Гражданский кодекс часть 1

Рассматривается заявление ОАО «РЖД» о признании недействительными Решение Федеральной антимонопольной службы России от 02.06.2017 года №223ФЗ-510/17, Предписание Федеральной антимонопольной службы России от 02.06.2017 года №223ФЗ-510/17.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемых актов.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования обоснованны и подлежат удовлетворению в полном объеме, при этом суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом, Статьей 18.1 закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, аукционной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках) участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом в определениях от 11.04.2017 №304-КГ16-17592, от 02.10.2017 №309-КГ17-7502, от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено п. 9 ст. 3 закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Соответственно, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Жалоба ООО «ИнтелСтройГрупп» не содержала в качестве доводов обстоятельства, приведенные ч. 10 ст. 3 закона о закупках. Соответственно, у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на ее рассмотрение и вынесение оспариваемых решения и предписания.

При проведении открытого аукциона ОАО «РЖД» действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках) и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного советом директоров 30.06.2014 и введенного в действие распоряжением ОАО «РЖД» №1663р от 17.07.2014 (далее -положение о закупке), а также аукционной документации.

Несмотря на отсутствие у антимонопольного органа полномочий, ФАС России выявило в действиях ОАО «РЖД» ряд нарушений действующего законодательства.

Согласно пункту 2 мотивировочной части оспариваемого решения, ФАС России полагает незаконным установление в пункте 5.3.3.1 аукционной документации требования об отсутствии у участника открытого аукциона недоимок по налогам, сборам, иным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации в размере не более 1000 рублей и предоставлении в составе заявки участников справки ИФНС России об отсутствии вышеуказанной задолженности. Согласно позиции ФАС России вышеуказанная справка не подтверждает невозможность исполнения договора, заключаемого по результатам открытого аукциона, а также накладывают на участников дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговый орган, что может повлечь риски невозможности подачи заявки. По мнению антимонопольного органа действия ОАО «РЖД», установившего вышеуказанное требование к участнику, ограничивают количество участников, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 закона о закупках.

Данные выводы антимонопольного органа противоречат фактическим обстоятельствам дела, а также сложившейся судебной практике.

Пунктами 2 и 9 части 10 статьи 4 закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 201 положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в закупке в размере не более 1 ООО рублей.

При этом согласно пункту 161 положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Письмом ФАС России от 26.06.2014 года №АЦ/25658-ПР/14 Положение о закупке ОАО «РЖД», содержащее, в том числе, требование пункта 159 положения о закупке об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, согласовано ФАС России, что свидетельствует о правомерности установленных требований и его соответствии требованиям гражданского и антимонопольного законодательства.

Так, во исполнение вышеуказанных норм Закона о закупках и положения о закупке в пункте 5.3.3.1 аукционной документации установлены обязательные требования к участникам аукциона, а также указан перечень документов, предоставляемых в подтверждение таких требований.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 аукционной документации участник (в том числе каждое юридическое и/или физическое лицо, выступающее на стороне одного участника) должен соответствовать обязательным требованиям аукционной документации, в том числе: должно быть подтверждено отсутствие у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, а также на которые представлены тсрочка (рассрочка) либо инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, либо реструктурированные в соответствии с законодательством Российской Федерации). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в аукционе в размере не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 г. № ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений. В случае наличия задолженности также необходимо представить справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, выданную по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах, налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 5 июня 2015 г. № ММВ-7-17/227@, с учетом внесенных в приказ изменений из каждой ИФНС, указанной в справке об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов. В случае наличия вступившего в законную силу решения суда о признании обязанности заявителя по уплате недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации исполненной или решения компетентного органа, которым указанные суммы признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, дополнительно представляется соответствующее решение.

Выдача вышеуказанной справки осуществляется не позднее чем через 10 дней с момента направления налогоплательщиком соответствующего письменного запроса согласно пункту 163 Приказа Минфина России от 02.07.2012 № 99н «Об утверждении Административного регламента Федеральной налоговой службы по предоставлению государственной услуги по бесплатному информированию (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также по приему налоговых деклараций (расчетов)» (далее -Административный регламент ФНС России). Согласно пунктам 127, 146 Административного регламента ФНС России справка о состоянии расчетов представляется в течение 5 рабочих дней со дня поступления в инспекцию ФНС России соответствующего письменного запроса или посредством ТКС.

Таким образом, получить запрашиваемую справку не составляет труда, что свидетельствует о правомерном установлении данного требования при проведении аукциона.

ФАС России не установлено достоверно, что данное требование препятствует подаче заявки, что следует из выводов ФАС России, свидетельствующих о том, что, по мнению ФАС России, имеется риск гипотетической вероятности наличия препятствий для подачи заявки.

Более того, в соответствии с требованиями частей 2, 14 статьи 4 закона о закупках заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год в соответствии с порядком формирования плана закупки товаров, работ, услуг, и сроками размещения в единой информационной системе такого плана, требованиями к форме такого плана, при этом размещенные в единой информационной системе и на сайте заказчика в соответствии с законом о закупках и положением о закупке информация о закупке, сведения о закупке, планы закупки доступны для ознакомления без взимания платы.

Во исполнение указанных требований пунктами 15, 18 положения о закупке установлено, что план закупок товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе на один год. Ознакомление с планом закупки товаров, работ, услуг и информации о внесении в него изменений в единой информационной системе осуществляется участниками без взимания платы.

Пунктами 41, 42 положения о закупке установлено, что порядок формирования плана закупок определяется в том числе, с учетом сроков проведения закупочных процедур исходя из требуемой даты поставки товаров, работ, услуг. При этом в план закупок включаются сведения обо всех закупках товаров, работ, услуг, необходимых для удовлетворения потребностей заказчика, за исключением закупок, предусмотренных частью 15 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, сведения обо всех закупках ОАО «РЖД» (включая сведения о дате или периоде размещения извещения о закупке) указываются в плане закупок заблаговременно до размещения в единой информационной системе извещения об их проведении, причем данные сведения общедоступны без взимания платы. Таким образом, у любого лица, планирующего принять участие в закупке, имелась возможность ознакомиться с планом закупок ОАО «РЖД» и запланировать получение указанной справки.

Вместе с тем данное требование связано с необходимостью убедиться в надежности участника как будущего контрагента ввиду того, что компания, не имеющая долгов перед бюджетом по обязательным платежам действительно сможет подтвердить возможность исполнения обязательств в требуемом объеме и установленные сроки.

Таким образом, требование заказчика об отсутствии у участников задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в закупке в размере не более 1000 рублей не противоречит действующему законодательству, никаким образом не ограничивает конкуренцию, является законным и обоснованным, так как применено ко всем равнозначно. Более того, с данным требованием все участники согласились в формах своих заявок, где указали, что со всеми условиями документации согласны и возражений по ним не имеют, что также подтверждает необоснованность субъективного мнения ФАС России.

При принятии решений о правомерности предоставления вышеуказанной справки суды указывают на то, что в соответствии с пунктом 159 положения о закупке в документации могут устанавливаться обязательные требования к участникам в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. Данные требования в составе положения о закупке согласованы с антимонопольным органом, что подтверждается письмом ФАС России от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14. Вопрос о правомерности представления справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов уже был предметом исследования суда (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.03.2014 по делу № А40-18429/13-152).

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 по делу № А40-180187/16 указано на то, что положения закона о закупках в отличии от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (п. 5 ч. 1 ст. 31) не предусматривают требования об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам и сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. При этом из содержания закона о закупках не следует, что ему противоречит включение в аукционную документацию условия об отсутствии недоимки у участника. Включение такого условия является правом заказчика. Следовательно и иные требования (размер задолженности не более 1000 руб., получение справки, получение справки на определенную дату) определяются обществом (заказчиком) на свое усмотрение.

Рассматриваемое требование ставит всех претендентов в равные условия, обеспечивает конкуренцию между ними и не создает преимущественных условий определенным участникам. Следовательно, заказчик не нарушает ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 закона о закупках.

Данные выводы суда подтверждаются также решениями Арбитражного суда г. Москвы по делам №№ А40-202732/16, А40-222086/16.

Рассмотрев аналогичное требование о предоставлении в составе заявки справки, выданной ФНС России, ФАС России приходит к выводу, что в плане закупок ОАО «РЖД» заблаговременно размещена информация о проведении процедуры закупки, соответственно у любого лица, планирующего принять участие в запросе котировок имеется возможность ознакомиться с данным планом и получить указанную справку заблаговременно до начала проведения такой закупки.

Немаловажным также является тот факт, что помимо согласования Положения о закупке с данной нормой ФАС России по таким же обстоятельствам принимал прямо противоположные решения, которыми признавал законными отклонение заявок участников за несоответствие требованию об отсутствии задолженности и предоставлении справки из налогового органа, что свидетельствует об отсутствии единой позиции ФАС России относительно такого условия (что подтверждается решением ФАС России от 10.12.2015 по делу № 223ФЗ-389/15 по жалобе ООО «Мир Климата»).

Согласно части 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно письму ФНС России от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005@ «Об информации, предоставляемой налоговыми органами налогоплательщикам, проявляющим должную осмотрительность при выборе контрагентов» отсутствие информации о фактическом месте нахождения контрагента, производственных и (или) торговых площадей, отсутствие очевидных свидетельств возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг являются признаками недобросовестности контрагента.

Непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск.

Также согласно письму Минэкономразвития от 20.03.2015 № Д28и-589 при закупке в соответствии с положением о закупке заказчик вправе требовать от участников закупок предоставления справки об отсутствии у таких участников задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Пунктом 159 положения о закупке непосредственно установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и
сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в закупке в размере не более 1000 рублей. При этом согласно пункту 161 положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Законность установления данного требования подтверждается также судебной практикой, в том числе, определением ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ № ВАС-8538/14 от 10.07.2014, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2017 по делу № А40-180187/16, вступившим в законную силу решением АС г.Москвы от 16.12.2016 № А40-202732/16, вступившим в законную силу решением АС г. Москвы от 31.01.2017 № А40-222086/16, решение АС г. Москвы от 09.03.2017 по делу № А40-225502/2016, решение АС г. Москвы от 20.06.2017 по делу № А40-48000/17, решение АС г. Москвы от 23.06.2017 по делу № А40-40593/2017, решение АС г. Москвы от 21.06.2017 по делу № А40-40603/17, решение АС г. Москвы от 25.05.2017 по делу № решение АС г. Москвы от 20.06.2017 по делу № А40-30554/17, решение АС г. Москвы от 07.06.2017 по делу №213768/17.

Согласно пункту 3 оспариваемого решения ФАС России, антимонопольный орган полагает, что при проведении открытого аукциона на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту объектов, необходимо опубликовать проектно-сметную документацию.

В свою очередь, ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ установлено, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме, предусмотренных п. 3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. № 87.

Вместе с тем в силу требований законодательства, регулирующего сферу закупочной деятельности проектная документация не относится к аукционной документации и ее отсутствие не свидетельствует о допущенных при размещении заказа о проводимом аукционе нарушениях, поскольку такая документация относится к сфере исполнения заключенных контрактов.

Таким образом, представление проектной документации относится к сфере исполнения договора на осуществление строительства в соответствии с гражданским законодательством, а не к сфере размещения сведений о закупках, регламентируемой Законом о закупках.

Кроме того, проектная документация не может быть размещена до заключения договора, поскольку сам Аукцион предполагает возможность участников предложить иные методы, способы выполнить работы, в том числе использование иных материалов и техники, что может позволить где-то сократить издержки и время выполнения работ. При этом, проектная документация является основным документом, регламентирующим подробно весь порядок проведения строительных работ. В то же время, в случае если какой-либо участник предложит иные методы выполнения работ, а проектная документация будет уже утверждена, заказчику придется заново разрабатывать другую проектную документацию и утверждать в установленном Правительством РФ порядке, что повлечет значительные дополнительные расходы для компаний.

Также, исходя из буквального понимания проектной документации, последняя призвана обеспечить надежность и безопасность строящегося объекта. Соответственно, размещение для пользования неопределенным кругом лиц проектной документации, как документации, содержащей в себе подробные сведения об объекте строительства, технические и иные решения строительства объекта не сможет обеспечить безопасность эксплуатации данного объекта.

Данный довод неоднократно подтвержден сложившейся судебной практикой: решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2014, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015, постановление ФАС МО от 15.08.2015 по делу № А40-66945/2014; решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015, постановление ФАС МО от 28.01.2016 по делу № А40-167283/14, постановление ФАС МО от 24.01.2012 и определение ВАС от 23.05.2012г. № ВАС-5788/12 по делу № А40-16206/11-21-137; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.01.2012 и определение ВАС от 28.05.2012 № ВАС-5967/12 по делу № А28-1458/2011; постановление ФАС МО от 29.07.2014 г. по делу № А40-95352/13; постановление ФАС МО от 15.11.2011г. по делу №А40-5612/11-79-61, постановление ФАС МО от 24.08.2011г. по делу №А40-100417/10-139-544, постановление ФАС МО от 13.05.2013 г. по делу № А40-93076/12-93-920, постановление ФАС МО от 06.12.2012 г. по делу № А40-125277/11-92-1097, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2014 г. по делу № А40-181402/13, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 г. по делу № А40-181385/13, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2013 г. по делу № А40-138375/12-130-1339.

Утверждая о том, что ОАО «РЖД» не размещена проектная документация, Истец не приводит какие конкретные требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, не были приведены к аукционной документации.

Тем не менее, размещенная на официальном сайте аукционная документация по аукциону содержит все предусмотренные Законом о закупках требования к характеристикам выполняемых работ, установленные заказчиком в разделе 3 аукционной документации «Техническое задание», в том числе, требования, предъявляемые к работам. Такими характеристиками предусмотрены требования к организации строительства к каждому объекту с указанием объемов и других необходимых сведений, а также ссылок на нормативные и (или) технические документы. При наличии такого объема информации в документации размещение проектной документации не требуется.

Более того, перечень сведений, подлежащих опубликованию установлен ст. 4 Закона о закупках, при этом в указанной норме отсутствует требование о необходимости публикации проектно-сметной документации.

Таким образом, сведений, установленных в аукционной документации
достаточно для формирования аукционной заявки для участия в аукционе,
при этом утверждение о нарушении прав и интересов Истца путем
неопубликования проектно-сметной документации неправомерно, поскольку
проектно-сметная документация не является документом, обязательным для
публикации.

При проведении открытого аукциона ОАО «РЖД» руководствовалось требованиями Закона о закупках и действующего законодательства, Положением о закупках и аукционной документацией, разработанной на основании требований законодательства, закрепленных в положении о закупках требований к проводимой закупке, которые должным образом были исполнены, в связи с чем каких-либо нарушений вменяемых ОАО «РЖД» Истцом допущено не было.

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации предусмотрено пунктом 6.7.8 документации.

Данное условие включено в содержание документации о закупке в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в аукционной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям аукционной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в Аукционе в жалобе не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Более того, документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации.

Право заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок указано в пункте 6.7.10 документации.

Данное условие установлено в документации о закупке в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в закупке в жалобе не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально. При этом при проведении Аукциона никто из участников не был отклонен по результатам проведения выездной проверки.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом закупки.

Вышеуказанное право заказчика не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок. Законность возможности осуществления указанных действий подтверждена судебной практикой, в частности, решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.11.2014, постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу №А07-14225/2014, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 по делу № А40-180187/16, от 16.12.2016 по делу № А40-202732/16, от 19.12.2016 по делу № А40-178954/16, от 31.01.2017 по делу № А40-222086/16.

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.10 документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в аукционной заявке, путем выездных проверок.

Согласно разделу 8.1. аукционной документации, обеспечение исполнения договора предоставляется победителем открытого аукциона, то есть уже после подведения итогов.

Таким образом, данное требование никак не влияет как на количество поданных заявок, так и в целом на участие в открытом аукционе.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и Положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.7, 8.1.1 аукционной документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 8.1.8 аукционной документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 4 к аукционной документации.

При этом согласно пункту 8.1.9 аукционной документации победитель или участник, заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям аукционной документации.

Приложение № 4 к аукционной документации содержит список из 10 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего Z4 исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из^ перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает какихлибо препятствий для участия в аукционе, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, отсутствующим в приложении № 4 к аукционной документации.

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» № 640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложение №4 к аукционной документации содержит список из 10 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения исполнения договора. Кроме того, в случае если иной банк, в котором победитель намеревается получить банковскую гарантию, будет отвечать требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, заказчик допускает предоставление такой банковской гарантии.

Следовательно, победитель Аукциона в качестве обеспечения исполнения договора вправе на альтернативной основе внести денежные средства на счет заказчика либо предоставить банковскую гарантию, выданную банком, указанным в приложении № 4 к аукционной документации, или иным банком, не указанным в приложении № 4 к аукционной документации, согласованным со стороны заказчика.

Вывод о законности вышеуказанного требования подтверждается и Верховным судом Российской Федерации в определениях от 09.02.2017 по делу №А40-180170/15, от 17.02.2017 по делу №А40-220477/15, от 26.05.2017 по делу №А40-234672/15; постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2016 по делу №А40-205758/15; а также постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2016 по делу №А40-240556/15, от 24.08.2017 по делу №А40-205758/15 и др.

Условие о предоставлении информации о конечных бенефициарах лицом, с которым по итогам закупки заключается договор, предусмотрено пунктом 8.2.1 аукционной документации.

В соответствии с пунктом 8.2.1 аукционной документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам аукциона, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО3 от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Выводы о законности установления такого требования также подтверждаются судебной практикой, в частности, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу № А40-79459/17, от 10.03.2017 по делу №А40-171186/2016, от 09.10.2014 по делу № А40-67593/2014, от 03.07.2017 по делу №А40-66282/2017, определениями Верховного суда Российской Федерации от 27.05.2015 №305-КГ 15-5431 и от 20.05.2015 № 05-КГ15-5435.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 8.2.1 аукционной документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Таким образом, требования и условия, содержащиеся в аукционной документации, как изложено и обосновано выше, установлены в полном соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции, не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или для подачи жалоб участниками закупки. Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а главное - выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

ФАС России неправомерно и необоснованно выдало предписание в адрес ОАО «РЖД» по итогам рассмотрения жалобы, не входящей в компетенцию антимонопольного органа, при этом основываясь на незаконных и необоснованных выводах о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушений части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках (пункт 3 резолютивной части решения).

На основании решения Заявителю выдано предписание, в соответствии с которым ОАО «РЖД» предписано отменить протоколы, составленные в ходе закупки, вернуть заявки участников открытого аукциона, уведомить участников об отмене протоколов и возврате заявок.

Вместе с тем, требования аукционной документации, как изложено и обосновано выше, установлены правомерно и обоснованно, в связи с чем требование об отмене протоколов и пересмотре заявок участников открытого аукциона является незаконным и нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД».

Кроме того, предписание внесено на основании решения, которое вынесено за пределами компетенции ФАС России, что само по себе является достаточным основанием для признания таких актов недействительными.

Исходя из изложенного, руководствуясь ФЗ 135-ФЗ, ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными Решение Федеральной антимонопольной службы России от 02.06.2017 года №223ФЗ-510/17, Предписание Федеральной антимонопольной службы России от 02.06.2017 года №223ФЗ-510/17, что проверено на соответствие ФЗ 135-ФЗ.

Обязать Федеральную антимонопольную службу России в течение 30 дней с даты вступления решения суда в законную силу устранить нарушения прав и законных интересов заявителя .

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО «РЖД» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 23.09.2003, адрес: 107174, Москва, ул. Новая Басманная, дом 2) расходы по госпошлине в размере 3 000 руб.

Истцу выдать справку на возврат из доходов Федерального бюджета 3 000 руб. 00 коп. расходов по государственной пошлине.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Каменская