Гражданский кодекс часть 1

ЗАО "ТД"Перекресток" (ОГРН <***>, 103473, <...>, <...>) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС № 48 по г. Москве (ОГРН <***>; 125373, <...> домовладение 3, стр.2) о признании частично недействительным решения от 30.09.2011 № 260/19-15/107.

В обоснование заявленных требований заявитель указал на то, что принятое налоговым органом решение незаконно, не соответствует требованиям налогового законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик против заявленных требований возражал по основаниям, изложенным в решении и отзыве.

Оценив представленные по делу доказательства, заслушав мнение представителей сторон, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС № 48 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ТД"Перекресток" (ОГРН <***>, 103473, <...>, <...>) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки ответчиком составлен акт выездной налоговой проверки № 486/19-15/75 от 06.09.2011.

23.09.2011 заявителем представлены возражения на акт выездной налоговой проверки № 486/19-15/75 от 06.09.2011.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта и возражений налогоплательщика ответчиком принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2011 № 260/19-15/107, в соответствии с которым,

- ЗАО "ТД"Перекресток" (ОГРН <***>, 103473, <...>, <...>) привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде начисления штрафа в размере 9813202 руб.;

- ЗАО "ТД"Перекресток" (ОГРН <***>, 103473, <...>, <...>) начислены пени по состоянию на 30.09.2011 в сумме 34819785 руб.;

- ЗАО "ТД"Перекресток" (ОГРН <***>, 103473, <...>, <...>) предложено уплатить недоимку в сумме 268855477 руб.;

- ЗАО "ТД"Перекресток" (ОГРН <***>, 103473, <...>, <...>) уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 г. в размере 139422719 руб.

- заявителю предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

22.12.2011 общество представило в УФНС России по г. Москве апелляционную жалобу с просьбой отменить решение Межрайонной ИФНС № 48 по г. Москве от 30.09.2011 № 260/19-15/107.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы, УФНС России по г. Москве решением от 16.02.2012 № 21-19/13631@ отменило решение Межрайонной ИФНС № 48 по г. Москве от 30.09.2011 № 260/19-15/107 в части:

- доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих пеней и штрафов, уменьшения исчисленного убытка в связи с включением в состав расходов для целей определения налоговой базы потерь товара от порчи на сумму 139422719 руб. в 2008 г. и 378936076 руб. в 2009 г.;

- доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафов в связи с невключением в состав налоговой базы по НДС за налоговые периоды 2008 и 2009 г.г. полученных премий (бонусов) на общую суму 801858521 руб.;

- доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафов в связи с применением во 2 квартале 2009 г. налогового вычета в размере 22403436 руб. по налогу, уплаченному налоговым агентом за Компанию "Олмеро Лимитед".

В остальной части решение Межрайонной ИФНС № 48 по г. Москве от 30.09.2011 № 260/19-15/107 оставлено без изменения.

ЗАО "ТД"Перекресток" (ОГРН <***>, 103473, <...>, <...>), не согласившись с принятым налоговым органом решением, посчитало его незаконным и необоснованным, не соответствующим действующему налоговому законодательству, что послужило основанием для обращения с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Принимая решение, суд руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения государственных органов, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В проверяемом периоде общество осуществляло как облагаемые НДС операции, так и операции, не подлежащие налогообложению по НДС, в частности:

- операции по реализации долей в уставном капитале организаций,

- операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

Общество, руководствуясь положениями абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, а также письменными разъяснениями Министерства финансов РФ, приняло к вычету суммы входящего НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) в полном объеме.

В письменном отзыве на заявление налоговый орган приводит довод о том, что заявитель неправомерно не вел раздельного учета и принимал к вычету НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) в полном объеме, включая НДС на сумму 20519337 руб., по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления не подлежащих налогообложению НДС операций.

Установленное абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ освобождение от обязанности по ведению раздельного учета может применяться только в отношении лиц, являющихся производителями товаров (работ, услуг). Поскольку общество производителем товаров (работ, услуг) не является, т.к. основным видом деятельности общества является розничная торговля, на общество указанный порядок не распространяется. Общество было обязано применять порядок раздельного учета сумм НДС (п. 4 ст. 170 НК РФ).

Письма Минфина РФ, на которые ссылается заявитель, не могут являться основанием для освобождения от ответственности за совершение налогового правонарушения, поскольку они не относятся к числу нормативных правовых актов и имеют информационно-разъяснительных характер.

Поскольку ЗАО "ТД"Перекресток" (ОГРН <***>, 103473, <...>, <...>) не вело раздельного учета, оно неправомерно приняло к вычету сумму НДС, приходящегося на необлагаемые операции, в размере 20519337 руб.

Судом не принимаются указанные доводы налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии с абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Согласно абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

В качестве операций, не подлежащих обложению НДС и по которым общество должно было вести раздельный учет, инспекция указывает на операции по предоставлению займов в денежной форме, а также на операции по реализации долей в уставном капитале организаций.

Однако инспекция не учитывает, что в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с п. ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Таким образом, договоры займа не являются торговыми операциями и не связаны с оказанием каких-либо услуг (выполнением работ, передачей товара). После выдачи займа (формирования основного долгового обязательства) заимодавец не осуществляет никакой деятельности, результаты которой могли бы передаваться заемщику. Следовательно, при выдаче займов операций по реализации товаров (работ, услуг) не происходит.

В п. 3 ст. 149 НК РФ перечисляются отдельные операции, подлежащие освобождению от налогообложения, которые могут быть никак не связаны с реализацией товаров (работ, услуг). Операции займа поименованы в указанном пункте ст. 149 НК РФ, в соответствии с которым не подлежат налогообложению операции займа в денежной форме и ценными бумагами, включая проценты по ним. Следовательно, положения ст. 149 НК РФ подтверждают вывод о том, что при выдаче займа реализации каких-либо товаров (работ, услуг) не происходит, т.к. выдача займа является операцией, которая не связана с реализацией товаров (работ, услуг).

Таким образом, поскольку представление займов не является операцией по реализации, освобождаемой от обложения НДС, в соответствии с абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ расходы на выдачу займов не учитываются при расчете 5 % лимита, при превышении которого у налогоплательщика возникает обязанность по ведению раздельного учета и принятия НДС к вычету в соответствующей части.

Относительно операций по реализации долей в уставном капитале организаций установлено следующее.

НК РФ не содержит положений, регламентирующих порядок определения расходов на реализацию долей в уставном капитале хозяйственных обществ. В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В соответствии с правилами бухгалтерского учета, определяющим порядок определения доходов и расходов по операциям с долями, доли в уставных капиталах, приобретенные организацией, принимаются к учету в составе финансовых вложений по первоначальной стоимости, которая в рассматриваемом случае равна цене, уплаченной продавцу (п. п. 2, 3, 8, 9 Положения по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02, утвержденного Приказом Минфина России от 10.12.2002 № 126н).

Первоначальная стоимость доли в уставном капитале отражается по дебету счета 58 "Финансовые вложения", субсчет 58-1 "Паи и акции", в корреспонденции с кредитом счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами".

Поступления от продажи доли в уставном капитале учитываются в составе прочих доходов на дату нотариального удостоверения договора купли-продажи. При этом организация отражает выбытие доли в уставном капитале и признает прочий расход в размере ее первоначальной стоимости.

Прочие доходы и прочие расходы отражаются на счете 91 "Прочие доходы и расходы", субсчета 91-1 "Прочие доходы и 91-2 "Прочие расходы" соответственно.

Таким образом, к расходам на реализацию долей в уставном капитале хозяйственных обществ относится первоначальная стоимость таких долей, отраженная на соответствующем счете бухгалтерского учета.

Следовательно, при определении соблюдения 5 % лимита, позволяющего не вести раздельный учет облагаемых и необлагаемых НДС операций, к расходам на необлагаемые НДС операции относятся расходы на реализацию долей в уставном капитале хозяйственных обществ, т.е. первоначальную стоимость долей, реализованных в проверяемом периоде.

В соответствии с предоставленной обществом бухгалтерской справкой расходы на приобретение долей, т.е. расходы на необлагаемые НДС операции, не превышали 5 % от общей суммы расходов на облагаемые НДС операции, т.е. операции по реализации товаров через сеть магазинов розничной торговли «Перекресток», ни в одном из налоговых периодов.

Таким образом, установленное абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ условие для освобождения от обязанности по ведению раздельного учета и принятию входящего НДС к учету в соответствующей части, обществом соблюдено.

Заявителем в ответ на выставленные в рамках выездной налоговой проверки требования инспекции были представлены документы: оборотно-сальдовые ведомости, бухгалтерские справки, (т. 2 л.д. 115-116, т. 3 л.д. 12), подтверждающие, что в проверяемый период соотношение доли доходов от необлагаемых НДС операций к общим доходам общества также не превышала 5 %, что, с учетом принципа равномерного распределения расходов на облагаемые и необлагаемые операции, также свидетельствует о соблюдении обществом 5%-го лимита для применения освобождения от обязанности по раздельному учету.

Налоговым органом не представлен расчет 5 % лимита, установленного абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, из которого следовало бы, что данный лимит заявителем был превышен, и общество было обязано вести раздельный учет облагаемых и необлагаемых операций.

Таким образом, Общество правомерно приняло всю сумму входящего НДС к учету, т.к. обязанность по ведению раздельного учета у общества отсутствовала.

В соответствии с положениями ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС;

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п. 2 ст. 170 - по товарам (работам, услугам), основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. При этом, указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Таким образом, при расчете суммы НДС, не подлежащей вычету, инспекция должна была учитывать только тот входящий НДС, который приходится на расходы, связанные как с облагаемыми, так и не облагаемыми операциями, либо на расходы, связанные исключительно с необлагаемыми операциями.

В случае, если расходы связаны только с облагаемыми НДС операциям, т.е. реализацией продукции через сеть магазинов розничной торговли «Перекресток», приходящийся на такие расходы входящий НДС подлежит вычету в полном объеме.

Инспекция при расчете не принимаемого к вычету НДС в качестве суммы затрат, приходящихся как на облагаемые, так и не облагаемые операции, использовала общую величину расходов общества на продажу товаров, учтенную на счете 44 плана счетов бухгалтерского учета.

При этом к числу таких затрат в том числе относятся расходы на рекламу (вывески, пресса, тв, интернет и т.д.); расходы на аренду зданий и помещений; расходы на охрану; командировочные расходы, расходы на маркетинг (информационную поддержку бизнеса); расходы на ремонт и обслуживание различных инженерных и коммунальных систем; уборку территорий; электроэнергию и теплоснабжение и проч.

При этом инспекция не обосновывает, каким образом данные виды расходов могут относиться к осуществлению необлагаемых НДС операций, т.е. выдаче займов и реализации долей.

В то же время в соответствии с разделом IV Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению (утв. приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н) в организациях, осуществляющих торговую деятельность, на счете 44 "Расходы на продажу" могут быть отражены, в частности, следующие расходы (издержки обращения): на перевозку товаров; на оплату труда; на аренду; на содержание зданий, сооружений, помещений и инвентаря; по хранению и подработке товаров; на рекламу; на представительские расходы; другие аналогичные по назначению расходы.

Таким образом, на 44 счете общество отражало расходы, которые связаны только с деятельностью по розничной торговле, облагаемой НДС. Какая-либо связь указанных расходов с осуществлением необлагаемых НДС операций (выдачей займов, реализацией долей) отсутствует.

В этой связи приведенный инспекцией расчет сумм вычетов по НДС, приходящихся на необлагаемые операции, не обоснован и не соответствует положениям НК РФ.

В оспариваемом решении инспекция ссылается на то, что исходя из представленных в ходе выездной налоговой проверки документов (учетной политики, бухгалтерских справок, пояснений) следует, что общество не вело раздельный учет сумм входящего НДС.

По мнению налогового органа, ведение раздельного учета, а, следовательно, и наличие подтверждающих его регистров учета, является императивной нормой налогового права, т.е. обязательной, независящей от каких-либо условий.

В то же время, как уже указывалось ранее, общество представило документы (бухгалтерские справки, оборотно-сальдовые ведомости), подтверждающие, что в проверяемый период доля расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышала 5 % общей величины расходов на производство.

Указание инспекции на то, что в учетной политике общества порядок (методика) ведения раздельного учета входящего НДС не определен, необоснован, т.к. НК РФ не возлагает на налогоплательщика обязанность по закреплению такого порядка (методики) непосредственно в учетной политике.

Налогоплательщик вправе подтвердить фактическое ведение раздельного учета любыми способами, в том числе с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных документов, что обществом было сделано.

Ссылка инспекции на «императивный характер» обязанности по ведению раздельного учета, подлежит отклонению, т.к. в соответствии с положениями абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % общей величины совокупных расходов на производство.

Таким образом, указанная норма носит императивный характер только в тех случаях, когда условие о 5 % барьере не соблюдается, что в рассматриваемой ситуации не происходит.

Ссылка Инспекции на отсутствие у общества раздельного учета не соответствует действительности и не может являться основанием для доначисления НДС.

Согласно абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % общей величины расходов на производство.

Налоговым органом сделан вывод о том, что данное освобождение от обязанности по ведению раздельного учета сумм входного НДС применяется только к тем организациям, которые осуществляют производственную деятельность.

Поскольку общество непосредственно производственную деятельность не осуществляет, а перепродает товары, произведенные иными лицами, данное положение НК РФ к обществу не применимо.

Указанные доводы инспекции признаются судом необоснованными по следующим обстоятельствам.

Инспекция не учитывает, что непосредственно в НК РФ не имеется определения понятий "доля совокупных расходов на производство" и "общая величина расходов на производство".

Исходя из положений ст. 11 НК РФ, в данном случае возможно применения положений иных отраслей законодательства и подзаконных нормативных правовых актов, в частности, регламентирующих порядок осуществления бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктами 5 и 7 "Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99" (утв. Приказом Минфина РФ от 06.05.1999 № ЗЗн, Зарегистрировано в Минюсте РФ 31.05.1999 № 1790) расходами по обычным видам деятельности являются расходы, связанные с изготовлением и продажей продукции, приобретением и продажей товаров. Такими расходами также считаются расходы, осуществление которых связано с выполнением работ, оказанием услуг. Расходы по обычным видам деятельности формируют: расходы, связанные с приобретением сырья, материалов, товаров и иных материально-производственных запасов, расходы, возникающие непосредственно в процессе переработки (доработки) материально-производственных запасов для целей производства продукции, выполнения работ и оказания услуг и их продажи, а также продажи (перепродажи) товаров (расходы по содержанию и эксплуатации основных средств и иных внеоборотных активов, по поддержанию их в исправном состоянии, коммерческие расходы, управленческие расходы и др.).

Таким образом, понятия "доля совокупных расходов на производство" и "общая величина расходов на производство" охватывают, в том числе, расходы на приобретение и продажу товаров, включая накладные расходы, связанные с реализацией приобретенных товаров.

Кроме того, в соответствии с Письмом Минфина РФ от 29.01.2008 г. № 03-07-11/37 абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ применим также к торговой деятельности. Аналогичные выводы содержатся в иных письмах финансового ведомства (письма от 29.01.2008 N 03-07-11/37, от 05.07.2010 N 03-07-11/287, от 22.04.2011 N 03-07-11/106 и др.).

В силу подп. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны руководствоваться разъяснениями Минфина РФ по вопросам применения законодательства РФ о налогах и сборах.

Кроме того, в соответствии с изменениями, внесенными в НК РФ Федеральным законом от 19.07.2011 № 245-ФЗ, текст абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ изложен в новой редакции. При этом имевшая место неопределенность относительно возможности применения положений указанного абзаца к организациям, осуществляющим торговую деятельность, устранена. В частности, в действующей редакции абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ прямо указывается, что налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Таким образом, исходя из исторического и целевого толкования положений абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, с учетом внесенных законодателем изменений, следует, что воля законодателя была направлена на предоставление освобождения от обязанности по ведению раздельного учета в случае не превышения 5 % барьера для всех налогоплательщиков, являвшихся как непосредственными производителями товаров (работ, услуг), так и реализующих покупные товары, т.е. осуществляющих торговую деятельность.

Глава 25 Кодекса разделяет расходы в зависимости от характера, условий осуществления и направленности деятельности налогоплательщика на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п.п. 1 и 2 ст. 252 НК РФ).

К расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав) и прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией (пп. 1 и 6 п. 1 ст. 253 НК РФ).

Согласно Положению по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99, утвержденному приказом Минфина России от 06.05.1999 № ЗЗн, расходы, связанные с изготовлением и продажей продукции, с приобретением и продажей товаров, выполнением работ (оказанием услуг), являются расходами по обычным видам деятельности. Названное Положение ПБУ 10/99 распространяется на все организации (кроме кредитных и страховых организаций).

Представляется, что порядок, определенный абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ распространяется на всех плательщиков налога на добавленную стоимость независимо от видов экономической деятельности, что усматривается из содержания ст. 170 Кодекса, поскольку указанный абзац не содержит какого-либо запрета на упомянутое регулирование налоговых правоотношений любыми организациями (в отличие от абзаца одиннадцатого этого же пункта, пунктов 5 и 7 данной статьи) и не указывает на определенные виды деятельности, в случае осуществления которых допускается применение этой нормы.

Следовательно, на решение вопросов налогообложения не влияет наличие экономических различий между расходами на производство и реализацию продукции и расходами на приобретение и продажу товаров.

К тому же, заявитель наряду с реализацией товаров самостоятельно производит некоторые виды товаров, что подтверждается Технологическими картами, представленными в налоговый орган в ходе проверки (т. 2 л.д. 132 - т. 3 л.д. 11).

Следовательно, довод инспекции о том, что у общества отсутствуют какие-либо расходы, связанные с непосредственным производством товаров, не соответствует действительности и противоречит установленным в ходе проверки обстоятельствам.

Кроме того, в отношении всех реализуемых товаров общество:

1) осуществляет предпродажную подготовку, предусмотренную Правилами продажи отдельных видов товаров, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 г. №55, а именно:

- освобождение от промышленной тары,

- проверку качества по внешним признакам,

- отбракование, в том числе, очистка, зачистка,

- рассортирование,

- упаковку товаров отдельных видов;

2) выполняет требования законодательства о защите прав потребителей, в частности:

- указывает информацию об изготовителе, товаре,

оказывает консультационные услуги при выборе покупателем товара.

Таким образом, общество не только производило товары, но и оказывало услуги розничной торговли.

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 № 163) розничная торговля и связанные с ней отдельные операции, производимые с реализуемыми товарами отнесена к числу услуг.

Поскольку, как следует из содержания абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, его положения распространяются не только на производителей товаров, но и на налогоплательщиков, оказывающих услуги, общество имеет право на применение освобождения от обязанности по ведению раздельного учета, предусмотренного данным абзацем.

Ссылка инспекции на то, что освобождение от обязанности по ведению раздельного учета не распространяется, т.к. оно не является производственным предприятием, является необоснованной.

В соответствии с п. 2 ст. 109 НК РФ одним из обстоятельств, исключающих привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, является отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

При этом к числу обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушении, относится выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо непосредственному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (п. 3 ст. 111 НК РФ).

В соответствии с п. 8 ст. 75 НК РФ не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции.

Согласно пункту 1 ст. 34.2 НК РФ Минфин РФ наделен полномочиями по даче разъяснений налогоплательщикам по вопросам применения законодательства о налогах и сборах.

Минфин РФ в письме от 29.01.2008 № 03-07-11/37 указал, что положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ возможно применять также в отношении торговой деятельности. Впоследствии Минфином РФ эта позиция неоднократно подтверждалась: письма от 29.01.2008 № 03-07-11/37, от 05.07.2010 № 03-07-11/287, от 22.04.2011 № 03-07-11/106 и др.

Указанные письма по своему смыслу и датам издания относятся к периоду проведения выездной налоговой проверки - 2008-2009 гг.

Таким образом, общество правомерно руководствовалось письменными разъяснениями финансового органа государственной власти по вопросам применения законодательства о налогах и сборах.

В связи с чем, вина общества в совершении вменяемого инспекцией налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ отсутствует.

Кроме того, в соответствии с положениями п. 8 ст. 75 НК РФ незаконным является и начисление соответствующей суммы пени, начисленных инспекцией на недоимку, образовавшуюся по данному эпизоду.

Доводы инспекции о том, что указанные письма не относятся к числу нормативно-правовых актов, подлежат отклонению, поскольку НК РФ не связывает освобождение налогоплательщика от ответственности за совершение налогового правонарушения, а также обязанности по уплате пени с изданием каких-либо нормативных правовых актов.

В качестве такого основания указывается на наличие письменных разъяснений уполномоченного органа государственной власти по соответствующему вопросу. Приведенные выше письма по своему содержанию относятся к указанным разъяснениям. НК РФ не требует, чтобы данные разъяснения содержались в каких-либо нормативно-правовых актах.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает обоснованными требования, заявленные ЗАО "ТД"Перекресток" (ОГРН <***>, 103473, <...>, <...>) кМежрайонной ИФНС № 48 по г. Москве (ОГРН <***>; 125373, <...> домовладение 3, стр.2).

Уплаченная заявителем при подаче заявления госпошлина подлежит взысканию с ответчика за счет средств федерального бюджета в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 65, 75, 110, 165, 167, 170, 176, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение Межрайонной ИФНС № 48 по г. Москве (ОГРН <***>; 125373, <...> домовладение 3, стр.2) от 30.09.2011 № 260/19-15/107 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС, соответствующих сумм пеней, штрафов в связи с неправомерным принятием к вычету НДС в размере 20519337 руб., приходящегося на необлагаемые налогом операции (п. 1 резолютивной части решения в части доначисления соответствующего штрафа, п. 2 резолютивной части решения в части доначисления соответствующих пеней по НДС, п 3.1 резолютивной части решения в части в части доначисления соответствующей недоимки по НДС), вынесенное в отношении ЗАО "ТД"Перекресток" (ОГРН <***>, 103473, <...>, <...>).

Взыскать с Межрайонной ИФНС № 48 по г. Москве (ОГРН <***>; 125373, <...> домовладение 3, стр.2) в пользу ЗАО "ТД"Перекресток" (ОГРН <***>, 103473, <...>, <...>) госпошлину в размере 2000 (Две тысячи) руб., уплаченную квитанцией Сбербанка России № 179 от 30.12.2011, подлежащей уплате за счет средств федерального бюджета.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

СУДЬЯ А.В.Бедрацкая