводом о том, что в рамках выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля Обществом были представлены копии всех первичных документов, подтверждающих факт возникновения дебиторской задолженности и правильность её списания в целях налогообложения.

Вместе с тем, представленные Обществом документы с учётом их анализа не подтверждают основание возникновения и наличие дебиторской задолженности.

Сумма оспариваемой документально не подтверждённой дебиторской задолженности в размере 36 830 945 руб. относится к следующим контрагентам: ОАО «Павловский завод художественных металлоизделий Сувенир», ООО «Городские электрические сети» ЗАО «Павловская электросетевая компания», ОАО «Вермани», ООО «Спецгаз», ОАО «Строительно-монтажный трест Нефтегазстрой». В ходе проведения выездной налоговой проверки Обществом не представлены документы, подтверждающие основание возникновения и наличие дебиторской задолженности, по контрагенту ОАО «Павловский завод художественных металлоизделий Сувенир», ОАО «Строительно-монтажный трест Нефтегазстрой», по контрагенту ООО «Городские электрические сети» Общество сообщило, что документы не могут быть представлены в связи с истечением срока их хранения, по контрагентам ЗАО «Павловская электросетевая компания», ОАО «Вермани», ООО «Спецгаз» Общество сообщило, что документы были представлены письмом от 15.12.2014 № НСК-10/3471-03, вместе с тем указанным письмом первичные документы представлены не в полном объеме.

Документы в подтверждение возникновения и наличия дебиторской задолженности по перечисленным выше контрагентам были представлены Обществом к возражениям на акт налоговой проверки и по требованию Межрегиональной инспекции в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. На основании анализа представленных документов установлено:

- по контрагенту ОАО «Павловский завод художественных металлоизделий Сувенир» Общество документально не подтвердило, что задолженность по договору № 8049000 на общую сумму 908 998,44 руб. включена в реестр требований кредиторов ОАО «Павловский завод художественных металлоизделий Сувенир», также не представлены судебные решения, согласно которым задолженность ОАО «Павловский завод художественных металлоизделий Сувенир» перед Обществом, присуждена к взысканию с должника в пользу Общества, не представлены акты приема-передачи электроэнергии (мощности) за период сентябрь 2008 - по декабрь 2008, за январь 2009 - по апрель 2009, за июль 2009 - по сентябрь 2009, подписанные сторонами, не представлены акты сверки расчетов, подписанные сторонами, письма (о признании долга, о зачете долга).

Вместе с тем, представленные Обществом документы: реестр неоплаченных расчетных документов по договору энергоснабжения № 8049000 от 04.10.2006 по состоянию на 31.08.2012 на общую сумму 908 998,44 руб., договор купли-продажи электрической энергии № 8049000 от 04.10.2006, счета-фактуры, платежные поручения, определение арбитражного суда Нижегородской области о завершении конкурсного производства от 30.07.2012 по делу № А43-8205/2009, выписка из ЕГРЮЛ (т.д. 12, л.д.1-46), не подтверждают возникновение и наличие дебиторской задолженности в указанной сумме.

Первичным документом, которым оформляется передача электроэнергии (мощности) от продавца к покупателю, является акт приема-передачи электроэнергии (мощности).

Акт приема-передачи электроэнергии (мощности) за расчетный месяц датируется концом расчетного месяца и  составляется  и  подписывается  в двухстороннем  порядке со  стороны поставщика и покупателя электроэнергии (мощности).

Счет-фактура, выставленный продавцом покупателю, подписывается только со стороны продавца (ОАО «Нижегородская сбытовая компания») и не является двухсторонне подписанным документом.

В связи с этим, счет-фактура без соответствующего акта приема-передачи электрической энергии, подписанного сторонами в двухстороннем порядке, не может являться основанием для подтверждения факта оказания услуг и не может являться документом, подтверждающим возникновение дебиторской задолженности.

Также Обществом не представлено документального подтверждения того, что задолженность включена в реестр требований кредиторов, судебные решения, которыми бы задолженность ОАО «Павловский завод художественных металлоизделий Сувенир» была присуждена к взысканию с должника в пользу Общества, исковые заявления;

- по контрагенту ООО «Городские электрические сети» Общество документально не подтвердило, что задолженность по договору № 0024000 на общую сумму 30 224 929,70 руб. включена в реестр требований кредиторов ООО «Городские электрические сети», также не представлены судебные решения, согласно которым задолженность ООО «Городские электрические сети» перед Обществом, была присуждена к взысканию с должника в пользу Общества, не представлены акты о приеме-передаче электрической энергии (мощности), с учетом разногласий, протоколы урегулирования к актам, платежные поручения, акты сверки расчетов, письма (о признании долга, о зачете долга). Кроме того, в результате анализа дополнительно представленных счетов-фактур установлено, что исправления, внесенные в счета-фактуры за февраль 2007 - июль 2007 не соответствуют корректировочным записям, отраженным налогоплательщиком в расчете задолженности по договору № 0024000 по состоянию на 01.08.2012, списанной за счет резерва по сомнительным долгам в 2012 году.

Представленные Обществом документы: расчет задолженности по договору энергоснабжения № 0024000 по состоянию на 31.08.2012 на общую сумму 30 224 929,70 руб., договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 24 от 01.02.2007, дубликаты счетов-фактур за февраль 2007 - сентябрь 2007 включительно, определение арбитражного суда Нижегородской области о завершении конкурсного производства от 22.11.2011 по делу № А43-31390/2008, выписка из ЕГРЮЛ (т.д. 12, л.д.51-93), не подтверждают возникновение и наличие дебиторской задолженности в указанной сумме.

Первичным документом, которым оформляется передача электроэнергии (мощности) от продавца к покупателю, является акт приема-передачи электроэнергии (мощности).

Акт приема-передачи электроэнергии (мощности) за расчетный месяц датируется концом расчетного месяца, составляется и подписывается в двухстороннем порядке со стороны поставщика и покупателя электроэнергии (мощности).

Счет-фактура, выставленный продавцом покупателю, подписывается только со стороны продавца (ОАО «Нижегородская сбытовая компания») и не является двухсторонне подписанным документом.

В связи с этим, счет-фактура без соответствующего акта приема-передачи электрической энергии, подписанного сторонами в двухстороннем порядке, не может являться основанием для подтверждения факта оказания услуг и не может являться документом, подтверждающим возникновение дебиторской задолженности.

Также Обществом не представлено документального подтверждения того, что задолженность включена в реестр требований кредиторов, судебные решения, которыми бы задолженность ООО «Городские электрические сети» была присуждена к взысканию с должника в пользу Общества, исковые заявления;

-    по контрагенту ЗАО «Павловская электросетевая компания» Обществом не представлены документы, подтверждающие возникновения дебиторской задолженности, а также правильность расчета задолженности, включенной Обществом в резерв по сомнительным долгам за 2012 по дебиторской задолженности с датой возникновения в мае 2007 - июле 2008 включительно на общую сумму 191 780 руб., а именно: акты приема-передачи электроэнергии (мощности) с учетом разногласий, протоколы урегулирования к актам, платежные поручения, акты сверки расчетов, письма (о признании долга, о зачете долга).

Обществом представлены следующие документы: реестр неоплаченных расчетных документов по договору энергоснабжения № 8257000 от 23.11.2006 по состоянию на 31.08.2012 на общую сумму 249 015 руб., договор купли-продажи электрической энергии № 8257000 от 23.11.2006, счета-фактуры, платежные поручения, исполнительный лист от 23.01.2009, акт от 20.09.2012 о наличии обстоятельств, в соответствии с которыми исполнительный документ возвращается взыскателю, постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа взыскателю от 29.09.2012, выписка из ЕГРЮЛ, не подтверждают возникновение и наличие дебиторской задолженности в указанной сумме (т.д. 12, л.д.110-126).

На основании перечисленных документов, Межрегиональной инспекцией признана обоснованной и документально подтверждённой дебиторская задолженность за период с 01.11.2006 по 30.04.2008 в сумме 57 235 руб.

В части задолженности за период май 2007 - июль 2008 в сумме 191 780 руб. срок исковой давности истек в 2010-2011 годах (с 01.06.2010 по 01.08.2011), также данная задолженность как выше указано не подтверждена актами о приеме-передаче электрической энергии (мощности), с учетом разногласий, протоколами урегулирования к актам, платежными поручениями, актами сверки расчетов, письма (о признании долга, о зачете долга);

-      по контрагенту ОАО «Вермани» Общество документально не подтвердило, что
задолженность по договору № 1226000 на общую сумму 4 938 027,49 руб., включена в реестр требований кредиторов ОАО «Вермани», не представило документального подтверждения того, что задолженность ОАО «Вермани» перед Обществом не была погашена при проведении процедуры конкурсного производства, не представлены судебные решения, согласно которым задолженность ОАО «Вермани» перед Обществом, присуждена к взысканию с должника в пользу Общества, акты о приеме-передаче электрической энергии (мощности), с учетом разногласий, протоколы урегулирования к актам, платежные поручения, акты сверки расчетов, письма (о признании долга, о зачете долга). Кроме того, счет-фактура, продавцом ОАО «Нижегородская сбытовая компания» подписан только со стороны Общества и не является двухсторонне подписанным документом, счет-фактура без соответствующего акта приема-передачи электрической энергии, подписанного сторонами в двухстороннем порядке, не может являться основанием для подтверждения факта оказания услуг и не может являться документом, подтверждающим возникновение дебиторской задолженности.

Представленные Обществом документы: расчет задолженности по договору № 1226000 по состоянию на 20.09.2012 на общую сумму 4 938 027,49 руб., договор купли-продажи электрической энергии № 1226000 от 30.08.2006, счета-фактуры за январь 2009 - сентябрь 2010 включительно, определение арбитражного суда Нижегородской области о завершении конкурсного производства от 29.05.2012 по делу № А43-7020/2009, выписка из ЕГРЮЛ (т.д.12, л.д. 139-150; т.д.13, л.д.1-72), не подтверждают возникновение и наличие дебиторской задолженности в указанной сумме, поскольку первичным документом, которым оформляется передача электроэнергии (мощности) от продавца к покупателю, является акт приема-передачи электроэнергии (мощности).

Акт приема-передачи электроэнергии (мощности) за расчетный месяц датируется концом расчетного месяца, составляется и подписывается в двухстороннем порядке со стороны поставщика и покупателя электроэнергии (мощности).

Счет-фактура, выставленный продавцом покупателю, подписывается только со стороны продавца (ОАО «Нижегородская сбытовая компания») и не является двухсторонне подписанным документом.

В связи с этим, счет-фактура без соответствующего акта приема-передачи электрической энергии, подписанного сторонами в двухстороннем порядке, не может являться основанием для подтверждения факта оказания услуг и не может являться документом, подтверждающим возникновение дебиторской задолженности.

Также Обществом не представлено документального подтверждения того, что задолженность включена в реестр требований кредиторов, судебные решения, которыми бы задолженность ОАО «Вермани» была присуждена к взысканию с должника в пользу Общества, исковые заявления;

- по контрагенту ООО «Спецгаз» Общество документально не подтвердило, что задолженность по договору № 5190000 на общую сумму 328 043,48 руб., включена в реестр требований кредиторов ООО «Спецгаз», не представлены судебные решения, согласно которым задолженность ООО «Спецгаз» перед Обществом, была присуждена к взысканию с должника в пользу Общества, не представлены акты приема-передачи электроэнергии (мощности) за период декабрь 2006, февраль-май 2007, подписанные сторонами, не представлены акты сверки расчетов, подписанные сторонами, письма (о признании долга, о зачете долга).

Представленные Обществом документы: реестр неоплаченных расчетных документов по договору энергоснабжения № 5190000 ООО «Спецгаз» по состоянию на 20.08.2012 на общую сумму 328 043,48 руб., договор купли-продажи электрической энергии № 519000 от 17.03.2006, счета-фактуры, протокол заседания комиссии Семеновского отделения от 02.10.2012 об утрате платежных поручений по договору № 5190000, определение арбитражного суда Нижегородской области о завершении конкурсного производства от 15.05.2012 по делу № А43-5076/2008, выписка из ЕГРЮЛ (т.д.13, л.д.76-100), не подтверждают возникновение и наличие дебиторской задолженности в указанной сумме, поскольку первичным документом, которым оформляется передача электроэнергии (мощности) от продавца к покупателю, является акт приема-передачи электроэнергии (мощности).

Акт приема-передачи электроэнергии (мощности) за расчетный месяц датируется концом расчетного месяца, составляется и подписывается в двухстороннем порядке со стороны поставщика и покупателя электроэнергии (мощности).

Счет-фактура, выставленный продавцом покупателю, подписывается только со стороны продавца (ОАО «Нижегородская сбытовая компания») и не является двухсторонне подписанным документом.

В связи с этим, счет-фактура без соответствующего акта приема-передачи электрической энергии, подписанного сторонами в двухстороннем порядке, не может являться основанием для подтверждения факта оказания услуг и не может являться документом, подтверждающим возникновение дебиторской задолженности.

Также Обществом не представлено документального подтверждения того, что задолженность включена в реестр требований кредиторов, судебные решения, которыми бы задолженность ООО «Спецгаз» была присуждена к взысканию с должника в пользу Общества, исковые заявления;

- по контрагенту ОАО «Строительно-монтажный трест Нефтегазстрой» Обществом не представлены подписанные сторонами акты приема-передачи электроэнергии (мощности) по договору №6301000 за февраль 2010, по договору № 6746000 за февраль 2010, не представлены подписанные сторонами акты сверки расчетов, письма (о признании долга, о зачете долга) и иные подтверждающие документы по договорам № 6301000, № 6746000. Кроме того, счет-фактура, продавцом ОАО «Нижегородская сбытовая компания» подписан только со стороны Общества и не является двухсторонне подписанным документом, счет-фактура без соответствующего акта приема-передачи электрической энергии, подписанного сторонами в двухстороннем порядке, не может являться основанием для подтверждения факта оказания услуг, и не может являться документом, подтверждающим возникновение дебиторской задолженности.

Представленные Обществом документы: реестр неоплаченных расчетных документов по договору энергоснабжения № 6301000 ОАО «Трест НЗС» по состоянию на 31.07.2012 на общую сумму 196 765,21 руб., реестр неоплаченных расчетных документов по договору энергоснабжения № 6746000 ОАО «Трест НЗС» по состоянию на 31.07.2012 на общую сумму 26 221,73 руб., договоры энергоснабжения электрической энергией от 02.07.2009 № 6301000, № 6746000, счета-фактуры, платежные поручения, выписку из ЕГРЮЛ (т.д. 13, л.д.101-150), не подтверждают возникновение и наличие дебиторской задолженности в указанной сумме, поскольку первичным документом, которым оформляется передача электроэнергии (мощности) от продавца к покупателю, является акт приема-передачи электроэнергии (мощности).

Акт приема-передачи электроэнергии (мощности) за расчетный месяц датируется концом расчетного месяца, составляется и подписывается в двухстороннем порядке со стороны поставщика и покупателя электроэнергии (мощности).

Счет-фактура, выставленный продавцом покупателю, подписывается только со стороны продавца (ОАО «Нижегородская сбытовая компания») и не является двухсторонне подписанным документом.

В связи с этим, счет-фактура без соответствующего акта приема-передачи электрической энергии, подписанного сторонами в двухстороннем порядке, не может являться основанием для подтверждения факта оказания услуг и не может являться документом, подтверждающим возникновение дебиторской задолженности.

Таким образом, Обществом при исчислении налога на прибыль организаций за 2011-2012 годы необоснованно списаны за счёт резерва по сомнительным долгам суммы безнадёжных долгов, поскольку указанная дебиторская задолженность являлась безнадёжной в более ранних налоговых периодах, а также с учётом отсутствия документов, подтверждающих основания возникновения части дебиторской задолженности.

По пункту 2.8. Решения Обществом в 2011-2013 годах нарушен порядок формирования резерва по сомнительным долгам, в том числе в связи с включением в резерв по сомнительным долгам 100% задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 дней.

Заявитель по данному пункту Решения оспаривает доначисление налога на прибыль организаций за 2011 год в сумме 3 680 092,8 руб. в отношении неправомерно учтённой в резервепо сомнительным долгам дебиторской задолженности в размере 18 400 464 руб. по контрагентам: ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова» в сумме 11 169 901 руб., ООО «Русэнергосбыт» в сумме 3 760 381 руб., ООО «РУМО» в сумме 73 635 руб., ООО «Этна» в сумме 610 560 руб., ОАО «Павловский автобус» в сумме 483 712 руб., ООО «Павловоэнерго» в сумме 2 302 275 руб.

Общество полагает, что налоговым органом не были учтены положения договоров, определяющие порядок оплаты поставленной электроэнергии.

Как указывает Заявитель, на примере договора купли-продажи электрической энергии от 01.08.2006 № 1055000, заключённого с ООО «Русэнергосбыт», до 30 числа месяца, предшествующего расчётному, энергосбытовая организация предъявляет покупателю счёт на объём 90% договорной величины поставки электрической энергии, оплата производится равными долями подекадно до 10, 20, 30 числа расчётного месяца, 5-10 числа месяца, следующего за расчётным, производится итоговый расчёт за фактически поставленное количество электроэнергии, следовательно, срок возникновения задолженности на объем электроэнергии 90% по счету, для расчета резерва по сомнительным долгам в налоговом учете составляет более 90 дней, и лишь на объем электроэнергии 10% по счету для расчета по сомнительным долгам в налоговом учете составляет 80 дней.

Вместе с тем, оплата равными долями до 10-го, 20-го, 30-го числа в течение расчётного месяца является по сути предварительной оплатой, авансом.

Как следует из договора купли-продажи электрической энергии от 01.08.2006, заключённого с ООО «Русэнергосбыт», 5-10 числа месяца, следующего за расчётным, производится итоговый расчёт за фактически поставленное количество электроэнергии с зачётом полученных платежей с предъявлением покупателю счета-фактуры. При неоплате итогового счета-фактуры покупателю предъявляется платёжное требование с акцептом. Срок оплаты платёжного требования с акцептом 5 рабочих дней, не считая дня поступления в банк (т.д.23, л.д. 18-28).

Таким образом, окончательный расчёт с зачётом предварительных платежей, исходя из условий договора, осуществляется не ранее 5-10 числа месяца, следующего за расчётным. Следовательно, по состоянию на 31.12.2011 срок возникновения задолженности для расчета резерва по сомнительным долгам в налоговом учете по счету-фактуре №74/3/1/11/1055000/002908 от 30.09.2011, выставленному Обществом, в сумме 7 520 762,07 руб. составляет менее 90 дней (срок оплаты наступает не ранее 12.10.2011, при этом до 31.12.2011 - 80 дней).

Аналогичный вывод следует из условий договоров, заключённых Обществом с контрагентами ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова» в сумме 11 169 901 руб., ООО «РУМО» в сумме 73 635 руб., ООО «Этна» в сумме 610 560 руб., ОАО «Павловский автобус» в сумме 483 712 руб., ООО «Павловоэнерго» в сумме 2 302 275 руб.:

- согласно условиям договора энергоснабжения электрической энергией от 11.03.2001 № 11503000, заключённого с ФКП «Завод им. Я.М. Свердлова» (т.д.23, л.д.1-17), в срок до 30 числа месяца, предшествующего расчетному ОАО «Нижегородская сбытовая компания» предъявляет ФКП «Завод им. Я.М.Свердлова» счет на оплату 100% стоимости договорной величины электропотребления. Оплата энергопотребления производится равными долями до 10-го, до 20-го, до 30-го числа расчетного месяца.

5-10 числа месяца, следующего за расчетным, энергоснабжающая организация предъявляет абоненту платежное требование без акцепта, за фактически принятое количество электроэнергии. Срок оплаты платежного требования 3 рабочих дня не считая дня поступления в банк. Предварительные платежи в течение расчетного месяца по сути являются предоплатой, тогда как окончательный расчёт производится с учётом фактически принятого количества электроэнергии 5-10 числа месяца, следующего за расчетным.

Таким образом, по состоянию на 31.12.2011, срок возникновения задолженности для расчета резерва по сомнительным долгам в налоговом учете по счету-фактуре 74/Э/1/11/1503000/002826 от 30.09.2011, выставленному Обществом, в сумме 22 339 802,82 руб. составляет менее 90 дней (срок оплаты наступает не ранее 08.10.2011, при этом до 31.12.2011 - 85 дней);

-    согласно условиям договора купли-продажи электроэнергии для компенсации потерь в электрических сетях от 19.02.2008 № 0842000, заключённому с ОАО «РУМО» (т.д.23, л.д.29-36), сетевая организация до 15-го числа месяца, следующего за расчетным, оплачивает электрическую энергию для компенсации потерь на основании счета-фактуры (гарантирующего поставщика) ОАО «Нижегородская сбытовая компания», выставленного до 10-го числа месяца, следующего за расчетным, путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика.

Таким образом, по состоянию на 31.12.2011 срок возникновения задолженности для расчета резерва по сомнительным долгам в налоговом учете по счету-фактуре № 74/3/1/11/0842000/002941 от 30.09.2011 (т.д.23, л.д.37), выставленному Обществом, в сумме 147 269,14 руб. составляет менее 90 дней (с даты возникновения задолженности 16.10.2011 до 31.12.2011 - 77 дней);

-согласно условиям договора купли-продажи электроэнергии для компенсации потерь в электрических сетях от 14.01.2011 № 0828000, заключённому с ООО «Этна» (т.д.23, л.д.38-42), сетевая организация оплачивает электрическую энергию для компенсации потерь в следующие сроки:

-30% стоимости планового объема потребления электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 10-го числа текущего месяца.

-40% стоимости планового объема потребления электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 25-го числа текущего месяца.

Фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия с учетом средств, ранее внесенных в качестве оплаты, оплачивается сетевой организацией в срок до 18-го числа месяца, следующего за расчетным.

Таким образом, по состоянию на 31.12.2011 срок возникновения задолженности для расчета резерва по сомнительным долгам в налоговом учете по счету-фактуре № 74/3/1/11/0828000/002846 от 30.09.201 (т.д.23, л.д.47), выставленному Обществом, в сумме 665 212.16 рублей составляет менее 90 дней (с даты образования задолженности 19.10.2011 до 31.12.2011 - 74 дня);

-    согласно условиям договора энергоснабжения на подачу электроэнергии от 02.04.2001 № 1703000, заключённого с ОАО «Павловский автобус» (т.д.23, л.д.50-57), расчёты за электрическую энергию производятся в следующем порядке:

-       15-20-го числа месяца, предшествующего расчётному, предъявляется платёжное требование в объёме 80% договорной величины энергопотребления расчётного месяца.

-    на 1-е число расчетного месяца ОАО «Нижегородская сбытовая компания» предъявляет платёжное требование за электрическую мощность, абонированную в часы максимума энергосистемы.

-      5-10 числа месяца, следующего за расчётным, производится итоговый расчёт за
фактически принятое количество электроэнергии.

Срок оплаты платёжных требований - 3 рабочих дня не считая дня поступления в банк.

Предварительные платежи в течение месяца, предшествующего расчётному, по сути являются предоплатой, тогда как окончательный расчёт производится с учётом фактически принятого количества электроэнергии 5-10 числа месяца, следующего за расчётным.

Таким образом, по состоянию на 31.12.2011 срок возникновения задолженности для расчёта резерва по сомнительным долгам в налоговом учёте по счёту-фактуре №74/3/1/11/1703000/002841 от 30.09.2011 (т.д.23, л.д.58), выставленному Обществом, в сумме 967 423.08 руб. составляет менее 90 дней (срок оплаты наступает не ранее 08.10.2011, при этом до 31.12.2011 - 85 дней);

-согласно условиям договора № 087000, заключённого с ООО «Павловоэнерго» (т.д. 23, л.д.61-69), сетевая организация оплачивает электрическую энергию для компенсации потерь в следующие сроки:

-30% стоимости планового объема потребления электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 10-го числа текущего месяца.

-40% стоимости планового объема потребления электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 25-го числа текущего месяца.

Фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия с учётом средств, ранее внесенных в качестве оплаты, оплачивается сетевой организацией в срок до 18-го числа месяца, следующего за расчётным.

Предварительные платежи в течение расчетного месяца, по сути являются предоплатой, тогда как окончательный расчёт производится с учётом фактически принятого количества электроэнергии до 18-го числа месяца, следующего за расчётным.

Таким образом, по состоянию на 31.12.2011 срок возникновения задолженности для расчёта резерва по сомнительным долгам в налоговом учёте по счетам-фактурам от 30.09.2011 №74/3/1/11/0870000/002953, № 74/Э/1/11/0870000/002891 (т.д. 23, л.д.72, 70), выставленным Обществом, в сумме 4 604 550,99 руб. (1 841 498.91 руб. + 2 763 052.08 рублей), составляет менее 90 дней (с даты возникновения задолженности 19.10.2011 до 31.12.2011 - 74 дня).

Кроме того, порядок и сроки оплаты подтверждаются письмом от 07.09.2011 №1888, направленным ОАО «Нижегородская сбытовая компания» в адрес генерального директора ООО «Павловоэнерго» в виде претензии о взыскании задолженности на сумму 88 722 374,61 руб. по состоянию на 01.09.2011 (т.д.23, л.д.60).

Согласно позиции Заявителя, срок возникновения задолженности исчисляется Обществом со срока уплаты авансовых платежей, тогда как из условий договоров следует, что окончательный расчёт производится по итогам расчётного месяца.

Следовательно, срок возникновения задолженности следует определять со срока итоговой оплаты, установленного договором.

Данный вывод также подтверждается обстоятельством того, что в состав резерва по сомнительным долгам Обществом включены счета-фактуры, выставленные по итогам расчётного месяца:

-счет-фактура №74/3/1/11/1055000/002908 от 30.09.2011;

-счет-фактура №74/3/1/11/1503000/002826 от 30.09.2011;

-счет-фактура №74/3/1/11/0842000/002941 от 30.09.2011;

-счет-фактура №74/3/1/11/0828000/002846 от 30.09.2011;

-счет-фактура №74/3/1/11/1703000/002841 от 30.09.2011;

-счет-фактура №74/3/1/11/0870000/002953 от 30.09.2011;

-счет-фактура №74/3/1/11/0870000/002891 от 30.09.2011.

Довод Заявителя об обязанности Межрегиональной инспекции в силу положений подпункта 7 пункта 1 статьи 265, подпункта 2 пункта 7 статьи 272, статьи 315 НК РФ уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль организаций на расходы на формирование резервов по сомнительным долгам, относящиеся к 2012 году, с учётом порядка формирования резерва по сомнительным долгам не может быть принят во внимание.

Согласно пункту 3 статьи 266 НК РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей, следовательно, создание резерва по сомнительным долгам - это право, а не обязанность налогоплательщика, которое налогоплательщик реализует самостоятельно.

Судебная практика, на которую ссылается Заявитель, в рассматриваемом случае не применима, поскольку в перечисленных Заявителем судебных делах не рассматривался вопрос о порядке формирования резерва по сомнительным долгам.

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные ПАО "Тнс Энерго Нижний Новгород" к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления ПАО "Тнс Энерго Нижний Новгород" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 603950, <...>) к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4 (ОГРН <***>; ИНН <***>; 127381, <...>, <...>) о признании частично недействительным решения № 03-1-28/1/10 от 31.03.2016г., отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.