Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 18.07.2015125212, <...>)

к Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 31.12.2004; адрес: 125284, <...>, <...>)

опризнании недействительным решения от 01.04.2014 №4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя -ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 21.07.2015 б/н; ФИО2 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 21.07.2015 б/н; ФИО3 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 21.07.2015 б/н; ФИО4 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 02.04.2015 б/н;

представителя заинтересованного лица - ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР №827659), действующего по доверенности от 10.11.2014 №05-10/015108; ФИО6 (личность подтверждена удостоверением УР №933482), действующего по доверенности от 25.06.2015 №05-10/007765; ФИО7 (личность подтверждена удостоверением УР №827630), действующей по доверенности от 14.11.2014 №05-10/015406,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Ростовская сотовая связь» (далее - ЗАО «РОСС», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 (далее по тексту – инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7) о признании недействительным решения от 01.04.2014 №4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточненных требований от 12.02.2015).

13.08.2015 ЗАО «РОСС» заявило ходатайство о процессуальном правопреемстве в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО «Т2 Мобайл».

Заявленное ходатайство ЗАО «РОСС» о процессуальном правопреемстве в порядке, предусмотренном статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом рассмотрено и признано подлежащим удовлетворению, учитывая прекращение деятельности ЗАО «РОСС» в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО «Т2 Мобайл», о чем в единый государственный реестр 16.06.2015 внесена запись за № 9157746736710.

В обоснование заявления ООО «Т2 Мобайл» ссылается на то, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 необоснованно подвергла сомнению реальность хозяйственных операций по контрагентам ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами». Кроме того, как указывает заявитель, при проведении технической экспертизы на предмет установления даты изготовления документов инспекцией были допущены процессуальные нарушения. По мнению ООО «Т2 Мобайл», экспертное заключение относительно функционирования системы биллинга является ненадлежащим доказательством (ни в постановлении о назначении экспертизы технических средств от 17.10.2013 № 2-РС ни в экспертном заключении № 2 не конкретизировано на основании каких именно документов была проведена соответствующая экспертиза, не указаны ни номер ни дата рамочного соглашения о поставках сервисных платформ «Беркут», не содержатся какие-либо реквизиты дополнительных соглашений к данному рамочному договору, не указан протокол допроса какого сотрудника ООО НПФ «Беркут» был представлен эксперту для анализа). На основании чего, по мнению ООО «Т2 Мобайл», решение от 01.04.2014 №4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения необоснованно и не соответствует требованиям налогового законодательства.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в отзывах на заявление и в письменных пояснениях просит суд в удовлетворении заявленного требования отказать, указывая, что ООО «Т2 Мобайл» необоснованно отнесло расходы в целях исчисления налога на прибыль организаций, а также неправомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами». Таким образом, как указывает инспекция, допущенные ООО «Т2 Мобайл» нарушения налогового законодательства привели к неполной уплате налогов и возникновению недоимки по соответствующим налогам.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

ООО «Т2 Мобайл» зарегистрировано Инспекцией Федеральной налоговой службы № 43 по г. Москве в качестве юридического лица 18.07.2013, о чем в единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным номером <***>.

Судом установлено, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 была проведена выездная налоговая проверка в отношении ЗАО «РОСС» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки от 30.07.2013 № 12.

В порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации ЗАО «РОСС» подало возражения.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.07.2013 № 12, возражений на акт выездной налоговой проверки и материалов дополнительных мероприятий МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 было принято решение от 01.04.2014 № 4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым ненормативно правовым актом ЗАО «РОСС» привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафных санкций на общую сумму 2 175 919 руб., обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость в общей сумме 42 784 164,00 руб., а также начислены пени в сумме 7 649 387,43 руб.

Указанный ненормативный акт в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован ЗАО «РОСС» в Федеральную налоговую службу. Решением по апелляционной жалобе от 10.07.2014 № СА-4-9/13406@ Федеральная налоговая служба решение инспекции от 01.04.2014 № 4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставило без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «Т2 Мобайл», посчитав, что решение от 01.04.2014 № 4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы обратилось с заявлением в суд.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, Решение или совершили действия (бездействие).

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Оспариваемым ненормативным правовым актом констатировано нарушение обществом требований статей 252, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации по причине неправомерного включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налога на добавленную стоимость, включенного в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат по контрагентам ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами».

Исчисление суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет в соответствие с действующим законодательством предусматривает уменьшение налогооблагаемой базы на подтвержденные установленным образом налоговые вычеты (по налогу на добавленную стоимость) и суммы расходов, учитываемых для целей налогообложения (по налогу на прибыль).

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами в целях налогообложения прибыли понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, расходы должны соответствовать критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно, они должны быть экономически оправданы, документально подтверждены и направлены на получение дохода.

Нормы налогового законодательства Российской Федерации, в том числе, положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее -Постановление № 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления № 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных выше норм Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Применение налоговых вычетов предусмотрено статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Согласно положениям пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, подлежат вычетам в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, после их принятия на учет, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации (пункт 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и Приложением № 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктами 7 и 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914 «Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 4 раздела I приложения № 2 к Приказу МНС РФ от 07.11.2006 № 136н «Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения» декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Кодексом на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

В связи с этим сумма заявляемого налогового вычета по декларации формируется на основании показателей книги покупок с указанными в ней счетами-фактурами.

Таким образом, требования пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации, либо иным уполномоченным лицом.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-0 изложена правовая позиция, согласно которой, требование пункта 2 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика должны быть оформлены в установленном законом порядке. Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 № 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В результате налоговому органу не представляется возможным установить достоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком в обоснование налогового вычета счетах-фактурах, которые указаны в книге покупок организации и данные которых, в свою очередь, положены в основу налоговых деклараций, в случае их подписания неуполномоченными и неустановленными лицами. Данное обстоятельство является основанием для отказа в применении налогового вычета, сумма которого указана в налоговой декларации.

По условиям делового оборота при выборе контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента и риск неисполнения им обязательств. Аналогичная позиция содержится в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.05.2010 № ВАС-5023/10, где указано, что суды, отказывая в признании решения инспекции недействительным в оспариваемой части, согласились с доводами инспекции и исходили из недостоверности представленных обществом документов и непроявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов. Имея в виду характер поставлявшейся продукции, а также то, что по условиям делового оборота при осуществлении этого выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств и т.п.

Сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не свидетельствуют о фактической деятельности организации. Указанные выводы подтверждает судебная практика (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.03.2009 № АЗЗ-4100/08-Ф02-1119/09; постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 9299/08; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.09.2009 № А19-1501/09; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.08.2009 № А19-14959/08; постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.06.2009 № 003-1884/2009; постановление Уральского округа от 25.06.2009 № Ф09-7444/08-СЗ; постановление ФАС Центрального округа от 10.08.2009 № А54-887/2008 и др.).

ФАС Западно-Сибирского округа в своем постановлении от 20.07.2011 по делу № А-27-13785/2010, признавая доводы налогоплательщика о проявлении им должной степени осмотрительности в связи с представлением учредительных документов, лицензии, свидетельства о государственной регистрации и свидетельства о постановке на налоговый учет контрагентов, указал, что данные меры при выборе контрагентов с целью проявления им должной степени осторожности и осмотрительности без удостоверения личности лиц, действующих от имени данных юридических лиц, а также о наличии у них соответствующих полномочий, не могут быть признаны достаточными. Поскольку обстоятельств того, как заключались договора со спорными контрагентами, как проверялся статус лиц и их полномочия на представление интересов поставщиков, платежеспособность контрагента, его деловая репутация, наличие у контрагентов необходимых ресурсов, заявителем не приведено, суды пришли к правильному выводу об отказе в удовлетворении требований общества в данной части.

ФАС Западно-Сибирского округа в своем постановлении от 01.12.2010 по делу № А27-2229/2010 указал, что обществом не представлено доказательств проявленной им должной осмотрительности и осторожности: истребования учредительных документов, подтверждающих их регистрацию, постановку на налоговый учет и другие документы, с помощью которых можно убедиться в реальности существования контрагента и ведения им хозяйственной деятельности; установления личностей и полномочий по соответствующим документам; возможности оплаты за оказанные работы и услуги в безналичном порядке.

Кроме того, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 № 9299/08 по делу № А40-16436/07-107-121 суд указал на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, так как у его контрагента отсутствовал необходимый персонал.

В постановлении ФАС Московского округа от 09.09.2010 № КА-А40/10194-10 по делу № А40-95303/09-99-711 суд пришел к выводу о нереальности хозяйственных операций, поскольку у налогоплательщика отсутствовали расходы, связанные с содержанием сотрудников.

В постановлении ФАС Московского округа от 14.05.2010 № КА-А40-3570-10-2 по делу № А40-52182/09-109-274 суд указал на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в частности, потому, что контрагент уплачивал минимальные налоги. Необходимо учитывать, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5 Постановления о необоснованности налоговой выгоды может также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств как: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных площадей; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Сложившаяся судебная арбитражная практика подтверждает выводы инспекции, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, например: истребование у контрагента учредительных документов (уставов, копий уставов) не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности.

ФАС Центрального округа в Постановлении от 04.03.2011 по делу N А36-2348/2008 указал, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов выражается в проверке не только правоспособности юридического лица путем получения от контрагента устава организации и выписки об избрании директора, но и соответствующих полномочий определенных лиц на совершение юридически значимых действий. Также в данном случае важно использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении от 19.04.2011 N 17648/10 по делу N А26-11225/2009 указал, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, поскольку не удостоверился в личности лица, действовавшего от имени контрагента, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

Аналогичные выводы содержат Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 19.04.2011 N 17648/10 по делу N А26-11225/2009; Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.02.2011 N 10230/10 по делу N А57-22072/2009.

ФАС Московского округа в Постановлении от 08.06.2011 N КА-А40/5575-11 по делу N А40-111616/10-127-533 указал, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность, проверив полномочия лиц, заключивших договоры от имени контрагентов.

Аналогичные выводы Постановление ФАС Московского округа от 04.10.2011 по делу N А41-29070/10; Постановление ФАС Московского округа от 18.05.2011 N КА-А41/4280-11 по делу N А41-41635/09; Постановление ФАС Московского округа от 26.11.2010 N КА-А40/13144-10 по делу N А40-113562/09-20-933; Постановление ФАС Московского округа от 12.10.2010 NКА-А40/11991-10 по делу N А40-164644/09-129-1274; Постановление ФАС Московского округа от 23.07.2010 N КА-А40/7620-10 по делу N А40-165086/09-33-1351; Постановление ФАС Московского округа от 17.03.2010 N КА-А40/1792-10 по делу N А40-65266/09-87-356; Постановление ФАС Московского округа от 18.02.2010 N КА-А40/15397-09 по делу N А40-57968/09-20-383; Постановление ФАС Московского округа от 31.07.2009 N КА-А41/6973-09 по делу N А41-7187/08; Постановление ФАС Московского округа от 24.10.2008 N КА-А40/9227-08 по делу NА40-19718/07-108-82.

ФАС Московского округа в Постановлении от 10.10.2011 по делу N А40-124553/10-4-722 указал, что налогоплательщик затребовал паспорт руководителя контрагента, тем самым удостоверившись в его личности и проявив должную осмотрительность.

ФАС Московского округа в Постановлении от 30.03.2010 N КА-А40/2307-10-2 по делу N А40 34695/09-107-160 указал, одним из признаков проявления налогоплательщиком должно осмотрительности является получение доверенности или иного документа, уполномочивающего т или иное лицо подписывать документы от имени контрагента.

Аналогичные выводы содержат: Постановление ФАС Московского округа от 03.11.2010 N К/ А40/13198-10 по делу N А40-10249/10-118-141 (Определением ВАС РФ от 21.03.2011 N ВАС-1550/1 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Московского округа о 23.08.2010 N КА-А40/9035-10-П по делу N А40-70486/08-151-327; Постановление ФАС Московско, округа от 12.05.2010 N КА-А40/3698-10 по делу N А40-100513/09-33-658; Постановление Фа

Московского округа от 21.04.2010 N КА-А41/3655-10-П по делу N А41-10358/07; Постановление ФАС Московского округа от 27.02.2010 N КА-А40/842-10 по делу N А40-29372/09-117-121; Постановление ФАС Московского округа от 17.02.2010 N КА-А40/368-10 по делу N А40-47225/09-129-263; Постановление ФАС Московского округа от 25.01.2010 NКА-А40/15087-09 по делу NА40-86768/08-112-449 (Определением ВАС РФ от 23.07.2010 N ВАС-7363/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Московского округа от 21.01.2010 N КА-А40/14254-09 по делу №А40-48381/09-75-313; Постановление ФАС Московского округа от 18.01.2010 NКГ-А40/13848-09 по делу N А40-35281/09-75-173; Постановление ФАС Московского округа от 18.12.2009 N КА-А40/14061-09 по делу N А40-64256/09-33-436; Постановление ФАС Московского округа от 15.12.2009 N КА-А40/13630-09 по делу N А40-21671/09-115-103; Постановление ФАС Московского округа от 14.12.2009 NKA-A40/11869-09 по делу № А40-33207/08-143-99.

Как следует из материалов дела, в рамках исполнения договоров №16 от 29.08.2007, № 18 от 01.05.2009, заключенных с ООО «Маркетинг Сервис Групп», и №19 от 25.12.2009, заключенного с ООО «Центр Управления Продажами», общество оплачивало следующие услуги: мониторинг дилерских продаж: таблица управления продажами; оказание услуг по регистрации абонентов заказчика в базе данных учета абонентских данных: вводу и проверке правильности регистрационных форм абонентов заказчика; выполнение комплекса мероприятий по продвижению услуг заказчика на рынке услуг сотовой связи в г. Ростове-на-Дону и Ростовской области (мерчендайзинг); информационное наполнение Web-сайта; приветственный обзвон новых абонентов. Указанный договор заключен на основании решения тендерного комитета от 03.08.2007.

В подтверждение должной осмотрительности при выборе контрагента ООО «Маркетинг Сервис Групп» заявитель представил следующие документы: устав; свидетельство о государственной регистрации юридического лица; свидетельство о постановке на налоговый учет; анкету, содержащую учетную информацию об ООО «Маркетинг Сервис Групп»; инфраструктурную справку ООО «Маркетинг Сервис Групп» от 21.04.2009; акт осмотра помещения потенциального поставщика услуг от 24.04.2009, справку об оценке финансовой состоятельности контрагента от 14.04.2010, 20.04.2011; благодарственное письмо от 24.12.2007 № 4322 от ОАО «Стройфарфор»; рекомендательное письмо президента ассоциации производителей керамики РФ от 19.02.2010.

До заключения с ООО «Маркетинг Сервис Групп» договора оказания услуг № 16 от 29.08.2007 ЗАО «РОС» открыло тендер на проведение рекламных компаний заявителя.

Решением тендерного комитета от 03.08.2007 наиболее выгодным поставщиком услуг было признано ООО «Маркетинг Сервис Групп».

Для установления обстоятельств заключения указанного договора инспекция постановлением №1-РС от 08.10.2013 назначила экспертизу давности изготовления документов.

Изучив представленное на экспертизу решение тендерного комитета от 03.08.2007 эксперт пришел к выводу, что в действительности документ изготовлен не ранее октября 2012 года, что ставит под сомнение утверждение заявителя и проявленной им должной осмотрительности при выборе контрагента.

При заключении договора № 18 от 01.05.2009 с ООО «Маркетинг Сервис Групп» заявитель также указывает на факт проведения конкурса.

Вместе с тем, из анализа представленных документов налоговый орган сделал вывод, что конкурс носил формальный характер и его проведение не было обусловлено необходимостью выбора контрагента.

Суд поддерживает позицию инспекции по данному выводу как обоснованную.

В объявленном конкурсе принимали участие шесть участников (Рекламное агентство «Каскад-Р», ИП ФИО8 (Супервайд), Креатив-агентство «Пентагон», ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Альтаир» (Рекламное агентство «Рост-АРТ»), а также ООО «Атлант-М»).

Для проведения конкурса ЗАО «РОСС» направляло заявки на участие в нем исключительно в адрес рекламных агентств, то есть организаций, заведомо неспособных осуществлять спорные услуги, поскольку спорные услуги не являются профильными и для их оказания необходимо специальное оборудование. При этом, учитывая специфику спорных услуг, а именно небольшое количество потребителей (операторы сотовой связи), и, соответственно, узкий круг исполнителей, тем не менее, услуга поручается организации, не имевшей необходимого оборудования.

Таким образом, привлечение организаций, которые заведомо не могут оказывать спорные услуги, свидетельствует о формальном характере проведенного конкурса.

По мнению членов тендерной комиссии, среди всех представленных коммерческих предложений у ООО «Маркетинг Сервис Групп» были самые выгодные цены по всем предлагаемым услугам.

Решением тендерной комиссии от 28.04.2009 ООО «Маркетинг Сервис Групп» признано победителем конкурса и принято решение заключить договор №18 от 01.05.2009 на выполнение услуг.

При этом в протоколе тендерной комиссии указано, что учредитель ООО «Маркетинг Сервис Групп» является отцом супруги ФИО9 (заместитель генерального директора ЗАО «РОСС»).

Проверка возможности оказания услуг проведена обществом только в отношении ООО «Маркетинг Сервис Групп» на этапе вынесения решения, то есть непосредственно перед заключением договора.

Однако, как обоснованно отмечает инспекция, такую проверку следовало провести в отношении всех участников конкурса, поскольку целью проведения конкурса является не только заключение договора на оказание услуг по самой выгодной цене, но также установление наилучшего соотношения цена-качество, проверка деловой репутации и возможности реального оказания услуг.

Кроме того, ЗАО «РОСС» не представлены доказательства наличия у ООО «Маркетинг Сервис Групп» опыта, необходимого для оказания спорных услуг. Следовательно, была выбрана организация, ранее не имевшая опыта в подобной деятельности, что дополнительно свидетельствует о формальности проведенного конкурса.

Таким образом, в решении тендерной комиссии не указано, на основании каких документов проводилась проверка, не приведены конкретные данные, на основании которых можно сделать вывод о наличии необходимых управленческих и технических средств у избранного контрагента.

Более того, в решении тендерной комиссии не приведены критерии подбора контрагента, не представлены доказательства осуществления проверки его деловой репутации, а также наличия у контрагента необходимых ресурсов и имущества, позволяющих выполнить обязательства в соответствии с заключенным договором.

Вместе с тем, инспекцией установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Альтаир» (один из участников конкурса) реорганизовано в форме слияния 30.09.2008. Правопреемником ООО «Альтаир» является ООО «Мельхиор» (ликвидировано 15.12.2011) .

Согласно выписке из ЕГРЮЛ 05.06.2006 Креатив-агентство «Пентагон» ликвидировано по решению суда.

Таким образом, два из шести участников конкурса не могли принимать в нем участия, поскольку были реорганизованы или ликвидированы до проведения конкурса.

Кроме того, РА «Каскад-Р» оказывало услуги (монтаж внешней наклейки 3х6м.) для ООО «Маркетинг Сервис Групп» по договору № ПО 01.07.09-01 от 01.07.2009, что подтверждается дополнительным соглашением к договору от 01.09.2009 и актом приема-сдачи услуг от 30.09.2009.

Таким образом, победитель конкурса, который предложил самые выгодные цены, пользовался услугами организации, проигравшей в том же конкурсе. Следовательно, цены, указанные ООО «Маркетинг Сервис Групп» в конкурсной документации, недостоверны, так как стоимость услуг у РА «Каскад-Р» выше, чем у ООО «Маркетинг Сервис Групп», то фактическая стоимость услуг была бы выше заявленной. И, соответственно, целью указания низких цен являлось создание условий для победы заранее определенного кандидата.

Причем открытая форма конкурса не исключает возможности для выбора заведомо выигрышной стоимости услуг.

Кроме того, данный факт свидетельствует о невозможности оказания услуг ООО «Маркетинг Сервис Групп» и, следовательно, о формальном характере конкурса.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о формальном характере проведенного конкурса, целью которого было заключение договора непосредственно с ООО «Маркетинг Сервис Групп». В свою очередь формальность проведения конкурса свидетельствует о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности.

В подтверждение должной осмотрительности при выборе контрагента ООО «Центр Управления Продажами» заявитель представил следующие документы: устав; свидетельство о государственной регистрации юридического лица; свидетельство о постановке на налоговый учет; анкету, содержащую учетную информацию об ООО «Центр Управления Продажами»; инфраструктурную справку ООО «Центр Управления Продажами» от 18.12.2009; акт осмотра помещения потенциального поставщика услуг от 18.12.2009, справки от 14.04.2010, от 20.04.2011.

Решением тендерной комиссии от 24.12.2009, оформленным протоколом от 24.12.2009 принято решение заключить с ООО «Центр Управления Продажами» договор на выполнение услуг аналогичный договору с ООО «Маркетинг Сервис Групп».

По договору №19 от 25.12.2009 права и обязанности ООО «Маркетинг Сервис Групп», установленные договором №18 от 01.05.2009, перешли к ООО «Центр Управления Продажами».

При этом повторный конкурс не был проведен, поскольку согласно политике закупок ЗАО «РОСС» проведение повторного конкурса не требуется, если с момента предыдущего прошло менее двух лет.

Также в протоколе от 24.12.2009 указанно, что наличие необходимых ресурсов у ООО «Центр Управления Продажами» подтверждено инфраструктурной справкой от 18.12.2009 и актом осмотра помещения контрагента (между тем, суд учитывает, что указанная инфраструктурная справка не была представлена в ходе проведения выездной налоговой проверки).

Согласно информации, полученной в ходе проведения выездной налоговой проверки в 2009 году, ООО «Центр Управления Продажами» были сданы 6 справок 2-НДФЛ. Следовательно, на момент заключения договора на оказание услуг ООО «Центр Управления Продажами» не располагало достаточным управленческим и техническим персоналом.

Кроме того, согласно данным бухгалтерской отчетности за 2009, 2010, 2011 года на балансе ООО «Центр Управления Продажами» основные средства отсутствовали.

Таким образом, инспекция обоснованно пришла к выводу, что инфраструктурная справка от 18.12.2009 и акт осмотра помещения контрагента противоречат налоговой отчетности и документам бухгалтерского учета. Следовательно, указанные документы не подтверждают факт наличия необходимого оборудования для выполнения спорных услуг, составлены формально и не могут свидетельствовать о соблюдении налогоплательщиком должной осмотрительности.

Кроме того, в протоколе от 24.12.2009 не приведено обоснование необходимости выбора другого контрагента, а также не приведены доводы относительно причин выбора именно ООО «Центр Управления Продажами».

Также как и с ООО «Маркетинг Сервис Групп», обществом не представлены доказательства наличия у ООО «Центр Управления Продажами» опыта, необходимого для оказания спорных услуг. Следовательно, была выбрана организация ранее не имевшая опыта в подобной деятельности, что дополнительно свидетельствует о формальности проведенного конкурса.

Также следует отметить, что в протоколе тендерной комиссии от 24.12.2009 не указано, что решение комиссии направлено на согласование в Московский офис Теле2, в отличие от протокола тендерной комиссии от 28.04.2009.

Указанные обстоятельства свидетельствует о том, что действия ЗАО «РОСС» были направлены на заключение договора с ООО «Центр Управления Продажами», а также о несоблюдении ЗАО «РОСС» должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Таким образом, налогоплательщиком не приведены критерии подбора контрагента, не представлены доказательства осуществления проверки его деловой репутации, а также наличия у контрагента необходимых ресурсов и имущества, позволяющих выполнить обязательства в соответствии с заключенным договором.

Постановлением ФАС Московского округа от 23.03.2012 по делу N А40-113999/10-127-569 заявителю отказано в удовлетворении требований, поскольку налоговым органом было доказано, что налогоплательщиком были преднамеренно созданы такие условия конкурса, чтобы победителем стало конкретное лицо.

В Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.12.2014 по делу N А37-420/2013 позиция налогового органа признана обоснованной, поскольку налогоплательщиком проявлена неосмотрительность при выборе контрагента.

Таким образом, обществом не проявлена должная осмотрительность, что согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", является одним из оснований признания налоговой выгоды необоснованной.

При проведении выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что участниками спорных хозяйственных отношений являлись взаимозависимые лица.

1) ФИО10 (согласно данным ФИР и ЕГРЮЛ) являлся учредителем и руководителем ООО «Маркетинг Сервис Групп» с момента создания данной организации (с 21.08.2007) до прекращения деятельности организации путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Парадиз» ИНН <***> (до 11.07.2011г.). В период 2009-2010годов (согласно данным ФИР «Сведения о доходах физических лиц») ФИО10 получал доход от ООО «Маркетинг Сервис Групп», в 2011году от ООО «Менеджмент Сервис».

2) ФИО10 приходится отцом супруге ФИО9 (заместителя генерального директора ЗАО «РОСС») ФИО11, которая является супругой ФИО9. Данный факт подтвердил сам ФИО9 в ходе проведения допроса (протокол допроса №6 от 15.05.2013). Также в ходе проведения допроса он пояснил, что ФИО12 является его сыном.

3) ФИО13 (согласно данным ФИР и ЕГРЮЛ) являлся учредителем ООО «Центр Управления Продажами» с момента создания данной организации с 09.03.2004 по 23.09.2010, и руководителем с 09.03.2004 по 18.10.2010. В то же время в период с 20.03.2009 по 17.10.2010 одновременно являлся коммерческим директором ООО «Маркетинг Сервис Групп». Кроме того, согласно данным, полученным из банка ФИО13 имеет право первой подписи в ООО «Центр Управления Продажами», ООО «Маркетинг Сервис Групп». В период 2009-2010 годов (согласно данным ФИР «Сведения о доходах физических лиц») ФИО13 получал доход от ООО «Центр Управления Продажами» и ООО "Маркетинг Сервис Групп".

4) ФИО14 (согласно данным ФИР и ЕГРЮЛ) являлся учредителем:

- ООО «Центр Размещения Рекламы» с 04.07.2006 по 31.05.2009;

- ООО «Менеджмент Сервис» с 30.01.2009 по 12.01.2012;

- ООО «Центр Управления продажами» с 24.09.2010 и до 15.02.2012 (дата прекращения деятельности организации путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Тамплиер» ИНН <***>);

руководителем:

- ООО «Центр Размещения Рекламы» с 04.07.2006 по 31.05.2009;

- ООО «Менеджмент Сервис» с 30.01.2009 по 11.12.2011;

- ООО «Центр Управления продажами» с 14.02.2005 и до 20.06.2005.

В период 2009-2011 годов (согласно данным ФИР «Сведения о доходах физических лиц») ФИО14 получал доход от ООО «Менеджмент Сервис»; 2010-2011 годов от ООО «Центр Управления Продажами».

Кроме того, ФИО14 в качестве контактного лица по своему счету указал как друга ФИО9 (заместителя генерального директора ЗАО «РОСС») с указанием личного телефонного номера ФИО9, который соответствует номеру телефона в протоколе допроса ФИО9 (протокол допроса №6 от 15.05.2013).

5) ФИО15 в период 2009-2011годов являлся одновременно исполнительным директором ООО «Центр Управления Продажами» и начальником отдела маркетинга ЗАО «РОСС» (протокол допроса №9 от 16.05.2013).

6) Согласно информации, полученной от ЗАО «Орбита» - специализированного оператора связи, осуществляющего документооборот между налоговым органом и ООО «Центр Управления Продажами», в регистрационной карте абонента указан e-mailzoricheva@msg.net.ru. При этом ФИО16 являлась главным бухгалтером ООО «Маркетинг Сервис Групп».

7) Согласно протоколу допроса ФИО17, который работал в ООО «Маркетинг Сервис Групп» в период с 05.2009 по 01.2010 и осуществлял ремонт компьютеров, на работу его принимал ФИО9 (заместитель генерального директора ЗАО «РОСС»).

Выездной налоговой проверкой установлено, что на счета ФИО9, ФИО10, ФИО14, ФИО15, ФИО13 поступали денежные средства, ранее перечислявшиеся ЗАО «РОСС» в пользу ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами».

Кроме того, договоры на выполнение услуг с ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» со стороны ЗАО «РОСС» подписаны заместителем генерального директора ФИО9:

Договор №16 от 29.08.2007 со стороны ЗАО «РОСС» подписан заместителем генерального директора ФИО9, действовавшим на основании доверенности №1 от 09.01.2007; со стороны ООО «Маркетинг Сервис Групп» - генеральным директором ФИО10, действовавшим на основании Устава.

Договор №18 от 01.05.2009г. со стороны ЗАО «РОСС» подписан также заместителем генерального директора ФИО9, действовавшим на основании доверенности №2 от 22.12.2008; со стороны ООО «Маркетинг Сервис Групп» - коммерческим директором ФИО13, действовавшим на основании доверенности №96 от 22.07.2008.

Договор №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009, был заключен между тремя сторонами: ЗАО «РОСС», ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Центр Управления Продажами» и был подписан со стороны ЗАО «РОСС» заместителем генерального директора ФИО9, действовавшим на основании доверенности №2 от 22.12.2008; со стороны ООО «Маркетинг Сервис Групп» - генеральным директором ФИО10, действовавшим на основании Устава, со стороны ООО «Центр Управления Продажами» - генеральным директором ФИО13, действовавшим на основании Устава.

Кроме того, при проведении выездной налоговой проверки установлено управление и распоряжение денежными средствами по счетам
ООО «Маркетинг Сервис Групп», ИП ФИО14, ИП ФИО11, ИП ФИО12, ИП ФИО9 осуществлялось с одного компьютера, что подтверждается совпадением МАС-адреса и IP-адреса.

ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» в период 2009-2011 годов располагались по одному адресу: <...> этаж. Собственником данного помещения являлся ФИО9 (как индивидуальный предприниматель) – заместитель генерального директора ЗАО «РОСС».

Согласно представленным из кредитной организации документам в письмах ООО «Маркетинг Сервис Групп», адресованных ОАО «НОМОС-БАНК», в реквизитах указан адрес электронной почты - ipb@rocc.ru. При этом адрес электронной почты ЗАО «РОСС» - rcc@rocc.ru.

ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Центр Управления Продажами»,
ООО «Менеджмент Сервис», ИП ФИО11, ИП ФИО12, ИП ФИО9, ИП ФИО10, ИП ФИО13, ИП ФИО14, а также ФИО11, ФИО12, ФИО9, ФИО10, ФИО13, ФИО14 как физические лица осуществляют расчеты с использованием одних и тех же банков (ОАО «НОМОС-БАНК», ОАО «Россельхозбанк»).

При проведении мероприятий налогового контроля инспекцией также установлено совпадение у ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Центр Управления Продажами», ООО «Менеджмент Сервис», ИП ФИО11, ИП ФИО10 телефонных номеров, что подтверждается информацией, полученной от кредитных организаций.

ООО «Центр Управления Продажами» выдало доверенности ФИО15 – исполнительному директору ООО «Центр Управления Продажами» на право распоряжения денежными средствами по счетам в банках с правом первой подписи сроком в период с 09.08.2008 до 31.12.2012. Одновременно, ФИО15 в период 2009 года по сентябрь 2010года являлся начальником отдела маркетинга, менеджером по продукту в ЗАО «РОСС».

Согласно пункту 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Согласно пункту 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ,услуг).

Кроме того, согласно пункту 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечисленные в пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляется судом с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней.

Вместе с тем, на факт взаимозависимости заявителя с контрагентами указывают следующие обстоятельства:

- учредителями и руководителями ООО «Центр Управления Продажами», ООО «Маркетинг Сервис Групп», ЗАО «РОСС» являлись одни и те же лица, состоящие либо в семейных, либо в дружеских отношениях;

- учредители и руководители ООО «Центр Управления Продажами» и ООО «Маркетинг Сервис Групп» одновременно осуществляли деятельность как индивидуальные предприниматели и имели финансово-хозяйственные взаимоотношения с данными организациями;

- в ходе анализа банковских выписок о движениях по счетам всех указанных контрагентов установлено осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- согласно ответам из банков ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Центр Управления Продажами» и ООО «Менеджмент Сервис» в адрес определенных лиц, связанных с ЗАО «РОСС», выдавались доверенности на право распоряжение денежными средствами по счетам, на которые поступали денежные средства от ЗАО «РОСС» на оказание услуг.

Таким образом, суд считает, что на выбор в качестве контрагентов ООО «Центр Управления Продажами» и ООО "Маркетинг Сервис Групп" влияла аффилированность и взаимозависимость организаций.

Более того, в рамках выездной налоговой проверки установлены выгодоприобретатели от вывода денежных средств от налогообложения.

Так, в ходе анализа банковских выписок по расчетным счетам ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» за период 2009-2011 года установлено осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, а именно то, что денежные средства, поступившие от ЗАО «РОСС» за услуги, перечислялись ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» далее в адрес взаимозависимых организаций и индивидуальных предпринимателей за спорные услуги, которые данные лица не могли оказать.

Анализ указанных банковских выписок показал, что сумма поступлений на счета ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» соответствует перечисленным денежным средствам в пользу третьих лиц.

Таким образом, у контрагентов ЗАО «РОСС» не было в распоряжении денежных средств для осуществления операционных расходов, необходимых для ведения хозяйственной деятельности.

Например, в соответствии с банковскими выписками по счетам контрагентов установлено следующее.

1. ЗАО «РОСС» в период 2009-2011 годов было перечислено в адрес ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» за услуги, в том числе «спорные», денежные средства в размере 186 млн.руб.

2. В соответствии с выписками по счетам контрагентов установлено, что все денежные средства, поступавшие исключительно от ЗАО «РОСС» (в общей сложности 186 млн.руб.) перечислялись компаниями ООО «Маркетинг Сервис Групп» ООО «Центр Управления Продажами» и ООО «Менеджмент Сервис» в лице руководителей ФИО13, ФИО14 далее в адрес ИП ФИО13, ИП ФИО14 и других ИП, в том числе ИП ФИО9 (заместитель генерального директора ЗАО «РОСС»), ИП ФИО11 (супруга ФИО9)и ИП ФИО12 (сын ФИО9).

3. В адрес ИП ФИО9(заместитель генерального директора ЗАО «РОСС»), ИП ФИО11 (супруга ФИО9)и ИП ФИО12 (сын ФИО9) ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» перечисляли денежные средства по договорам аренды (данные договоры не представлены в ходе выездной налоговой проверки) в общей сумме 53 млн.руб., из них 34 млн. от ООО «Менеджмент Сервис».

Кроме того, данные контрагенты перечисляли денежные средства в адрес аффилированных по отношению к заместителю генерального директора ЗАО «РОСС» ФИО9 лиц:

- ФИО10 (отец супруги заместителя генерального директора ЗАО «РОСС» ФИО9, учредитель и руководитель ООО «Маркетинг Сервис Групп») в виде дивидендов в размере 47,3 млн.руб.;

- ФИО14 (друг заместителя генерального директора ЗАО «РОСС» ФИО9 (учредитель и руководитель ООО «Центр Управления продажами») в размере 16,7 млн. руб. за иные услуги и в виде дивидендов в размере 38 млн.руб.

Впоследствии получатели денежных средств перечисляли их на личные счета и с помощью банковских карт обналичивали их через банкоматы, что подтверждается банковскими выписками.

Таким образом, сумма перечисленных в адрес ИП ФИО9 (заместитель генерального директора ЗАО «РОСС»), ИП ФИО11 (супруга ФИО9) и ИП ФИО12 (сын ФИО9) и аффилированных по отношению к заместителю генерального директора ЗАО «РОСС» ФИО9 лиц составляет 155 млн.руб. (в т.ч. 145 млн. руб. по оспариваемым услугам).

Довод налогоплательщика о том, что общая сумма денег, перечисленных в адрес ООО «Маркетинг Сервис Групп» от ЗАО «РОСС», существенно больше, чем сумма, перечисленная в адрес индивидуальных предпринимателей, суд отклоняет.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией были рассмотрены договоры №18 от 01.05.2009 и №16 от 29.08.2007 и приложения к ним. Указанные договоры предполагали выполнение, в том числе рекламных услуг.

Относительно указанных услуг нарушений налогового законодательства выявлено не было и расходы по ним были признаны обоснованными.

Таким образом, довод заявителя о том, что налоговый орган противоречит сам себе при характеристике перечисления денежных средств, не является обоснованным.

Судебной практикой подтверждается позиция МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7) о том, что осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций является одним из признаков получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды:

Согласно положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» среди обстоятельств, которые сами по себе не могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком, суд указал осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций.

В Постановлении ФАС Московского округа от 17.04.2013 по делу N А40-69829/12-108-55 суд сделал вывод, что транзитный характер движения денежных средств, поступающих от заявителя на расчетный счет контрагента, свидетельствует о групповой согласованности операций и указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций.

Аналогичные выводы изложены в Постановлениях ФАС Московского округа от 19.08.2013 по делу № А40-80250/12-108-81, от 10.07.2013 по делу № А40-89154/12-116-191, от 15.03.2013 по делу № А40-85373/12-99-480 (Определением ВАС России от 10.07.2013 № ВАС-8335/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС России).

Между тем, при проведении мероприятий налогового контроля установлено, что контрагенты ЗАО «РОСС» не обладали необходимыми возможностями на оказание спорных услуг.

Согласно данным бухгалтерской отчетности за 2009, 2010, 2011 года на балансе ООО «Центр Управления Продажами» основные средства отсутствовали.

При этом для выполнения спорных услуг необходимо иметь дорогостоящую технически сложную аппаратуру, которой у ООО «Центр Управления Продажами» не было.

Вместе с тем, экспертом при проведении экспертизы технических средств (биллинговой системы), назначенной Постановлением №2-РС от 17.10.2013, подтверждено, что для оказания спорных услуг необходимо специализированное оборудование.

Таким образом, налоговый орган сделал обоснованный вывод, что у ООО «Центр Управления Продажами» отсутствовали технические возможности для оказания спорных услуг.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Маркетинг Сервис Групп» самостоятельно услуги не оказывало, а привлекало субподрядчиков, в числе которых ООО «Менеджмент Сервис» ИНН <***>, ИП ФИО18 ИНН <***>, ООО «Центр Размещения Рекламы» ИНН <***>.

Инспекцией с помощью ФИР «Сведения о доходах физических лиц» установлено, что справки организациями ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» представлялись по одним и тем же физическим лицам.

Также в ходе проведения допросов физические лица, в отношении которых подавались справки по форме 2-НДФЛ указанными контрагентами, не подтвердили, что являлись сотрудниками контрагентов ЗАО «РОСС».

Кроме того, постановлением №2-РС от 17.10.2013 назначена экспертиза технических средств (биллинговой системы) на предмет определения возможностей (функционала) биллинговой системы, используемой ЗАО «РОСС», ИНН <***>, на основании документов, представленных производителем данной биллинговой системы – ООО НПФ «Беркут» , ИНН <***>.

Проведение технической экспертизы было поручено эксперту, обладающему необходимыми познаниями - кандидату технических наук, доценту Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования Московский Технический Университет Связи и Информатики (МТУСИ) – ФИО19

Эксперт, отвечая на поставленные перед ним вопросы, в заключении №2 от 02.12.2013 подтвердил функциональные возможности биллинговой системы, используемой ЗАО «РОСС». Из этого был сделан вывод о том, что часть спорных услуг (Мониторинг дилерских продаж: таблица, управления продажами, Оказание услуг по регистрации абонентов заказчика в БД учета абонентских данных: вводу и проверке правильности регистрационных форм абонентов заказчика) могла быть осуществлена только с помощью биллинговой системы. Данные услуги оказывались Московским представительством Теле2 Россия Интернешнл ФИО20 по Договору №ASM-ROS от 01.10.2009.

Услуга «Приветственный обзвон новых абонентов» не могла быть оказана контрагентами ЗАО «РОСС» ввиду отсутствия технических возможностей.

Кроме того, Услуга «Мерчендайзинг» в действительности оказывалась непосредственно сотрудниками ЗАО «РОСС» либо физическими лицами, работавшими у дилеров, что подтверждается протоколами допросов.

Также в ходе выездной налоговой проверки установлено, что услуга «Информационное наполнение Web-сайта» оказывалось Московским представительством Теле2 Россия Интернешнл ФИО20 по Договору №ASM-ROS от 01.10.2009, что также подтверждается ответом Московского Представительства, согласно которому все услуги оказываются Представительствами одновременно и непрерывно всем компаниям Группы «Теле2-Россия».

Таким образом, ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» не могли оказывать услуги в силу отсутствия необходимого оборудования, и в действительности такие услуги централизованно оказывались Представительствами Теле2 Россия Интернешнл ФИО20, либо выполнялись самим обществом.

В целях исполнения обязательств по спорным договорам ООО «Маркетинг Сервис Групп» перечисляло денежные средства в адрес ряда организаций и индивидуальных предпринимателей (ООО «Менеджмент Сервис», ООО «Центр Размещения Рекламы», ФИО18).

Контрольные мероприятия в отношении данных субподрядчиков показали следующее.

Инспекцией получен ответ №11/1802 от 18.02.2013 от ООО «Менеджмент Сервис»в лице исполнительного директора ФИО21 (являлась также исполнительным директором ООО «Маркетинг Сервис Групп» в период с 21.08.2007 по 19.03.2009), которая сообщила, что услуги «ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов» и «приветственный обзвон новых абонентов» оказывалась в период с 01.03.2009 по 30.04.2009 и производилась собственными силами в офисе компании (без привлечения сторонних организаций и физических лиц, без аренды дополнительных площадей) с использованием компьютерной автоматизации процессов, под руководством действующего в тот период генерального директора ООО «Менеджмент Сервис» ФИО14 Основным продуктом, который предоставлял ООО «Менеджмент Сервис» в рамках работ по «приветственному обзвону новых абонентов» - уникальные интеллектуальные разработки по созданию алгоритма оптимального сочетания профиля абонента и информационного звукового файла, который прослушивается абонентом во время входящего звонка с целью увеличения срока пользования услугами и объема услуг, предоставляемые оператором. Услуги оказывались с использованием оборудования, в том числе ООО «Маркетинг Сервис Групп», а именно: с платформой IVR, высокоскоростных сканеров с автоматизированной подачей бумажных документов, программного обеспечения (в котором были зашиты настраиваемые алгоритмы сегментации абонентов для обзвона, установки отдельных звуковых файлов на каждую группу), позволяющем производить автодозвон и проигрывание звуковых файлов, а также автоматически формировать отчеты о дозвонах. Данные и материалы, в т.ч. для проведения приветственного обзвона.

Таким образом, ООО «Менеджмент Сервис» якобы оказывало данные услуги 2 месяца (с 01.03.2009 по 30.04.2009), выступая субподрядчиком (контрагентом) ООО «Маркетинг Сервис Групп», оказывая услугу с помощью оборудования ООО «Маркетинг Сервис Групп», которого у данной организации отсутствовало (доказательств обратного в материалы дела не представлено).

Кроме того, согласно выписке по счетам ООО «Менеджмент Сервис» данной организацией не перечислялись денежные средства в адрес ООО «Маркетинг Сервис Групп» за аренду оборудования, а перечислялись исключительно за аренду помещений в адрес ИП ФИО9 (заместитель генерального директора ЗАО «РОСС»), ИП ФИО11 (супруга ФИО9 - заместителя генерального директора ЗАО «РОСС»).

ООО «Центр Размещения Рекламы», ИНН <***>, прекратило деятельность 13.08.2009 в форме слияния с ООО «Финист», ИНН <***>. Последняя отчетность ООО «Центр Размещения Рекламы» представлена за 1 квартал 2009 года. Отчетность правопреемником - ООО «Финист» не предоставлялась с момента постановки на учет в ИФНС России по Кировскому району г.Новосибирска. Руководитель и учредитель ООО «Финист» Мельников Александр Ильич является «номинальным» руководителем, а также руководителем еще в 31 организации. Согласно данным бухгалтерской отчетности за 2009 год на балансе ООО «Центр Размещения Рекламы» основные средства отсутствовали. Согласно представленным территориальным налоговым органом (код НО – 6165) по месту постановки на учет ООО «Центр Размещения Рекламы» в период 2009-2011 годов справки 2-НДФЛ не представлялись, следовательно, сотрудников у данной организации в период 2009-2011 годов не было, а следовательно, данную услугу ООО «Центр Размещения Рекламы» в адрес ООО «Маркетинг Сервис Групп» оказать не могла.

ФИО18 (протокола допроса №2 от 14.05.2013) пояснил, что спорные услуги не оказывал.

Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестном характере действий налогоплательщика, деятельность ЗАО «РОСС» по использованию ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» направлена на создание искусственной схемы взаимоотношений, не имеющей реальной деловой цели, и создает лишь видимость оказания услуг с целью имитации деятельности компаниями ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами».

В отношении услуги «Мониторинг дилерских продаж: таблица управления продажами», якобы оказываемой в период 2009-2011 годов ООО «Маркетинг Сервис Групп» в рамках договоров №16 от 29.08.2007, №18 от 01.05.2009 и ООО «Центр Управления Продажами» в рамках договора №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009., заключенному с ООО «Маркетинг Сервис Групп» ИНН <***>.

Как ранее было указано по тексту настоящего решения, спорные контрагенты не могли оказывать рассматриваемую услугу, при том что она фактически предоставлялась в адрес ЗАО «РОСС» Управляющей компанией «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды).

Согласно банковским выпискам по счетам ООО «Центр Управления Продажами» ЗАО «РОСС» в период 2009-2011 года в оплату услуги «Мониторинг дилерских продаж: таблица управления продажами» в адрес ООО «Центр Управления Продажами» перечислено 3 742 788 руб. Поступившие от ЗАО «РОСС» денежные средства за данную услугу ООО «Центр Управления Продажами» в период 2009-2011года далееперечислялись на счета ИП ФИО22 и аффилированных с ним лиц.

Согласно банковским выпискам по счетам ООО «Маркетинг Сервис Групп», ЗАО «РОСС» в оплату услуги «Мониторинг дилерских продаж: таблица управления продажами» в период за 2009-2011года было перечислено в адрес ООО «Маркетинг Сервис Групп» 5 123 720 руб. Поступившие от ЗАО «РОСС» денежные средства за данную услугу ООО «Маркетинг Сервис Групп» в период за 2009-2011года перечислялись за аналогичную услугу далее в адрес ИП ФИО18 и за другие услуги в адрес ряда ИП.

Вместе с тем, контрагенты ЗАО «РОСС» не обладали необходимыми возможностями для оказания спорной услуги.

Так, на балансе ООО «Центр Управления Продажами» отсутствовали основные средства.

ООО «Маркетинг Сервис Групп» не оказывало услугу самостоятельно, так как привлекло ИП ФИО18

ФИО18 (протокола допроса №2 от 14.05.2013) пояснил, что о факте оказания услуги не помнит, документации относительно выполнения услуги не хранит. На вопрос о том кто, каким образом и в каком виде передавал данные для оказания услуги, свидетель не смог ответить.

Следовательно, ИП ФИО18, который якобы являлся конечным исполнителем услуги, не подтвердил факт её оказания.

Таким образом, ни контрагенты ЗАО «РОСС», ни субподрядчик ИП ФИО18 услугу «Мониторинг дилерских продаж: таблица управления продажами» не оказывали, а денежные средства в счет оплаты данной услуги перечислялись на счета ИП ФИО22 и аффилированных с ним лиц.

Вывод МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 о том, что услуга оказывалась Управляющей компанией «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) подтверждается следующим.

ЗАО «РОСС» (как и иные региональные операторы Теле2) получало услуги биллинга централизованно на возмездной основе от Представительства Управляющей компании «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды):

Теле2 в России представлена региональными операторами сотовой связи, в т.ч. ЗАО «РОСС», которые находились под управлением «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды). Данная Управляющая компания на территории РФ осуществляла деятельность по управлению региональными операторами Теле2 через Представительства.

С 2005 году головная компания Группы «Теле2» в Швеции приняла решение о централизации процессов, критически важных для оказания услуг сотовой связи компаниями Группы «Теле2» в России в одной из компаний группы, о чем свидетельствует полученный от Московского Представительства фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) ответ, из которого следует, что дляцелей централизации бизнес-процессов была выбрана фирма «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20», зарегистрированная в соответствии с законодательством Нидерландов, и имеющая ряд Представительств на территории РФ. Процесс оказания услуг Представительствами компаниям Группы «Теле2-Россия» имеет следующие особенности: все компании Группы «Теле2-Россия» потребляют услуги Представительств на постоянной основе и не могут вести деятельность без данных услуг; услуги оказываются Представительствами одновременно и непрерывно всем компаниям Группы «Теле2-Россия».

Так, критически важные для оказания услуг сотовой связи компаниями Группы «Теле2» в России процессы были централизованы и распределены между Представительствами фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды). В частности, Представительство фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) в г.Ростов-на-Донуотвечает за биллинговую систему, используемую всеми региональными операторами холдинга Теле2 на территории РФ (в т.ч. ЗАО «РОСС»), и оказывает всем компаниям группы Теле2 услуги биллинга на возмездной основе в соответствии с договорами.

Данное обстоятельство подтверждено заместителем генерального директора ЗАО «РОСС» ФИО9 (протокол допроса №6 от 15.05.2013) сообщившим, что за биллинговую систему отвечает Ростовское Представительство управляющей компании «Теле2 Россия Интернешнл Селлуар Б.В.» (Нидерланды), осуществляющее оказание услуг, в т.ч. единого расчетного центра, в адрес ЗАО «РОСС» по договору №1/ROS от 01.04.2005.

Таким образом, указанная услуга могла быть выполнена только Представительством «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) и только на специализированном оборудовании, которого не было в распоряжении ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами».

В качестве подтверждения выполнения спорных услуг ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» ООО «Т2 Мобайл» на стадии представления возражений представило следующие документы: спецификация № 5 от 23.12.2008 к договору №16 от 29.08.2007; спецификация №5 от 01.05.2009 к договору №18 от 01.05.2009, в которых отражены цель закупки услуг, порядок взаимодействия сторон и стоимость спорных услуг.

Между тем, спецификация № 5 от 23.12.2008 к договору №16 от 29.08.2007 являлась предметом экспертизы давности изготовления документов, назначенной постановлением №1-РС от 08.10.2013.

Представитель налогоплательщика был ознакомлен с указанным постановлением, уполномоченный представитель организации не представил никаких замечаний и заявлений к протоколу (протокол от 10.10.2013 № 1-РС/Озн. об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении технической экспертизы и о разъяснении его прав).

Согласно постановлению №1-РС от 08.10.2013, перед экспертом был поставлен вопрос на основании представленных для проведения экспертизы документов соответствует ли дата, указанная на документах дате их фактического изготовления?

В ходе проведения экспертизы эксперт пришёл к выводу, что время изготовления представленных на экспертизу документов, датированных периодами 2007-2010 года, не соответствует указанным на них датам и приходится на период не ранее октября 2012 года.

Таким образом, спецификация №5 от 23.12.2008 к договору №16 от 29.08.2007 не может являться подтверждением оказания услуги «Мониторинг дилерских продаж» спорными контрагентами, поскольку изготовлена после даты, указанной в документе.

Следовательно, стороны при заключении договора №16 от 29.08.2007 не преследовали цель реального исполнения договора.

Довод ООО «Т2 Мобайл» о том, что выводы эксперта не опровергают позицию общества, поскольку документы, представленные на экспертизу являются восстановленными, суд считает необоснованным.

ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» прекратили деятельность путем реорганизации в форме присоединения к организациям - правопреемникам большого количества организаций.

ООО «Маркетинг Сервис Групп» с 11.07.2011 (путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Парадиз» ИНН <***> (ООО «Парадиз» относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» балансы или не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган. С момента постановки на учет (с 03.08.2011) в инспекцию отчетность организацией не представлялась)

ООО «Центр Управления Продажами» ИНН <***> прекратило деятельность с 15.02.2012 путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Тамплиер» ИНН <***> (ООО «Тамплиер» с момента постановки на учет не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, а также является правопреемником большого количества организаций.

Вместе с тем согласно пункту 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица прекращается в момент внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности. Следовательно, документы, в отношении которых была проведена экспертиза давности изготовления, не могли быть «воссозданы» ликвидированными юридическими лицами.

Указанная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Так, Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.10.2012 по делу N А08-4411/2011 указано, что представленные обществом документы, оформленные от имени несуществующих юридических лиц, не могут служить основанием для признания расходов и налоговых вычетов надлежаще подтвержденными.

В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.10.2011 N ВАС-13699/11 по делу N А56-45034/2010 указано, что инспекция правомерно отказала обществу в возмещении налога на добавленную стоимость, поскольку общество совершило сделку с лицом, не имеющим юридической правоспособности.

В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2012 N ВАС-8432/12 по делу N А58-183/2011 указано, что на основании исследования и оценки представленных в дело доказательств, суды пришли к выводу о том, что предприниматель не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. По мнению судов, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, а также личности лица, выступающего от имени юридического лица, и наличие у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтверждаемых удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. В связи с чем, суды признали правомерным выводы инспекции об отсутствии оснований для принятия расходов, произведенных предпринимателем по взаимоотношениям с обществом.

Таким образом, указанный документ не может служить подтверждением реальности хозяйственных отношений с рассматриваемыми контрагентами.

ООО «Т2 Мобайл», в подтверждение своей позиции указывает, что факт оказания спорной услуги подтверждается отчетами «Таблицы управления продажами», сформированными и выставленными ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами».

Указанные отчеты содержат следующие сведения понедельно в разрезе населенных пунктов Ростовской области: текущее количество абонентов; свободные ресурсы сети (абонентов); процент свободного ресурса; отгружено, но не активировано; отгружено за неделю; количество активаций; данные по кол-ву отгруженных сим-карт в адрес каждого дилера с указанием наименования дилера.

Однако, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что данные, содержащиеся в указанных отчетах, могут быть получены и сформированы только биллинговой системой, используемой оператором ЗАО «РОСС».

Такие параметры как текущее количество абонентов и свободные ресурсы сети (абонентов)могут быть получены исключительно из биллинговой системы.

Данные об активированных в отчетном периоде сим-картах содержатся исключительно в биллинговой системе, что подтверждается следующим.

За подключение (реализацию сим-карт) абонентам Теле2 дилеры/агенты получают вознаграждение, процесс расчета которого закреплен агентскими договорами, например, договоры №01-18683/КС от 05.04.2010 и №0118588/КС от 01.04.2008, в соответствии с которыми ЗАО «РОСС» предоставляет агенту данные об активированных в отчетном периоде сим-картах, согласно информации Центрального биллинга. Агент, до 5 числа месяца, следующего за отчетным, предоставляет ЗАО «РОСС» отчет об оформленных подключениях, содержащий информацию о количестве оформленных подключениях и данные об активациях сим-карт в отчетном месяце, согласно информации Центрального биллинга (Приложение 3 к агентскому договору).

Доказательством наличия в биллинговой системе сведений о реализации определенной сим-карты в конкретной точке продаж свидетельствует следующее.

Согласно агентским договорам №01-18683/КС от 05.04.2010 и №0118588/КС от 01.04.2008 дилер/агент обязан осуществлять деятельность только в тех точках продаж, адреса которых согласованы и утверждены и зарегистрированы ЗАО «РОСС» в карточках Учета точек Продаж. Данная карточка содержит наименование агента, адрес, телефон, часы работы и код точки продаж.

В соответствии с вышеуказанными агентскими договорами дилеры/агенты обязаны осуществлять деятельность только в тех точках продаж, адреса которых согласованы и утверждены ЗАО «РОСС» в карточках учета точек продаж агента, и представлять реестры по количеству оформленных комплектов подключения (сим-карт) с указанием конкретных точек продаж, имеющих свой код точки. Код точки продаж присваивается ЗАО «РОСС» при регистрации (согласовании) и заводится в биллинговую систему. Следовательно, ЗАО «РОСС», введением таких обязанностей для дилеров/агентов, контролирует отгрузку комплектов подключения конкретно по каждой точке продаж, в том числе и по региону, так как код точки продаж присваивается по конкретному адресу.

Указанный вывод также подтверждается показаниями заместителя генерального директора ЗАО «РОСС» ФИО9 (протокол допроса №6 от 15.05.2013), который пояснил, что сим-карты комплектуются под конкретный заказ определенного дилера и передаются дилеру только по предоплате. Все сим-карты предактивированны и занесены в биллинговую систему. Во время продажи сим-карты абоненту, после введения абонентом кода активации при вставлении сим-карты в телефон, данные об активации абонентом сим-карты фиксируются в биллинге с указанием уникального номера сим-карты, отгруженной на конкретную точку продаж, даты и времени активации. Каждой точке продаж присваивался свой идентификационный номер и данные по точке продаж и дилеру были заведены в биллинговую систему.

Таким образом, информация, содержащаяся в таблицах управления продажами, могла быть получена только из биллинговой системы.

В рамках выездной налоговой проверки в подтверждение финансово-хозяйственных взаимоотношений и правомерности принятия на расходы и к вычету НДС (согласно данным налоговых регистров) сумм за услуги Представительств Управляющей компании «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды), ООО «Т2 Мобайл» представило договор №ASM-ROS от 01.10.2009, заключенный с Московским Представительством фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) (далее – Теле2 Москва).

Согласно договору №ASM-ROS от 01.10.2009 Теле2 Москва оказывает услуги по продукту (подпункт 1.5) и услуги по развитию и управлению дистрибьюцией заказчика (п.1.6).

В рамках исполнения договора №ASM-ROS от 01.10.2009 Теле2 Москва предоставляет в адрес ЗАО «РОСС» следующие отчеты об оказанных услугах.

В соответствии с пунктом 5 приложения №2 от 01.10.2009 к договору №ASM-ROS от 01.10.2009 предусмотрены следующие отчеты:

Наименование отчета	Периодичность предоставления Заказчику
Daily Sales	ежедневный отчет по продажам
Weekly flash	еженедельный отчет по движению абонентской базы
Monthly flash	ежемесячный отчет по движению абонентской базы
Смена ТП	еженедельный отчет по внутренним миграциям абонентов (смене тарифов)

В соответствии с пунктом 1.3. приложения №3 от 01.10.2009 к договору №ASM-ROS от 01.10.2009 предусмотрены следующие отчеты:

Наименование отчета	Периодичность отчета
Sales Budget	ежемесячный
Изменения в системе ЕОПД (Единый Отчет по Продажам Дилерам)	по мере возникновения
Отчет о каналах продаж из Базы дистрибьюции	ежемесячный

В рамках выездной налоговой проверки МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в адрес заявителя выставила требование о представлении документов №13 от 06.11.2012. В ответ на вышеуказанное требование обществом представлены, в частности, отчеты, выставленныеТеле2 Москва за период с 01.01.2009 до 31.12.2011, в которых отражены следующие данные: абонентская база на начало периода; абонентская база на конец периода; активная абонентская база; активации за период; чистый прирост абонентов; дилерская комиссия; чистый отток за период; чистый прирост за период; наименование региона.

Таким образом, данные в отчетах, якобы составляемых ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Центр Управления Продажами» содержат данные из отчетов Московского Представительства фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды).

Кроме того,заместитель генерального директора ЗАО «РОСС» ФИО9 пояснил (протокол допроса №6 от 15.05.2013), что сотрудник коммерческой службы ЗАО «РОСС» регулярно получает отчеты о количстве подключений из биллинга. Таким образом, у ЗАО «РОСС» имеются сведения о том, какие сим карты и каким дилером реализованы абоненту, о кол-ве подключений. Более того, ФИО9 сообщил, что ЗАО «РОСС» не имеет доступа для внесения данных в биллинговую систему, не имеет доступа для запроса отчетов из биллинга.

Следовательно, параметры, содержащиеся в отчетах ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» могли быть получены и сформированы только биллинговой системой ЗАО «РОСС» и представляются Московским Представительством фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) на возмездной основе. Самостоятельно данные сведения ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» получить не могли ввиду отсутствия доступа в биллинговую систему (доказательств обратного в материалы дела не представлено).

С целью определения возможностей биллинговой системы был проведен в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации допрос главного бухгалтера ООО НПФ «Беркут» ФИО23 (протокол допроса №Т2/1 от 17 мая 2013) при участии директора по внедрению и сопровождению ООО НПФ «Беркут» ФИО24 и директора по проектам ООО НПФ «Беркут» ФИО25, с целью определения возможностей данной биллинговой системы, а именно: возможно ли осуществление еженедельного мониторинга дилерских продаж; возможен ли мониторинг дилерских продаж в разрезе населенных пунктов; какие отчеты могли быть сформированы биллинговой системой в период 2009-2011года; могли ли отчеты, сформированные биллинговой системой, отображать следующие данные: о текущем количестве абонентов, о свободных ресурсах сети в разрезе населенных пунктах, о количестве отгруженных ЗАО «РОСС» дилерам сим-карт, о количестве активаций сим-карт дилерами ЗАО «РОСС».

Так, ФИО23 пояснил, что все вышеперечисленные возможности могли осуществляться одной из подсистем биллинговой системы с 2003 года (с даты поставки системы). Одной из функций подсистемы биллинговой системы является функция формирования отчетности. Так, биллинговой системой «Беркут» возможно осуществлять еженедельный мониторинг дилерских продаж в разрезе населенных пунктов и формировать (выгружать) отчет, который отражал бы следующие данные: о текущем количестве абонентов; о свободном ресурсе сети (в абонентах); о количестве отгруженных сим-карт, но не активированных; о количестве активаций за неделю.

Так же возможностью одной из подсистем биллинговой системы, используемой ЗАО «РОСС», является возможность осуществлять еженедельный мониторинг дилерских продаж и формировать (выгружать) отчет, который отражал бы следующие данные: о текущем количестве абонентов; о свободном ресурсе сети (в абонентах); о количестве отгруженных сим-карт, но не активированных; о количестве активаций за неделю, что подтверждается документами, представленными ООО НПФ «Беркут» (т. 17 л.д. 1-т. 19 л.д. 141).

На основании представленных ООО НПФ «Беркут» документов постановлением №2-РС от 17.10.2013 назначена экспертиза технических средств (биллинговой системы) на предмет определения возможностей (функционала) биллинговой системы, используемой ЗАО «РОСС».

Проведение технической экспертизы поручено эксперту, обладающему необходимыми познаниями - кандидату технических наук, доценту Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования Московский Технический Университет Связи и Информатики (МТУСИ) – ФИО19

Согласно постановлению №2-РС от 17.10.2013 для экспертизы предоставлены следующие материалы: рамочное соглашение о поставках сервисных платформ «Беркут», с дополнительными соглашениями на 443 листах; протокол допроса сотрудника ООО НПФ «Беркут» на 5 листах.

Эксперт в заключении №2 от 02.12.2013 представил следующие ответы.

На вопросы что представляет собой понятие «процент свободного ресурса сети в разрезе населенных пунктов; назначение, цель использования оператором этих данных.

Получен ответ, из которого следует, что утверждённого нормативного понятия «процент свободного ресурса сети в разрезе населенных пунктов» не существует. При этом под свободным ресурсом сети может подразумеваться процент свободных каналов, включающий свободные радио-каналы и проводные каналы, обслуживаемые на коммутаторе MSC. При проектировании сети подвижной связи рассчитывается количество каналов с учётом количества проживающего населения в зоне покрытия Базовых станций (БС) и нормы потерь. Расчёт делается для часа наибольшей нагрузки (ЧНН). Эти данные указываются в лицензии оператора. Получив данные о количестве реально занятых каналов в ЧНН в направлении к данному населённому пункту, и зная общее расчётное количество каналов в том же направлении, можно определить их разницу, т.е. количество свободных каналов и процент свободных каналов (ресурсов) в разрезе данного населённого пункта.

Назначение данного понятия – для поддержки, указанной в лицензии оператора, нормы потерь необходимо контролировать реальные показатели потерь по отдельным направлениям, и в случае превышения нормы потерь определять долю свободных ресурсов сети в разрезе конкретного направления (т.е. в разрезе конкретного населённого пункта) для пересчёта количества каналов. Цель использования оператором этих данных - планирование, развитие и оптимизация сети.

Из указанного выше ответа эксперта следует, что процент свободного ресурса сетиопределяется исходя из процента свободных каналов. Количество свободных каналов напрямую связано с количеством абонентов, каждый из которых создаёт определённую нормируемую нагрузку. Норма потерь указана в лицензии оператора. Зная количество свободных каналов при принятой норме потерь можно получить общую нагрузку, создаваемую на данном направлении/населённом пункте.

Из этого следует, что количество абонентов, которое можно подключить, определяется как пропорция общей нагрузки на сеть на нормируемую нагрузку.

На этих данных базируется расчёт сети. При проектировании сети подвижной связи рассчитывается количество каналов с учётом количества проживающего населения в зоне покрытия Базовых станций (БС) и нормы потерь. Эти данные указываются в лицензии оператора.

Кроме того, для оператора актуально обладать информацией о свободном ресурсе сети в режиме реального времени.

Следовательно, количество абонентов, которых можно подключить к существующей абонентской базе, напрямую связаны с количеством свободных каналов.

Эксперт также подтвердил возможность получения данных о свободном ресурсе сети и загрузки сети ЧНН с помощью биллинговой системы.

На вопрос возможно ли получение данных о свободном ресурсе сети и загрузки сети ЧНН с помощью биллинговой системы? каким образом и в каком режиме происходит мониторинг и фиксация свободного ресурса сети и загрузка сети ЧНН? был получен утвердительный ответ "да", с помощью биллинговой системы возможно получение данных о свободном ресурсе сети (проценте свободных каналов) и загрузке сети (нагрузка по направлениям сети в часо-занятиях или в Эрлангах) в ЧНН. Мониторинг заключается в обработке параметров CDR в режиме близком к реальному времени и сравнении результатов расчётов с нормативными значениями для указанного ЧНН.Такими параметрами CDR являются: номера каналов (для расчёта занятого ресурса в направлении), время начала и время окончания занятия канала для определения продолжительности соединения и расчёта загрузки каналов сети.

В связи с чем ссылки ООО «Т2 Мобайл» относительно привлечения сторонней компании для просчета процента свободного ресурса сети ЗАО «РОСС» суд оценивает критически, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в рамках выездной налоговой проверки в подтверждение финансово-хозяйственных взаимоотношений и правомерности принятия на расходы (согласно данным налоговых регистров) сумм за услуги Представительств Управляющей компании «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды), обществом представлен в том числе договор №TECH-ROSвозмездного оказания услуг от 01.12.2009 на оказание услуг:

Центрального Технического Департамента - Московским Представительством Теле2 Россия Интернешнл ФИО20 ;
Центра планирования сети Омским Представительством Теле2 Россия Интернешнл ФИО20;
Центра обслуживания и управления сетью (NOC) Ростовским Представительством Теле2 Россия Интернешнл ФИО20

Так, в рамках договора №TECH-ROSвозмездного оказания услуг от 01.12.2009 Московским Представительством Теле2 Россия Интернешнл ФИО20, в частности, оказывается контроль загруженности каналов и своевременное расширение для обслуживания всех клиентов (Приложение 2). Омским Представительством Теле2 Россия Интернешнл ФИО20 осуществляется круглосуточная поддержка сети Теле2, планирование радиопокрытия, подготовка информации для коммерческих карт покрытия, услуги по анализу и оценке качества сети: сбор статистических данных со всех элементов сети, формирование регулярных статистических отчетов (Приложение 3). Ростовским Представительством Теле2 Россия Интернешнл ФИО20 осуществляется круглосуточный мониторинг сети Теле2. Служба обслуживания и управления сетью Заказчика обеспечивает эксплуатацию и техническое обслуживание все региональных сетей Теле2 все дни недели круглосуточно.

Таким образом, нагрузка на сеть каждого оператора Теле2 в разрезе количества свободных каналов, абонентов, которых можно подключить к существующей абонентской базе, контролируется и мониторится централизованно Представительствами Теле2 Россия Интернешнл ФИО20

Учитывая вышеизложенные обстоятельств, налоговый орган сделал обоснованный вывод о том, что услуга «Мониторинг дилерских продаж: таблица управления продажами» ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» не оказывалась в силу того, что данные контрагенты не обладали информацией, средствами для оказания такого рода услуги и составления таблицы управления продажами. Эта услуга оказывалась Представительствами «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды). Описанные выше обстоятельства указывают на отсутствие реальных финансово-хозяйственных операций и согласованность действий ЗАО «РОСС» с ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами», направленных исключительно на оформление пакета первичных документов, с целью необоснованного увеличения расходов без намерения осуществлять реальную финансово – хозяйственную деятельность и, как следствие, на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций и вычетов по НДС.

В отношении услуги «Ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов», оказываемой в период 2009-2010 годовООО «Маркетинг Сервис Групп» в рамках договоров №16 от 29.08.2007, №18 от 01.05.2009 и ООО «Центр Управления Продажами» в рамках договора №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009, заключенному с ООО «Маркетинг Сервис Групп» ИНН <***> установлено следующее.

В соответствии с актами приема-сдачи услуг (работ), банковскими выписками по расчетным счетам ООО «Центр Управления Продажами» следует, что ЗАО «РОСС» в оплату услуги «ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов» в период 2009-2010 года перечислило в адрес ООО «Центр Управления Продажами» 2 705 835,86 руб.

Поступившие от ЗАО «РОСС» денежные средства за данную услугу ООО «Центр Управления Продажами» в период 2009-2010 года далееперечислялись на счета ИП ФИО22 и аффилированных с ним лиц.

Согласно банковским выпискам по расчетным счетам ООО «Маркетинг Сервис Групп» ЗАО «РОСС» в оплату услуги «ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов» в период 2009-2010 года перечислило в адрес ООО «Маркетинг Сервис Групп» 11 970 684,88 руб. Поступившие от ЗАО «РОСС» денежные средства за данную услугу ООО «Маркетинг Сервис Групп» в период 2009-2010года перечислялись за аналогичную услугу далее в ряд организаций и ИП, таких как: ООО «Менеджмент Сервис» ИНН <***> на сумму 1 251 294 руб.; ООО «Центр Размещения Рекламы» ИНН <***> на сумму 1 843 033 руб.; ИП ФИО26 ИНН <***> на сумму 799 991 руб.

Как уже ранее указывалось по тексту настоящего решения, контрагенты ЗАО «РОСС» не обладали необходимыми возможностями для оказания спорной услуги (так, на балансе ООО «Центр Управления Продажами» отсутствовали основные средства; ООО «Маркетинг Сервис Групп» не оказывало услугу самостоятельно, так как привлекало сторонние организации ООО «Менеджмент Сервис» и ООО «Центр Размещения Рекламы»; ООО «Менеджмент Сервис» и ООО «Центр Размещения Рекламы» не могло оказывать спорную услугу, поскольку у данных субподрядчиков отсутствовало необходимое оборудование).

Вместе с тем, согласно банковской выписке по расчетному счету ООО «Центр Размещения Рекламы», в пользу ИП ФИО26 перечислялись денежные средства за аналогичную услугу.

На основании указанных обстоятельств инспекция пришла к выводу, что конечным исполнителем выступала ИП ФИО26

В порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 был проведен допрос в качестве свидетеля ФИО26 (протокол допроса №1 от 14.05.2013).

Из протокола допроса № 1 от 14.05.2013 следует, что ФИО26 подтвердила факт оказания в адрес ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Размещения Рекламы» услуги «ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов». Однако методы, средства и конечный результат оказания услуги различны (согласно ответу ЗАО «РОСС» исх.№28/12/12 от 28.12.2012 (и со слов ФИО26).

Так, услуга «ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов», согласно ответу ЗАО «РОСС», заключается во внесении исполнителемв БД оператора данных по клиенту в точности, как указано в договоре, а также проверка на корректность данных и их корректировка в случае, если данные внесены неверно.

Между тем, со слов ФИО26 данная услуга оказывалась лично без привлечения сторонних сотрудников путем обзвона абонентов с целью проверки правильности заполнения присланных на личный электронный ящик в электронном виде сканированных форм и ввод данных в файл программы эксель. И услуга оказывалась без специального оборудования с помощью собственного ноутбука по домашнему адресу (помещение отдельно не арендовалось).

Согласно банковской выписке по счетам ИП ФИО26 денежные средства, поступившие от ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Размещения Рекламы» транзитом перечислялись на личный счет ФИО26 и далее снимались через банкомат.

Таким образом, путем привлечения субподрядчиков была создана видимость хозяйственных отношений. При том, что ни один из привлеченный субподрядчиков не имел возможность оказывать спорную услугу. Вместе с тем, денежные средства за оплату услуги в полном объеме перечислялись на счета ИП ФИО27 и аффилированных с ним лиц.

В ходе анализа документов, представленных налогоплательщиком в рамках выездной налоговой проверки, Инспекцией установлены противоречия, а именно: несмотря на заключенный трехсторонний Договор №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009, на основании которого права и обязанности, в том числе на оказание услуги «ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов» с 01.01.2010 от ООО «Маркетинг Сервис Групп» перешли к ООО «Центр Управления Продажами», ООО «Маркетинг Сервис Групп» продолжало выставлять счета и акты приема-сдачи услуг (работ) по данному договору, что подтверждается актами приема-сдачи услуг (работ), представленными ЗАО «РОСС», и выписками о движении по счетам ООО «Маркетинг Сервис Групп», согласно которым от ЗАО «РОСС» производило оплату по данной услуге в адрес в ООО «Маркетинг Сервис Групп» за май, июль, август, сентябрь, октябрь и декабрь 2010года.

Кроме того, в период с 01.08.2009 по 01.10.2009 акты приема-сдачи услуг (работ) по «вводу и проверке правильности регистрационных форм абонентов», в представленных налоговых регистрах отсутствуют, также ЗАО «РОСС» акты за данный период не представлены, что указывает на неритмичность хозяйственных операций.

В подтверждение своей позиции (оказание ), обществом представлены следующие документы: дополнительное соглашение от 01.05.2009 к договору №18 от 01.05.2009 и акт приема-передачи от 30.03.2009 к договору №16 от 29.08.2007.

Дополнительным соглашением от 01.05.2009 к договору №18 от 01.05.2009 определено, какие документы необходимы для приемки спорных услуг.

В акте приема-передачи от 30.03.2009 указано, что ЗАО «РОСС» передало ООО «Маркетинг Сервис Групп» регистрационные формы новых абонентов.

Таким образом, данные документы содержат информацию реальности оказания спорной услуги.

Для проверки данного обстоятельства, указанные документы направлены на экспертизу давности изготовления документов, назначенной постановлением №1-РС от 08.10.2013.

Представитель налогоплательщика был ознакомлен с указанным постановлением, уполномоченный представитель организации не представил никаких замечаний и заявлений к протоколу (протокол от 10.10.2013 № 1-РС/Озн. об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении технической экспертизы и о разъяснении его прав).

Согласно постановлению№1-РС от 08.10.2013 перед экспертом был поставлен вопрос на основании представленных для проведения экспертизы документов «соответствует ли дата, указанная на документах, дате их фактического изготовления?».

В ходе проведения экспертизы эксперт в заключении № 1900/1-4-3.2 от 26.02.2014 пришёл к выводу, что наиболее вероятным периодом изготовления указанных документов является март-июль 2013года.

Таким образом, дополнительное соглашение от 01.05.2009 к договору №18 от 01.05.2009 и акт приема-передачи от 30.03.2009 к договору №16 от 29.08.2007 не могут являться подтверждением оказания услуги «Ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов» спорными контрагентами, поскольку изготовлены после даты, указанной в документе.

Следовательно, стороны при заключении договора не преследовали цель реального исполнения договора.

Довод ООО «Т2 Мобайл» о том, что выводы эксперта не опровергают позицию общества (оказание услуги ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов спорными контрагентами), поскольку документы, представленные на экспертизу, являются восстановленными, суд считает неубедительным, так как воссоздание документов от имени ликвидированной организации недопустимо с точки зрения закона, что также подтверждается многочисленной судебной практикой, указанной выше по тексту настоящего решения.

Все вышеуказанные инспекцией доводы и обстоятельства в совокупности обоснованно свидетельствуют о создании видимости документооборота, целью которого является необоснованное увеличение расходов и, как следствие, получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Более того, помимо указанных противоречий в представленных по взаимоотношениям с ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» документах в ходе выездной налоговой проверки установлено, что услуга «Ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов», не оказывалась ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами», а фактически выполнялись работниками ЗАО «РОСС», либо дилерами путем внесения данных в специальную программу DealerOFF-Line /WEBDealer.

Так, требованием №24 о представлении документов (информации) от 15.05.2013 инспекцией были запрошены, в частности, отчетыисполнителя за период с 2009 - 2011года по введенным регистрационным формам, так как согласно ответу ЗАО «РОСС», отчетность по вводу/проверке данных ведется в отделе обслуживания по исполнителям и количеству отработанных договоров, а также используется автоотчетность Оператора по активациям и содержанию данных в системе за прошедшие отчетные периоды.

Отчеты, представленные ЗАО «РОСС» (вх.№ 29/05/13 от 29.05.2013) представляют собой служебные записки Теле2, с указанием ФИО исполнителя по вводу, выполнено (в шт.), оплачено (из расчета около 1 руб. за 1 шт.). Согласно договорам №16 от 29.08.2007, №18 от 01.05.20090, №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009, заключенные с ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами», вознаграждение составляет 21,19 руб. за одну введенную и проверенную регистрационную форму.

Между тем, инспекцией установлено, что физические лица, указанные в представленных служебных записках в период 2009-2010года (по данным ФИР «физические лица») являлись сотрудниками ЗАО «РОСС» и получали доход от ЗАО РОСС».

Ф.И.О.	2009 год	2010 год	2011год
Ф.И.О.	ЗАО "РОСС"	ЗАО "РОСС"	ООО «АНКОР Кадровые Решения»	ЗАО "РОСС"
ФИО28 ИНН <***>	01.2009-12.2009	01.2010-12.2010	-	01.2011-10.2011
ФИО28 ИНН <***>	01.2009-12.2009	01.2010-12.2010	-	01.2011-06.2011
ФИО29 ИНН <***>	01.2009-12.2009	01.2010-09.2010	04.2011-10.2011	10.2011-12.2011
ФИО30 ИНН <***>	01.2009-12.2009	01.2010-09.2010	04.2011-05.2011	-
ФИО31 ИНН <***>	01.2009-12.2009	01.2010-09.2010	04.2011-12.2011	-
ФИО32 ИНН <***>	01.2009-12.2009	01.2010-09.2010	04.2011-05.2011	-
ФИО33 ИНН <***>	02.2009-12.2009	01.2010-09.2010	04.2011-05.2011	-
ФИО34 ИНН <***>	03.2009-12.2009	01.2010-09.2010	04.2011-12.2011	-
ФИО35 ИНН <***>	11.2009-12.2009	01.2010-09.2010	-	-
ФИО36 ИНН <***>	01.2009-03.2009	-	-	-
ФИО37 ИНН <***>	-	-	-	10.2011-12.2011

Также согласно налоговым регистрам и первичной документации, представленной ЗАО «РОСС», услуга «ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов» оказывалась ООО «АНКОР Кадровые решения» ИНН <***> с 01.04.2011. Согласно заявкам на предоставление данных услуг ООО «АНКОР Кадровые решения» должно было предоставить исполнителей, рекомендованных заказчиком. В отчетах, представленных ЗАО «РОСС» за период с 01.04.2011 указаны физические лица - исполнители по вводу, которые ранее работали в ЗАО «РОСС» и выполняли данную работу.

Вознаграждение, выплачиваемое ЗАО «РОСС» в адрес ООО «АНКОР Кадровые решения» фактически включает в себя заработную плату данных сотрудников, а именно: совокупный доход исполнителей, выплачиваемый ООО «АНКОР Кадровые решения» исполнителям в отчетном месяце; сумма страховых взносов; взнос на обязательное страхование от несчастных случаев; расходы ООО «АНКОР Кадровые решения» на оплату банковских услуг, связанных с выплатой вознаграждения исполнителям (0,7% от размера ежемесячного начисляемого вознаграждения Исполнителей); гонорар ООО «АНКОР Кадровые решения» 1700 руб.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что исполнителями услуги «ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов» в период 2009-2011года фактически выступали сотрудники ЗАО «РОСС», привлеченные как по трудовым договорам, так и по гражданско-правовым договорам, в том числе по договорам подряда. В служебных записках Теле2 по графе «оплачено» отражена сумма (из расчета около 1 руб. за 1 шт.), которая является заработной платой (доходом) данных физических лиц и отражена ЗАО «РОСС» в налоговых регистрах «Прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией».

Следовательно, исполнителями услуги «ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов» в период 2009-2010 года выступали сотрудники ЗАО «РОСС», привлеченные как по трудовым договорам, так и по гражданско-правовым договорам, в том числе по договорам подряда. Фактически, стоимость 1 введенной и проверенной регистрационной формы составляет около 1 руб. за 1 шт.Из данного расчета выплачивается заработнаяплата данным физическим лицам (в зависимости от количества проверенных и введенных форм), которая учтена ЗАО «РОСС» в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Кроме того, ЗАО «РОСС» не могло передать регистрационные формы абонентов ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» в связи с тем, что это было бы нарушением Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее – ФЗ «О персональных данных»).

Согласно статье 7 ФЗ «О персональных данных» (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Под персональными данными, согласно статье 3 ФЗ «О персональных данных», понимается любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

Согласно пункту 4 статьи 9 ФЗ «О персональных данных» согласие в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных должно включать в себя, в частности, фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе.

При этом согласно абзаца 3 пункта 2 статьи 53 Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с согласия в письменной форме абонентов, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Из материалов дела следует, что р регистрационных формах абонентов не содержится условия о том, что абонент согласен на обработку своих персональных данных третьими лицами.

В договоре об оказании услуг указано, что абонент дает свое согласие на использование указанной в договоре информации об абоненте в системе информационно-справочного обслуживания. При этом в договоре об оказании услуг также не указано, что абонент дает свое согласие на предоставление данных о себе третьим лицам.

Таким образом, ЗАО «РОСС» не могло передать регистрационные формы абонентов, содержащие персональные данные, третьим лицам без письменного согласия. Следовательно, обработка персональных данных могла производиться только силами ЗАО «РОСС».

Программные продукты DealerOFF-Line/WEBDealer являются сервисными платформами биллинговой системы, поставленной в 2003году на основании Рамочного соглашения о поставках между Представительством фирмы Теле2 Россия Интернешнл ФИО20 (Нидерланды) в г.Ростове-на-Дону и ООО НПФ «Беркут» - производителя данной биллинговой системы.

Как уже ранее было указано по тексту настоящего решения, инспекцией был проведен допрос главного бухгалтера ООО НПФ «Беркут» ФИО23 (протокол допроса №Т2/1 от 17.05.2013) при участии директора по внедрению и сопровождению ООО НПФ «Беркут» ФИО24 и директора по проектам ООО НПФ «Беркут» ФИО25.

Так, ФИО23 пояснил, что программные продукты DealerOFF-Line/WEBDealer функционируют следующим образом: изначально дилеру выгружаются данные по предактивированным сим-картам, которые переданы конкретному дилеру; далее дилер в программе DealerOFF-Line при подключении абонентов заносит регистрационные данные. Этот продукт позволяет работать дилерам без подключения к интернету. В последствии данные, которые внесены дилером, загружаются в биллинговую систему. Программа WEBDealer позволяет дилеру работать в режиме онлайн и данные, которые он заносит, попадают сразу в биллинговую систему.

Таким образом, результаты проведенных контрольных мероприятий показали, что: ввод регистрационных данных в биллинговую систему осуществляли дилеры с помощью программных продуктов DealerOFF-Line и/или WEBDealer; проверку правильности регистрационных форм абонентов в биллинговой системе в период 2009-2010 года осуществляли сотрудники ЗАО «РОСС», привлеченные как по трудовым договорам, так и по гражданско-правовым договорам, в т.ч. по договорам подряда, а в 2011 году этими же физическими лицами, которые имели трудовые отношения с ООО «АНКОР Кадровые решения».

На основании представленных ООО НПФ «Беркут» документов постановлением №2-РС от 17.10.2013 была назначена экспертиза технических средств (биллинговой системы) на предмет определения возможностей (функционала) биллинговой системы, используемой ЗАО «РОСС».

Согласно Постановлению №2-РС от 17.10.2013 для экспертизы были предоставлены следующие материалы: рамочное соглашение о поставках сервисных платформ «Беркут», с дополнительными соглашениями на 443 листах; протокол допроса сотрудника ООО НПФ «Беркут» на 5 листах.

Перед экспертом поставлены, в частности, следующие вопросы для экспертизы.

1. Вопрос: На основании документов, представленных производителем биллинговой системы «Беркут», какая платформа биллинговой системы предназначена для внесения данных об абоненте?

Ответ:В соответствии с представленным документом биллинговой системы «Беркут» «Функциональное описание. IN@Voice – простое конвергентное решение для растущего рынка» платформа биллинговой системы IN@Voice предназначена для внесения данных об абоненте, включая, как функцию создания новых абонентов, так и работу с существующими абонентами.

2. Вопрос: Позволяли ли опции биллинговой системы, используемые ЗАО «РоСС» в 2009-2011 годах, пользоваться абоненту сотовой связью без ввода информации об абоненте в биллинговую систему (фамилия, имя, отчество, паспортные данные, место регистрации и пр.)? То есть данные об абоненте в 2009-2010 годах могли вноситься через какой-то промежуток времени после того, как абонент начал потреблять услуги связи?

Ответ: Биллинговая система предполагает ввод обязательных реквизитов об абоненте перед его активацией, т.е. после заключения договора. Только при наличии обязательных абонентских данных в абонентской карточке осуществляется тарификация и выписка счёта, т.е. выполнение основных обязательных функций биллинговой системы. При этом оператор обязан внести данные об абоненте в биллинговую систему сразу после заключения договора.

Кроме того, суд учитывает пояснения главного бухгалтера ООО НПФ «Беркут» ФИО23 (протокол допроса №Т2/1 от 17.05.2013) при участии директора по внедрению и сопровождению ООО НПФ «Беркут» ФИО24 и директора по проектам ООО НПФ «Беркут» ФИО25, согласно которому программные продукты Dealer OFF-Line/WEB Dealer являются сервисными платформами биллинговой системы, поставленной в 2003 году на основании Рамочного соглашения о поставках между Представительством фирмы Теле2 Россия Интернешнл ФИО20 (Нидерланды) в г.Ростове-на-Дону и ООО НПФ «Беркут» - производителя данной биллинговой системы.

DealerOFF-Line/WEBDealer функционируют следующим образом: изначально дилеру выгружаются данные по предактивированным сим-картам, которые переданы конкретному дилеру; далее дилер в программе DealerOFF-Line при подключении абонентов заносит регистрационные данные. Этот продукт позволяет работать дилерам без подключения к интернету. В последствии данные, которые внесены дилером, загружаются в биллинговую систему. Программа WEBDealer позволяет дилеру работать в режиме онлайн и данные, которые он заносит, попадают сразу в биллинговую систему.

Таким образом, эксперт и представители ООО НПФ «Беркут» подтвердили, что загрузка данных в режиме off-line (т.е. данные не напрямую в режиме on-line попадают в билиинговую систему IN@Voice) производится непосредственно у дилера в некоторую электронную форму. Затем, обязательные абонентские данные должны попасть в абонентскую карточку биллинговой системы, и информация передаётся в домашний регистр HLR, иначе чисто технически услуга не будет оказана абоненту в сети сотовой связи. То есть, сервис не будет оказан до тех пор, пока в биллинговой системе не будет обязательных абонентских данных.

Таким образом, результаты проведенных контрольных мероприятий показали, что расходы за оказание услуги по «ввод и проверка правильности регистрационных форм абонентов» являются экономически не обоснованными и документально не подтверждены, не отвечают требованиям достоверности и не подтверждают реальность хозяйственных операций. ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Центр Управления Продажами» данная услуга не оказывалась. Эта услуга в период 2009-2010 года оказывалась сотрудниками ЗАО «РОСС», а в 2011 году этими же физическими лицами, которые имели трудовые отношения с ООО «АНКОР Кадровые решения».

Вышеуказанные обстоятельства указывают на отсутствие реальных финансово-хозяйственных операций и согласованность действий ЗАО «РОСС» с ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Центр Управления Продажами» и на формальное создание пакета первичных документов, с целью необоснованного увеличения расходов и, как следствие, на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств по налогу на прибыль. В действиях ЗАО «РОСС», ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Центр Управления Продажами» и ООО «Менеджмент Сервис» отсутствуют разумные экономические или иные причины (деловая цель), хозяйственный смысл, намерение получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности.

В отношении услуги «Выполнение комплекса мероприятий по продвижению услуг Заказчика на рынке услуг сотовой связи в г. Ростове-на-Дону и Ростовской области (мерчендайзинг)» оказываемой в период 2009-2010 года ООО «Маркетинг Сервис Групп» в рамках договоров №16 от 29.08.2007, №18 от 01.05.2009; ООО «Центр Управления Продажами» в рамках договора №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009, заключенному с ООО «Маркетинг Сервис Групп» ИНН 6165142135установлено следующее.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией были проанализированы банковские выписки по расчетным счетам ЗАО «РОСС», в результате чего установлено что в адрес ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» ЗАО «РОСС» перечисляло денежные средства за услугу «Мерчендайзинг».

В соответствии с актами приема-сдачи услуг (работ), выписками о движении по счетам ООО «Центр Управления Продажами»ЗАО «РОСС» в оплату услуги «Мерчендайзинг» в период 2009-2011 года было перечислено в адрес ООО «Центр Управления Продажами» 37 125 982 руб.Поступившие от ЗАО «РОСС» денежные средства за данную услугу ООО «Центр Управления Продажами» в период 2009-2011года далее перечислялись на счета ИП ФИО22 и аффилированных с ним лиц.

Согласно банковским выпискам по расчетным счетам ООО «Маркетинг Сервис Групп» ЗАО «РОСС» за оплату услуги «Мерчендайзинг» в период 2009-2011 года перечислило в адрес ООО «Маркетинг Сервис Групп» 31 953 888 руб. Поступившие от ЗАО «РОСС» денежные средства за данную услугу ООО «Маркетинг Сервис Групп» в период 2009-2011года перечислялись за аналогичную услугу ООО «Центр Размещения Рекламы» ИНН <***> на сумму 2 980 593 руб. и ИП ФИО18 ИНН <***> на сумму 1 581 152 руб., также за различные услуги на счета ИП ФИО22 и аффилированных с ним лиц в сумме 27 392 143 руб.

Вместе с тем, контрагенты ЗАО «РОСС» не обладали необходимыми возможностями для оказания спорной услуги.

Все денежные средства, поступившие к ООО «Центр Управления Продажами» от ЗАО «РОСС» в оплату данной услуги перечислялись на счета ИП ФИО22 и аффилированных с ним лиц.

Таким образом, ООО «Центр Управления Продажами» не обладало денежными средствами на осуществление операционных расходов, необходимых для оказания услуги.

ООО «Маркетинг Сервис Групп» не оказывало услугу самостоятельно, так как привлекло ИП ФИО18 и ООО «Центр Размещения Рекламы».

ООО «Центр Размещения Рекламы» не могло оказывать спорную услугу, поскольку у данного субподрядчика отсутствовали сотрудники.

Из протокола допроса № 2 от 14.05.2013 ФИО18 следует, что услугу «мерчендайзинг» он не оказывал, дилерские точки продаж не посещал.

Таким образом, в рамках выездной налоговой проверки установлено, что у одного из субподрядчиков, привлекаемых ООО «Маркетинг Сервис Групп» - ООО «Центр Размещения Рекламы» (прекратило деятельность 13.08.2009) для оказания данной услуги в адрес ЗАО «РОСС» средства и трудовые ресурсы отсутствовали. Другой субподрядчик – ИП ФИО18 указал, что данную услугу он не оказывал.

Кроме того, несмотря на заключенный трехсторонний договор №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009, на основании которого права и обязанности, с согласия ЗАО «РОСС», в т.ч. на оказание услуги «Мерчендайзинг», с 01.01.2010 от ООО «Маркетинг Сервис Групп» перешли к ООО «Центр Управления Продажами», ООО «Маркетинг Сервис Групп» продолжает выставлять акты, что подтверждается актами приема-сдачи услуг, представленными ЗАО «РОСС», и банковскими выписками по расчетным счетам ООО «Маркетинг Сервис Групп», согласно которым от ЗАО «РОСС» осуществляло оплату ООО «Маркетинг Сервис Групп» за октябрь 2010 года.

Также в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено несоответствие в документах налогоплательщика, в связи с чем невозможно установить действительный объем и стоимость услуги, так например, в договоре №16 от 29.08.2007 вознаграждение за услугу «Выполнение комплекса мероприятий по продвижению услуг Заказчика на рынке услуг сотовой связи в г.Ростове-на-Дону и Ростовской области (Мерчендайзинг) составляет 145 руб.одно посещение одной точки продаж в месяц одним человеком, с составлением отчета (приложение №3 от 01.06.2008).

В договоре №18 от 01.05.2009 вознаграждение за данную услугу составляет за одну торговую точку в месяц – 2 646 руб. (дополнительное соглашение №3 от 01.05.2009).

В то же время, ЗАО «РОСС» представлены акты приема-сдачи услуг (работ), выставленные ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами», согласно которым по услуге «мерчендайзинг» в графе «количество» указано «1 шт.». В данных актах приема-сдачи услуг (работ) не указано количество посещаемых мерчендайзерами точек продаж, как указано в договоре.

Таким образом, документы, представленные ООО «Т2 Мобайл», содержат существенные различия относительно стоимости и объема спорной услуги.

Кроме того, в порядке статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 была проведена выемка документов (протокол № 1-1 – РОСС от 28.05.2013). При сопоставлении оригинала приложения № 1 к договору об оказании услуг № 18 от 01.05.2009, изъятого у налогоплательщика и копии данного приложения, предоставленного ООО «Т2 Мобайл» в ответ на Требование № 11 от 10.08.2012, установлено их несоответствие.

Так, в примечании к услуге мерчандайзинг в копии указано – «посещение точки 2 раза в неделю, обучение продавцов, доставка POSM и товара», а в оригинале содержание примечания уже иное – «обслуживание одной точки продаж в месяц».

Таким образом, из первичных документов невозможно установить стоимость и объем услуги. Следовательно, невозможно определить факт реального оказания услуг.

Между тем, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 29 июня 2012 года N ВАС-667/10, невозможно подтвердить обоснованность затрат между взаимозависимыми лицами документами, не позволяющими определить объем оказанных услуг только лишь на основании актов приемки услуг, носящих общий характер.

В подтверждение своей позиции (оказание услуги выполнение комплекса мероприятий по продвижению услуг Заказчика на рынке услуг сотовой связи в г. Ростове-на-Дону и Ростовской области (мерчендайзинг) спорными контрагентами) ООО «Т2 Мобайл» представлены следующие документы: дополнительное соглашение от 01.05.2009 к договору №18 от 01.05.2009, в котором определено, какие документы необходимы для приемки спорных услуг; спецификация комплекса услуг по мерчендайзингу от 01.08.2009 к договору №18 от 01.05.2009 в которой определен детальный порядок оказания услуг организациями ООО «ЦУП» и ООО «МСГ» (между тем, суд отмечает, что все дополнительные соглашения к спорным договорам были представлены в ходе проведения проверки имеют номера и даты № 1, № 2, № 3, № 4 от 29.08.2007, тогда как дополнительное соглашение от 01.05.2009 к договору №18 от 01.05.2009 представлено налогоплательщиком с возражениями и не имеет номера).

Указанные документы являлись предметом экспертизы давности изготовления документов, назначенной постановлением №1-РС от 08.10.2013.

Представитель налогоплательщика был ознакомлен с указанным постановлением, уполномоченный представитель организации не представил никаких замечаний и заявлений к протоколу (протокол от 10.10.2013 № 1-РС/Озн. об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении технической экспертизы и о разъяснении его прав).

Согласно постановлению, перед экспертом был поставлен вопрос: на основании представленных для проведения экспертизы документов «соответствует ли дата, указанная на документах, дате их фактического изготовления?».

В ходе проведения экспертизы эксперт пришёл к выводу, что время изготовления спецификации комплекса услуг по мерчендайзингу от 01.08.2009 к договору №18 от 01.05.2009 не соответствует указанной на ней дате и приходится на период не ранее октября 2012 года.

Наиболее вероятным временем изготовления дополнительного соглашения от 01.05.2009 к договору №18 от 01.05.2009 является март-июль 2013 года.

Таким образом, указанные документы не могут являться подтверждением оказания услуги «Мерчендайзинг» спорными контрагентами, поскольку изготовлены после указанных в документе дат.

Следовательно, стороны при заключении договора не преследовали цель реального исполнения договора.

Довод налогоплательщика о том, что выводы эксперта не опровергают позицию общества, поскольку документы, представленные на экспертизу, являются восстановленными, суд отклоняет по основаниям, которые были рассмотрены ранее по тексту настоящего решения.

Таким образом, указанные документы не могут служить подтверждением реальности хозяйственных отношений с рассматриваемыми контрагентами.

Инспекцией с помощью ФИР «Сведения о доходах физических лиц» установлено, что справки данными организациями представлялись по одним и тем же физическим лицам.

Более того, в ходе проведения допросов данных физических лиц установлено, что данные лица не подтвердили, что работали в ООО "Маркетинг Сервис Групп" и ООО «Центр Управления Продажами» в должности мерчендайзер.

Из протокола допроса № 33 от 18.06.2013 свидетеля ФИО38 следует, что в период 2009-2011 года работала в ТЕЛЕ2 в должности мерчендайзера. Офис в котором осуществлял свои должностные полномочия свидетель находился по адресу ФИО39 (д.Пионеров). Так же свидетель пояснил, что с ним заключался договор подряда.

Из протокола допроса б/н от 10.06.2013 свидетеля ФИО40 следует, что в период с 23.03.2009 по 10.04.2009 работала в ООО "Маркетинг Сервис Групп" в должности помощника маркетолога в отделе маркетинга. Должностные обязанности - маркетинговые исследования, подборка цен на определенные товары. Средняя заработная плата в размере 5000 руб. Организация ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" (бренд ТЕЛЕ2) свидетелю не знакома.

Из протокола допроса б/н от 18.06.2013 свидетеля ФИО41 следует, что в период 2009-2011 года работал у ИП ФИО42 в должности продавца. ОрганизацииООО "Маркетинг Сервис Групп", ООО "Центр Управления Продажами" свидетелю не известны, в указанных организация не работал, доход не получал.

Из протокола допроса б/н от 03.06.2013 свидетеля ФИО43 следует, что в период 2009-2011 года работала в ООО "Маркетинг Сервис Групп" и ООО "Центр Управления Продажами" в должности менеджера по закупкам, в должностные обязанности входило закупка сувенирной продукции, полиграфии и иных рекламно-информационных материалов для клиентов общества ООО "Маркетинг Сервис Групп" и ООО "Центр Управления Продажами".

Из протокола допроса б/н от 23.08.2013 свидетеля ФИО44 следует, что в период 2009-2011 года работала у ИП ФИО45 в должности продавца консультанта. ООО "Центр Управления Продажами" ей не знакомо, доход от данной организации она никогда не получала.

Из протокола допроса № 2082 от 20.06.2013 свидетеля ФИО46 следует, что работала в период с 20.03.2009 по 08.04.2009 в ООО «Маркетинг Сервис Групп» за компьютером, толком услуг не оказывала.

Из протокола допроса № 379 от 09.07.2013 свидетеля ФИО47 следует, что в 2009 году не работала, с 2010 по 2012 года работала официантом в г.Ростове-на-Дону в ООО "ТП Дружба". Свидетель так же пояснил, что в период 2009-2011 года проходил стажировку в ЗАО "Ростовская Сотовая Связь, дохода не получал.

Из протокола допроса № 2083 от 20.06.2013 свидетеля ФИО48 следует, что ООО «Центр Управления Продажами» ему не знакомо и доход от данной организации он никогда не получал. С середины июля по середину августа 2010 года ФИО49 проходил испытательный срок в ООО «РостовЭлектроСвязь», трудовой договор с указанной организацией не заключался. В должностные обязанности входило доставление рекламы, буклетов, плакатов в офисы ТЕЛЕ 2. После прохождения испытательного срока, ФИО49 не приняли на работу. Офис ООО «РостовЭлектроСвязь» находился по адресу <...>.

Из протокола допроса № 17-14/453 от 10.06.2013 свидетеля ФИО50 следует, что ООО «Маркетинг Сервис Групп» ему не знакомо и доход от данной организации он никогда не получал. С 2009года по 2010год ФИО50 проходил срочную службу по призыву. С ноября 2010 года являлся индивидуальным предпринимателем.

Из протокола допроса № 329 от 29.05.2013 свидетеля ФИО51 следует, что в период 2009-2010 нигде не работала. ООО «Центр Управления Продажами»и ООО «Маркетинг Сервис Групп» ей не знакомы, доход от данных организации она никогда не получала.

Из протокола допроса № 2045 от 28.05.2013 свидетеля ФИО52 следует, что ООО «Центр Управления Продажами» и ООО «Маркетинг Сервис Групп» ему не знакомы, доход от данных организации он никогда не получал. С июля по декабрь 2010 года ФИО52 работал в ЗАО «РОСС» (Бренд TELE 2) в должности мерчендайзера, трудовой договор не заключался. В должностные обязанности входило расклеивание рекламных плакатов. Средняя заработная плата составляла около 2000 рублей в месяц. Офис где осуществлял свою трудовую деятельность свидетель находился по адресу <...>.

Из протокола допроса № 2044 от 28.05.2013 свидетеля ФИО53 следует, что ООО «Центр Управления Продажами» и ООО «Маркетинг Сервис Групп» ей не знакомы, доход от данных организации она никогда не получала. С июля по декабрь 2010 года ФИО54 работала в ЗАО «РОСС» (Бренд TELE 2) в должности мерчендайзера, трудовой договор не заключался. В должностные обязанности входило расклеивание рекламных листовок TELE 2. Средняя заработная плата составляла около 2000 рублей в месяц. Офис где осуществлял свою трудовую деятельность свидетель находился по адресу <...>.

Из протокола допроса № 523 от 10.06.2013 свидетеля ФИО55 следует, что ООО «Центр Управления Продажами» ему не знакомо и доход от данной организации он никогда не получал. В период 2009 – 2011 года ФИО56 работал у Индивидуального Предпринимателя ФИО57 в должности продавца консультанта в магазине «Матрица».

Из протокола допроса б/н от 22.05.2013 свидетеля ФИО58 следует, что ООО «Центр Управления Продажами» и ООО «Маркетинг Сервис Групп» ей не знакомы, доход от данных организации она никогда не получала. С августа 2009 года по февраль 2011 года работала в должности мерчендайзера в ЗАО «РОСС» (Бренд TELE 2), трудовой договор не заключался. В должностные обязанности входило размещение рекламы и рекламной продукции, средний доход составлял 4000 рублей в месяц. Офис где свидетель осуществлял свои трудовые обязанности находился по адресу <...>.

Из протокола допроса № 2084 от 20.06.2013 свидетеля ФИО59 следует, что ООО «Маркетинг Сервис Групп» ей не знакомо и доход от данной организации она никогда не получала. С июля по август 2010 года ФИО59 проходила испытательный срок в ООО «РостовЭлектроСвязь», трудовой договор с указанной организацией не заключала.В должностные обязанности входило доставление рекламы, буклетов, плакатов в офисы ТЕЛЕ 2. Офис ООО «РостовЭлектроСвязь» находился по адресу <...>.

Из протокола допроса б/н от 18.06.2013 свидетеля ФИО60 следует, что ООО «Центр Управления Продажами» ей не знакомо и доход от данной организации она никогда не получала. С ноября 2009 года по июнь 2010года ФИО60 работала в ЗАО «РОСС», средний доход составлял 2000 рублей в месяц. Офис ЗАО «РОСС» находился по адресу <...>.

Из протокола допроса № 136 от 14.05.2013 свидетеля ФИО61 следует, что ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами ему не знакомы и доход от данной организации он никогда не получал. В период 2009 – 2011 года осуществлял предпринимательскую деятельность, а так же работал в ООО «ТелеНордВестПлюс». Как Индивидуальный предприниматель, имел финансово-хозяйственные отношения с ЗАО «Новые Технологии»- занимался реализацией продукции указанной организации.

Из протокола допроса № 1247 от 31.05.2013 свидетеля ФИО62 следует, что ООО «Центр Управления Продажами» и ООО «Маркетинг Сервис Групп» ему не знакомы, доход от данных организации он никогда не получал. В период 2010 – 2011года ФИО63 работал в ЗАО «РОСС»(бренд TELE 2)по договору подряда в должности мерчендайзера. Средний доход составлял 2000 рублей в месяц. Офисы где свидетель осуществлял свою трудовую деятельность находились по адресам: <...> в салоне «Евросеть»; г.Зверево в салоне «Евросеть» более точный адрес свидетель указать не смог.

Из протокола допроса № 352 от 26.06.2013 свидетеля ФИО64 следует, что в период с 05.2010 по 06.2010 работал в ЗАО «РОСС» в должности мерчендайзера. В должностные обязанности входило размещение рекламы в офисах ТЕЛЕ 2, трудовой договор не заключался. Офис где свидетель осуществлял свою трудовую деятельность находился по адресу: <...>.

Из протокола допроса б/н от 22.05.2013 свидетеля ФИО65 следует, что ООО «Маркетинг Сервис Групп» ей не знакомо и доход от данной организации она никогда не получала. С 2009 года по 2011 год ФИО66 работала в компании ТЕЛЕ 2 в должности мерчендайзера, проработав несколько месяцев, она перевелась на должность специалиста по обслуживанию клиентов. В должностные обязанности входила продажа сим-карт ТЕЛЕ 2. Офис где свидетель осуществлял свою трудовую деятельность находился по адресу: <...>.

Из протокола допроса свидетеля ФИО67 следует, что летом 2009 года работала около одного месяца в ЗАО "РОСС" (ТЕЛЕ2) в должности мерчендайзера (реклама).

Из протокола допроса свидетеля ФИО17 следует, что в период в с 05.2009 по 01.2010 работал в ООО "Маркетинг Сервис Групп" в должности помощника системного администратора, в должностные обязанности входило ремонт компьютерной техники. Свидетель также пояснил, что ему знаком ФИО9, так как с данным человеком он познакомился при приеме на работу.

Из протокола допроса свидетеля ФИО68 следует, что работал В ООО "Центр Управления Продажами" и ООО "Маркетинг Сервис Групп на должности системного администратора в должностные обязанности входило обслуживание компьютерной сети, контроль заправки картриджей, ремонт компьютерной техники. Так же свидетель пояснил, что ему знакомы ФИО9, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 С вышеперечисленными людьми ФИО68 познокомился при приеме на работу.

Более того, представленные ООО «Т2 Мобайл» договоры подряда (противоречат показаниям свидетелей.

Так, например, из протокола допроса ФИО49 следует, что с середины июля по середину августа 2010 года проходил испытательный срок в ООО "РостовЭлектроСвязь", трудовой договор с указанной организацией не заключался. В должностные обязанности входило доставление рекламы, буклетов, плакатов в офисы ТЕЛЕ 2.

При этом ООО «Т2 Мобайл» представило договор подряда № 289 от 01.07.2010 и акт сдачи-приемки выполненных работ от 31.07.2010, заключенный с ФИО49

Из протокола допроса ФИО52 следует, что ООО «Центр Управления Продажами» и ООО «Маркетинг Сервис Групп» ему не знакомы, доход от данных организации он никогда не получал. С июля по декабрь 2010года ФИО52 работал в ЗАО «РОСС» (Бренд TELE 2) в должности мерчендайзера, трудовой договор не заключался. В должностные обязанности входило расклеивание рекламных плакатов. Средняя заработная плата составляла около 2000 рублей в месяц. Офис, где осуществлял свою трудовую деятельность свидетель находился по адресу <...>.

ООО «Т2 Мобайл» также представило договор подряда № 339 от 01.08.2010 и акт сдачи-приемки выполненных работ от 31.08.2010, якобы заключенный с ФИО52

Из протокола допроса ФИО69 следует, что ООО «Маркетинг Сервис Групп» ей не знакомо и доход от данной организации она никогда не получала. С июля по август 2010 года ФИО59 проходила испытательный срок в ООО «РостовЭлектроСвязь», трудовой договор с указанной организацией не заключала.В должностные обязанности входило доставление рекламы, буклетов, плакатов в офисы ТЕЛЕ 2. Офис ООО «РостовЭлектроСвязь» находился по адресу <...>.

ООО «Т2 Мобайл» также представило договор подряда № 292 от 01.07.2010 и акт сдачи-приемки выполненных работ от 31.07.2010, якобызаключенный с ФИО69

Таким образом, ООО «Т2 Мобайл» в подтверждение своей позиции представило документы, достоверность которых опровергается показаниями свидетелей.

Вышеуказанные обстоятельства во взаимосвязи и совокупности свидетельствуют о недобросовестном характере действий налогоплательщика, деятельность ЗАО «РОСС» по использованию ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» направлена на создание искусственной схемы взаимоотношений, не имеющей реальной деловой цели, и создает лишь видимость оказания услуг компаниями ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами», в том числе вследствие искусственного создания видимости наличия сотрудников с целью имитации деятельности компаниямиООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» (данная сделка по оказанию услуг была заключена между аффилированными лицами, связанные полномочиями, близким родством либо дружескими связями, что свидетельствует о согласованности действий всех участников, направленные на совершение операций, связанных с налоговой выгодой; подтверждено допросами, что фактически ЗАО «РОСС» привлекало работников на должность мерчендайзеров без оформления с ними трудовых отношений. Персональные данные сотрудников, которые получал ЗАО «РОСС», в дальнейшем использовали подконтрольные Обществу организации, а именно ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Центр Управления Продажами» для искусственного создания видимости наличия сотрудников с целью имитации деятельности данными компаниями; у одного из субподрядчиков, привлекаемых ООО «Маркетинг Сервис Групп» - ООО «Центр Размещения Рекламы» (прекратило деятельность 13.08.2009) для оказания данной услуги в адрес ЗАО «РОСС» средства и трудовые ресурсы отсутствовали. Другой субподрядчик – ИП ФИО18 указал, что данную услугу он не оказывал; денежные средства, перечисленные ЗАО «РОСС» в адрес ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами», руководителями данных организаций транзитом перечислялись на свои личные счета как ИП (одновременно осуществляя деятельность как ИП и имея финансово-хозяйственные взаимоотношения с данными организациями), которые в последствие ИП перечислялись на личные счета и с помощью банковских карт обналичивались через банкоматы; ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» в адрес определенных лиц, связанных с ЗАО «РОСС», выдавались доверенности на право распоряжение денежными средствами по счетам, на которые поступали денежные средства от ЗАО «РОСС»; пакет документов, подтверждающих расходы ЗАО «РОСС» по взаимоотношениям с «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» составлен формально (о чем свидетельствует множество неточностей и нестыковок) для получения обществом налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств по налогу на прибыль. Кроме того, Дополнительное соглашение от 01.05.2009 к договору №18 от 01.05.2009 и спецификация комплекса услуг по мерчендайзингу от 01.08.2009 к договору №18 от 01.05.2009, представленные налогоплательщиком на этапе возражений, одновременно опровергающие доводы инспекции и подтверждающие позицию общества изготовлены не ранее октября 2012 года (согласно заключению эксперта) и следовательно, не могут являться обоснованным подтверждением расходов).

В отношении услуги «Информационное наполнение Web сайта», оказываемой в период 2009-2011 года ООО «Маркетинг Сервис Групп» в рамках договоров №16 от 29.08.2007, №18 от 01.05.2009 и ООО «Центр Управления Продажами» в рамках договора №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009, заключенному с ООО «Маркетинг Сервис Групп» ИНН <***> установлено следующее.

В соответствии с актами приема-сдачи услуг (работ) и банковскими выписками по расчетным счетам ООО «Центр Управления Продажами» ЗАО «РОСС» оплатило услуги «информационное наполнение WEB сайта» в период 2009-2011года в сумме 2 040 318,68 руб.Поступившие от ЗАО «РОСС» денежные средства за данную услугу ООО «Центр Управления Продажами» в период 2009-2011 года далееперечислялись на счета ИП ФИО22 и аффилированных с ним лиц.

Согласно банковским выпискам по расчетным счетам ООО «Маркетинг Сервис Групп»ЗАО «РОСС» оплатило услуги «информационное наполнение WEB сайта» в период 2009-2011года в сумме 2 607 403,39 руб.Поступившие от ЗАО «РОСС» денежные средства за данную услугу ООО «Маркетинг Сервис Групп» в период 2009-2011 года перечислялись за аналогичную услугу далее в ряд организаций и ИП: ООО «Центр Размещения Рекламы» ИНН <***> на сумму 619 669 руб.;ИП ФИО18 ИНН <***> на сумму 540 000 руб.

Из протокола допроса главного бухгалтера ООО «Маркетинг Сервис Групп» ФИО16 (протокол допроса №8 от 16.05.2013) следует, что услуга «информационное наполнение WEB сайта», техническое сопровождение, в адрес ЗАО «РОСС» оказывалась силами ООО «Маркетинг Сервис Групп», сторонние организации не привлекались.

Вместе с тем, контрагенты ЗАО «РОСС» не обладали необходимыми возможностями для оказания спорной услуги (на балансе ООО «Центр Управления Продажами» отсутствовали основные средства; ООО «Маркетинг Сервис Групп» не оказывало услугу самостоятельно, так как привлекло ИП ФИО18 и ООО «Центр Размещения Рекламы»; ООО «Центр Размещения Рекламы» не могло оказывать спорную услугу, поскольку у данного субподрядчика отсутствовало необходимое оборудование и сотрудники; ИП ФИО18 (протокола допроса №2 от 14.05.2013) пояснил, что услуга «информационное наполнение WEB сайта» им не оказывалась, т.к. для этого нужна лицензия. Профессионально этим ФИО18 не занимается, возможно, когда-то кому-то мог помочь).

Таким образом, ни контрагенты ЗАО «РОСС», ни субподрядчики ИП ФИО18 и ООО «Центр Размещения Рекламы» данную услугу не оказывали (доказательств обратного в материалы дела не представлено). Между тем, денежные средства в счет оплаты данной услуги перечислялись на счета ИП ФИО22 и аффилированных с ним лиц.

В ходе анализа документов, представленных налогоплательщиком в рамках выездной налоговой проверки, установлены противоречия, а именно.

В перечне предоставляемых услуг по договору №18 от 01.05.2009 не отражено конкретно наименование услуги «информационное наполнение WEB сайта». Однако, данная услуга могла оказываться ООО «Маркетинг Сервис Групп» по пункту 1.1.19. договора - «иные услуги по соглашению сторон». Так же договором №18 от 01.05.2009, приложениями, дополнительными соглашениями к данному договору не определена стоимость услуги «информационное наполнение WEB сайта», не определено какие работы входят в комплекс услуг по информационному наполнению сайта, нет ссылки, для какого сайта будет оказываться данная услуга.

В заключённом трехстороннем договоре №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009 в перечне пунктов переуступаемых услуг нет пункта 1.1.19. – «иные услуги по соглашению сторон». Таким образом, услуги по «информационному наполнению WEB сайта» не могли оказываться ООО «Центр Управления Продажами» в период 2010-2011года для ЗАО «РОСС». Однако, оплата от ЗАО «РОСС» за услугу «информационное наполнение WEB сайта» в адрес ООО «Центр Управления Продажами» поступила.

В качестве подтверждения выполнения спорных услуг ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» ООО «Т2 Мобайл» только на стадии представления возражений представлены следующие документы:

- Отчет о наполнении Web-сайта за апрель 2010 года, в котором указан перечень выполненных работ, их количество и стоимость;

- Спецификация №4 от 23.12.2008 к договору №16 от 29.08.2007 на выполнение работ по наполнению Web-сайта, в которой отражены цель закупки услуг, порядок взаимодействия сторон и стоимость спорной услуги.

Представитель налогоплательщика был ознакомлен с указанным Постановлением, уполномоченный представитель организации не представил никаких замечаний и заявлений к протоколу (протокол от 10.10.2013 № 1-РС/Озн. об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении технической экспертизы и о разъяснении его прав).

В ходе проведения экспертизы эксперт пришёл к выводу, что время изготовления спецификации №4 от 23.12.2008 к договору №16 от 29.08.2007 не соответствует указанной на нем дате и приходится на период не ранее октября 2012 года.

Наиболее вероятным временем изготовления Отчет о наполнении Web-сайта за апрель 2010 года является март-июль 2013 года.

Таким образом, отчет о наполнении Web-сайта за апрель 2010 года и спецификация №4 от 23.12.2008 к договору №16 от 29.08.2007 не могут являться подтверждением оказания услуги «информационное наполнение WEB сайта» спорными контрагентами, поскольку изготовлены после даты, указанной в документе.

Следовательно, стороны при заключении договора не преследовали цель реального исполнения договора.

Все вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о создании формального документооборота, целью которого является необоснованное увеличение расходов и, как следствие, получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Кроме того, суд указывает, что одновременно с наличием договоров №18 от 01.05.2009 и №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009, в рамках которых якобы оказывалась услуга «Информационное наполнение WEB сайта» компаниями ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» для ЗАО «РОСС», аналогичная услуга оказывалась Московским Представительством фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) (далее – Теле2 Москва).

Согласно пункту 14 договора возмездного оказания услуг №ASM-ROS от 01.10.2009 Теле2 Москва оказывало услугу «Интернет (WEB) услуги» в адрес ЗАО «РОСС». В соответствии с приложением №1 от 01.10.2009 указанного договора, в комплекс услуг «Интернет (WEB) услуги» входили следующие услуги:

- Разработка стратегии для Заказчика в соответствии с глобальной стратегией WEBTELE2 в России;

- Предоставление неисключительных прав на использование WEB сайта www.Tele2.ru;

- Техническая и информационная поддержка сайтаwww.Tele2.ru;

- Предоставление неисключительных прав на использование Интернет-магазина;

- Техническая и информационная поддержка Интернет-магазин.

Более того, сайт www.Tele2.ru единый, централизованный, для всей группы компаний Теле2. Соответственно, информационное наполнение сайта могло осуществлять только Московское Представительство «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды), что подтверждается следующими обстоятельствами.

Согласно полученному ответу от Московского Представительства фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) следует, что в2005 году головная компания Группы «Теле2» в Швеции приняла решение о централизации процессов, критически важных для оказания услуг сотовой связи компаниями Группы «Теле2» в России в одной из компаний группы. Для целей централизации бизнес-процессов была выбрана фирма «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20», зарегистрированная в соответствии с законодательством Нидерландов, и имеющая ряд Представительств на территории РФ. Процесс оказания услуг Представительствами компаниям Группы «Теле2-Россия» имеет следующие особенности: все компании Группы «Теле2-Россия» потребляют услуги Представительств на постоянной основе и не могут вести деятельность без данных услуг; услуги оказываются Представительствами одновременно и непрерывно всем компаниям Группы «Теле2-Россия».

Также подтверждением того, что сторонние организации для оказания услуги «Информационное наполнение WEB сайта» не привлекались, являются пояснения генерального директора макрорегиона «Север-Восток» «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды)ФИО70(протокол допроса №Т2/3 от 03.06.2013), из которых следует, что был единый сайт, централизованный для всех операторов. Создание, наполнение, управление сайтом оказывалось «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20

Кроме того, в рамках проведения выездной налоговой проверки ЗАО «Теле2-Омск» ИНН <***> (организация холдинга Теле2, аналогичная ЗАО «РОСС») в ответ на пункт 9 Требования № 2 о предоставлении документов (информации) от 18.06.2013 представило документы (отчеты) в электронном виде – на 15 дисках формата CD-R относительно результатов оказания услуг Представительством Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды).

Так, в соответствии с представленным отчетом «о технической поддержке сайта» за 2010, обновлением различных разделов регионального оператора занималось Представительство Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды).

Таким образом, вышеизложенным подтверждено, что у Теле2 действовал единый сайт для всех компаний группы, наполнением которого занималось Московское Представительство Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды).

Более того, как установлено инспекцией, при нажатии на вкладку «Развлечения» на сайте www.rostov.tele2.ru открывается сайт www.fun.tele2.ru, который является общим для всех регионов.

Согласно данным интернет-сайта web.archive.org, подраздел единого сайта Теле2 www.fun.tele2.ru в 2010 году действовал. Следовательно, обществу не требовалось самостоятельно наполнять развлекательный раздел сайта. Данное обстоятельство подтверждается скриншотами.

С учетом вышеизложенного, довод налогоплательщика о необходимости приобретения услуг по наполнению «регионального раздела» сайта, не подтверждается документально. Информационное наполнение сайта осуществляется Представительством Управляющей компании «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды).

Результаты проведенных контрольных мероприятий показали, что услуга «информационное наполнение WEB сайта» оказывалась централизованно (т.к. сайт www.Tele2.ruединый), всем организациям группы компаний Теле2 на территории РФ (региональным операторам сотовой связи) управляющей компанией «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды). Следовательно, данная услуга не могла и не оказывалась в адрес ЗАО «РОСС» такими организациями как ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами».

В отношении услуги «Приветственный обзвон новых абонентов», оказываемой в период 2009-2011 года ООО «Маркетинг Сервис Групп» в рамках договоров №16 от 29.08.2007, №18 от 01.05.2009 и ООО «Центр Управления Продажами» в рамках договора №19 от 25.12.2009г. переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009г., заключенному с ООО «Маркетинг Сервис Групп» ИНН <***> установлено следующее

Так,в результате исследования движения денежных средств установлено, что поступившие от ЗАО «РОСС» в адрес ООО «Центр Управления Продажами» денежные средства в период 2009-2011года далееперечислялись на счета ИП ФИО22 и аффилированных с ним лиц.

Согласно банковским выпискам по расчетным счетам ООО «Маркетинг Сервис Групп» денежные средства, перечисленные ЗАО «РОСС» за оплату услуги «приветственный обзвон новых абонентов» в период 2009-2011 года перечислялись за аналогичную услугу далее в ряд организаций и ИП (ООО «Менеджмент Сервис», ООО «Центр Размещения Рекламы»; ИП ФИО18).

Также денежные средства от ООО «Маркетинг Сервис Групп» перечислялись на счета ИП ФИО22 и аффилированных с ним лиц.

Контрагенты ЗАО «РОСС» не обладали необходимыми возможностями для оказания спорной услуги (на балансе ООО «Центр Управления Продажами» отсутствовали основные средства; ООО «Маркетинг Сервис Групп» не оказывало услугу самостоятельно, так как привлекало сторонние организации ООО «Менеджмент Сервис» и ООО «Центр Размещения Рекламы»; ООО «Менеджмент Сервис» и ООО «Центр Размещения Рекламы» не могло оказывать спорную услугу, поскольку у данных субподрядчиков отсутствовало необходимое оборудование и персонал .

Вместе с тем, согласно банковской выписки по расчетному счету ООО «Центр Размещения Рекламы» в пользу ИП ФИО18 перечислялись денежные средства за аналогичную услугу.

Из протокола допроса № 2 от 14.05.2013 ФИО18 следует, что услуга «приветственный обзвон новых абонентов» оказывалась ИП ФИО18 разово (в рамках акции), с привлечением наемных сотрудников, без использования специализированного оборудования, так как приобретение такого оборудования требует больших затрат, что экономически нецелесообразно. Также ФИО18 сообщил, что «приветственный обзвон новых абонентов» им не оказывался, т.к. данную услугу выполняет специальная программа, которой у него нет. Данный факт подтверждается также банковскими выписками по расчетным счетам ИП ФИО18, согласно которым индивидуальным предпринимателем не перечислялись денежные средства какой-либо организации за покупку или аренду оборудования.

В отношении имеющегося в распоряжении исполнителя оборудования компьютерной телефонии с IVR- платформой, полученного в аренду от ИП ФИО71, суд отмечает следующее.

Согласно договору между ИП ФИО71 и ООО «Центр Управления Продажами» № ПО30.12.09-03 от 30.12.2009 было представлено в аренду «оборудование и системное программное обеспечение системы компьютерной телефонии». Таким образом, в указанном договоре отсутствует информация о технической составляющей предоставляемого в аренду оборудования.

Более того, суд указывает, что позиция налогоплательщика в отношении услуги «Приветственный обзвон новых абонентов» изначально содержала противоречия.

Так, в ответ на требование инспекции о предоставлении документов №14 от 11.12.2012 ЗАО «РОСС» представлены пояснения о том, что услуга «Приветственный обзвон новых абонентов» сторонними компаниями не оказывалась, т.к. это техническая возможность на оборудовании оператора с помощью робота (автоматизированный процесс) и представляет собой автоинформирование клиентов на 2-й и 15-й день (автоматически определяется системой с момента активации в сети) с момента активации сим-карты с целью поблагодарить клиента за подключение, предложить наши услуги: 2-й день - информация о Личном кабинете; 15-й день - о способах оплаты и пополнении счета; предусмотрены отчеты - автоотчетность из БД RS «Статистика по обзвону», содержит количество клиентов за предыдущий день, которые ответили на автозвонок; данные по активациям основаны на отчетах ЦБ.

В возражениях на акт выездной налоговой проверки от 30.07.2013 № 12 налогоплательщик пояснил вышеизложенное следующим образом: в требовании о предоставлении документов №14 от 11.12.2012 запрашивалась информация о приветственном обзвоне новых абонентов, соответственно ответ был предоставлен исключительно о стандартных мероприятиях по информированию вновь подключенных абонентов.

Однако,согласно представленной налогоплательщиком расшифровке налоговых регистров, расходы за услугу «Приветственный обзвон новых абонентов» учтены налогоплательщиком как услуги, выполненные ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Центр Управления Продажами».

Кроме того, в договорах №16 от 29.08.2007, №18 от 01.05.2009, №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009, исполнитель оказывает услугу «Приветственный обзвон новых абонентов».

Таким образом, в первичных документах, представленных обществом, спорная услуга определена как «Приветственныйобзвон новых абонентов».

Кроме того, при проведении выездной налоговой проверки установлены следующие противоречия в представленных документах.

1. Несмотря на заключенный трехсторонний Договор №19 от 25.12.2009 переуступки прав и обязанностей по договору №18 от 01.05.2009, в соответствии с которым с согласия ЗАО «РОСС» права и обязанности по договору оказания услуг №18 от 01.05.2009, в т.ч. на оказание услуги «Приветственный обзвон новых абонентов» с 01.01.2010 переходят от ООО «Маркетинг Сервис Групп» к ООО «Центр Управления Продажами», ООО «Маркетинг Сервис Групп» продолжает выставлять акты, что подтверждается актами приема-сдачи услуг (работ), представленными ЗАО «РОСС», и выписками о движении по счетам ООО «Маркетинг Сервис Групп», согласно которым от ЗАО «РОСС» поступала оплата в адрес ООО «Маркетинг Сервис Групп» за апрель, май, ноябрь и декабрь 2010года.

2. В ответ (исх №21/11/12 от 21 ноября 2012) на требование о представлении документов №13 от 06.11.2012 ЗАО «РОСС» представило отчеты, предусмотренные договором возмездного оказания услуг №ASM-ROS от 01.10.2009, заключенным между ЗАО «РОСС» и Московским представительством «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды), а именно: SalesBudget за 2009-2011года в разбивке по месяцам; MonthlyCustomerReport; DailySales.

В данных отчетах отражены данные за 2009-2011года помесячно/ежедневно по количеству активаций новых абонентов (подключения) за период из биллинга. Согласно данным отчетов из биллинга и актов приема-сдачи услуг (работ) по услуге «Приветственный обзвон новых абонентов» выявлены расхождения по количеству совершенных новым абонентам звонков и фактическому количеству подключений.

Так, например в 2009 году количество подключений по данным отчета из биллинга составляло 375 806, тогда как согласно актам приема-сдачи услуг (работ) по услуге «Приветственный обзвон новых абонентов» количество звонков составляло 696 543.

Таким образом, количество подключений новых абонентов не соответствует количеству звонков, выполненных ООО «Центр Управления Продажами» и ООО «Маркетинг Сервис Групп».

В подтверждение своей позиции налогоплательщиком представлены, следующие документы.

Дополнительное соглашение от 01.05.2009 к договору №18 от 01.05.2009, в котором определено, какие документы необходимы для приемки спорных услуг (между тем, суд отмечает, что все дополнительные соглашения к спорным договорам были представлены в ходе проведения проверки, имеют номера и даты № 1, № 2, № 3, № 4 от 29.08.2007, тогда как дополнительное соглашение от 01.05.2009 к договору №18 от 01.05.2009г. представлено налогоплательщиком с возражениями и не имеет номера).

Спецификация №3 от 23.12.2008 к договору №16 от 29.08.2007, в которой определен детальный порядок оказания услуги организациями ООО «ЦУП» и ООО «МСГ».

Указанные документы являлись предметом экспертизы давности изготовления документов, назначенной аостановлением №1-РС от 08.10.2013.

В ходе проведения экспертизы эксперт пришёл к выводу, что время изготовления Спецификация №3 от 23.12.2008 к договору №16 от 29.08.2007, не соответствует указанной на нем дате и приходится на период не ранее октября 2012 года.

Таким образом, указанные документы не могут являться подтверждением оказания услуги «Приветственный обзвон новых абонентов» спорными контрагентами, поскольку изготовлены после указанных в документах дат.

Следовательно, стороны при заключении договора не преследовали цель реального исполнения договора.

Довод ООО «Т2 Мобайл» о том, что выводы эксперта не опровергают позицию общества, поскольку документы, представленные на экспертизу, являются восстановленными, суд отклоняет по аналогичным основаниям, указанным выше (воссоздание документов от имени ликвидированной организации недопустимо, что также подтверждается многочисленной судебной практикой).

Кроме того, услуга «Приветственный обзвон новых абонентов» технически не могла быть оказана контрагентами ЗАО «РОСС», а фактически оказывалась Управляющей компанией, что подтверждается следующими обстоятельствами.

В силу специфики операции по активации и получению информации об активации исключительно из биллинговой системы, а именно.

У каждой сим-карты имеется свой идентификационный код. Этот код, вместе с данными об абоненте (владельце сим-карты), заводится в биллинговую систему, что и позволяет оператору отслеживать все операции абонента. Активация сим-карты происходит уже после продажи сим-карты абоненту - после введения абонентом кода активации при вставлении сим-карты в телефон. Таким образом, данные о времени активации, месте активации, о том, активировал абонент сим карту или нет можно увидеть только из биллинговой системы. О том, активирована сим-карта абонентом или нет, в какой период произошла активация, можно увидеть только из биллинговой системы и только оператором ЗАО «РОСС».

Все организации холдинга Теле2 на территории РФ (региональные операторы сотовой связи), в т.ч. ЗАО «РОСС», используют биллинговую систему, производителем которой является ООО НПФ «Беркут» (рамочное соглашение от 03.04.2003 о поставках сервисных платформ). Одной из сервисных платформ биллинговой системы «Беркут» является BERCUTCALLCENTRE, которой предусмотрены следующие функции:

- воспроизведение звуковой информации (автоинформирование) при передаче вызова;

- автоматизация «дозвона» при организации исходящих звонков по заданным программой телефонным номерам и логике;

- возможность размещения рекламной информации обеспечивается возможностью воспроизведения предзаписанной аудиоинформации, что подтверждается документами, представленными ООО НПФ «Беркут».

Кроме того, согласно документам, полученным от ЗАО «Теле2-Челябинск» ИНН <***> и ЗАО «Теле2-Омск» ИНН <***>, также как и ЗАО «РОСС» входящих в группу компаний Теле2 установлены следующие обстоятельства.

Так, организацией ЗАО «Теле2-Омск» ИНН <***>, представлены документы, подтверждающие оказание в период с 01.01.2010 по 31.12.2011г. услуги «приветственный обзвон абонентов». Контрагентом по оказанию данной услуги выступает Ростовское представительство «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды), а согласно полученному ответу от Московского Представительства фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) следует, что в2005 году головная компания Группы «Теле2» в Швеции приняла решение о централизации процессов, критически важных для оказания услуг сотовой связи компаниями Группы «Теле2» в России в одной из компаний группы.

Для целей централизации бизнес-процессов была выбрана фирма «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20», зарегистрированная в соответствии с законодательством Нидерландов, и имеющая ряд Представительств на территории РФ.

Процесс оказания услуг Представительствами компаниям Группы «Теле2-Россия» имеет следующие особенности:

- все компании Группы «Теле2-Россия» потребляют услуги Представительств на постоянной основе и не могут вести деятельность без данных услуг;

- услуги оказываются Представительствами одновременно и непрерывно всем компаниям Группы «Теле2-Россия».

Кроме того, из протокола допроса генерального директора макрорегиона «Север-Восток» «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) ФИО70 следует, что услуга «приветственный обзвон новых абонентов» в период 2009-2011 года в адрес ООО «Челябинская Сотовая Связь» оказывалась звонковым центром, расположенными либо в г.Челябинске, либо в г.Ростов-на-Дону. Возможно как живым голосом, так и через систему IVR-платформа. Биллинг находится в структуре Ростовского представительства. IVR-платформа функционирует и находится на базе биллинга.

Таким образом, возможность автоинформирования абонентов заложена в функционале оборудования на базе биллинговой системы, находящегося в структуре Ростовского представительства «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды).

Для того, чтобы определить возможности биллинговой системы, которую использует ЗАО «РОСС» постановлением №2-РС от 17.10.2013 была назначена экспертиза технических средств (биллинговой системы) на предмет определения возможностей (функционала) биллинговой системы, используемой ЗАО «РОСС».

Перед экспертом поставлен, в частности, следующий вопрос для экспертизы:Что представляет собой IVR-платформа? Для каких целей она используется?

Ответ эксперта: «IVR-платформа – это модуль голосового самообслуживания в единой системе самообслуживания CareM. Стандартные возможности для абонентов подробно описаны в прилагаемом документе «Функциональное описание единой системы самообслуживания CareM». В состав таких услуг самообслуживания абонента входит: информирование по лицевому счёту, пополнение счёта, управление профилем, управление услугами по обслуживанию и тарифам, управление дополнительными услугами, заказ мобильного контента, управление настройками, информационный раздел оператора.

Исходя из технической документации, представленной для экспертизы, IVR-платформа функционировала не на базе системы «BercutCallCentre», а участвовала в организации автоматического дозвона с помощью «BercutCallCentre».

Система "BercutCallCentre" использует IVR-технологию обслуживания звонка, и одними из функций данной системы является автоматизация "дозвона" при организации исходящих звонков по заданным программой телефонным номерам и логике с помощью функции Call-back. Функция Call-back позволяет оператору Call-центра в системе "BercutCallCentre" делать обратный голосовой телефонный вызов абоненту, которому после долгого ожидания оператора система голосового вызова IVR посылает предупреждение о перегрузке и предлагает положить трубку. Освободившийся оператор делает исходящий вызов - Call-back (автоматический дозвон). Функция Backofficeявляется инструментом для технической настройки процессов эксплуатации системы самообслуживания CareМ и не имеет прямогоотношения к автоматическому дозвону. Данная функция предоставляет возможности по управлению системными параметрами, в том числе позволяет организовывать массовые рассылки SMS и USSD по определённому алгоритму, для которых не требуется IVR-платформа или «BercutCallCentre». При этом Функция Backoffice предоставляет как возможность управлять доступом абонентов к обслуживанию, так и настраивает подключение к системе самообслуживания внешних систем».

Следовательно, согласно полученному ответу эксперта, IVR-платформа Теле2 осуществляет 2 функции: автоматизация "дозвона" при организации исходящих звонков по заданным программой телефонным номерам и логике с помощью функцииCall-back (обратный голосовой телефонный вызов); функция Backoffice предоставляет оператору возможности по управлению системными параметрами, в том числе позволяет организовывать массовые рассылки SMS и USSD по определённому алгоритму.

Таким образом, функционал IVR-платформы Теле2 позволял осуществлять автоинформирование клиентов на 2-й и 15-й день с момента активации сим-карты с целью продвижения услуг оператора – в чем и заключается услуга «приветственный обзвон абонентов» согласно ответу ЗАО «РОСС» на п.6 Требования №14 от 11.12.2012.

Суд отклоняет довод ООО «Т2 Мобайл» о том, что оказывало иную услугу, а именно: предоставление услуг ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» было построено по принципу обратного обзвона: получив SMS-сообщение, абонент мог перезвонить и прослушать рекламную информацию в любое удобное для него время (исходящий звонок для абонента). В отличие от услуг ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами», обзвон на ресурсах Центрального биллинга производился прямым методом - т.е. по списку номеров абонентам совершался входящий звонок, в котором всем абонентам проигрывали одинаковое приветственное сообщение. Целью услуг, предоставляемых ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами» Заявителю, являлось увеличение числа абонентов, которые пользуются дополнительными сервисами, то есть увеличение дохода Заявителя (в то время как целью стандартного обзвона абонентов по всей группе компаний Теле2 являлось выражение благодарности абонентам за выбор Теле2 в качестве оператора связи и их информирование о личном кабинете и способах оплаты).

Кроме того, как поясняет ООО "Т2 Мобайл" перед контрагентами была поставлена задача, заключавшаяся в создании короткого сообщения (SMS), которое было бы прочтено абонентами до конца и создало мотивацию совершения звонка в целях получения дополнительной информации. Также контрагенты должны были регулярно разрабатывать и производить большое количество звуковых сообщений, что не требовалось при методе прямого обзвона, заказываемого у Ростовского представительства Теле2.

Между тем документы, подтверждающие указанные различия обществом не представлены. Более того во всех первичных документах наименование услуги отражено как «приветственный обзвон новых абонентов», а не «приветственный обзвон абонентов методом обратного обзвона», как утверждает заявитель.

Данный довод налогоплательщика является необоснованным в связи со следующими обстоятельствами.

Из протокола допроса ФИО15 (протокол допроса №9 от 16.05.2013) следует, что до сентября 2010 года в ЗАО «РОСС» являлся менеджером по продукту, был также начальником отдела маркетинга. В должностные обязанности входило, в том числе разработка – подготовка бизнес-кейсов, анализ вводимых тарифных планов; внедрение – подготовка заявок в биллинг на реализацию данных услуг в макрорегион – Ростовское представительство Теле2; Продвижение – с помощью смс текстов для IVR. Отбор абонентов, как пояснил ФИО15, осуществляется путем подачи заявки в центральный биллинг. На вопрос, что подразумевает под собой услуга «приветственный обзвон» ЗАО «РОСС» в период 2009-2011года ФИО15 пояснил, что приветственный обзвон новых абонентов осуществлялся с помощью IVR-платформы голосовым файлом.

Указанные пояснения также подтверждаются документами, полученными в рамках выездной налоговой проверки в ответ требование №1 от 06.06.2012 ЗАО «РОСС» представило приказ о вводе ТП «Баланс со скидкой 50%» № 24 от 19.01.2009, подготовленный специалистом отдела маркетинга ЗАО «РОСС» – ФИО15 и подписанный генеральным директором ЗАО «РОСС» ФИО72

В соответствии с данным приказом службе маркетинга необходимо:

Подготовить заявки в ЦБ:

-На ввод тарифного плана

-На заведение дополнительных услуг для тарифа

-На создание USSD-справки о парметрах тарифа

-На установку звукового файла в системе CallClient

-На корректировку системы смены тарифов

Организовать информирование продавцов, дилеров, сотрудников, абонентской службы.
Организовать проведение рекламной компании и информирование абонентов о новом тарифе.

Согласно заявке в ЦБ (центральный биллинг) на установку звукового файла IVR 635 от 22.01.2009, подготовленной специалистом отдела маркетинга ЗАО «РОСС» – ФИО15 и утвержденной генеральным директором ЗАО «РОСС» - ФИО72, необходимо заменить звук IVR 635 на прилагаемый файл.

Согласно заявке в ЦБ (центральный биллинг) на установку звуковых файлов в CallClient от 22.01.2009 подготовленной специалистом отдела маркетинга ЗАО «РОСС» – ФИО15 и утвержденной генеральным директором ЗАО «РОСС» - ФИО72 необходимо установить прилагаемый звуковой файл (Баланс со скидкой Callclient.wav) – в качестве файла звуковой справки по тарифному плану «Баланс с услугой скидка 50%» на Звонковом центре Avaya в (CallClient) (Приложение к Настоящим Пояснениям).

В ходе выездной налоговой проверки МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 проведены мероприятия налогового контроля по установлению вида, наименования и функциональных возможностей оборудования, используемого ЗАО «РОСС» при обслуживании абонентов.

Так, ООО НПФ «Беркут» представлены документы, подтверждающие факт поставки/установки/сервисного обслуживания используемого региональными операторами Теле2, в том числе ЗАО «РОСС», оборудования (биллинговая система, сервисные платформы) с 2003 года, а именно:

·Рамочное соглашение от 03.04.2003 о поставках сервисных платформ между FORA TelecomM(как дочерняя компания Теле2 Россия) и ООО НПФ «Беркут»;

·Соглашение от 11.06.2003 относительно применения Рамочного соглашения от 03.04.2003г. о поставках сервисных платформ между ЗАО «РОСС» и ООО НПФ «Беркут»;

·Первичная документация, выставляемая ООО НПФ «Беркут» в адрес ЗАО «РОСС»:

- заказы закупки/замены, с отражением перечня поставляемого оборудования;

- акт о прохождении окончательных приемочных испытаний по заказу закупки/замены, согласно которому исполнитель - ООО НПФ «Беркут» выполнил работы по доставке, инсталляции и пусконаладочные работы, подписанные ООО НПФ «Беркут» и ЗАО «РОСС»;

- накладные, с отражением перечня поставляемого оборудования;

- счета-фактуры.

Последняя первичная документация по обслуживанию оборудования в адрес ЗАО «РОСС» выставлена ООО НПФ «Беркут» в конце 2005 года.

Соглашение о передаче от 02.12.2005, согласно которому все права и обязательства по поставкам/установке/сервисному обслуживанию оборудования ООО НПФ «Беркут», в том числе по Рамочному договору о поставках от 03.04.2003 переходят от ОАО «Фора Телеком М» к Представительству фирмы Теле2 Интернешнл ФИО20 (Нидерланды) в г.Ростов-на-Дону.

На базе Представительства фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) в г.Ростов-на-Дону осуществляет свои функции Звонковый центр, созданный в 2006году, при этом являющийся до 2009 года единственным обслуживающим абонентов всех региональных операторов на территории России. С 2009 года начал функционировать второй Звонковый центр Теле2 в г.Челябинске.

Также согласно информации пресс-службы ТЕЛЕ2 от 07.09.2009 на сайте http://www.innov.ru/news-it/2009/07/09/2, Звонковые центры в г.Ростов-на-Дону и г.Челябинске построены на оборудовании одного из ведущих мировых производителей - компании AVAYA, исполнителем проекта стал российский системный интегратор КРОК.

В ходе выездной налоговой проверки ЗАО «РОСС», ООО «Крок Инкорпорейтед» ИНН <***> (далее – КРОК) представлены документы (с данными документами (1080 листов) налогоплательщик ознакомлен протоколом №3-РС/ОМ от 18.12.2013, копии вручены уполномоченному представителю 18.12.2013), подтверждающие факт поставки/установки/сервисного обслуживания оборудования, используемого Звонковыми центрами Теле2 :

Рамочное соглашение о поставках №Д06_05729 от 10.11.2006 системы распределения операторского центра (CALLCentre) между Представительством фирмы Теле2 Интернешнл ФИО20 (Нидерланды) в г.Ростов-на-Дону и ЗАО «Крок Инкорпорейтед»;
Соглашение от 02.04.2007 об услугах поддержки, предназначенных для системы распределения операторского центра (CALLCentre) между Представительством фирмы Теле2 Интернешнл ФИО20 (Нидерланды) в г.Ростов-на-Дону и ЗАО «Крок Инкорпорейтед»;
Первичная документация, предусмотренная условиями вышеуказанных Соглашений;
Пояснение о назначении оборудования, установленного на базе Звонкового центра, согласно которому IVR - это аппаратно-программный комплекс базе промышленных серверов (IBM, HP, DELL), серверов Avaya (OEMHP, IBM) и ПО AvayaVoiceportal 4.1. С помощью данного ПАК абонентам предоставляется возможность получать необходимую ему голосовую информацию посредством телефонного вызова, выбирая необходимую информацию с помощью нажатия на клавиши своего телефона. На базе данного ПАК разработаны различные сервисы для абонентов (управление тарифами, подключение/отключение услуг, оценка качества работы операторов КЦ, автоматизация АРМ оператором - "голосовые справки по частым вопросам").

Данный ПАК является территориально распределённой системой (по всем регионам присутствия Теле2) с централизованной системой управления и сбора статистики в ЗЦ ФИО73.

Данный ПАК неотъемлемо связан с АТС AVAYA и сотовыми коммутаторами. При звонке абонента на выделенный телефонный номер в регионе (например 611, 636) вызов маршрутизируется сотовым коммутатором в сторону ЗЦ. В каждом регионе (обычно на площадках коммутатора) вызов принимается конвертером протоколов (МР-4"АТС М-200" ss7 -> ISDN PRI) , далее вызов принимается шлюзами avaya G700, G450 или G650 (являвшихся составной частью единой распределенной АТС Avaya, входящей в состав ПАК из п.№1). Последние конвертируют вызов SDN PRI -> VoIP h.323 и маршрутизируют вызов на IVR (локальные медиа сервера региона из состава ПАК IVR) IVR в автоматическом режиме взаимодействует с абонентом (играется приветствие, предлагается выбор пунктов меню). При выборе соединения с оператором ЗЦ IVR агрегирует статистическую информацию и передает ее в ЗЦ посредством интеграции с подсистемой Avaya Interaction Center из ПАК п.1

Текст меню настраивается одинаковым для всех абонентов в рамках одного региона Теле2. Основная цель - экономия ресурсов оператора за счет автоматизации повторяющихся сообщений. IVR-платформа имеет ограничения по объему ресурсов (в виде ограничения по количеству обрабатываемых звонков) и по использованию ее функционала (настройка скриптов требует специальных навыков, желательно привлечение разработчика/настройщика платформы).

Запуск различного функционала платформы производился поэтапно начиная с 2006 года.

Оборудование, установленное на базе центрального звонкового центра представляет собой аппаратно-программный комплекс на базе промышленных серверов (IBM, HP, DELL), серверов Avaya, коммуникационного оборудование Avaya (шлюзы, платы, телефоны и т.д.), оборудования передачи данных, специализированного ПО, сопутствующего оборудования различных производителей (конвертеры, коннекторы, адаптеры, гарнитуры, терминалы).

Вышеуказанная информация, находящаяся в открытом доступе в сети «интернет» и документы, представленные производителями (системным интегратором) оборудования, используемого двумя данными Звонковыми центрами, свидетельствует о том, что в период 2009-2011года обслуживание абонентов при их обращении происходило следующим образом, всеми возможными способами:

1.абонент звонит на определенный короткий номер, с помощью тонального набора на телефоне выбирает необходимую информацию (о тарифах, дополнительных услуга и т.д). Так, обслуживание абонентов Теле2 всех регионов России проводилось в автоматическом режиме в случае отсутствия у абонента необходимости «живого» общения с оператором Теле2;

2.Абонент набирает номер Звонкового Центра Теле2 в случае необходимости получения информации непосредственно от оператора по телефону. Так, Обслуживание абонентов Теле2 всех регионов России «живым голосом» с помощью операторов Звонкового центра проводилось централизованно - Звонковыми центрами в г.Ростов-на-Дону - с 2006 года и в г.Челябинске - с 2009 года;

3.функция Call-back позволяет оператору Call-центра в системе "BercutCallCentre" делать обратный голосовой телефонный вызов абоненту, которому после долгого ожидания оператора система голосового вызова IVR посылает предупреждение о перегрузке и предлагает положить трубку. Освободившийся оператор делает исходящий вызов - Call-back (автоматический дозвон);

4.функция Backoffice предоставляет оператору возможности по управлению системными параметрами, в том числе позволяет организовывать массовые рассылки SMS и USSD по определённому алгоритму.

Таким образом, функциональные возможности оборудования, используемого оператором, позволяют оператору обеспечит с абонентом связь по обслуживанию любыми возможными способами: живым голосом, смс, автоматизировано. Из чего следует, что услуга «приветственный обзвона методом обратного обзвона» не реализована в действительности в том понятии, в каком она представлена налогоплательщиком.

Услуга «приветственный обзвон новых абонентов», которая представляла собой автоинформирование (в том виде, как указало ЗАО «РОСС» в ответе на п.6 Требования №14 от 11.12.2012) оказывалась Представительствами фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» на оборудовании, указанном выше.

Суд отклоняет довод ООО«Т2 Мобайл», что для оказания услуги «Приветственный обзвон абонентов» контрагентами заявителя использовалась платформа IVR, которая была предназначена для записи и интеллектуального проигрывания звукового файла. Голосовые платы DialogicD/600SC-2Е1 обеспечивали голосовое взаимодействие с абонентом, обладали возможностью оцифровывать, сжимать, а также воспроизводить речь и выполнять ряд функций, необходимых для осуществления телефонного соединения (мониторинг линии, распознавание окончания разговора). Платформа IVR, принадлежащая ООО «Маркетинг Сервис Групп», была установлена в офисе заявителя, что подтверждено актом приема-передачи от 25.12.2008. Оборудование ООО «Маркетинг Сервис Групп» обеспечивало требуемую емкость и качество оказания услуг, что подтверждено протоколами тестирования совместной работы платформы IVR ООО «Маркетинг Сервис Групп» с коммутаторами MSC1, MSC2, MSC3, АХЕ-10 от 25.12.2008.

Как следует из материалов дела, в отношении данных доводов инспекцией был привлечен эксперт.

Инспекция поставила перед экспертом нижеуказанные вопросы и получила следующие ответы эксперта.

Вопрос: Как на техническом уровне происходит взаимодействие и присоединение IVR-платформы к биллинговой системе оператора сотовой связи?

Ответ: Данная процедура проходит следующим образом, абонент набирает номер - код доступа к IVR-платформе. В Коммутаторе MSC срабатывает «точка детектирования» и происходит обращение по протоколу INAP (Camel..) к припейдной платформе BercutIntelligentNetwork, которая по TCP/IP обращается к IVR-платформе и направляет вызов от IVR-платформы к MSC по протоколу ISUP. На IVR-платформе включается голосовое меню, абонент тональным набором передаёт по разговорному каналу нужную информацию, например запрос о текущем тарифном плане. Взаимодействие IVR-платформы и биллинговой системы оператора IN@Voice для получения нужной для абонента информации осуществляется по TCP/IP. Получив информацию в цифровом виде, IVR-платформа включает её в голосовое сообщение. IVR-платформа подключается к коммутатору для выдачи голосовых сообщений и к биллинговой системе для запроса биллинговой информации.

Также, общество перед экспертом поставило следующий дополнительный вопрос: Может ли в качестве IVR-платформы для проигрывания звукового файла использоваться компьютер с установленной платой компьютерной телефонии «Dialogic»? Возможно ли организовать управление такой платформой IVR через Интернет, когда пользователь может через компьютера, подключенный к сети Интернет, загружать на IVR-платформу новые звуковые файлы, удалять старые, назначать алгоритм проигрывания файлов?

Эксперт указал, что данный вопрос не относится к предмету экспертизы, так как предметом экспертизы являлось определение возможностей (функционала) биллинговой системы, используемой ЗАО «РОСС» ИНН <***>, на основании документов, представленных производителем данной биллинговой системы – ООО НПФ «Беркут» ИНН <***>.

Налогоплательщиком перед экспертом поставлен вопрос относительно оборудования, не относящегося к биллинговой системе, используемой ЗАО «РОСС».

Более того, суд отмечает, что ставя данный вопрос перед экспертом, общество не представило никакой документации относительно функциональных возможностей оборудования для объективного ответа эксперта по данному вопросу.

Согласно полученному ответу эксперта, IVR-платформа Теле2 для осуществления своих функций должна быть подключена к коммутатору для выдачи голосовых сообщений и к биллинговой системе для запроса биллинговой информации в части запроса данных о тарифах, дополнительных услугах для тарифа и иной информации.

Даже если предположить действительным предложенный обществом алгоритм, то следуя логике и доводам общества о специфике услуги «приветственный обзвон абонентов методом обратного обзвона, якобы оказываемой ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами», когда после получения SMS с указанием номера телефона, по которому он мог получить исчерпывающую информации сам абонент выбирал удобное для него время для звонка и звонил на многоканальный номер и получал исчерпывающую информациюможно утверждать, что абонент, позвонив на указанный в смс номер после прослушивания информации захочет подключить какие - либо дополнительные услуги, собственно для чего и предназначаются все мероприятия для абонента.

Информация, предназначенная для абонента в данном случае, предложенном Обществом – тарифы, дополнительные услуги, не отличается от информации, которую Абонент может получить, позвонив в Звонковый Центр Теле2.

Таким образом, если абонент, прослушав информацию (звуковой файл IVR платформы ООО «Маркетинг Сервис Груп») захочет подключить какую-либо дополнительную услугу, то с помощью IVR платформы ООО «Маркетинг Сервис Групп» это сделать не возможно, так как IVR платформы ООО «Маркетинг Сервис Груп» не имела доступа (не была подключена) к биллинговой системе, а отражение подключения каких-либо услуг у Абонента происходит именно в биллинге.

Кроме того, письмо поставщика оборудования звонкового центра ЗАО «Крок Инкорпорейтед» от 19.05.2015 № 43380,на которое ссылается общество не только не опровергает позицию инспекции, но и подтверждает её.

Факт отсутствия у специализированного оборудования, реализованного системным интегратором, возможности осуществления рассматриваемой функции подтверждает довод налогового органа о том, что спорную услугу невозможно осуществить с помощью компьютера и телефона.

Результаты проведенных контрольных мероприятий показали, что расходы по услуге «приветственный обзвон новых абонентов» являются экономически не обоснованными и документально не подтверждены, не отвечают требованиям достоверности и не подтверждают реальность хозяйственных операций.

Таким образом, указанные выше обстоятельства говорят об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций и согласованности действий ЗАО «РОСС» с ООО «Маркетинг Сервис Групп», ООО «Центр Управления Продажами» и на формальное создание пакета первичных документов.

ДоводООО«Т2 Мобайл»о недопустимости проведенных МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 экспертиз, суд отклоняет.

Как следует из материалов дела, ООО«Т2 Мобайл» вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки от 30.07.2013 № 12 был представлен ряд документов в подтверждение довода налогоплательщика о реальном характере спорных услуг.

Для проверки данного довода инспекцией постановлением №1-РС от 08.10.2013 назначена экспертиза давности изготовления ряда документов.

Экспертом в заключении № 1900/1-4-3.2 от 26.02.2014 указано, что время изготовления представленных на экспертизу документов, датированных периодами 2007-2010 года, не соответствует указанным на них датам и приходится на период не ранее октября 2012 года.

В обоснование данного обстоятельства ООО "Т2 Мобайл" указало, что факт несоответствия времени изготовления и указанных в документах дат не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Также Заявитель утверждает, что представленные документы являются восстановленными.

Указанный довод общества не является обоснованный, поскольку рассматриваемые документы изготовлены после ликвидации организаций, а именно: ООО «Маркетинг Сервис Групп»с 11.07.2011 и ООО «Центр Управления Продажами» с 15.02.2012 прекратили деятельность.

Вместе с тем, согласно пункту 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица прекращается в момент внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности. Следовательно, документы, в отношении которых была проведена экспертиза давности изготовления, не могли быть «восстановлены» ликвидированными юридическими лицами.

Указанная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Таким образом, представленные документы не могут подтверждать оказание спорных услуг, поскольку были составлены позже проверяемого периода и заверены печатями организаций, прекратившими деятельность ранее периода изготовления документов и, следовательно, направлены на создание формального документооборота.

Довод ООО "Т2 Млбайл" о том, что инспекцией были допущены нарушения при проведении экспертизы давности изготовления документов, а именно: налогоплательщик был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы после начала экспертизы, суд считает необоснованным.

Указанный довод не основан на нормах материального права и подлежит отклонению по следующим основаниям.

Пунктом 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогового органа ознакомить налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы. Протоколом № 1-РС/Озн. эта обязанность была исполнена. При этом указанное положение Налогового кодекса Российской Федерации не содержит условия о сроке ознакомления налогоплательщика.

Из анализа судебной практики по вопросу применения статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что суды исследуют сам факт ознакомления налогоплательщика для предоставления ему возможности осуществлять свои права в рамках пункта 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Такой вывод подтверждается, например, Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 29.04.2014 по делу N А56-60380/2013, а также в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2014 по делу N А27-3220/2013.

Относительно судебных актов, на которые ссылается налогоплательщик, необходимо отметить, что в рассматриваемых случаях срок проведения экспертиз был не большой (3, 11 дней). Вследствие чего ознакомление налогоплательщика после вынесения постановления о назначении экспертизы могло привести к нарушению прав, указанных в пункте 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

В настоящем случае экспертиза давности изготовления документов, назначенная в рамках выездной проверки ЗАО «РОСС», длилась 4 месяца.

Кроме того, на протяжении всего времени проведения экспертизы налогоплательщик не воспользовался правами, предусмотренными пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

- заявить отвод эксперту;

- представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

- присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Таким образом, учитывая соблюдение требований пункта 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, факт ознакомления налогоплательщика о назначении экспертизы через 2 дня после вынесения соответствующего Постановления не является основанием для признания результатов экспертизы недействительными.

Более того, суд отмечает, что при подписании протокола об ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы и при ознакомлении с результатами экспертизы давности изготовления документов налогоплательщиком не было представлено заявлений, замечаний и возражений.

Какие либо возражения относительно проведенной экспертизы обществом были представлены только на этапе судебного разбирательства. Следовательно, инспекция не могла нарушить прав налогоплательщика, поскольку последний своими правами не воспользовался.

Как следует из материалов дела, для того чтобы определить возможности биллинговой системы, которую использует ЗАО «РОСС», постановлением №2-РС от 17.10.2013 была назначена экспертиза технических средств (биллинговой системы) на предмет определения возможностей (функционала) биллинговой системы, используемой ЗАО «РОСС».

Представитель общества протоколом № РС/Озн. От 17.10.2013 был ознакомлен с постановлением № 2-РС о назначении экспертизы технических средств от 17.10.2013. При этом замечаний и возражений к постановлению представлено не было.

Таким образом, довод налогоплательщика о нарушении инспекцией пункта 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации является необоснованным.

Данный вывод согласуется с позицией ФАС Западно-Сибирского округа, изложенной в Постановлении от 31.03.2014 по делу N А27-3220/2013.

Эксперт в заключении №2 от 02.12.2013 подтвердил функциональные возможности биллинговой системы, используемой ЗАО «РОСС». В связи с чем, налоговым органом был сделан вывод о невозможности оказания некоторых услуг без доступа в биллинговую систему.

Довод ООО "Т2 Мобайл" о том, что налогоплательщику были доступны только некоторые функции биллинговой системы документально не подтвержден.

В адрес ООО "Т2 Мобайл" было направленно требование № 13 о предоставлении документов от 06.11.2012. В ответ на указанное требование налогоплательщик предоставил договор № ROS-1/ROS без приложений.

Вместе с тем, в пункте 2.1 вышеуказанного договора указанно, что в адрес ЗАО «РОСС» оказываются услуги четырех уровней поддержки, а также «услуги исходящих звонков». При этом подробный перечень оказываемых услуг в рамках каждого «уровня» перечислен в отдельном приложении.

Свой довод по данному вопросу налогоплательщик основывает лишь на одном приложении, из анализа которого невозможно сделать вывод о наличии либо отсутствии конкретного перечня функций биллинговой системы.

Более того, 29.10.2013 налогоплательщиком были представлены дополнительные вопросы к экспертизе. При этом не были представлены дополнительные документы подлежащие исследованию. На этапе возражений дополнительные материалы также представлены не были.

При этом суд указывает, что согласно ответу Московского Представительства фирмы «Теле2 Россия Интернешнл ФИО20» (Нидерланды) (вх № 030941 от 07.12.2012), что с 2005 года услуги оказываются одновременно и непрерывно всем компаниям группы.

Из показаний главного бухгалтера ООО НПФ «Беркут» ФИО23 (протокол допроса Т2/1 от 17.05.2013, составленный в присутствии директора по внедрению и сопровождению ООО НПФ «Беркут» - ФИО24 и директора по проектам ООО НПФ «Беркут» - ФИО25) следует, что поставка/внедрение биллинговой системы осуществлялось на основании Рамочного соглашения с Теле 2 Россия от 03.04.2003. Также свидетель пояснил, какие функции системы были доступны Теле 2 Россия.

Таким образом, результаты экспертизы технических средств на основании представленных документов являются достоверным источником информации о возможностях биллинговой системы, используемой Группой «Теле-2 России» в целом и ЗАО «РОСС» в частности.

Ссылку ООО "Т2 Мобайл" на то, что дополнительные вопросы (исходя из представленных документов и практики, могла ли возникнуть ситуация, когда определенный функционал биллинговой системы был закуплен Представительством Теле2 у ООО НПФ «Беркут» но не был доступен ЗАО «РОСС»? на основании представленных документов, можно ли утверждать, что сотрудники ЗАО «РОСС» имели полный доступ к информации и функционалу биллинговой системы, закупленной Представительством Теле2?) не были рассмотрены экспертом, суд считает необоснованной.

Как следует из материалов дела, в ходе экспертизы исследовались технические возможности биллинговой системы. В то время как вопрос доступа конкретных сотрудников к той или иной функции системы входит в компетенцию пользователя системы.

Кроме того, суд отмечает, что налогоплательщик не воспользовался своим правом на представление дополнительных документов для того, чтобы эксперт имел возможность ответить на дополнительные вопросы в отношении временного периода «развертывания» (функционирования, запуска) именно у ЗАО «РОСС» программных продуктов, связанных с оказанием спорных услуг.

Вместе с тем, отсутствие указанных вопросов в тексте заключения не влияет на достоверность ответа эксперта по остальным вопросам.

Также суд отмечает, что ООО "Т2 Мобайл" ни в ходе проверки, ни на этапе возражений и при апелляционном обжаловании в вышестоящий налоговый орган налогоплательщиком не были представлены возражения по данному вопросу.

Довод о том, что заявитель был «по сути» лишен права предоставить дополнительные вопросы эксперту, суд считает необоснованным.

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в адрес эксперта письмом № 15-06/015904 от 30.10.2013 были направлены дополнительные вопросы налогоплательщика.

Таким образом, довод о том, что заявитель был лишен права на предоставление вопросов эксперту не обоснован.

Относительно того, что на некоторые вопросы был дан ответ «Данный вопрос не относится к предмету экспертизы» следует пояснить, что налогоплательщиком были поставлены вопросы, на которые невозможно было дать ответ на основе изначально представленных документов.

Например, по вопросу №4 эксперт указал, что данный вопрос не относится к предмету экспертизы, так как предметом экспертизы являлось определение возможностей (функционала) биллинговой системы, используемой ЗАО «РОСС», на основании документов, представленных производителем данной биллинговой системы – ООО НПФ «Беркут».

Таким образом, вышеуказанный довод несостоятелен.

Относительно довода о разных формулировках вопросов в постановлении о назначении экспертизы и вводной части экспертизы следует пояснить, что в вводной части экспертом описаны вопросы так как он их понимает на основании технической документации биллинговой системы, а также протокола допроса ФИО23 (протокол допроса свидетеля № Т2/1 от 17.05.2013).

При этом в таблице №1 приведены вопросы, сформулированные в соответствии с постановлением о назначении экспертизы технических средств.

Таким образом, указанные различия не могли повлиять на достоверность ответов эксперта.

Также следует отметить, что эксперту был предоставлен рамочный договор между Группой «Теле-2 Россия» и ООО НПФ «Беркут» 2003 года и соответствующая техническая документация по биллинговой системе, в которой указаны возможности системы оп состоянию на 2003 год.

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что эксперт сделал выводы о возможностях биллинговой системы, ставших доступными только в 2013 году несостоятелен.

Довод заявителя о том, что эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности, опровергается представленной в материалы дела подпиской эксперта, в связи с чем во внимание не принимается.

Ссылка общества на то, что подписка представлена инспекцией в одно из последних заседаний не влияет на выводы суда с учетом большого объема доказательственной базы, собранной налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и представленной в материалы дела. Доводов о фальсификации доказательства не заявлено.

Представленные ООО «Т2 Мобайл» в материалы дела заявления (заявление ФИО74 от 18.05.2015; служебная записка ФИО75; служебная записка ФИО76; заявление ФИО28 от 12.05.2015; заявление ФИО77 от 13.05.2015; заявление ФИО78 от 13.05.2015; заявление ФИО79 от 13.05.2015; заявление ФИО28 от 13.05.2015; служебная записка ФИО80 от 08.05.2015; заявление ФИО81 от 13.05.2015; заявление ФИО82 от 08.05.2015; заявление ФИО83 от 13.05.2015; заявление ФИО84 от 14.05.2015; заявление ФИО85 от 08.05.2015; заявление ФИО86 от 13.05.2015; заявление ФИО21 от 13.05.2015; служебная записка ФИО87), суд оценивает критически.

Суд считает, что вышеуказанные заявления/служебные записки не отвечают требования Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявляемым к доказательствам, и не могут быть приняты судом во внимание при рассмотрении настоящего дела по следующим причинам.

Как усматривается из представленных заявлений, они адресованы Арбитражному суду г. Москвы для приобщения в рамках дела №А40-167386/14-108-630.

Статьей 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

Из содержания представленных заявлений следует, что физические лица, написавшие их, считают необходимым сообщить Арбитражному суду г. Москву информацию, известную им, касательно взаимоотношений общества с рядом его контрагентов (в том числе ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами»).

Между тем, суд отмечает, что данные заявители не являются ни лицами, участвующими в деле, ни иными участниками арбитражного процесса, что влечет недопустимость использования представленных заявлений в качестве относимых доказательств.

Представленные заявления также не могут быть признаны доказательством равнозначным показаниям свидетелей в силу следующих причин.

Как определено статьями 88, 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допрос свидетелей, участвующих в арбитражном процессе производится судом с обязательным предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний.

Предупреждая свидетеля о возможностях применения мер уголовно-правового воздействия, арбитражный суд тем самым, в целях частной превенции, предпринимает необходимые меры для получения достоверных показаний.

Из представленных заявлений не следует указания на предупреждение об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, заявления, представленные обществом, сделаны лицами, которые не понесут какой-либо юридической ответственности в том случае, если ими даны заведомо ложные показания, то есть не создан полноценный механизм предотвращения лжесвидетельствования.

Подписывая представленные заявления физические лица, среди которых есть бывшие работники заявителя и аффилированных с ним организаций, не осознавая возможность применения уголовно-правовых санкций, могли давать показания, руководствуясь как личными пристрастиями, так и корпоративными интересами, описывая отдельные события не в том виде, в котором они происходили в действительности (если происходили).

Данное обстоятельство, в свою очередь, не может не вызывать сомнений в содержании названных заявлений и, соответственно, должно быть учтено судом при критичной оценке представленных заявлений.

Кроме того, из заявления ФИО74 от 18.05.2015 следует, что в должностные обязанности данного лица входила, в том числе выгрузка информации, необходимой контрагентам общества в рамках оказания ими услуг по мониторингу дилерских продаж, на соответствующий сетевой ресурс.

Данное заявление суд оценивает критически исходя из следующего.

Показания лица о выполнении им определенных трудовых функций являются документально неподтвержденными, не содержат подробного описания самой передачи информации (в том случае, если таковая имела место), а именно: когда и кому передавалась информация, какими документами оформлялась передача информации, объем и содержание переданной информации, конкретные должностные лица, ответственные за исполнение данной обязанности обществом, с кем из должностных лиц спорных контрагентов контактировал в рамках рабочих взаимоотношений при исполнении должностных обязанностей.

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО74 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Из заявления ФИО28 от 12.05.2015 следует, что в должностные обязанности данного лица входили действия, связанные с вводом в биллинговую систему регистрационных данных новых абонентов общества. Также отмечено, что ФИО28 осуществлялись передача спорным контрагентам регистрационных форм новых абонентов общества, приемка регистрационных форм, возвращенных данными компаниями, не прошедших контроль минимального объёма сведений, приём обработанных регистрационных форм от указанных организаций и т.д., а также периодически проводил занятия для сотрудников спорных контрагентов, которые работали мерчендайзерами

Между тем, данное заявление суд также оценивает критически, исходя из следующего.

Показания лица о выполнении им определенных трудовых функций являются документально неподтвержденными, не содержат подробного описания самой передачи информации (в том случае, если таковая имела место), а именно: когда и кому передавались регистрационные формы, какими документами оформлялась передача регистрационных форм, количество переданных и возвращенных регистрационных форм, конкретные должностные лица, ответственные за исполнение данной обязанности обществом, с кем из должностных лиц спорных контрагентов контактировал в рамках рабочих взаимоотношений при исполнении должностных обязанностей, какими документами подтверждается факт проведения учебы с сотрудниками спорных контрагентов, даты проведения учеб и их тематика, список обучаемых сотрудников контрагентов.

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО28 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Из заявления ФИО77 от 13.05.2015 следует, что она в 2004-2011 годах являлась директором ЗАО «Новые технологии», которое оказывало заявителю услуги по поиску и подключению новых абонентов. В рамках исполнения указанных договоров обществу передавались регистрационные формы новых и действующих абонентов. В заявлении указано, что программа Web-dealer (DealerOff-Line) появилась у заявителя в 2011 году.

Данное заявление суд оценивает критически исходя из следующего.

Помимо того, что данное заявление не содержит какой либо значимой информации, имеющей значения для рассмотрения дела по существу, сам довод о появлении программы Web-dealer (DealerOff-Line) в 2011 году не подтвержден какими-либо документами.

Если же признать рассматриваемое заявление допустимым доказательством, то необходимо обратить внимание на то, что ФИО77 не осведомлена о том, что ввод регистрационных форм осуществлялся кем-либо, кроме заявителя.

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО77 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Из заявления ФИО78 от 13.05.2015 следует, что она являлась директором ООО «РостовЭлектроСвязь» в 2007-2011 годах.

Рассматриваемое заявление суд оценивает критически исходя из следующего.

Данное заявление не содержит значимой информации, имеющей значения для рассмотрения дела по существу, а довод о появлении программы Web-dealer (DealerOff-Line) в 2011 году не подтвержден какими-либо документами.

Если же признать рассматриваемое заявление допустимым доказательством, то необходимо обратить внимание на то, что ФИО78 не осведомлена о том, что ввод регистрационных форм осуществлялся кем-либо, кроме заявителя.

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО78 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Из заявления ФИО79 от 13.05.2015 следует, что он работал в качестве специалиста отдела дистрибуции ЗАО «Новые технологии» в 2009-2011 годах. При этом указанное лицо делает заявление лишь относительно общих вопросов взаимоотношений между ЗАО «Новые технологии» и обществом, повторяя заявление своего бывшего руководителя ФИО78

Также как и ФИО78, ФИО79 не осведомлен о том, что кто-либо, кроме общества, вводил регистрационные формы абонентов

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО79 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Из заявления ФИО28 от 13.05.2015 следует, что он в период с 2009 по 2011 года работал в качестве инженера-логистика по товарам в обществе.

Рассматриваемое заявление суд оценивает критически исходя из следующего.

Как и в вышеуказанных случаях, данное заявление не содержит значимой информации, имеющей значения для рассмотрения дела по существу, ФИО28 показал, что отдельные виды деятельности, наличие которых он описывает, не входили в его должностные обязанности.

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО28 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Из заявления ФИО82 от 08.05.2015 следует, что она в период с 2009 по 2011 года работала в ООО «Менеджмент Сервис». В период работы она участвовала в разработке технического задания, обучения пользователей и сопровождения программного обеспечения «TradeMarketingSystem» для спорных контрагентов.

В процессе разработки программы она встречалась с сотрудниками спорных контрагентов, которые непосредственно оказывали услуги мерчендайзинга для Общества, а также встречалась с программистами этих компаний. При запуске программы проводила проведение обучающих семинаров с мерчендайзерами спорных контрагентов, а также с руководителями мерчендайзеров.

Рассматриваемое заявление суд оценивает критически исходя из следующего.

Показания лица о выполнении им определенных трудовых функций являются документально неподтвержденными, не содержат подробного описания участия в разработке и сопровождении программного обеспечения (в том случае, если таковые имели место), а именно: когда и кем проводилась разработка, кому и как передано программное обеспечение, какими документами осуществлялась фиксация передачи программного продукта, кто принимал результаты услуг (работ) со стороны заказчика, с кем из представителей заказчика или спорных контрагентов велись текущие рабочие переговоры относительно порядка исполнения договора, какими документами подтверждается факт проведения учебы с сотрудниками спорных контрагентов, даты проведения учеб и их тематика, список обучаемых сотрудников контрагентов.

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО82 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Кроме того, из заявления ФИО82 от 08.05.2015 следует, что она с июля по сентябрь 2010 года работала мерчендайзером в ООО «Центр Управления Продажами».

Данное заявление суд оценивает критически исходя из следующего.

Помимо того, что данное заявление не содержит значимой информации, имеющей значения для рассмотрения дела по существу, ФИО82 показала, что в ее обязанности входило формирование лояльности у сотрудников дилера, а не у потенциальных и действующих абонентов.

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО82 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Из заявления ФИО83 от 13.05.2015 следует, что она в 2010 году работала мерчендайзером в ООО «Центр Управления Продажами».

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО83 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Из заявления ФИО84 от 14.05.2015 следует, что он с 2009 по 2011 года работал мерчендайзером в ООО «Маркетинг Сервис Групп».

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО88 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Из заявления ФИО85 от 08.05.2015 следует, что она с февраля 2008 по декабрь 2010 года работала мерчендайзером в ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами».

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО85 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Из заявления ФИО86 от 13.05.2015 следует, что она с 19 сентября 2007 по 30 июня 2011 года работала в ООО «Маркетинг Сервис Групп». В её должностные обязанности входило в период с 2009 по 2011 годы работа, связанная с информационным наполнением Ростовского регионального раздела сайта www.tele2.ru в части, касающейся деятельности общества.

Рассматриваемое заявление суд оценивает критически исходя из того, что оно содержит общее, не конкретизированное описание функций торгового представителя, не подтвержденное ссылками на какие-либо определенные обстоятельства и документы. Так, из заявления невозможно установить кем непосредственно производилось наполнение сайта, период и периодичность наполнения сайта, источник получения информации для развлекательного раздела, требовалось ли согласование размещаемой информации с управляющей компанией или нет, с кем из сотрудников Общества происходило осуществление рабочего взаимодействия при оказании спорных услуг, а равно иные обстоятельства, с помощью которых можно сопоставить рассматриваемое заявление с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО86 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Из заявления ФИО21 от 13.05.2015 следует, что она с 2009 по май 2011 года работала в ООО «Маркетинг Сервис Групп». В число её обязанностей входила организация работ для Общества по наполнению Ростовского регионального раздела сайта Теле2 различным контентом.

Таким образом, содержанием заявления является поверхностное описание предполагаемых событий без указания конкретных обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, позволяющих соотнести содержание заявления с иными доказательствами, представленными сторонами по делу. Отсутствие ссылок на конкретные первичные документы, учитывая возможность ФИО21 заблаговременно подготовиться к формулированию текста заявления, лишь показывает безосновательность и необоснованность данного заявления.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства инспекция пояснила, что часть заявлений содержат неполную информацию о местах работы ряда заявителей, что может быть направлено на создание общего положительного впечатления о деятельности спорных контрагентов как стабильных и надежных работодателях, обладающих необходимыми трудовыми ресурсами для оказания спорных услуг.

При этом умолчание заявителями о наличии иных мест работы лишает данные заявления доверия по причине неполноты и недостоверности заявлений.

Так, например, как следует из справок по форме 2-НДФЛ, ФИО84, указавший местом работы только ООО «Маркетинг Сервис Групп», получал доход в ООО «Связь-сервис» (2009, 2010 годы), ООО «Новые технологии (2011 год), ООО «РОСТОВЭЛЕКТРОСВЯЗЬ» (2011 год); ФИО85 не указала, что она получала доход от ООО «Новые технологии».

Относительно представленных служебных записок, суд отмечает, что они являются производными доказательствами, из которых невозможно установить подлинность информации, содержащейся в них.

Таким образом, представленные налогоплательщиком документы не могут подтверждать реальность отношений с ООО «Маркетинг Сервис Групп» и ООО «Центр Управления Продажами».

В отношении судебных актов, представленных заявителем, в которых требования налогоплательщика судами первой инстанции были удовлетворены и которые, по его мнению, являются аналогичными с настоящим делом, суд указывает следующее.

Из постановления Арбитражного суда Московского округа от 18.08.2015 по делу № А40-87442/14 следует, что решение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2014 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

В постановлениеи Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2015 по делу № А40-178851/14 суд пришел к выводу о реальности хозяйственных операций, оказанных контрагентами (ООО «Мобилайн, ЗАО «НРТБ», ООО «НПФ «Гейзер», ООО «Гейзер-Телеком»), поскольку, по мнению суда, общество доказало проявление должной осмотрительности, наличие деловой цели, реальное выполнение контрагентами спорных операций, добросовестность контрагентов, наличие у контрагентов соответствующих материальных и трудовых ресурсов.

Между тем, суд отмечает, что, несмотря на схожесть предмета спора (оспаривание инспекцией реальности оказания контрагентами вышерассмотренных услуг) указанные судебные акты были приняты в отношении иных контрагентов и при иной доказательственной базе.

Таким образом, судом установлено, что расходы за оказание спорных услугявляются экономически не обоснованными и документально не подтвержденными, не отвечают требованиям достоверности и не подтверждают реальность хозяйственных операций и проявление заявителем должной осмотрительности.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Ввиду отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на ООО «Т2 Мобайл».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного обществом с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» требования к Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 отказать полностью.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю. Суставова

(шифр судьи 108-630)