Решение № А40-167321/15 от 27.03.2017 АС города Москвы

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена «27» марта 2017г.

Полный текст решения изготовлен «30» марта 2017г.

Арбитражный суд в составе:

руб.                                                                       

УСТАНОВИЛ:

ООО "Авиакомпания Когалымавиа" обратилось с заявлением в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований) к ИФНС России № 9 по г.Москве, ИФНС России № 23 по г. Москве о признании частично недействительным решения № 12-04/1252/2564 от 25.07.2014; об обязании возвратить сумму НДС в размере 26569308 руб. 00 коп., пени в размере 1446593 руб. 65 коп., штрафа в размере 5122705 руб., обязании возвратить уплаченные штрафные санкции в размере 8066508 руб., пени в размере 7237859 руб.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика нарушает законные права и интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, суммы налога, пени и штрафа подлежат возврату заявителю.

Решением суда от 30.03.2016г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением 9 ААС от 29.07.2016г. решение суда оставлено без изменения. Постановлением АС МО от 11.11.2016г. решение суда от 30.03.2016г. и постановление 9 ААС от 29.07.2016г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Ответчик, соответчик с заявленными требованиями не согласны по основаниям, указанным в решении, отзывах и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, ИФНС России № 9 по г.Москве (далее – Заинтересованное лицо, ИФНС № 9, налоговая инспекция) проведена выездная налоговая проверка ООО «Авиакомпания Когалымавиа» (далее по тексту - Заявитель или Общество или налогоплательщик) за период с 01.11.2011 по 31.12.2012. По результатам проверки, рассмотрения акта и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено решение № 12-04/1252/2564 от 25.07.2014г.

В соответствии с указанным Решением:

-Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 120, п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде взыскания штрафных санкций в сумме 23 996 123 руб.;

-Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 28 249 482 руб., налогу на имущество организаций в размере 452 830 руб., итого в сумме 28 702 312 руб.;

-Заявителю предложено уплатить пени по налогу на прибыль организаций с доходов иностранных организаций, НДС, налогу на имущество организаций, налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 9 426 044 руб.;

-Заявителю предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в 2011-2012гг. на общую сумму в размере 6 858 859 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 19.05.2015г. № 21-19/048397@  признаны обоснованными выводы ИФНС России № 9 по г.Москве, апелляционная жалобы оставлена без удовлетворения.

Суд считает, что законных оснований для отказа в применении вычета Инспекцией в ходе проверки не установлено. Авиакомпанией выполнены все условия для применения вычета, установленные НК РФ.

Основным видом деятельности Заявителя является осуществление авиационных пассажирских перевозок.

Из материалов дела следует, что в период с 01 января 2011г. по 31 декабря 2012г., осуществляя международные перевозки, Заявитель пользовался услугами сторонних организаций по комплексному обслуживанию в аэропортах Российской Федерации. Контрагент ЗАО «Коммерческое агентство аэропорта «Домодедово» (далее ЗАО «КААД», контрагент), выставляло в адрес Авиакомпании счета-фактуры, в которых подробно детализирован перечень услуг, с выделением по отдельным видам оказанных услуг сумм НДС по ставке 18%, в частности, по таким услугам, как: коммерческое обслуживание пассажиров; пакет услуг по наземному обслуживанию, в т.ч. доставка пассажиров к/от Воздушного Средства (ВС), посадка/высадка пассажиров (трап); услуги по предоставлению спецтранспорта и спецоборудования (предоставление наземного источника питания, противообледенительная обработка, доставка представителей авиакомпании (АК), трап при Техническом осмотре (ТО) и т.д.); обеспечение бортпитанием, доставка бортпитания на ВС, передача, разгрузка и размещение; услуги по уборке ВС; обеспечение авиаГСМ; временная стоянка ВС и т.д.

В свою очередь, Авиакомпания, руководствуясь положениями ст. 171, ст. 172 НК РФ, отразила суммы НДС в декларации в качестве налогового вычета.

Налоговым кодексом РФ предусмотрено право налогоплательщика предъявлять к вычету сумму НДС, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, при соблюдении им положений ст.ст. 171, 172 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика на уменьшение общей суммы налога, исчисленной в соответствии со ст. 166 НК РФ на установленные настоящей статьей вычеты, при соблюдении условий определенных пунктом 1 ст. 172 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ: налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия этих товаров (работ, услуг) на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, НДС принимается к вычету, когда:

-приобретенные товары (работы, услуги) приняты на учет;

-указанные товары (работы, услуги) оплачены;

-у покупателя есть счет-фактура;

-товары (работы, услуги) приобретены для осуществления деятельности, облагаемой налогом, либо для перепродажи.

-Таким образом, на момент составления и представления деклараций по НДС за период 1-4 кварталов 2011-2012гг., Авиакомпанией выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ для применения налоговых вычетов.

Предъявленные Авиакомпании счета-фактуры, не нарушают требования п. 5 ст. 169 НК РФ, поскольку впп. 11 п. 5 данной статьи установлено, что в счете-фактуре должна быть указана сумма налога, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.

Контрагентами Авиакомпании применялась ставка НДС 18%, которая документально зафиксирована и предъявлена в счете-фактуре, следовательно, требования к содержанию счета-фактуры поставщиками услуг не нарушены.

Следует особо отметить, что для налогоплательщиков-покупателей налоговым законодательством РФ не установлено каких-либо последствий за неиспользование продавцом норм, предусмотренных ст. 149 НК РФ.

В соответствии с положениями гл. 21 НК РФ право налогоплательщика на вычет НДС не зависит от действий третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

В Акте №12-04/915/1040 от 07.04.2014г. проверяющими признаны необоснованно принятыми к вычету, счета-фактуры, выставленные в адрес Авиакомпании ЗАО «Коммерческое агентство аэропорта Домодедово» (далее ЗАО «КААД», контрагент).

Основными задачами ЗАО «КААД» является создание в аэропорту «службы одного окна», что позволило максимально скоординировать в едином центре деятельность аэропортовых служб, ускорить и упростить для Авиакомпаний процесс обслуживания и подготовки рейсов.

В своих хозяйственных взаимоотношениях в проверяемом периоде ООО «Авиакомпания Когалымавиа» и ЗАО «КААД» руководствовались Стандартным соглашением о наземном обслуживании -Упрощенная процедура SGHA 2008 № 076/02-10 от 01.09.2010 г.

ЗАО «КААД», являясь в проверяемом периоде агентом, действующим от своего имени, но в интересах принципалов, «перевыставлял» в адрес покупателя услуг (Авиакомпании)    счета-фактуры,    полученные    от    принципалов    (компаний непосредственных исполнителей услуг).

Непосредственными исполнителями услуг по агентскому договору в проверяемом периоде являлись: услуги по уборке ВС, услуги по предоставлению спецтранспорта и спецоборудования, заправка спецжидкостями и газами, техническое обслуживание, ремонт, мойка спецтранспорта, буксировка и т.п. (ЗАО «ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЕНДЛИНГ»), обеспечение ГСМ авиа (ЗАО «ДОМОДЕДОВО ФЬЮЭЛ СЕРВИСИЗ»), Услуги по доставке бортпитания (ЗАО «ДОМОДЕДОВО КЭТЕРИНГ СЕРВИС»), коммерческое обслуживание пассажиров (ЗАО  «ДОМОДЕДОВО ПЭССЕНДЖЕР ТЕРМИНАЛ», ЗАО  «ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЕНДЛИНГ»), эксплуатация объектов коммерческой недвижимости на территории аэропорта «Домодедово» (ЗАО           «ДОМОДЕДОВО ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ»), комплекс услуг по обработке всех категорий грузов (ЗАО «ДОМОДЕДОВО КАРГО»), услуга по обеспечению взлета и посадки ВС, аэронавигационное обслуживание, предоставление коммунальных и телекоммуникационных услуг, услуги по организации временной стоянки ВС (ЗАО    «МЕЖДУНАРОДНЫЙ    АЭРОПОРТ «ДОМОДЕДОВО»).

В рамках проведения мероприятий налогового контроля и подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений между Авиакомпанией и ЗАО «КААД», Инспекцией направлены запросы и получены материалы, касающиеся применения указанными организациями положений пп. 22. п. 2 ст. 149 НК РФ. Результаты проведенных мероприятий отражены в Акте.

Все контрагенты не только выставили Заявителю счета-фактуры на услуги по наземному обслуживанию с выделением НДС по ставке 18%, но и исчислили полученный от налогоплательщика НДС к уплате.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной в пунктах 4.1 и 4.2. Постановления от 03.06.2014 № 17-П, одним из проявлений диспозитивности в регулировании налоговых правоотношений выступает право лиц, не являющихся плательщиками НДС или налогоплательщиков, освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с его исчислением и уплатой, вступить в правоотношения по уплате данного налога, что в силу пункта 5 статьи 173 Кодекса возлагает на таких лиц обязанность выставлять покупателю счет-фактуру с выделением в ней суммы налога и, соответственно, исчислять сумму данного налога, подлежащую уплате в бюджет. Выставленный же покупателю счет-фактура, согласно п. 1 ст. 169 Кодекса, в дальнейшем служит для него основанием для принятия указанных в нем сумм налога к вычету.

В ходе дополнительных мероприятий ИФНС России № 9 по г.Москве направлены запросы об истребовании документов и предоставлении необходимых пояснений контрагентам Авиакомпании, которые в проверяемом периоде непосредственно оказывали услуги, в рамках агентского договора, заключенного с ЗАО «КААД», проведены допросы свидетелей. ИФНС № 9 ознакомило представителей Авиакомпании с материалами дополнительных мероприятий. Пояснения, в части оказанных услуг по обслуживанию пассажиров, даны: в Письме ЗАО «ДОМОДЕДОВО ПЭССЭНДЖЕР ТЕРМИНАЛ» № С01791/АВ-14 от 05.06.2014, № С03641/АВ-13 от 04.12.2014 в Письме ЗАО «ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ» № C02228/DAH-14 от 05.06.2014, № C07837/DAH-13 от 06.05.2013, № C11499/DAH-13 от 04.12.2013.

Из анализа полученных документов следует:

•Принципалы предоставили в налоговый орган подробные пояснения по взаимоотношениям с ЗАО «КААД» и ООО «Авиакомпания Когалымавиа»;

•ЗАО «ДОМОДЕДОВО ПЭССЭНДЖЕР ТЕРМИНАЛ» даны пояснения в части видов услуг, не облагаемых НДС по пп. 22 п.2 ст. 149 НК РФ, информация по которым в проверяемом периоде отражалась в налоговой декларации в Разделе 7, в частности, по коду 1010267, а именно - услуги пользования аэровокзалом;

•ЗАО «ДОМОДЕДОВО ПЭССЭНДЖЕР ТЕРМИНАЛ» подтвердило, что в части услуг по обслуживанию пассажиров, применялась ставка НДС 18% и, разъяснило, что применяя указанную ставку, руководствовалось дословным толкованием пп. 22 п.2 ст. 149 НК РФ, исходило из предмета и условий заключенных договоров и учитывало рекомендации, данные в Письме МНС России от 22.05.2001 № ВГ-6-03/411, письме Минфина от 13.09.2005 № 3-04-08/234;

• ЗАО «Домодедово ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ» представило в налоговый орган письменные пояснения ТОГО, ЧТО в адрес ООО «Авиакомпания Когалымавиа» оказаны услуги, облагаемые НДС по ставке 18% и выставлены счета-фактуры, с выделенной суммой НДС.

ЗАО «Домодедово ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ» разъяснило, что применяя указанную ставку, руководствовалось дословным толкованием пп.22 п.2 ст. 149 НК РФ, исходило из предмета и условий заключенных договоров и, учитывало рекомендации, данные в Письме МНС России от 22.05.2001 № ВГ-6-03/411, письме Минфина от 13.09.2005 № 3-04-08/234;

Принципалы письменно подтвердили, что уплатили НДС в бюджет, согласно представленным в налоговый орган декларациям, в установленные сроки. Согласно актам сверки за 2011-2012гг., по расчетам по НДС недоимка не числится (Письмо «ДОМОДЕДОВО КЭТЕРИНГ СЕРВИС» № C01905/DAS-14 от 02.06.2014);

• ЗАО «Домодедово КЭТЕРИНГ СЕРВИС» пояснило, что в проверяемом периоде осуществляло исключительно реализацию бортового питания (товаров), соответственно, вся осуществляемая в проверяемом периоде деятельность, непосредственно связана с поставкой товаров. Кроме поставки товаров, оказывало услуги по хранению и аренде посуды;

• ЗАО «Домодедово КЭТЕРИНГ СЕРВИС» подтвердило, факт выставления счетов-фактуры с выделенной суммой НДС по ставке 18%.

•        ЗАО «ДОМОДЕДОВО ФЬЮЭЛ СЕРВИСИЗ» пояснило (письма № 1265 от 09.06.2014 и самого Общества № C00858/HFS-14 от 30.05.2014), что в 2011-2012 осуществляло в адрес Авиакомпании реализацию АвиаГСМ, реализацию услуг налива авиаГСМ и услуг по заправке воздушных судов и выставляло счета-фактуры с выделенной суммой НДС по ставке 18%;

•ЗАО «ДОМОДЕДОВО ФЬЮЭЛ СЕРВИСИЗ» письменно подтвердило, что суммы НДС, исчисленные по ставке 18% по оказанным услугам, в полном объеме отражены в книгах продаж, налоговых декларациях по НДС за 1-4 кв. 2011-2012гг. в виде начисленной к уплате. Общая сумма НДС к уплате по итогам налогового периода, уменьшена на сумму налоговых вычетов;

•ЗАО «ДОМОДЕДОВО КАРГО» подтвердило (письменные пояснения (№ 00781/DTC-14 от 17.06.2014), что в рамках финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Авиакомпания Когалымавиа» Общество исчисляет и уплачивает НДС в общеустановленном порядке по налоговой ставке 18%.

•ЗАО «ДОМОДЕДОВО КАРГО» подтвердило, что в рамках исполнения обязательств по агентскому договору, а также по взаимоотношениям с ООО «Авиакомпания Когалымавиа», НДС исчислен и уплачен в бюджет в порядке и сроки, установленные НК РФ, в полном объеме.

Таким образом ЗАО «КААД», а также его принципалы ЗАО «ДОМОДЕДОВО ФЬЮЭЛ СЕРВИСИЗ», ЗАО «ДОМОДЕДОВО КЭТЕРИНГ СЕРВИС», ЗАО «ДОМОДЕДОВО ПЭССЕНДЖЕР ТЕРМИНАЛ», ЗАО «ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЕНДЛИНГ», ЗАО «ДОМОДЕДОВО ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ», ЗАО «ДОМОДЕДОВО КАРГО», ЗАО «МЕЖДУНАРОДНЫЙ АЭРОПОРТ «ДОМОДЕДОВО» выставляли агенту счета-фактуры на услуги по наземному обслуживанию налогоплательщика с выделением НДС по ставке 18%, уплатив его в бюджет.

Факт уплаты налога в бюджет подтвержден инспекциями, в которых состоят на учете Принципалы.

Следовательно, доводы налогового органа о непроявлении Обществом должной осмотрительности при заключении соглашения с ЗАО «КААД», противоречат полученным в ходе проверки материалам. Также не находит в материалах проверки подтверждения и факт неуплаты НДС в бюджет контрагентами.

Проверяющие в Акте и в Решении по апелляционной жалобе указали ссылку на норму законодательства РФ, предписывающую налогоплательщикам, при решении вопроса об определении понятия (термина) «услуги, относящиеся к услугам по обслуживанию воздушных судов», в обязательном порядке руководствоваться Приказом Минтранса от 02.10.2000 № 110.

Из текста Приказа Минтранса от 02.10.2000 № 110 следует, что его целью является «...совершенствование системы аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за наземное обслуживание воздушных судов, реализация единых требований к установлению сборов и тарифов за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве РФ». При этом, в Приказе Минтранса от 02.10.2000 № 110также, как и в НК РФ, отсутствует понятие или термин «услуги, оказываемые непосредственно в аэропортах Российской Федерации и воздушном пространстве Российской Федерации по обслуживанию воздушных судов, включая аэронавигационное обслуживание».

Кроме того, в соответствии с приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 02.10.2000 № 110 (в редакции приказа от 23.11.2009 № 211) «Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации», действующего с 01.01.2010, указанный нормативный правовой акт не распространяется на пассажиров, грузоотправителей и грузополучателей, пользующихся услугами в аэропортах.

Таким образом, ни Налоговый кодекс РФ, ни нормы отраслевого законодательства, не содержат четкого определенного и закрытого перечня услуг, позволяющих однозначно применять положения пп. 22 п. 2 ст. 149 НК.

Согласно п. 7 ст. 3 НК РФ все неясности актов законодательства о налогах и сборах, толкуются в пользу налогоплательщика.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, выраженной в Постановлении от 03.06.2014 № 17-П, пункт 5 статьи 173 НК РФ возлагает обязанность по уплате налога на добавленную стоимость на лиц, не являющихся его плательщиками, или на плательщиков данного налога, освобожденных от исполнения обязанностей, связанных с его исчислением и уплатой, не ввиду одного лишь факта реализации ими товаров (работ, услуг), но при условии выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы данного налога; это продиктовано тем, что данный документ служит основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость к вычету.

Приведенные правовые позиции КС РФ, как это следует из ст. 6 и ч. 5 ст. 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", являются общеобязательными. Следовательно, иное толкование и применение предписания п. 5 ст. 173 НК РФ вопреки этим правовым позициям и вопреки выявленному на их основе конституционно-правовому смыслу указанных предписаний, недопустимо.

При рассмотрении настоящего спора судами указано на то, что все услуги, оказываемые Авиакомпании в аэропортах, составляют «единый технологический комплекс» и поэтому освобождены от налогообложения на основании пп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ. В этой связи судами сделан вывод о том, что вышеуказанные услуги не должны облагаться НДС.

Вместе с тем, указанный вывод противоречит не только нормам НК РФ, но и судебной практике, включая общеобязательную для применения позицию Конституционного суда РФ.

Так, при рассмотрении настоящего дела по существу судом не было учтено, что в оспариваемый период контрагенты ООО «Авиакомпания Когалымавиа» оказывали различные услуги, в том числе, услуги подлежащие налогообложению НДС по ставке 18%. Так, услуги по обслуживанию, доставке, посадке и высадке пассажиров, обслуживанию бизнес зала, обработке и доставке груза, коммерческому обслуживанию пассажиров и груза/почты, не связаны с обслуживанием воздушных судов, а, следовательно, в отношении этих услуг не применяется льгота, установленная пп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ и они облагаются НДС по ставке 18%.

Несмотря на это, налоговый орган делает вывод, что в проверяемом периоде вся без исключения реализация наших контрагентов состояла только лишь из реализации поименованных в пп.22 п.2 ст.149 НК РФ услуг, что является необоснованным и не соответствует действительности.

Какие-либо документы, подтверждающие обоснованность доводов Ответчика, налоговый орган не представляет.

Данные доводы Авиакомпании подтверждаются и выводами Верховного суда РФ по аналогичным делам А40-64728/2014 по заявлению ООО «Авиакомпания Когалымавиа» об оспаривании решения налогового органа, содержащимися в Определении от 05.10.2015г. Так, Верховный суд, отказывая в передаче дела на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам в порядке второй кассации, согласился с выводами суда апелляционной инстанции, который разделил услуги, оказанные Авиакомпании, на услуги по обслуживанию воздушных судов и услуги по обслуживанию пассажиров и багажа, и удовлетворил требования Авиакомпании о признании незаконным решения налогового органа в части отказа в вычете по услугам, связанным с обслуживанием пассажиров и багажа.

Кроме того, контрагенты выставляли в адрес ООО «Авиакомпания Когалымавиа» спорные счета-фактуры с НДС, полагая, что данные услуги облагаются НДС, следуя позиции контролирующих органов, изложенной в Письмах МНС РФ от 22.05.2001 № ВГ-6-03/411@, ФНС России 02.11.2007 № ШТ-6-03/861@ "О направлении письма Минтранса России от 09.10.2007 № 01-01-02/2675" и др.

Одновременно контрагенты авиакомпании, в частности принципалы, действующие через агента - ООО «КААД», в ходе рассмотрения данного дела судом, подтверждали правомерность выставления счетов - фактур с НДС, разъяснениями, полученными ими от Минфина России.

Разъяснения, о том, что спорные услуги облагаются НДС, были получены и ООО «Авиакомпания Когалымавиа» от ИФНС № 9 по г. Москве от 23.04.2014 № 16-15/040869 по запросу налогоплательщика.

С момента направления названных разъяснений контролирующими органами редакция пп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ не изменялась, изменения в порядок освобождения от НДС услуг по обслуживанию воздушных судов на территории РФ, определенных НК РФ не вносились.

Правомерность выставления счетов-фактур с НДС по услугам, освобожденным от НДС, подтверждена не только Налоговым кодексом РФ (п.5 ст. 173), разъяснениями контролирующих органов (в т.ч. письмом ФНС России от 25.03.2016 № СД-4-3/5153(a) с учетом разъяснений Минфина России от 24.11.2014 № 03-07-15/59623 в адрес ФНС России; письмом ФНС России от 20.06.2016 № СД-4-3/10918; письмом Минфина России от 14.09.2016г. № 03-07-07/53612), но и общеобязательными выводами Конституционного суда РФ по данному вопросу (Постановление Конституционного суда № 17-П от 03.06.2014г.).

Суд кассационной инстанции в Постановлении от 10.09.2015г. по делу А40-79255/2014, отменяя предыдущее постановление апелляции, указал, что в соответствии с определением КС РФ от 07.11.2008 №1049-0-0 контрагенты вправе были выставить АК счета-фактуры с выделением НДС по необлагаемым НДС услугам, при том, что эта сумма подлежит уплате в бюджет. Аналогичная позиция содержится и в Постановлении Конституционного суда № 17-П от 03.06.2014г.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, выводы суда о том, что освобожденные в соответствии со ст. 149 НК услуги подлежат безусловному освобождению от НДС, неправомерны и, противоречат как действующему налоговому законодательству, так и судебной практике, включая позиции высших судов.

Заявителем пояснено, что в проверяемом периоде налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля запрашивались документы не только в отношении ООО «КААД», но и ЗАО «Ю-ти-джи» и ООО «АВКОМ-Д». При этом налоговые вычеты по ЗАО «Ю-ти-джи» и ООО «АВКОМ-Д» в рамках оспариваемой выездной налоговой проверки признаны налоговым органом обоснованными и соответствующими действующему законодательству, несмотря на то, что ЗАО «Ю-ти-джи» и ООО «АВКОМ-Д» оказывали те же услуги, что и иные контрагенты, вычеты по которым признаны налоговым органом незаконными.

По иным сферам деятельности, освобожденным от налогообложения НДС на основании статьи 149 НК РФ сформирована судебная практика, согласно которой покупатели освобожденных от НДС услуг имеют право на вычет по счетам-фактурам по таким услугам в случае выделения в них продавцом НДС (например по пп.13 п.2 ст. 149 НК РФ -Постановление ФАС Уральского округа от 13.08.2013 № Ф09-7114/13 по делу № А60-43737/2012, Постановление ФАС Уральского округа от 29.03.2011 № Ф09-587/11-С2 по делу № А07-10793/2010, по пп.13 п.3 ст. 149 НК РФ - Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.12.2015 № Ф01-5042/2015 по делу № А11-10797/2014).

Кроме того, Верховный суд РФ в Определениях от 08.09.2016г. о передаче кассационных жалоб ООО «Авиакомпания Когалымавиа» для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ по аналогичным делам: А40-79255/2014, А40-58052/2015 и А40-58056/2015 указал следующее: «Помимо названных оснований для пересмотра оспариваемых судебных актов в порядке кассационного производства, общество в представленных дополнениях к кассационной жалобе ссылается на несостоятельность выводов судов относительно несоответствия счетов-фактур требованиям статьи 169 Налогового кодекса, указывая, что вычет по таким счетам-фактурам возможен с учетом положений пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса. Доводы заявителя заслуживают внимания, в связи с чем кассационную жалобу общества следует передать для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации».

В Определениях от 24.10.2016г. по делам А40-79255/2014, А40-58052/2015 и А40-58056/2015 Судебная Коллегия по экономическим спорам Верховного суда указывает, что общество, приобретавшее услуги наземного обслуживания судов, оказываемых в аэропортах, и получившее от контрагентов счета-фактуры с выделением сумм НДС, вправе было использовать соответствующие вычеты, а контрагенты обязаны уплатить НДС в бюджет. Доказательств того, что действия общества и контрагентов являлись согласованными и направленными на неуплату НДС. Налоговым органом не представлено.

Таким образом, Судебная Коллегия по экономическим спорам Верховного суда указывает на то, что у судов нижестоящих инстанций отсутствовали правовые основания для отказа обществу в заявленных требованиях, ввиду чего, решения нижестоящих судов по указанным делам были отменены, а решения налогового органа признаны недействительными, вследствие чего, Верховный суд РФ обязал налоговый орган возместить НДС обществу.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика на уменьшение общей суммы налога, исчисленной в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей вычеты, при соблюдении условий, определенных пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которым налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, условиями, необходимыми для принятия предъявленного налогоплательщику контрагентами НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) к вычету являются:

1.Выставление контрагентом счета-фактуры на реализацию товаров (работ, услуг), с выделением суммы НДС по ставке 18%,

2.Принятие приобретенных у контрагента товаров (работ, услуг) к учету на основании составленного между ним и налогоплательщиком первичного документа, подтверждающие совершение хозяйственной операции и соответствующего требованиям, изложенным в законодательстве о бухгалтерском учете.

Иных требований налоговое законодательство для принятия НДС к вычету не содержит.

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П и письма Федеральной налоговой службы от 18.12.2014 № ГД-4-3/26274 и от 16.02.2015 № ГД-4-3/2366@ не содержат положений, ставящих право на вычет покупателя в зависимость от уплаты налога продавцом, напротив:

-Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П констатирует в п.4.1 право лиц, не являющихся плательщиками НДС, или налогоплательщиков, освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с его исчислением и уплатой, вступить в правоотношения по уплате данного налога. При этом Конституционным Судом Российской Федерации указано, что право покупателя на вычет НДС в такой ситуации ставится в зависимость от предъявления ему продавцом сумм НДС в порядке, предусмотренном НК РФ, т.е. посредством счета-фактуры (пункт 1 статьи 169 НК РФ).

-ФНС России в своих разъяснениях указывает, что вычет покупателя по счетам-фактурам продавца, выставившего НДС по необлагаемым услугам, может быть предоставлен при соблюдении условий статей 171 и 172 НК РФ.

Аналогичные выводы («факт выставления счета-фактуры с выделением НДС в случае, если выполненные работы не облагаются налогом, является условием для получения вычетов по НДС»), сделаны также Арбитражным судом Волго-Вятского округа в Постановлении от 14.12.2015 № Ф01-5042/2015 по делу № А11-10797/2014, в котором суды трех инстанций признали обоснованной позицию налогоплательщика по принятию вычетов по НДС по приобретению освобожденных статьей 149 НК РФ от налогообложения услуг. В данном деле налоговый орган также пытался привести довод о не заполнении контрагентом строки 030 раздела 1 налоговой декларации, на что Первый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 18.08.2015 указал: «То обстоятельство, что сумма НДС по сделке с налогоплательщиком отражена контрагентом по строке 010, может свидетельствовать лишь о нарушении последним порядка заполнения декларации и не является основанием для отказа налогоплательщику в праве на вычет».

ФНС России в ответе от 25.03.2016г. № СД-4-3/5153(й), на запрос Ассоциации «Аэропорт» по вопросу отказов в предоставлении вычетов по услугам, подпадающим под действие пп.22 п.2 ст. 149 НК РФ, со ссылкой на выводы, содержащиеся в названном выше Постановлении Конституционного суда № 17-П от 03.06.2014г., указала, что: «...суммы НДС, предъявленные при приобретении услуг, освобожденных от налогообложения по пп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ, налогоплательщик - покупатель вправе принять к вычету в порядке и на условиях, установленных статьями 171, 172 НК РФ». Аналогичный вывод содержится в разъяснении Управления ФНС России по г. Москве от 18.03.2015 № 16-15/024277, адресованных ООО «Авиакомпания Когалымавиа». Ранее подобные разъяснения давались Минфином России в письме от 24.11.2014 N 03-07-15/59623, направленном в адрес ФНС России.

Таким образом, ни в НК РФ (п.5 ст. 173), ни в названных Постановлениях Конституционного суда, ни в письме ФНС не указано на необходимость соблюдения авиакомпанией каких - либо дополнительных условий, помимо поименованных в ст.ст. 171, 172 НК РФ, для получения права на вычет по НДС, а, следовательно, оспариваемое решение налогового органа является незаконным, т.к. условия, перечисленные в ст. ст. 171,172 НК РФ авиакомпанией выполнены.

При этом налоговым органом Заявителю указано на необходимость соблюдения дополнительных, не предусмотренных законом условий для получения права на вычет по НДС, что является неправомерным и нарушает права Заявителя.

Кроме того, право на принятие к вычету сумм НДС в приведенной ситуации, соответствует толкованию статей 171 и 149 НК РФ, а также подтверждается многочисленной арбитражной практикой по аналогичным делам.

Суды в оспариваемых судебных актах ссылаются на противоположную судебную практику по данному вопросу, не анализируя практику, перечисленную выше, на которую ссылался Заявитель.

При этом нормы Налогового законодательства, подлежащие применению к спорным правоотношениям уже длительное время законодателем не менялись, на сегодняшний день единообразный подход судов к применению данных норм закона отсутствует, что, в свою очередь, влечет нарушение прав налогоплательщиков и правовую неопределенность в порядке применения данных норм закона всеми участниками многостадийного процесса уплаты и перечисления НДС бюджет, что не допустимо.

Выводы налогового органа о том, что для подтверждения факта неуплаты контрагентами Авиакомпании НДС в бюджет достаточно наличия факта не заполнения раздела 1 строки 030 налоговой декларации, не соответствуют нормам действующего законодательства.

Не заполнение отдельной строки налоговой декларации не может достоверно подтвердить или опровергнуть факт уплаты НДС в бюджет в связи со следующим. Согласно действующему Порядку заполнения налоговых деклараций (утв. Приказом ФНС России от 29.10.2014 № ММВ-7-3/558@ "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, порядка ее заполнения, а также формата представления налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в электронной форме" (зарегистрировано в Минюсте России 15.12.2014 № 35171), налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость представляется в налоговые органы лицами, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджетную систему Российской Федерации налога на добавленную стоимость.

Расчет суммы налога к уплате производится в порядке определенном НК РФ. В налоговой декларации общая сумма налога к уплате по итогам налогового периода отражается в нескольких строках раздела 1, а именно строках 030 и 040. Таким образом, налоговый орган при проведении налоговой проверки должен принимать во внимание все показатели налоговой декларации в комплексе,   с   тем,   чтобы   определить   действительный   размер   налоговых   обязательств налогоплательщика перед бюджетом. Факт уплаты налога, и именно исполнения налогоплательщиком своих обязательств перед бюджетом, подтверждается с момента направления налогоплательщиком платежных поручений, в банк (п. 3 ст. 45 НК РФ).

При обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган декларации факта отражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в декларацию и представить в налоговый орган уточненную декларацию в порядке, установленном статьей 81 НК РФ.

При этом уточненная декларация, представленная после истечения установленного срока подачи декларации, не считается представленной с нарушением срока.

Таким образом, налоговый орган фактически поставил право налогоплательщика на получение вычета по НДС в зависимость от факта заполнения контрагентом строки 030 раздела 1 налоговой декларации, т.е. от действия контрагента, которое:

-  не зависит от воли и действий налогоплательщика и не поддается влиянию с его стороны ни одним законно установленным способом;

- в любой момент может быть отменено/скорректировано/изменено путем представления (контрагентом уточненной налоговой декларации;

- само по себе не приводит к увеличению налоговых поступлений в бюджет от контрагента, поскольку согласно порядку заполнения налоговой декларации по НДС, увеличив показатель строки 030 раздела 1 к уплате, контрагент должен будет уменьшить начисленный к уплате НДС по строке 040 раздела 1 декларации (то есть, иными словами, перенесет НДС с выручки от продажи услуги из одной строки налоговой декларации в другую).

В результате лишения налогоплательщика права на получение вычета, НДС фактически уплачивается в бюджет дважды: как поставщиком услуг (контрагентом Заявителя), при исполнении им обязанности, предусмотренной п. 5 ст. 173 НК РФ, так и самим Заявителем при исполнении им требования налогового органа, выставленного в адрес Заявителя, на основании решения налогового органа об отказе в вычете сумм НДС (на основании тех же счетов-фактур).

Подобный подход противоречит ч. 1 ст. 3 НК РФ и ч. 5 ст. 3 НК РФ, поскольку обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными НК РФ признаками налогов или сборов, но не предусмотренные НК РФ либо установленные в ином порядке, чем это определено НК РФ не может быть возложена на налогоплательщика.

Вместе с тем, косвенный характер налога предполагает уплату его в бюджет поставщиком услуги и корреспондирующее право потребителя услуги, использующим эту услугу при реализации хозяйственных операций в ходе своей предпринимательской деятельности, вернуть уплаченный поставщику в составе цены на услугу НДС.

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога, налоговых льгот) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Пунктом 3,4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях: 1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, 2) если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), 3) если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом, установление наличия или отсутствия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности (п.9 Постановления пленума ВАС № 53).

Авиакомпанией в налоговый орган представлены все оформленные в соответствии со ст. 172 НК РФ документы, подтверждающие наличие оснований для получения налогового вычета. Все условия для получения налогового вычета соблюдены, таким образом, как авиакомпанией, так и ее контрагентами. Налоговым органом в ходе проведения проверки не доказано, что представленные Заявителем сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Так, согласно Решения по апелляционной жалобе от 19.05.2015г. № 21-19/048397@ а так же Приложения № 1 к Решению № 12-04/1252/2564 от 25.07.2014г. сумма неподтвержденных Заявителем прав на налоговые вычеты по НДС (доначисленная НДС) составила 26 569 308 руб., однако согласно Требования № 1998 «Об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 22.05.2015г. и Извещения о принятом налоговым органом решении о зачете от 25.06.2015г. № 7939 с Заявителя взысканы денежные средства на сумму 28 249 482 руб. Таким образом взысканные средства в размере 1 680 174 руб. не подтверждены документально.

В соответствии со ст. 113 НК РФ срок исковой давности налогового периода за 2 квартал 2011 года (на сумму 208 246 руб.) истек 30.09.2014 года. Уплата налога за квартал должна быть произведена в порядке, определенном п.1 ст. 174 НК РФ. На основании Требования № 1998 «Об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 22.05.2015г. и Извещения о принятом налоговым органом решении о зачете от 25.06.2015г. № 7939 взыскан штраф в размере 20% от неуплаченной суммы налога за истечением срока давности.

В соответствии со ст. 113 НК РФ срок исковой давности налогового периода за 3 квартал 2011 года (на сумму 509 675 руб.) истек 31.12.2014 года. На основании Требования № 1998 «Об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 22.05.2015г. и Извещения о принятом налоговым органом решении о зачете от 25.06.2015г. № 7939 взыскан штраф в размере 20% от неуплаченной суммы налога за истечением срока давности.

В соответствии со ст. 113 НК РФ срок исковой давности налогового периода за 4 квартал 2011 года (на сумму 499 670 руб.) истек 30.03.2015 года. На основании Требования №1998 «Об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 22.05.2015г. и Извещения о принятом налоговым органом решении о зачете от 25.06.2015г. № 7939 взыскан штраф в размере 20% от неуплаченной суммы налога за истечением срока давности.

Заинтересованным лицом к Заявителю применены штрафные санкции, предусмотренные ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление суммы налога на доходы иностранных организаций от источников в РФ в общей сумме 8 066 508 руб., а также пени в размере 7 237 859 руб.

Так, согласно выводам, содержащимся в Акте выездной налоговой проверки « ООО «Авиакомпания Когалымавиа» в нарушение ст. 24 и ст. 309 не исчислило и не удержало у иностранного юридического лица Опт AirTasimacilikA.S. налог на прибыль организаций за 2011-2012 на общую сумму 40 332 538 руб. Представленные ООО «Авиакомпания Когалымавиа» документы не служат основанием для применения Соглашения от 15.12.1997г., поскольку налогоплательщиком не представлено подтверждение, заверенное компетентным органом Министерством финансов Турецкой республики или уполномоченным им органом...».

Авиакомпания, не согласившись с выводами Проверяющих, в Возражениях по акту указала следующее:

• Пунктом 1 ст. 312 НК РФ НК РФ предусмотрено, что в случае применения положений международных договоров, на основании которых налоговый агент освобождается от удержания налога, иностранная организация должна представить налоговому агенту до даты выплаты дохода документ, в подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор, регулирующий вопросы налогообложения. Указанное подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

В отношениях между Российской Федерацией и Турецкой Республикой действует Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 15.12.1997 (далее - Соглашение).

В соответствии с пунктом 1 (и) статьи 3 Соглашения термин "компетентный орган" применительно к Турецкой Республике означает Министерство финансов или уполномоченный им представитель. В свою очередь, налоговые управления являются исполнительными государственными учреждениями, учреждаемыми Генеральным управлением государственных доходов Министерства Финансов Республики Турция и являются уполномоченными им представителями. Документы, подтверждающие постоянное местонахождение в Турецкой республике выдаются Турецкой налоговой администрацией, Управлением по работе с крупнейшими налогоплательщиками, а также семью региональными подразделениями Турецкой налоговой администрации.

В подтверждение местонахождения компании OnurAirTasimacilikA.S. и ее налогового статуса, Авиакомпанией на этапе выездной налоговой проверки, представлены в ИФНС № 9 соответствующие документы. Указанные документы были выданы Управлением налоговой службы по работе с крупными налогоплательщиками, которое является компетентным органом Турецкой Республики, с точки зрения Соглашения.

Ответчиком рассмотрены Возражения ООО «Авиакомпания Когалымавиа» и по результатам рассмотрения, было вынесено Решение «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля».

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, ИФНС № 9 было выставлено в адрес Авиакомпании Требование № 12-07/9 от 21.05.2014, пунктом 7 которого, вновь истребованы документы, подтверждающие постоянное местонахождение в Турецкой Республике организации OnurAirTasimacilikA.S.

Выводы, сделанные проверяющими в акте проверки и, вышеуказанное Требование, побудили Авиакомпанию повторно обратиться к компании OnurAirTasimacilikA.S. за подтверждением постоянного местонахождения в Турецкой Республике.

В свою очередь, компания OnurAirTasimacilikA.S. обратилось в Министерство Финансов Турецкой Республики, с целью повторного подтверждения статуса резидента.

В результате чего были получены и представлены в налоговый орган следующие документы:

• Запрос компании OnurAirTasimacilikA.S. Управлению налоговой инспекции по работе с крупными налогоплательщиками, с просьбой предоставить справку о резидентстве на английском и турецком языках для предоставления в компетентные органы России, подтверждающую, что компания в 2011, 2012, 2013гг. являлась резидентом Турции и все ее доходы, полученные в стране или за рубежом, подлежат обложению налогом с организаций в Турции.

Запрос составлен на турецком, английском языках, имеет апостиль, перевод на русский язык, нотариально заверен.

•  Справка о резидентстве:

Выдана: Министерство Финансов Турецкой республики Управление по доходам Управление налоговой инспекции по работе с крупными налогоплательщиками Управление отдела обслуживания налогоплательщиков.

Предмет: предоставление справки о резидентстве в соответствии с Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Турецкой Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы.

Справка составлена на турецком, английском языках, имеет апостиль, перевод на русский язык, имеет апостиль, нотариально заверена.

Содержание: Настоящим подтверждаем, что OnurAirTasimacilikA.S. в 2011, 2012, 2013гг. являлось резидентом Турецкой Республики и все его доходы, полученные в стране или за рубежом, подлежат обложению налогом с организаций в Турции.

Резюмируя вышеизложенное, ООО «Авиакомпания Когалымавиа» отмечает, что представленные OnurAirTasimacilikA.S. документы, в полной мере подтверждают постоянное местонахождение Организации в Турецкой Республике в проверяемом периоде и, свидетельствуют, что все доходы Компании, полученные в стране или за рубежом, подлежали обложению налогом с организаций в Турции. Указанные документы выданы компетентным органом и соответствуют требованиям действующего законодательства и Соглашения.

ИФНС России № 9 по г.Москве, исследовав полученные документы, признала в Решении от 25.07.2014 № 12-04/1252/2564 (далее Решение), что: «... 23.07.2014 налогоплательщиком представлен полный пакет документов, подтверждающий постоянное местонахождение иностранной организации OnurAirTasimacilikA.S. в Турецкой Республике в 2011-2012гг.».

В результативной части Решения по результатам выездной налоговой проверки. ИФНС № 9 не отражен факт неуплаты (не полной уплаты) налога на доходы иностранных налоговых лиц.

Суд считает, что Общество не может быть привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ, в силу отсутствия состава правонарушения по названной статье.

При принятии оспариваемого Решения, ИФНС № 9 не отрицала того обстоятельства, что полученные Обществом документы подтверждают местонахождение иностранной компании в Республике Турция за проверяемый период и оформлены надлежащим образом.

В ходе проведения выездной налоговой проверки и при принятии Решения инспекция также не отрицала и того обстоятельства, что в период между получением всех указанных выше подтверждений, местонахождение иностранных юридических лиц, которым обществом был выплачен доход, не изменилось.

В связи с этим, при принятии Решения инспекция не произвела доначисления Обществу налога с доходов иностранных организаций.

Условием для применения ответственности по статье 123 Налогового Кодекса является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории Российской Федерации.

То обстоятельство, что иностранные юридические лица не являлись плательщиками налога на территории Российской Федерации, в силу международных соглашений (этот факт не оспаривался инспекцией в Решении), не образует в действиях налогового агента состава указанного правонарушения.

На момент окончания налоговой проверки общество располагало соответствующими доказательствами, в связи с чем, у инспекции не было оснований для привлечения его к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ.

Как следует из содержания статьи 123 Кодекса, ответственность налогового агента наступает за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Таким образом, условием для применения ответственности по данной статье Кодекса является именно наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории Российской Федерации.

Согласно ст. 75 НК РФ пенями обеспечивается исполнение обязанности по уплате налога, а инспекция по результатам выездной налоговой проверки установила отсутствие у Общества такой обязанности, следовательно, в данном случае у инспекции при вынесении Решения отсутствовали основания для начисления пеней.

Обязанность по уплате пени не может рассматриваться в отрыве от исполнения обязанности по уплате налога, пени не могут служить способом обеспечения по налогу, обязанность по удержанию которого отсутствовала, в связи с получением надлежащего подтверждения налогового резидентства иностранного контрагента.

Поскольку право на освобождение от удержания налога у источника выплаты дохода документально подтверждено, оснований для взыскания налога и пени с налогового агента не имеется.

С учетом того, что ответственность за представление сертификатов резидентства после фактической выплаты дохода иностранному лицу нормами НК РФ не предусмотрена, при установлении налоговым органом факта отсутствия у налогового агента обязанности по удержанию и уплате налога с указанных доходов пени не начисляются.

Данные выводы подтверждены судебной практикой по аналогичным делам, в частности:

• Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12 января 2015г. № 8231-ПЭК14,

•от 20.06.2014 № ВАС-4879/14;

•от 23.09.2014 по делу № 305-ЭС14-1210;

• а также ранее отражено в Постановлениях ВАС РФ от 29.05.2007 № 1646/07 и от 06.02.2007 № 13225/06.

ВС РФ отменил Решения налогового органа, придя к выводу, что обязанность по подтверждению места нахождения иностранной организации полностью выполнена, а ответственность за представление подтверждающих документов после фактической выплаты дохода, в том числе в виде пени, штрафа или доплаты налога, НК РФ не установлена.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации исходила из следующего:

В силу пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства.

Поскольку выплаченные обществом доходы в соответствии с международными соглашениями не облагаются налогом в Российской Федерации и это право документально подтверждено иностранной организацией налоговому агенту, поэтому у общества отсутствовала обязанность по исчислению, удержанию и уплате налога.

Согласно статье 75 Налогового кодекса пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик (налоговый агент) должен выплатить, в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние, по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Исходя из того, что статьей 75 Налогового кодекса пенями обеспечивается исполнение обязанности по уплате налога, а у общества такая обязанность не наступила, судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для начисления и взыскания пеней.

Аналогичный подход применен судьями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в Постановлении от 20.08.2014 по делу № А53-17091/2012: обязанность по уплате пени не может рассматриваться в отрыве от исполнения обязанности по уплате налога. Поэтому, пени не могут служить способом обеспечения по налогу, обязанность удержать который отсутствовала в связи с получением надлежащего подтверждения налогового резидентства иностранного лица.

Кроме того, следует особо отметить, что ИФНС России № 9 по г.Москве, как уже отмечалось выше, признает датой представления полного пакета документов 23.07.2014, однако, пени исчисляет за пределами указанного срока.

В этой связи, суд апелляционной инстанции изменил оспариваемое решение суда первой инстанции в части необоснованного начисления пени в размере 33 274 руб.

Таким образом, применение ИФНС России № 9 по г.Москве штрафных санкций, предусмотренных ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление суммы налога на доходы иностранных организаций от источников в РФ в общей сумме 8 066 508 руб., а также пени по ст. 75 НК РФ в размере 7 237 859 руб., при отсутствии состава правонарушения по указанным статьям НК РФ, не основано на нормах закона.

Согласно представленной ИФНС России № 23 по г.Москве справке о состоянии расчетов с бюджетом, у заявителя отсутствует неисполненная обязанность по соответствующим суммам налогов, пении штрафов, в связи с чем соответствующие суммы подлежат возврату заявителю из средств соответствующих бюджетов.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает обоснованными требования, заявленные ООО "Авиакомпания «Когалымавиа»  к ИФНС России № 9 по г.Москве, ИФНС России № 23 по г.Москве.

Уплаченная заявителем при подаче заявления госпошлина подлежит взысканию с ответчика и соответчика, уплате за счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение ИФНС России № 9 по г.Москве (ОГРН <***>; ИНН <***>; 109147, <...>) от 25.07.2014г. № 12-04/1252/2564 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО "Авиакомпания Когалымавиа" (ОГРН <***>; ИНН <***>; 115088, <...>) в части доначисления НДС в размере 26569308 руб. 00 коп., пени в размере 1446593 руб. 65 коп., штрафа в размере 5122705 руб., а также уплаты штрафных санкций по п. 1 ст. 123 НК РФ и пени по налогу на прибыль организаций с доходов иностранных организаций.

Обязать ИФНС России № 23 по г. Москве (ОГРН: <***>; ИНН <***>; 109386, <...>) возвратить ООО "Авиакомпания Когалымавиа" (ОГРН <***>; ИНН <***>; 115088, <...>) сумму НДС в размере 26569308 (Двадцать шесть миллионов пятьсот шестьдесят девять тысяч триста восемь) руб. 00 коп., пени в размере 1446593 (Один миллион четыреста сорок шесть тысяч пятьсот девяносто три) руб. 65 коп., штрафа в размере 5122705 (Пять миллионов сто двадцать две тысячи семьсот пять) руб. 00 коп.

Обязать  ИФНС России № 23 по г. Москве (ОГРН: <***>; ИНН <***>; 109386, <...>) возвратить ООО "Авиакомпания Когалымавиа" (ОГРН <***>; ИНН <***>; 115088, <...>) уплаченные штрафные санкции в размере 8066508 (Восемь миллионов шестьдесят шесть тысяч пятьсот восемь) руб., пени в размере 7237859 (Семь миллионов двести тридцать семь тысяч восемьсот пятьдесят девять) руб.

Взыскать с ИФНС России № 9 по г.Москве (ОГРН <***>; ИНН <***>; 109147, <...>) в пользу ООО "Авиакомпания Когалымавиа" (ОГРН <***>; ИНН <***>; 115088, <...>) госпошлину в размере 3000 (Три тысячи) руб. 00 коп., уплаченную чеком-ордером Сбербанка России № 109 от 17.09.2015г.

Взыскать с ИФНС России № 23 по г. Москве (ОГРН: <***>; ИНН <***>; 109386, <...>) в пользу ООО "Авиакомпания Когалымавиа" (ОГРН <***>; ИНН <***>; 115088, <...>) госпошлину в размере 200000 (Двести тысяч) руб. 00 коп., уплаченную платежным поручением № 1826 от 17.08.2015г.

            Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.