Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело позаявлению закрытого акционерного общества «Фирма Новострой» (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 27.01.1998; адрес: 111673, <...>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы №20 по г.Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 111141, <...>)

о признании недействительным решения №21-21/1077 от 23.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года, 2-4 кварталы 2012 года в общей сумме 5 445 726,00руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 073 610,00руб., начисления пеней в сумме 848 553,00руб.

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 20.09.2014 б/н;

представителей заинтересованного лица - ФИО2 (личность подтверждена удостоверением УР 819699) действующей по доверенности от 28.01.2015 №06-17/00103; ФИО3 (личность подтверждена удостоверением УР №910569), действующей по доверенности от 30.12.2014 №06-17/48564;

слушателя - ФИО4 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Фирма "Новострой" (далее – Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 20 по г.Москве (далее - Инспекция, Налоговый орган, Заинтересованное лицо) о признании недействительным Решения от 23 мая 2014 года № 21-21/1077 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании от 09.02.2015 (т.9 л.д.59) Обществом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено об уточнении требований (т.4 л.д.84-85), а именно Заявитель просит признать недействительным Решение Инспекции от 23.05.2014 № 21-21/1077 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части следующих доначислений:

налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года в сумме 77 675 руб., за 2 квартал 2012 года в сумме 1 890 796 руб., за 3 квартал 2012 года в сумме 3 270 238 руб., за 4 квартал 2012 года в сумме 207 017 руб. (всего НДС в сумме 5 445 726 руб.)

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ в размере 1 073 610 руб.

в части начисления пени по НДС в сумме 848 553 руб.

Судом заявленное Обществом уточнение требований принято, как соответствующее требованиям ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество не оспаривает начисление Налоговым органом НДФЛ за 2011 и 2012 годы в сумме 314 115 руб., привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 746 422 руб., пени по НДФЛ в сумме 218 275 руб., просит применить смягчающие обстоятельства и уменьшить сумму штрафа (т.4 л.д.111).

Заявитель в судебном заседании требования поддержал по доводам, изложенным в заявлении (т.1 л.д.2-34) и письменных пояснениях (т.4 л.д.45-85), указал, что Решение Налогового органа не соответствует законодательству РФ о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы Налогоплательщика, в отношении привлечения к ответственности по НДФЛ Налогоплательщик просил применить смягчающие обстоятельства и снизить сумму штрафа.

Налоговый орган в судебном заседании заявленные требования не признал по доводам, изложенным в оспариваемом Решении (т.1 л.д.113-141), отзыве (т.2 л.д.95-109) и письменных пояснениях (т.8 л.д.49-67, т.9 л.д.65-80), указал, что Решение вынесено законно и обоснованно, в ходе проверки установлены обстоятельства, послужившие основанием для доначисления сумм налогов, пени и привлечения к ответственности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям:

Налоговым органом в период с 24.06.2013 по 28.03.2014 проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Фирма «Новострой» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, по результатам которой составлен Акт проверки № 21-21/837 от 31.03.2014 (т.1 л.д. 69-105).

По результатам рассмотрения материалов проверки, Акта проверки № 21-21/837 от 31.03.2014, представленных Обществом возражений (т.1 л.д.106-112), Налоговым органом вынесено Решение № 21-21/1077 от 23.05.2014 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.1 л.д.113-141).

В соответствии с указанным Решением Налоговый орган доначислил Налогоплательщику налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года, за 2-4 кварталы 2012 года в общем размере 5 445 726 руб., налог на доходы физических лиц за 2011 и 2012 годы в общем размере 314 115 руб. (пункт 1 Резолютивной части Решения); привлек Общество к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1 073 610 руб., по ст. 123 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в размере 746 422 руб. (пункт 2 Резолютивной части Решения); начислил пени по состоянию на 23.05.2014 по НДС – 848 553руб., по НДФЛ – 216 275 руб. (пункт 3 Резолютивной части Решения); предложил уплатить суммы налогов, штрафы и пени (пункт 4 Резолютивной части Решения); а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 5 Резолютивной части Решения).

Общество, не согласившись с указанным Решением Инспекции, в порядке ст. 139.1 НК РФ обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве (т.2 л.д.1-25, дополнения и пояснения к жалобе т.2 л.д.26-307), рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган Решением от 19.09.2014 № 21-19/093189 (т.2 л.д.31-47) оставил Решение налогового органа без изменения в полном объеме.

Инспекцией по результатам проведения выездной налоговой проверки установлено занижение дохода от реализации для целей исчисления НДС по работам, выполненным Заявителем в качестве подрядчика для ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» и ГКУ «Кольцевые магистрали» на стоимость полученных Обществом от Заказчиков материалов (асфальтобетонной крошки), а также установлены факты несвоевременного перечисления Обществом в бюджет сумм удержанного им в качестве налогового агента налога на доходы физических лиц.

Между ЗАО «Фирма «Новострой» (подрядчик) и ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» (Заказчик) заключены государственные контракты на выполнение работ для государственных нужд города Москвы от 04.05.2010 № 134 и № 152 на выполнение работ по текущему ремонту дорог картами свыше 100 кв. м. в объеме, установленном сметной документацией.

Согласно ст.2 п.2.1 цена государственного Контракта №134 от 04.05.2010 определяется с учетом понижающего (тендерного) коэффициента и составляет 729 757 руб.60коп.

Принятие работ осуществлялось по Акту приемки выполненных работ (форма № КС-2) №32 от 27.05.2010 на сумму 729757,60руб. и Справки о стоимости выполненных работ (форма № КС-3).

Согласно ст.2 п.2.1 цена государственного Контракта №152 от 04.05.2010г. определяется с учетом понижающего (тендерного) коэффициента и составляет 5 489 719 руб.43 коп.

Принятие работ осуществлялось по Акту приемки выполненных работ (форма № КС-2) №44 от 31.05.2010 на сумму 5489719,43руб. и Справки о стоимости выполненных работ (форма № КС-3).

Согласно пункту 2.2. Контрактов №134 и №152 от 04.05.2010г. цена Контрактов включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с выполнением Контрактов.

Оплата фактически выполненных работ осуществляется Заказчиком за счет средств г. Москвы на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами Контракта, Акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 2.5. Контрактов).

Между ЗАО «Фирма «Новострой» (подрядчик) и Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы (Государственный заказчик) заключены государственные контракты от 14.08.2012 № 751-ДЖКХ/12 и от 03.05.2012 № 447-ДЖКХ/12, согласно которым Подрядчик принимает на себя выполнение работ по ремонту асфальтобетонных дорожных покрытий картами свыше 100 кв. м. и других конструктивных элементов согласно перечню объектов, указанному в приложениях.

Сметная стоимость по Контрактам определена на основании расчета стоимости, смет с учетом результатов аукционов (предусмотрено аукционное снижение стоимости работ) (пункт 2.1 Контрактов).

Стоимость Контрактов включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением Контрактов (пункт 2.3. Контрактов).

На основании распоряжения Правительства Москвы от 03.11.2011 № 826-РП полномочия государственного заказчика переданы Государственному казенному учреждению г. Москвы «Кольцевые магистрали» (далее - ГКУ «Кольцевые магистрали»).

Заявителем представлено Дополнительное соглашение № 1 от 17.08.2012 к Государственному контракту от 14.08.2012 № 751-ДЖКХУ12 о перемене сторон, согласно которому Государственный заказчик передает, а Новый государственный заказчик - Государственное казенное учреждение г. Москвы «Кольцевые магистрали» (далее ГКУ «Кольцевые магистрали») принимает с 17.08.2012 в полном объеме права и обязанности Государственного заказчика по Государственному контракту от 14.08.2012 № 751-ДЖКХ/12.

Снятие поверхностного слоя асфальтобетонных покрытий производилось, в том числе и путем холодного фрезерования.

Отфрезерованный материал (асфальтобетонная крошка), за исключением отбракованного в связи с наличием значительного объема мусора и грязи, передавалась Заявителю для дальнейшего использования, при этом при производстве работ по государственным контрактам асфальтобетонная крошка не использовалась. Доказательств обратного Налогоплательщиком суду не представлено.

Инспекцией в рамках контрольных мероприятий установлено, что стоимость выполненных работ, определенная на основании сметной документации, уменьшалась на стоимость передаваемой Заявителю асфальтобетонной крошки.

При этом стоимость асфальтобетонной крошки выделялась в сметной документации отдельной строкой.

Не использованная Заявителем при производстве строительных работ в рамках государственных контрактов асфальтобетонная крошка имеет материальную ценность, так как согласно Актам ее передачи, подлежит переработке, и имеет соответствующие стоимостные характеристики.

Таким образом, из анализа представленных Заявителем документов, Инспекцией установлено, что в Актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2) по Госконтрактам с ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» и с ГБУ «Кольцевые магистрали», где Общество являлось Подрядчиком, стоимость работ уменьшена, не только в связи с применением установленных контрактами коэффициентов снижения, а также на стоимость «возврата материалов» (асфальтобетонной крошки, полученной при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий).

Инспекцией установлено, что полученная итоговая сумма являлась окончательной стоимостью работ, с которой Обществом исчислялся НДС.

При этом Акты выполненных работ (форма КС-2) не содержат информации об использовании возвратных материалов (асфальтобетонной крошки) в выполненных работах в рамках государственных контрактов, из чего следует, что стоимость выполненных работ не может быть уменьшена на стоимость «возврата материалов».

Государственный контракт от 14.08.2012 № 751-ДЖКХ/12 (т.8 л.д.100) на выполнение работ по ремонту асфальтобетонных дорожных покрытий картами площадью свыше 100 кв.м. и других конструктивных элементов в зоне проведения работ на объектах: МКАД, ТТК, Ярославского направления, Горьковского направления заключен с Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г.Москвы - Государственный заказчик. Обществом представлено Дополнительное соглашение № 1 от 17.08.2012 к Государственному контракту от 14.08.2012 № 751-ДЖКХ/12 о перемене сторон согласно которому государственный заказчик передает, а Новый государственный заказчик - Государственное казенное учреждение г.Москвы «Кольцевые магистрали» (далее ГКУ «Кольцевые магистрали») принимает с 17.08.2012 в полном объеме права и обязанности Государственного заказчика по государственному контракту от 14.08.2012 № 751-ДЖКХ/12.

В Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справках о стоимости выполненных работ (форма КС-3) по вышеуказанному госконтракту Государственным заказчиком выступает ГКУ «Кольцевые магистрали», им же подписаны вышеуказанные документы.

Например:

Согласно Акту о приемке выполненных работ (форма № КС-2) № 237 от 20.08.2012 (т.8 л.д.136-138) с Государственным заказчиком ГКУ «Кольцевые магистрали» по договору от 14.08.2012 № 751-ДЖКХ/12 по объекту «ТТК. Гагаринская развязка» итоговая стоимость выполненных работ уменьшалась на стоимость возвратных материалов (асфальтобетонная крошка, полученная при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий). Далее итоговая сумма, корректировалась на коэффициент оптимизации и на коэффициент аукционного снижения. Полученная итоговая сумма являлась окончательной стоимостью работ, с которой исчислялся НДС:

В строке «Итого по смете» указана итоговая стоимость выполненных работ - 23 231 714,32 руб.

В строке «Возврат материалов» указана стоимость асфальтобетонной крошки, полученной в ходе выполнения работ - 993 804,45 руб.

В строке «Итого с учетом возврата» указана стоимость выполненных работ по смете за минусом стоимости возвратных материалов (асфальтобетонная крошка, полученная при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий) - 22 237 909,87 руб. (23 231 714,32 руб. - 993 804,45 руб.).

В строке «Итого с учетом коэффициента оптимизации 0,9» указана стоимость выполненных работ по смете за минусом стоимости асфальтобетонной крошки с учетом к-та оптимизации - 20 014 118,88 руб. (23 231 714,32 руб. - 993 804,45 руб.) * 0,9).

В строке «Итого с учетом аукционного снижения 5,5%» указана стоимость выполненных работ по смете за минусом стоимости асфальтобетонной крошки с учетом к-та оптимизации и с учетом аукционного снижения - 18 913 342,34 руб. (23 231 714,32 руб. - 993 804,45 руб.) * 0,9 -1 100 776,54 (5,5% от 20 014 118,88 = 1 100 776,54).

Полученная итоговая сумма 18 913 342,34 являлась окончательной стоимостью работ, с которой исчислялся НДС 18% - 3 404 401,62 руб.

Всего по смете -22 317 743,96 руб. (18 913 342,34 руб. + 3 404 401,62 руб.).

В Справке о стоимости выполненных работ (форма № КС-3) № 237 от 20.08.2012 (т.8 л.д.135) с Государственным заказчиком ГКУ «Кольцевые магистрали» по договору от 14.08.2012 № 751-ДЖКХУ12 по объекту «ТТК, Гагаринская развязка» включалась стоимость работ, уменьшенная на стоимость возвратных материалов и скорректированная на коэффициент оптимизации и на коэффициент аукционного снижения - 75 913 342,34 руб. (23 231 714,32 руб. -993 804,45 руб.) * 0,9 - 1 100 776,54 (5,5% от 20 014 118,88 = 1 100 776,54), с которой исчислялся НДС 18% - 3 404 401,62 руб. В строке «Всего» - 22 31 7 743,96 руб. (18 913 342,34 руб. 4 3 404 401,62 руб.).

Согласно Акту № 237 на возврат а/б покрытия от августа 2012г. (т.8 л.д.139) по вышеуказанному госконтракту по объекту «ТТК, Гагаринская развязка» при срезке а/б покрытие проезжей части получена асфальтобетонная крошка, пригодная для дальнейшей переработки в объеме 1 328,64 м3 (3 188,74 т) на сумму 993 804,45 руб. без НДС. Данный акт подписан «Заказчиком» - ГКУ «Кольцевые магистрали» и «Подрядчиком» - ЗАО «Фирма Новострой».

Согласно Акту № 237 на вывоз мусора от разборки а/б покрытия от августа 2012г. (т.8 л.д.140) по вышеуказанному госконтракту по объекту «ТТК, Гагаринская развязка» материал, полученный от разборки а/б покрытия в объеме 332,16 м3 (797,18 т.), не подлежит возврату в связи со смешением его с мусором, грязью и полностью вывезен на свалку. Данный акт подписав «Заказчиком» - ГКУ «Кольцевые магистрали» и «Подрядчиком» - ЗАО «Фирма Новострой».

Таким образом, сумма возвратных материалов 993 804,45 руб. по акту приема-передачи зафиксирована в акте о приемке выполненных работ (форма № КС-2).

Государственный контракт от 03.05.2012 № 447-ДЖКХ/12 (т.9 л.д.1) на выполнение работ по ремонту асфальтобетонных дорожных покрытий картами площадью свыше 100 кв.м. на МКАД (внешнее кольцо), ТТК заключен с Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г.Москвы - Государственный заказчик.

В ходе выездной налоговой проверки представлено Дополнительное соглашение к Государственному контракту от 03.05.2012 № 447-ДЖКХ/12 о перемене сторон согласно которому государственный заказчик передает, а Новый государственный заказчик - Государственное казенное учреждение г.Москвы «Кольцевые магистрали» принимает в полном объеме права и обязанности Государственного заказчика по государственному контракту от 03.05.2012 № 447-ДЖКХ/12 Обществом не представлено.

Например:

Согласно Актау о приемке выполненных работ (форма № КС-2) № 19 от 10.05.2012 (т.9 л.д.30) с Государственным заказчиком ГКУ «Кольцевые магистрали» по договору от 03.05.2012 № 447-ДЖКХ/12 по объекту «ТТК (внешнее кольцо). Лефортовский тоннель глубокого заложения с подходами» итоговая стоимость выполненных работ уменьшалась на стоимость возвратных материалов (асфальтобетонная крошка, полученная при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий). Далее итоговая сумма, корректировалась на коэффициенты понижении, оптимизации и на коэффициент аукционного снижения. Полученная итоговая сумма являлась окончательной стоимостью работ, с которой исчислялся НДС:

В строке «Итого по смете» указана итоговая стоимость выполненных работ - 22 693 949,34 руб.

В строке «Возврат материалов» указана стоимость асфальтобетонной крошки, полученной в ходе выполнения работ - 1 005 293,52 руб.

В строке «Итого с учетом возврата» указана стоимость выполненных работ по смете за минусом стоимости возвратных материалов (асфальтобетонная крошка, полученная при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий) - 21 688 655,82 руб. (22 693 949,34 руб. - 1 005 293,52 руб.).

В строке «Итого с учетом пониж. К-та 0,92699» указана стоимость выполненных работ по смете за минусом стоимости асфальтобетонной крошки с учетом пониж. К-та - 20 105 167,06 руб. (22 693 949,34 руб. - 1 005 293,52 руб.) * 0,92699).

В строке «Итого с учетом К-та оптим. 0,9» указана стоимость выполненных работ по смете за минусом стоимости асфальтобетонной крошки с учетом пониж. К-та и с учетом К-та оптим. - 18 094 650,35 руб. (20 105 167,06 руб. * 0.9).

В строке «Итого с учетом аукционного снижения 1%» указана стоимость выполненных работ по смете за минусом стоимости асфальтобетонной крошки с учетом к-та оптимизации и с учетом аукционного снижения - 17 913 703,85 руб. (22 693 949,34 руб. - 1 005 293,52 руб.) * 0,92699 * 0,9 - 180 946,50 (1% от 18 094 650,35 = 180 946,50).

Полученная итоговая сумма 17 913 703,85 являлась окончательной стоимостью работ, с которой исчислялся НДС 18% - 3 224 466,69 руб.

Всего по смете-27 735 770,54 руб. (17 913 703,85 руб. + 3 224 466,69 руб.).

В Справке о стоимости выполненных работ (форма № КС-3) № 19 от 10.05.2012 (т.9 л.д.29) с Государственным заказчиком ГКУ «Кольцевые магистрали» по договору от 03.05.2012 № 447-ДЖКХ/12 по объекту «ТТК (внешнее кольцо), Лефортовский тоннель глубокого заложения с подходами» включалась стоимость работ, уменьшенная на стоимость возвратных материалов и скорректированная на коэффициент оптимизации и на коэффициент аукционного снижения -77 973 703,85 руб. (22 693 949,34 руб. - 1 005 293,52 руб.) * 0,92699 * 0,9 - 180 946,50 (1% от 18 094 650,35 = 180 946,50), с которой исчислялся НДС 18% - 3 224 466,69 руб. В строке «Всего» -— 27 735 170,54 руб. (17 913 703,85 руб. + 3 224 466,69 руб.).

Согласно Акту № 19 на возврат а/б покрытия от мая 2012г. (т.9 л.д.33) по вышеуказанному госконтракту по объекту «ТТК (внешнее кольцо), Лефортовский тоннель глубокого заложения с подходами» при срезке а/б покрытия проезжей части получена асфальтобетонная крошка, пригодная для дальнейшей переработки в объеме 1 344 м3 (3 225,6 т) на сумму 1 005 293,52 руб. без НДС. Данный акт подписан «Заказчиком» - ГКУ «Кольцевые магистрали» и «Подрядчиком» - ЗАО «Фирма Новострой».

Согласно Акту № 19 на вывоз мусора от разборки а/б покрытия от мая 2012г. (т.9 л.д.34) по вышеуказанному госконтракту по объекту «ТТК (внешнее кольцо), Лефортовский тоннель глубокого заложения с подходами» материал, полученный от разборки а/б покрытия в объеме 336 м3 (806.4 т), не подлежит возврату в связи со смешением его с мусором, грязью и полностью вывезен на свалку. Данный акт подписан «Заказчиком» - ГКУ «Кольцевые магистрали» и «Подрядчиком» - ЗАО «Фирма Новострой».

Государственный контракт от 04.05.2010 № 152 ( т.9 л.д.49) на выполнение работ для государственных нужд города Москвы заключен с Государственным учреждением города Москвы «Генеральная дирекция единого заказчика Юго-Восточного административного округа» (ГУ «ГДЕЗ ЮВАО») - Государственный заказчик.

В Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ (форма КС-3) по вышеуказанному госконтракту Государственным заказчиком выступает ГУ «ГДЕЗ ЮВАО», им же подписаны вышеуказанные документы.

Например:

Согласно Акту о приемке выполненных работ (форма № КС-2) № 44 от 31.05.2010 (т.9 л.д.54) с Государственным заказчиком ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» по договору от 04.05.2010 № 152 по объекту «Юных Ленинцев (от д.68 к.1 до д. 125 к.1)» следует:

В строке «Итого по всем разделам» указана итоговая стоимость выполненных работ – 9 235 971,96 руб.

В строке «Возврат стоимости материалов от срезки: (17 050 м2 * 0,06) = 1 023 м3» указана стоимость асфальтобетонной крошки, полученной в ходе выполнения работ - 396 471,50 руб.

В строке «Итого» указана стоимость выполненных работ по смете за минусом стоимости возвратных материалов (асфальтобетонная крошка, полученная при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий) - 8 839 500,46 руб. (9 235 971,96 руб. - 396 471,50 руб.).

С полученной суммы 8 839 500,46 руб. исчислялся НДС 18% - 1 591 110,08 руб.

В строке «Всего» сумма 10 430 610,54руб. (8 839 500,46 руб. + 1 591 110,08 руб.).

В строке «Стоимость работ согласно распоряжения Правительства Москвы составляет» - 10 426 817,52 руб.

В строке «Стоимость работ согласно Распоряжения Префекта № 16 от 18.01.2010г. и контракта № 152 от 04.05.2010г. без НДС составляет» 7 952 657,43 руб.

В строке «Тендерное снижение 41,50» указана сумма с учетом снижения 41,50% - 3 300 352,83руб. (7 952 657,43 руб. * 41,50%).

В строке «С учетом тендерного снижения» указана стоимость выполненных работ по смете за минусом тендерного снижения - 4 652 304,60 руб. (7 952 657,43 руб. - 3 300 352,83 руб.), с которой исчислялся НДС 18% - 837 414,83 руб.

В строке «Всего к оплате» - 5 489 719,43 руб. (4 652 304,60 руб. + 837 414,83 руб.).

В Справке о стоимости выполненных работ (форма № КС-3) № 44 от 31.05.2010 (т.9 л.д.53) с Государственным заказчиком ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» по договору от 04.05.2010 № 152 по объекту «Юных Ленинцев (от д.68 к.1 до д. 125 к.1)» включалась стоимость работ, уменьшенная на стоимость возвратных материалов и скорректированная с учетом тендерного снижения - 4 652 304,60 руб. (7 952 657,43 руб. - 3 300 352,83 руб.), с которой исчислялся НДС 18% - 837 414,83 руб. В строке «Всего с учетом НДС» - 5 489 719,43 руб. (4 652 304,60 руб. + 837 414,83 руб.).

Согласно Акту приема-передачи а/бетонной крошки по акту № 44 от мая 2010г. (т.9 л.д. 58) по вышеуказанному госконтракту по объекту «Юных Ленинцев (от д.68 к.1 до д. 125 к.1)» следует, что в мае 2010г. производились работы по фрезерованию а/б покрытия на площади 17 050 м2, в результате чего была получена а/б крошка в объеме 1 023 м3(1 892,55 т) и принята Подрядчиком. Данный акт подписан «Заказчиком» - ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» и «Подрядчиком» - ЗАО «Фирма Новострой».

Государственный контракт от 04.05.2010 № 134 (т.9 л.д.36) на выполнение работ для государственных нужд города Москвы заключен с Государственным учреждением города Москвы «Генеральная дирекция единого заказчика Юго-Восточного административного округа» (ГУ «ГДЕЗ ЮВАО») - Государственный заказчик.

Например:

Согласно Акту о приемке выполненных работ (форма М КС-2) № 32 от 27.05.2010 (т.9 л.д.44) с Государственным заказчиком ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» по договору от 04.05.2010 № 134 по объекту «1-й Краснокурсантский пр-д (от ул. Красноказарменная до Энергетической ул., нечетная сторона)» следует:

В строке «Итого по всем разделам» указана итоговая стоимость выполненных работ - 1 017 650,27 руб.

В строке «Возврат материалов» указана стоимость асфальтобетонной крошки, полученной в ходе выполнения работ - 35 058,47 руб.

В строке «Итого с учетом возврата» указана стоимость выполненных работ по смете за минусом стоимости возвратных материалов (асфальтобетонная крошка, полученная при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий) - 982 591,80 руб. (1 017 650,27 руб. -35 058,47 руб.).

С полученной суммы 982 591,80 руб. исчислялся НДС 18% - 176 866,52 руб. В строке «Всего» сумма 1 159 458,32 руб. (982 591,80 руб. + 176 866,52 руб.). В строке «Согласно распоряжения Правительства Москвы стоимость работ составляет» -1 142 030,68 руб.

В строке «Стоимость работ согласно распоряжения Префекта ЮВАО № 16 от 18.01.2010г. и контракта без НДС» составляет 871 040,34 руб.

В строке «Тендерное снижение 29,00» указана сумма с учетом снижения 29% - 252 601,70 руб. (871 040,34 руб. * 29%).

В строке «С учетом тендерного снижения» указана стоимость выполненных работ по смете за минусом тендерного снижения - 618 438,64 руб. (871 040,34 руб. - 252 601,70 руб.), с которой исчислялся НДС 18% -111 318,96 руб.

В строке «Всего» - 729 757,60 руб. (618 438,64 руб. + 111 318,96 руб.).

В Справке о стоимости выполненных работ (форма № КС-3) М 32 от 27.05.2010 (т.9 л.д.43) с Государственным заказчиком ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» по договору от 04.05.2010 № 134 по объекту «1-й Краснокурсантский пр-д (от ул. Красноказарменная до Энергетической ул., нечетная сторона)» включалась стоимость работ, уменьшенная на стоимость возвратных материалов и скорректированная с учетом тендерного снижения - 618 438,64 руб. (871 040,34 руб. - 252 601,70 руб.), с которой исчислялся НДС 18% - 111 318,96 руб. В строке «Всего с учетом НДС» -729 757,60 руб. (618 438,64 руб. + 111318,96 руб.).

Представленные Акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) подписаны и не оспариваются Заказчиками, соответственно стоимость выполненных Обществом работ по вышеуказанным Госконтрактам без учета уменьшения на стоимость возвратных материалов и корректировки на коэффициент аукционного снижения, также не оспаривается Заказчиками.

На основании изложенного, Инспекцией сделан вывод, что стоимость работ, выполненных Обществом выше стоимости работ, определенных Госконтрактами с учетом понижающих коэффициентов, на стоимость «возврата материалов».

При этом, асфальтобетонная крошка, полученная при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий, передается Заказчиками Обществу сверх оплаченной стоимости работ (стоимость, определенная Госконтрактами) и отражается Обществом следующей проводкой (т.8 л.д.87-88):

Д-т счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» К-т счета 98 «Доходы будущих периодов»

Д-т счета 98 «Доходы будущих периодов» К-т счета 91.1 «Прочие доходы и расходы»

Таким образом, возвратные материалы отражаются в целях налогообложения прибыли.

На основании акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) возвратные материалы (асфальтобетонная крошка) приходуются:

Д-т 10 счета «Материалы» К-т 60 счета «Расчеты с поставщиками и подрядчиками».

Соответственно, объектом налогообложения НДС является общая стоимость переданных Заказчикам работ по вышеуказанным Госконтрактам, в том числе сверх стоимости, определенной Госконтрактами с учетом понижающих коэффициентов. В данном случае имеется ввиду и денежная, и материальная оплата работ.

Применительно к изложенному, Инспекция пришла к выводу, что стоимость работ, выполненных ЗАО «Фирма Новострой» в рамках вышеуказанных Госконтрактов и договоров выше стоимости работ, определенной договорами и Госконтрактами, с учетом аукционного снижения.

Акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) подписаны и не оспариваются Заказчиками, соответственно, стоимость выполненных Обществом работ по вышеуказанным Госконтрактам и договорам, без учета уменьшения на стоимость возвратных материалов и корректировки на коэффициент аукционного снижения, также не оспаривается Заказчиками.

Инспекцией установлено, что ЗАО «Фирма Новострой» (Подрядчик) не предъявляло к оплате своим Заказчикам НДС по переданным работам, выполненным сверх стоимости, определенной Госконтрактами и договорами, что повлекло занижение налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет на обозначенные выше по тексту настоящего решения суммы. В данном случае, подчеркивает налоговый орган, речь идет об НДС с оплаты выполненных услуг в неденежном выражении, то есть, той, что имела место помимо денежной оплаты работ.

К аналогичному выводу также пришло Управление при рассмотрении апелляционной жалобы Налогоплательщика, указав, что асфальтобетонная крошка, полученная Обществом в рамках спорных Государственных контрактов и договоров, по сути, являлась частью оплаты за выполненные работы, в то же время, сумма стоимости работ, оплаченная данной асфальтобетонной крошкой, не была включена Обществом в счета-фактуры, и соответственно, не была учтена Обществом при расчете налоговой базы по НДС.

При этом в ходе проверки и на стадии апелляционного обжалования налоговыми органами было учтено, что ЗАО «Фирма Новострой» асфальтобетонная крошка, полученная в качестве оплаты (помимо денежной оплаты) выполненных Обществом работ, была принята на учет, со стоимости асфальтобетонной крошки (возвратного материала) был уплачен налог на прибыль организаций.

Таким образом, для целей исчисления налога на прибыль организаций Общество правильно расценило полученную крошку как оплату по Госконтрактам за выполненные работы (признало, что оплата со стороны заказчика выполненных работ была произведена частично денежными средствами и частично асфальтобетонной крошкой).

Следовательно, довод Заявителя о том, что у Общества не возникает налоговой базы по НДС, поскольку Общество является "покупателем асфальтобетонной крошки, а не продавцом", так же как и довод о "двойном налогообложении" является несостоятельным, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В данном случае, как обоснованно указывает налоговый орган, Общество является продавцом своих услуг в рамках Госконтрактов, получившим оплату за свои услуги от заказчиков частично денежными средствами и частично материалами (асфальтобетонной крошкой).

Если исходить из позиции Заявителя и рассматривать полученные материалы (а/б крошку) как покупку (то есть рассматривать Общество как покупателя), то в данном случае Заявитель должен был отразить покупку в книге покупок и принять затраты в расходы. Соответствующих доказательств Общество не представило.

В случае наличия взаимных расчетов, о чем говорит Заявитель (заявитель на стр. 13 заявления указывает, что согласно условиям государственных контрактов расчеты отражены в документации путем зачета стоимости полученной от заказчиков крошки в Актах КС-2 и справках КС-3. Таким образом, Общество подтверждает факт уменьшения стоимости работ на стоимость «возврата материала» с целью взаиморасчета), сторонами гражданско-правовых обязательств должен был быть составлен акт сверки и взаимозачета требований с указанием всех предусмотренных Федеральным законом № ФЗ-129 реквизитов. Законодательством также предусмотрен иной порядок проведения взаимозачета требований, например, в одностороннем порядке посредством направления в адрес другой стороны договора заявления о проведении зачета и при наличии подтверждения контрагента, что у него нет возражений на проведение взаимозачета. Однако и в данном случае взаимозачет должен быть подтвержден документально, что Заявителем не сделано, соответствующие документы в материалы дела не представлены.

Необходимо различать юридическую природу взаимозачета требований, который возможен при наличии двусторонних требований, возникших из разных обязательств, и оплату товаров (работ, услуг) с использованием собственного имущества, то есть оплата в денежной и материальной форме. Последнее в рассматриваемом случае и имело место.

Таким образом, суд не может принять довод Общества о том, что крошка была приобретена им, и что между сторонами был произведен взаимозачет требований с использованием данной крошки.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно пункту 1 статья 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено статьей 154 Кодекса, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, если иное не предусмотрено главой 21 Кодекса.

На основании пункта 4 статьи 38 Кодекса работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы.

Правила приемки объекта строительства (либо отдельных его этапов) предусмотрены статьей 753 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Приемка заказчиком выполненных работ оформляется унифицированными формами №№ КС-2 и КС-3, порядок заполнения которых установлен Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, подтвержденными Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100.

Акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ. На основании акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и составляется на выполненные работы.

Таким образом, акт по форме № КС-2 и справка по форме № КС-3 введены для приемки работ и финансирования выполненных объемов согласно смете, при этом форма № КС-3 является счетом на оплату.

Порядок расчета сметной стоимости продукции утвержден Методикой определения стоимости строительной продукции на территории РФ МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 (далее Методика).

Согласно пункту 4.12 Методики в случаях, когда в соответствии с проектными решениями осуществляются разборка конструкций или снос зданий и сооружений по конструкциям, материалам и изделиям, пригодным для повторного применения, за итогом локальных сметных расчетов (смет) на разборку, снос (перенос) зданий и сооружений справочно приводятся возвратные суммы (суммы, уменьшающие размеры выделяемых заказчиком капитальных вложений). Эти суммы не исключаются из итога локального сметного расчета (сметы) и из объема выполненных работ. Они показываются отдельной строкой под названием «В том числе возвратные суммы» и определяются на основе приводимых также за итогом расчета (сметы) номенклатуры и количества получаемых для последующего использования конструкций, материалов и изделий. Стоимость таких конструкций, материалов и изделий в составе возвратных сумм определяется по цене возможной реализации за вычетом из этих сумм расходов по приведению их в пригодное для использования состояние и доставке в места складирования.

В соответствии с пунктами 4.99, 4.100.1 Методики за итогом сводного сметного расчета стоимости строительства рекомендуется указывать возвратные суммы, учитывающие стоимость:

от реализации заказчиком материалов и легален, полученных от разборки временных зданий и сооружений, определяемые расчетами по ценам возможной реализации за вычетом расходов по приведению их в пригодное состояние и доставке в места складирования;

материалов и деталей, получаемых от разборки конструкций, сноса и переноса зданий и сооружений, в размере, определяемом по расчету;

мебели, оборудования и инвентаря, приобретенных для меблировки жилых и служебных помещений для иностранного персонала, осуществляющего шеф-монтаж оборудования;

материалов, получаемых в порядке попутной добычи.

Перечисленные материально-технические ресурсы находятся в распоряжении заказчика.

Возвратные суммы, приводимые за итогом сводного сметного расчета, слагаются из итогов возвратных сумм, показанных справочно в объектных и локальных сметных расчетах (сметах).

При таких обстоятельствах, стоимость «возврата материалов» не может уменьшать стоимость выполненных работ, указанных в Актах выполненных работ по форме КС-2.

Таким образом, Инспекцией верно определено обстоятельство занижения Обществом налоговой базы по НДС вследствие уменьшения стоимости выполненных работ на стоимость «возврата материалов», собственниками которых являлись Заказчики.

В отношении довода Общества, что асфальтобетонная крошка относится к отходам судом установлено следующее.

Как следует из представленных Заявителем в рамках судебного разбирательства Паспорта опасного отхода от 10.06.2012 и Свидетельства №56/5806 от 10.06.2012 о классе опасности отхода для окружающей природной среды, отходы 3140350201004 асфальтобетона и/или асфальтобетонной смеси в кусковой форме имеют 4 класс опасности. Однако, как видно из вышеуказанных документов, указанные отходы асфальтобетона не обладают опасными свойствами и используются для производства асфальтовой смеси на асфальтосмесительной установке (т.4 л.д.88).

Межгосударственный стандарт ГОСТ 30772-2001 «Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Термины и определения» определяет, что к отходам производства относятся образующиеся в процессе производства вещества, не находящие применения в данном производстве: вскрышные породы, отходы сельского хозяйства, твердые вещества и т.п. К отходам потребления относятся остатки веществ, материалов, предметов, изделий, товаров, частично или полностью утративших свои первоначальные потребительские свойства для использования по прямому или косвенному назначению в результате физического или морального износа в процессах общественного или личного потребления, использования или эксплуатации.

Вместе с тем, в Распоряжении от 24.06.2002 N ОС-556-р Министерства Транспорта РФ Государственная служба дорожного хозяйства «Об утверждении "Рекомендаций по выявлению и устранению колей на нежестких дорожных одеждах» определено:

Гранулят - размельченный материал, полученный в результате фрезерования слоев дорожной одежды холодным способом или в результате дробления крупных кусков от разборки старого покрытия.

п. 7.4 определено, что гранулят повторно используют при строительстве новой дорожной одежды с добавкой готовой асфальтобетонной смеси или щебня, песка, цемента и воды, которые перемешивают с гранулятом непосредственно на дороге.

Согласно Протоколу допроса №21-21/2800 от 25.03.20114 (т.8 л.д. 84) генерального директора ЗАО «Фирма «Новострой» ФИО5., свидетель пояснил, что часть асфальтобетонной крошки как непригодную, отправляют на свалку, остальную часть на площадки хранения г.Старая Купавна. По мере необходимости с площадки хранения асфальтобетонная крошка вывозится для укрепления обочин автодорог, на устройство покрытия автодорог, для расклинцовки щебеночных покрытий и т.д.

Согласно открытым информационным источникам (Интернет) по адресу г.Старая Купавна располагается асфальтобетонный завод группы компаний «СДС» (т.8 л.д.98).

Вместе с тем, Инспекцией в рамках контрольных мероприятий установлены факты возврата асфальтобетонной крошки, пригодной для дальнейшей переработки. Например:

Акт № 237 на возврат а/б покрытия от августа 2012г. (т.8 л.д. 139) по объекту «ТТК, Гагаринская развязка» при срезке а/б покрытия проезжей части получена асфальтобетонная крошка, пригодная для дальнейшей переработки в объеме 1 328,64 м3 (3 188,74 т) на сумму 993 804,45 руб. без НДС. Данный акт подписан «Заказчиком» - ГКУ «Кольцевые магистрали» и «Подрядчиком» - ЗАО «Фирма Новострой».

Тогда как отбракованный материал в связи с наличием значительного объема мусора и грязи отражен Заявителем например в Акте № 237 на вывоз мусора от разборки а/б покрытия от августа 2012г. (т.8 л.д. 140) по объекту «ТТК, Гагаринская развязка» материал, полученный от разборки а/б покрытия в объеме 332,16 м3 (797,18 т), который не подлежит возврату в связи со смешением его с мусором, грязью и полностью вывезен на свалку. Данный акт подписан «Заказчиком» - ГКУ «Кольцевые магистрали» и «Подрядчиком» - ЗАО «Фирма Новострой».

Таким образом, именно к Актам на вывоз мусора, представленным в материалы дела, применимы правовые основания обращения с отходами производства.

На основании изложенного, согласно доводам, изложенным в оспариваемом Решении, Инспекцией в рамках мероприятий контроля установлено, что Акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) Госконтрактам с ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» и с ГБУ «Кольцевые магистрали», где Общество являлось Подрядчиком, возвратные суммы (стоимость асфальтобетонной крошки, полученной при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий) исключались из итога расчетов, что повлекло уменьшение итогов расчетов.

Разница между стоимостью выполненных работ и ценой, определенной Госконтрактами является стоимостью работ, выполненных сверх цены Госконтрактов.

Согласно пункту 4.12 Методики в случаях, когда в соответствии с проектными решениями осуществляются разборка конструкций или снос зданий и сооружений по конструкции, материалам и изделиям, пригодным для повторного применения, за итогом локальных сметных расчетов (смет) на разборку, снос (перенос) зданий и сооружений справочно приводят возвратные суммы (суммы, уменьшающие размеры выделяемых заказчиком капитальных вложений). Эти суммы не исключаются из итога локального сметного расчета (сметы) и из объема выполненных работ. Они показываются отдельной строкой под названием «В том числе возвратные суммы» и определяются на основе приводимых также за итогом расчета (сметы) номенклатуры и количества получаемых для последующего использования конструкций, материалов и изделий. Стоимость таких конструкций, материалов и изделий в составе возвратных сумм определяется по цене возможной реализации за вычетом из этих сумм расходов по приведению их в пригодное для использования состояние и доставке в места складирования.

Довод Общества, что плательщиком НДС в рассматриваемой ситуации является продавец, передающий (реализующий) товар, является не верным, поскольку Инспекцией рассматривался вопрос определения стоимости выполненных Обществом и переданных Заказчику работ, а не налоговые последствия факта передачи материалов Заказчиком Обществу.

При этом в отношении довода Общества о том, что в случае передачи Заказчиком материалов у Общества возникает право на заявление налогового вычета по НДС со стоимости полученного материала, суд учитывает, что Порядок принятия сумм НДС к вычету установлен статьями 171 и 172 НК РФ, согласно которым сумма НДС, предъявленная продавцом товара (работ, услуг) принимается к вычету на основании счетов-фактур, составленных в порядке, установленном статьей 169 Кодекса, и соответствующих первичных документов. Вычет предоставляется после принятия товара (работ, услуг) на учет и при условии его использования для осуществления операций, облагаемых НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Таким образом, право на вычет по НДС возникает при выполнении указанных условий и корреспондирует с обязанностью лица, выставившего счет-фактуру, включить ее в книгу продаж и отразить к начислению НДС со стоимости переданных материалов.

В отношении довода Общества о возникновении двойного налогообложения суд учитывает, что в приведенной Обществом ситуации при исчислении им НДС при реализации крошки третьим лицам, объектом обложения является передача самой крошки третьим лицам, что не освобождает Заявителя от обязанности исчисления и уплаты НДС с выполненных и переданных Обществом работ Заказчикам в полном объеме.

На основании вышеизложенного, суд считает, что Инспекция правомерно пришла к выводу о занижении Обществом дохода от реализации для целей исчисления НДС по работам, выполненным для ГУ «ГДЕЗ ЮВАО» и ГКУ «Кольцевые магистрали» на стоимость полученных Обществом от Заказчиков материалов обоснованным.

Таким образом, учитывая, что асфальтобетонная крошка была включена Обществом в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций в качестве дохода, с указанной суммы был уплачен налог на прибыль организаций, суд полагает, что Заявитель признает факт того, что он является выгодоприобретателем и в таком случае должен был отразить НДС со стоимости полученной в оплату выполненных им работ асфальтобетонной крошки в счете-фактуре и предъявить его к оплате, а впоследствии перечислить НДС в бюджет.

Кроме того, суд при вынесении решения учитывает, что НДС во всех контрактах был выделен, заказчики платили НДС с денежной суммы, а подрядчик отражал данный НДС в отчетности, однако, в части материального выражения оплаты услуг (работ) предъявления к оплате и отражения не было.

Если принимать позицию Общества и рассматривать взаимоотношения с контрагентами следующим образом, - подрядчик выполняет работы и покупает у заказчика крошку, заказчик платит за работы за вычетом суммы крошки (производя взаимозачет), то подрядчик является в данном случае покупателем и следовательно, исчислять и уплачивать НДС в бюджет не должен, но при этом он и не должен платить с суммы крошки налог на прибыль, поскольку в данном случае у него имеют место расходы, а не доходы.

Судом исследован вопрос о правильности определения Налоговым органом. размера НДС, не исчисленного и неуплаченного Обществом со стоимости своих услуг по указанным выше контрактам, оплаченной асфальтобетонной крошкой. Методика признана обоснованной и подлежащей принятию, ошибок в исчислении НДС судом не установлено.

Пунктом 3 мотивировочной части Решения Налоговым органом установлены случаи несвоевременного перечисления в бюджет налоговым агентом ЗАО «Фирма «Новострой» сумм удержанного налога на доходы с физических лиц (Приложения № 3 к акту выездной налоговой проверки от 31.03.2014 № 21-21/837).

Несвоевременность перечислений в бюджет налога на доходы физических лиц повлекла нарушение положений пп.1 п.3 ст.24, п.6 ст.226 НК РФ.

В силу п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

В соответствии со ст.75 НК РФ за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц за 2010, 2011, 2012 год Инспекцией начислены пени в размере 212 229 руб.

Налоговой проверкой установлено, что Общество допустило нарушение налогового законодательства, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 НК РФ, выразившееся в неправомерном неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению в Федеральный бюджет РФ за май - декабрь 2011 года, за 2012 год, согласно приложению № 2 к Решению, в размере – 746 422руб.

На основании п.4 ст. 109 и ст. 113 НК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ за 2010 год и январь, февраль, март, апрель 2011 года ЗАО «Фирма Новострой» Налоговым органом к ответственности за совершение налогового правонарушения привлечено не было.

Налоговый агент в случае удержания налога на доходы физических лиц становится обязанным по его перечислению. Проверкой установлено, что ЗАО «Фирма Новострой» в проверяемом периоде исполнил эту обязанность не в полном объеме.

ЗАО «Фирма Новострой» уплатил НДФЛ в 2010 году в сумме 1 489 954 руб., в 2011 году - в сумме 993 138 руб., 2012 году - в сумме 4 305 592 руб.

Разница между удержанным и уплаченным налогом на доходы физических лиц составляет задолженность перед бюджетом в сумме 251 624 руб., в том числе, за 2011 и 2012 годы в сумме 251 624 руб. (переплата ЗАО «Фирма Новострой» - 62 491 руб., недоимка по филиалу – 314 115 руб.).

На дату окончания налоговой проверки ЗАО «Фирма Новострой» не уплатило в бюджет сумму задолженности в размере 314 115 руб. (филиал ЗАО «Фирма Новострой»). Данная сумма отражена в пункте 1 Резолютивной части Решения.

Налоговый орган в судебном заседании от 07.05.2015 сообщил, что задолженность Общества перед бюджетом в отношении НДФЛ отсутствует.

Расчет доначисленной Налоговым органом суммы пени и штрафа по НДФЛ приведен Инспекцией в Приложении № 2 к Решению.

Общая сумма пени по НДФЛ составила 218 275 руб., сумма штрафа – 746 422 руб.

Заявитель в уточненном заявлении (т.4 л.д.84-85), ходатайстве от 29.01.2015 (т.4 л.д.111) а также в судебных заседаниях, указывает, что доначисления налога, пени и штрафа по НДФЛ по ст. 123 НК РФ по сути не оспаривает, просит применить смягчающие обстоятельства и уменьшить сумму штрафа в соответствии с положениями ст. 112 НК РФ.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Статьей 112 НК РФ установлены обстоятельствами, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, которыми признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Судом исследованы обстоятельства дела, установлено, что Заявитель не мог своевременно перечислять налог в бюджет, поскольку оплата от контрагентов поступала Обществу не своевременно, с задержкой, в связи с чем, организация была вынуждена направлять суммы удержанного налога на производственные цели. Ранее обществом к ответственности за аналогичное нарушение не привлекалось. Таким образом, суд считает возможным применить положения ст. 112 НК РФ и уменьшить сумму штрафа в два раза, а именно до суммы в размере 373 211 руб. (746 422 руб. / 2).

Доводы Общества в отношении нарушения Налоговым органом процедуры вынесения оспариваемого Решения судом проверены и признаны не подлежащими принятию, как не относящиеся к нарушениям существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в понимании п.14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Уплаченная Заявителями при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. каждый подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ, данные отношения не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 г. № 46).

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 137-139, 168-174, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 102, 110, 167-171, 180, 181, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленное закрытым акционерным обществом «Фирма Новострой» требование к Инспекции Федеральной налоговой службы №20 по г.Москве удовлетворить частично.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы №20 по г.Москве №21-21/1077 от 23.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в части штрафа в сумме 373211,00руб.

В удовлетворении остальной части требования отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы №20 по г.Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 111141, <...>) в пользу закрытого акционерного общества «Фирма Новострой» (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 27.01.1998; адрес: 111673, <...>) 2000,00руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче искового заявления в суд по платежному поручению от 03.10.2014 № 2976.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Федерального арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю. Суставова

(шифр судьи 108-617)