Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество «МегаФон» просит признать частично недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 от 24 июля 2009 г. № 10 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении заявителя по результатам выездной налоговой проверки.

В обоснование ссылается на то, что решением в оспариваемой части налогоплательщику незаконно доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и пени за их несвоевременную уплату, уменьшен налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенном размере. К налоговой проверке были представлены все документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты. Доводы, на которых основано решение инспекции, не соответствуют фактическим обстоятельствам и содержанию документов. Доначисление налогов расчётным путём необоснованно. На заявителя незаконно возложена ответственность за действия третьих лиц – контрагентов его правопредшественника.

Налоговая инспекция представила письменный отзыв и пояснения, в которых возражает против удовлетворения заявленных требований по доводам оспариваемого решения, считает принятое решение законным и обоснованным (т. 5 л.д. 98-118; т. 6 л.д. 2-6, 89-92).

Исследовав письменные доказательства, заслушав представителей сторон, суд находит заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в период с 08.09.2008 г. по 15.05.2009 г. (с учётом продления срока и приостановления налоговой проверки) была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Мобиком-Кавказ», с одновременной проверкой всех филиалов (обособленных подразделений) налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов: по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование - за период с 01.01.2005 г. (по НДС с 01.07.2005 г.) по 31.12.2007 г.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 25.05.2009 г. № 6, полученный налогоплательщиком 25.05.2009 г. (т. 2 л.д. 1-48).

16 июня 2009 г. налогоплательщиком были представлены возражения на акт, рассмотренные налоговым органом в присутствии представителей налогоплательщика, что подтверждается протоколом (т. 2 л.д. 74-89).

По результатам рассмотрения акта и возражений налоговым органом было вынесено решение от 24.06.2009 г. № 18/14 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2 л.д. 98-99; т. 5 л.д. 55-56).

Результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля были рассмотрены налоговым органом в присутствии представителей налогоплательщика, с обеспечением возможности представить возражения, что подтверждается протоколами от 17.07.2009 г. и от 23.07.2009 г. (т. 2 л.д. 90-97). Претензии по вопросу нарушения налоговым органом процедуры проведения налоговой проверки и рассмотрения её результатов у заявителя отсутствуют.

В период проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения её результатов ЗАО «Мобиком-Кавказ» было реорганизовано путём присоединения к ОАО «МегаФон» (т. 4 л.д. 84-85).

24 июля 2009 г. налоговый орган вынес оспариваемое решение № 10 «Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1 л.д. 2096), в соответствии с которым:

1.Отказано в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в связи с реорганизацией с 01.07.2009 г. в форме присоединения к ОАО «МегаФон» на основании ст. 50 НК РФ.

2.Налогоплательщику предложено уплатить не уплаченные (не полностью уплаченные) налоги:

-налог на прибыль в сумме 45 534 159,02 руб. и пени 4 042 523,87 руб.;

-налог на добавленную стоимость в сумме 31 577 122,77 руб. и пени 6 450 788,28 руб.;

-земельный налог в сумме 26 712 72 руб. и пени 10 002,08 руб.;

-единый социальный налог, зачисляемый в ФСС РФ, в сумме 22 409 руб. и пени 4 775,33 руб.;

-пени по НДФЛ в сумме 3 946,75 руб.;

3.Налогоплательщику также предложено:

-уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 137 703,45 руб.;

-удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного (не полностью удержанного) НДФЛ в сумме 156 руб.; произвести перерасчёт налоговой базы; представить в налоговый орган соответствующую отчётность по НДФЛ;

-внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

На вынесенное налоговой инспекцией решение налогоплательщиком была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган (т. 4 л.д. 72-80). Решением ФНС России от 08.12.2009 г. № 9-1-08/00466@ решение налоговой инспекции в оспариваемой части оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика – без удовлетворения. Одновременно ФНС России утвердила решение инспекции признала его вступившим в законную силу в оспариваемой части (т. 4 л.д. 88-99).

В судебном порядке налогоплательщик обжалует решение в части:

-предложения уплатить не полностью уплаченные налоги: налог на прибыль в сумме 45 534 159 руб. и пени 4 042 524 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 31 714 826 руб. (с учётом предложенного к уменьшению) и пени 6 450 788 руб.;

-предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта в отношении оспариваемой части решения.

В остальной части решение не оспаривается.

Расчёт оспариваемых по решению сумм с расшифровкой по каждому эпизоду представлен заявителем в материалы дела (т. 5 л.д. 97).

Статьей 3 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» определено, что основной задачей бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и о её имущественном положении. В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации; суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Как установлено ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Основаниями для принятия МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 решения в оспариваемой части явились:

Занижение выручки от реализации услуг по пропуску телефонного голосового трафика в связи с занижением тарифов (п.п. 1.1., 1.6. решения).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО «Мобиком-Кавказ» в проверяемом периоде оказывало услуги связи в нарушение требований отраслевого законодательства. Налоговый орган доначислил налог на прибыль и НДС, применив ст. 40 НК РФ, т.к. при расчётах за пропущенный трафик применялись цены ниже рыночных более, чем на 20%.

По мнению инспекции, между взаимозависимыми лицами ЗАО «Мобиком-Кавказ» и ЗАО «Соник Дуо» был организован прямой пучок каналов, что позволяло ЗАО «Мобиком-Кавказ» пропускать на свою сеть телефонный трафик, исходящий от абонентов ЗАО «Соник Дуо», минуя транзитные узлы сети междугородной телефонной связи ОАО «Ростелеком» или ОАО «МТТ». Услуги по пропуску трафика на сеть ЗАО «Мобиком-Каказ» налоговый орган признал однородными услугам, оказываемым операторами междугородной связи ОАО «МТТ» и ОАО «Ростелеком» и доначислил налог на прибыль исходя из цены, применяемой оператором ОАО «МТТ», в размере 0,070 $ США без НДС на основании ст. 40 НК РФ.

По мнению инспекции, указанное нарушение привело к занижению в 2006-2007 годах ЗАО «Мобиком-Каказ» выручки от реализации оказанных в адрес операторов услуг по пропуску телефонного голосового трафика на сеть общества, которое составило 152 827 448,66 руб. без НДС, что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль в указанном размере, неуплату налога на прибыль в сумме 36 678 587,67 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 27 508 940,76 руб.

С доводами налоговой инспекции суд не соглашается в связи со следующим.

1.Между ЗАО «Мобиком-Кавказ» и ЗАО «Соник Дуо» был заключен договор от 28.02.2003 г. № 052/Т, предметом которого являлась организация прямого пучка каналов для прохождения телефонного голосового трафика между Центом коммутации сетей подвижной связи (ЦК СПС) ЗАО «Соник Дуо» и ЗАО «Мобиком-Кавказ» с целью обеспечения единого технологического процесса предоставления услуг электросвязи абонентам (т. 2 л.д. 100-111).

Как пояснил заявитель, прямые пучки каналов были организованы не с целью создания альтернативного способа оказания услуг междугородной связи в обход операторов ОАО «Ростелеком» или ОАО «МТТ», а в целях оказания услуг конфиденциальной связи.

ОАО «МегаФон» является «базовым» оператором специальной федеральной подсистемы конфиденциальной сотовой связи (СФП КСС) по результатам открытого конкурса, проведенного Федеральной службы охраны России (ФСО России) при участии ФСБ России и Минкомсвязи России, по выбору «базового» оператора сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM, предоставляющего транспортную среду для функционирования СФП КСС (протокол № 2 заседания Конкурсной комиссии от 21.06.2003 г.).

СФП КСС функционирует во исполнение Указа Президента РФ от 10.08.1998 г. № 944, соответствующего постановления Правительства РФ и обеспечивает конфиденциальной сотовой связью высших должностных лиц органов государственной власти, правоохранительных структур и военного управления. Спецоператором СФП КСС является ФСО России на основании Постановления Правительства РФ от 21.12.2000 г. № 984.

В связи с изложенным между ОАО «МегаФон» и Спецсвязью России было заключено Соглашение от 21.06.2004 г. «О взаимодействии по вопросам организации и обеспечения функционирования специальной федеральной подсистемы конфиденциальной сотовой связи» (т. 7 л.д.1-15). Данное Соглашение предусматривает, что ОАО «МегаФон» обязуется организовать и предоставлять абонентам СФП КСС по заключенным с ними договорам услуги сотовой открытой и закрытой связи стандарта GSM. При этом указанное Соглашение содержит ряд требований к базовому оператору.

В частности, базовый оператор должен обеспечивать приоритет абонентам СФП КСС в установлении соединения и пропуска трафика, в том числе и роуминговым; трафик передачи данных должен пропускаться с минимально возможным количеством центров коммутации; для пропуска трафика должны использоваться выделенные каналы, сжатие (уплотнение) которых не производится.

В пункте 5.3. Соглашения указано, что СФП КСС в своем составе имеет две компоненты, обеспечивающие закрытие речевой информации с гарантированной стойкостью:

-компонента, обеспечивающая передачу информации, содержащей гостайну;

-компонента, обеспечивающая передачу конфиденциальной информации, не содержащей гостайну, как для органов государственной власти, так и для других организаций и структур.

Базовый оператор обеспечивает функционирование транспортной среды сотовой радиотелефонной связи для СФП КСС, отвечает за соответствие транспортной среды согласованным со спецоператором требованиям, предоставляет услуги конфиденциальной сотовой связи для закрытия конфиденциальной информации, не содержащей гостайну, как для органов государственной власти, так и для других организаций и структур на коммерческой основе, а также ведет учет и регистрацию специальных сотовых телефонов (СТТ) и ключевой документации.

Следовательно, ОАО «МегаФон» должен обеспечить через свою транспортную среду (каналы), соответствующую специальным требованиям, прохождение голосового трафика, содержащего информацию с гостайной, и трафика конфиденциальной сотовой связи, а также ОАО «МегаФон» предоставляет услуги конфиденциальной связи для закрытия информации, не являющейся гостайной на коммерческой основе.

Одним из доводов инспекции, свидетельствующим о факте пропуска межсетевого трафика по МГ-каналам связи, является указание на более раннее заключение договора ЗАО «Мобиком-Кавказ» с ЗАО «Соник Дуо» от 28.02.2003 г. по сравнению с датой официального признания группы компаний ОАО «МегаФон» «базовым» оператором специальной федеральной подсистемы конфиденциальной сотовой связи (21.06.2003 г., протокол № 2 заседания конкурсной комиссии).

Хотя 2003 год не являлся периодом, за который проводилась выездная налоговая проверка, заявителем в материалы дела представлен договор на оказание услуг по предоставлению в аренду каналов связи от 03.11.2003 г. № 14/114 между ЗАО «Мобиком-Кавказ» и ФГУП «Космическая связь». В пункте 1.2. договора указано, что в связи с необходимостью организации в интересах государственных органов власти Российской Федерации «Федеральной подсистемы конфиденциальной связи в стандарте GSM» на территории Чеченской Республики, услуги по предоставлению в аренду каналов связи оказываются заказчику в период с 01.04.2002 г. по 30.11.2003 г. (т. 3 л.д. 5-14).

Таким образом, нет оснований утверждать, что договор между ЗАО «Соник Дуо» и ЗАО «Мобиком-Кавказ» был заключен с целью пропуска межсетевого трафика по МГМН-каналам связи, т.к. ещё до заключения Соглашение от 21.06.2004 г. заявитель оказывал услуги конфиденциальной связи.

ОАО «МегаФон» совместно со Спецсвязью России были проведены испытания сервиса передачи данных, предоставляемого в сетях ОАО «Ростелеком» и ОАО «МТТ», в результате которых установлено, что сети ОАО «Ростелеком» и ОАО «МТТ» не обеспечивают требуемого сервиса пропуска трафика конфиденциальной сотовой связи. Только «прямые» несжатые каналы связи между оборудованием региональных компаний ОАО «МегаФон» могут обеспечить гарантированный сервис передачи данных конфиденциальной связи (т. 7 л.д. 16-22).

Кроме того, заявителем представлены акты приемки законченного строительством сооружения связи приемочной комиссии, которыми утверждается приемка в эксплуатацию участков сети для Специальной Федеральной подсистемы конфиденциальной сотовой связи. Акты приемки утверждены, в том числе, Россвязьнадзором России (т. 7 л.д. 23-31).

В соответствии с п. 1 ст. 51.1 Федерального закона «О связи» Федеральный орган исполнительной власти в области связи по согласованию с федеральными органами исполнительной власти, в ведении которых находятся сети связи специального назначения, предназначенные для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка, вправе установить дополнительные требования к сетям связи, входящим в состав сети связи общего пользования и используемым для оказания услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

В случае, если обязанность по оказанию таких услуг связи в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд возлагается Правительством Российской Федерации на оператора связи, указанные требования должны быть выполнены в сроки, установленные государственным контрактом на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

Следовательно, схема построения межсетевого взаимодействия через прямые каналы между ЗАО «Мобиком-Кавказ» и ЗАО «Соник Дуо» не противоречит нормативным актам в области связи.

В обоснование своих доводов инспекция ссылается на письмо Россвязькомнадзора России от 18.03.2009 г. № 24-1/2575 о порядке организации межсетевого взаимодействия.

В то же время, всеми операторами связи, в том числе и заявителем, все технические проекты организации и подключения каналов связи согласовываются с Россвязькомнадзором России, который в данном случае принял схему организации каналов заявителя общества без замечаний как уже отмечено выше.

Из содержания письма Россвязькомнадзора России, приведенного в решении, усматривается, что оно содержит лишь указание на требование соблюдать операторами связи в пределах своей компетенции законодательство о связи и подзаконные правовые акты, но не указывает на какие-либо нарушения со стороны общества.

Приказ Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.08.2005 г. № 98 «Об утверждении требований к пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования», на который ссылается инспекция, не применим в данных правоотношениях, поскольку касается услуг по пропуску подвижной связи на основании другой лицензии - на оказание услуг внутризоновой телефонной связи.

2. В решении инспекции указано, что заявителем прямые пучки связи использовались не только для организации конфиденциальной связи, но через них осуществлялась и обычная «коммерческая» связь. При этом налоговый орган ссылается на протоколы допросов должностных лиц ЗАО «Мобиком-Кавказ» и ЗАО «Соник Дуо».

Суд не соглашается с доводами инспекции.

В протоколе допроса ФИО6 – директор по развитию бизнеса ЗАО «Соник Дуо» - пояснил, что взаимодействие ЗАО «Соник Дуо» с организациями группы компаний «МегаФон» строились на договорных отношениях. Межсетевой голосовой трафик делился на 2 вида: основной голосовой трафик и трафик специализированных услуг (конфиденциальная сотовая связь).

Однако из данной формулировки, нельзя сделать вывод, что ЗАО «Соник Дуо» и другие дочерние компании ОАО «МегаФон» осуществляли взаимодействие в нарушение действующего законодательства. Действительно, основной голосовой трафик проходил от ЗАО «Соник Дуо» к другой компании группы «МегаФон» и в обратном направлении, но через транзитную сеть ОАО «Ростелеком» и ОАО «МТТ» в рамках договорных отношений.

В протоколе допроса ФИО7 – начальника сектора ЗАО «Соник Дуо» - он указал, что услуги по пропуску голосового трафика, оказываемые ЗАО «Мобиком-Кавказ» в адрес ЗАО «Соник Дуо», сопоставимы по техническим особенностям с услугами транспортной транзитной сети ОАО «Ростелеком» и ОАО «МТТ».

Однако техническая сопоставимость услуг еще не означает экономическую и юридическую сопоставимость и однородность. Сам факт технической сопоставимости не дает права налоговому органу применять ст. 40 НК РФ и доначисления налога расчетным путем без анализа экономической составляющей и юридического оформления взаимоотношений.

3.Инспекция в письменных пояснениях от 26.05.2010 г. утверждает, что конфиденциальная связь передается по каналам путем передачи данных и тарифицируется в Мб, а не в минутах, что, по мнению инспекции, свидетельствует о том, что по прямым каналам от сети ЗАО «Соник Дуо» до сети ЗАО «Мобиком-Кавказ» проходил некий «коммерческий» голосовой трафик обычных абонентов, тарифицируемый в минутах. При этом суд принимает во внимание, что указанный довод не приведен в решении и не являлся одним из оснований для его вынесения.

Как пояснил заявитель, инспекция не приняла во внимание технологию процесса передачи данных конфиденциальной связи.

При оказании услуг конфиденциальной связи голос зашифровывается и передается пакетами аналогично, как происходит передача данных в Интернете, но учет передачи данных для целей оплаты в части голосовой связи биллинговая система ОАО «МегаФон» осуществляет в минутах, а не в Мб.

С технической точки зрения, в рамках организации оказания услуг СФП КСС используется коммутируемое канальное соединение, проключаемое через MSC. При соединении абонентов, выделяется цифровой канал, такой же, как и при обычном голосовом вызове. На участке MS-TCSM ширина цифрового канала составляет 16kbit/s, на участке TCSM-MSC - 64kbit/s, на участке MSC-MSC - 64kbit/s.

На участке MS-MSC («Центр Коммутации»), используя модемы, встроенные в абонентское устройство и в «Центр Коммутации», применяется протокол адаптации передачи данных в радиосети I440. В «Центре Коммутации» используется дополнительный модем, для преобразования протокола в V32/V110. На участке между «Центрами Коммутации» и «АТС УФСБ» используется протокол V32/V110.

Во исполнение Соглашения от 21.06.2004 г № 9/2 «О взаимодействии по вопросам организации и обеспечения функционирования СФП КСС» (п. 2.1.4):

- для пропуска трафика с высоким приоритетом должны использоваться выделенные каналы, сжатие которых недопустимо;

- трафик конфиденциальной связи должен пропускаться по маршрутам с минимально возможным количеством центров коммутации.

Для реализации этих требований используется своя сеть канальной передачи, с гарантированным отсутствием сжатия (транзитные операторы не обеспечивают приоритетности трафика и отсутствие сжатия на каких-либо участках транспортной сети).

Для «Центра Коммутации» и «Биллинга» соединение в сети СФП КСС выглядит как обычный вызов, о котором известно только: время установления и конца соединения и протокол, используемый для соединения.

Таким образом, считается время занятия цифрового канала, т.е. единица измерения - секунда.

В то же время, для передачи информации по сети пакетной передачи данных используется технология GPRS, дающая возможность учета переданной/полученной информации в битах. Но для сети СФП КСС данная технология не используется.

Кроме того, услуги конфиденциальной сотовой связи оказываются ОАО «МегаФон» на коммерческой (платной) основе исходя из положений Соглашения от 21.06.2004 г. Особый характер организации конфиденциальной связи не означает, что она предоставляется безвозмездно. Весь трафик, проходивший в проверяемый период по прямым каналам связи, является коммерческим, что подтверждается представленными заявителем в материалы дела договорами и первичными документами (т. 8 л.д. 88-121; т. 9; т. 10 л.д. 1-96).

В связи с чем в пояснительной записке к бухгалтерской отчетности за 2003 г. ЗАО «Соник Дуо» указало, что ведется работа по пропуску коммерческого и межсетевого трафика с ЗАО «Мобиком-Кавказ» по договору № 052/Т от 26.11.2003 г.

4.Как указано в тех же письменных пояснениях от 26.05.2010 г., ЗАО «Мобиком-Кавказ» имело лицензию на предоставление услуг в области шифрования данных. При этом инспекция пришла к выводу, что ОАО «МегаФон» предоставляет услуги конфиденциальной связи всем желающим и расчетным путем установила примерное количество абонентов конфиденциальной связи (10 000 клиентов, из которых около 6 600 абонентов – государственные ведомства) и средний показатель количества минут конфиденциального трафика (1 100 минут), что несравнимо с реальными статистическими показателями по отрасли. Инспекция пришла к выводу, что в рамках договора № 052/Т оказывались в том числе услуги по пропуску коммерческого телефонного голосового трафика для «обычных» абонентов.

Довод инспекции судом отклоняется.

В соответствии с Соглашением со Спецсвязью России от 21.06.2004 г. базовый оператор обязан выполнять 3 составляющих:

1) Обеспечение функционирования транспортной среды сотовой радиотелефонной связи для СПФ КСС;

2) Обеспечение соответствия транспортной среды согласованным со спецоператором требованиям;

3) Предоставление услуг конфиденциальной сотовой связи для различных организаций, в том числе государственных, на коммерческой основе.

Инспекция в данном случае определяет объем трафика только по последней третьей составляющей без учета трафика, проходящего через транспортную среду ОАО «МегаФон» по услугам конфиденциальной сотовой связи, оказываемым спецоператором.

Заявитель не оспаривает, что на коммерческой основе ОАО «МегаФон» и его дочерние компании до 01.07.2009 г. оказывали услуги связи конфиденциального характера путем шифрования речи с помощью специальных сотовых телефонов. К этим услугам не предъявляется специальных требований защиты, предусмотренных Соглашением со Спецсвязью России от 21.06.2004 г. Абонент любого сотового оператора может получить подобные услуги у ОАО «МегаФон», в том числе государственные ведомства. Подобного рода конфиденциальная связь не имеет такого уровня закрытия информации, который должен обеспечиваться при оказании услуг связи для ФСО России в соответствии со специальными требованиями.

Информация инспекции о количестве минут пропуска конфиденциального трафика относится к услугам шифрования данных, доступных для всех абонентов. Такой трафик проходил по обычным каналам связи с участием сети транзитного оператора (ОАО «Ростелеком» или ОАО «МТТ»).

Таким образом, данные инспекции о количестве абонентов конфиденциальной связи и количестве минут пропущенного конфиденциального трафика суд признаёт необоснованными.

5.Инспекция в рамках проверки направляла запрос в ОАО «МТТ» о количестве пропущенного трафика от ЗАО «Соник Дуо» через сеть ОАО «МТТ» (6 500 мин. в месяц), в то время, как по прямым пучкам каналов пропущенный трафик составил 11 000 000 мин. в среднем. Инспекция пришла к выводу о том, что основная масса трафика обычных абонентов проходила через прямые пучки каналов.

Довод инспекции судом отклоняется.

Инспекция сделала запрос в ОАО «МТТ» только по одному направлению Москва - ФИО8-на-Дону без учета того, что трафик из Москвы через транзитную сеть ОАО «МТТ» направлялся и на другие города Северо-Кавказского региона: Краснодар, Ставрополь, Минеральные воды, Махачкала, Грозный и др.

В то же время письмом от 14.07.2009 г. № 52-00/5044 ОАО «МТТ» сообщило, что дополнительный анализ показал: представленные в инспекцию ранее данные являются некорректными, так как не отражают полную картину взаимоотношений с ЗАО «Мобиком-Кавказ», что инспекцией во внимание не принято.

Кроме того, значительный объем трафика между ЗАО «Соник Дуо» и ЗАО «Мобиком-Кавказ» в проверяемый период проходил также через транзитную сеть ОАО «Ростелеком» на основании договора № 1-АО-МГМН-585 от 01.08.2005 г. (т. 2 л.д. 117-142). Запрос указанному оператору инспекцией не направлялся, данный трафик учтен не был.

В связи с изложенным суд не может принять в качестве достоверных сведения о наличии и объеме трафика по прямым каналам с нарушением действующего законодательства. Поэтому расчет суммы недополученной выручки в соответствии со ст. 40 НК РФ также является необоснованным.

6.В оспариваемом решении инспекция пришла к выводу, что ЗАО «Мобиком-Кавказ», вопреки условиям договора № 052/Т от 28.02.2003 г., несло все затраты по аренде двунаправленного канала связи транспортной сети ГП КС и, как следствие, поставила под сомнение идентичность (однородность) оказываемых услуг ЗАО «Мобиком-Кавказ» в адрес ЗАО «Соник Дуо», т.к. трафик от сети ЗАО «Соник Дуо» принимает ЗАО «Мобиком-Кавказ» на арендованном оборудовании в г. Москве, а ЗАО «Соник Дуо» принимает трафик не в г. Ростове-на-Дону, а также в г. Москве.

Инспекция указывает; «Из приложений № 1 к договорам установлено, что конечной точкой зоны ответственности общества являлся линейный оптический кросс ЗАО «Соник Дуо» (<...>). Однако, из п. 2 договоров следует, что стороны обеспечивают присоединение сетей и дальнейшее увеличение емкости прямого пучка каналов на паритетной основе, предусматривающей одинаковое финансовое участие сторон (50% на 50%) в организации необходимого количества МГ-каналов. То есть, ЗАО «Соник Дуо» должно было арендовать канал по направлению [ЗАО «Соник Дуо»àОбщество], в свою очередь, общество должно было арендовать канал по направлению [ОбществоàЗАО «Соник Дуо»]… Таким образом, по итогам проведенных налоговым органом мероприятий налогового контроля установлено, что общество, в отступление от условий договора, несло все затраты по аренде двунаправленного канала связи транспортной сети ГП КС. При этом в ходе проведения проверки общество не предоставило документов, подтверждающих покрытие ЗАО «Соник Дуо» данных расходов».

На стр. 2 решения инспекция приводит схему взаимоотношений по договору № 052/Т от 28.02.2003 г. между ЗАО «Мобиком-Кавказ» и ЗАО «Соник Дуо».

На основании ст. 40 НК РФ, применяя тариф ОАО «МТТ» 0,070 $ США за мин. на междугородную связь вместо используемого тарифа ЗАО «Мобиком-Кавказ» 0,95 руб. за мин., инспекция указывает на однородность услуг при пропуску трафика по схеме, организованной между ЗАО «Мобиком-Кавказ» и ЗАО «Соник Дуо», и при пропуске трафика через транзитную транспортную сеть ОАО «МТТ» или ОАО «Ростелеком».

В соответствии с п. 7 ст. 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Однако услуги по пропуску трафика ОАО «МТТ», как междугородного оператора связи не являются коммерчески взаимозаменяемыми по сравнению с услугами ЗАО «Мобиком-Кавказ».

В данном случае суд приходит к выводу об отсутствии идентичности и однородности услуг, так как услуги оказывались по разным лицензиям и разными по статусу операторами связи. В первом случае ЗАО «Мобиком-Кавказ» оказывало услуги по пропуску трафика для оказания услуг конфиденциальной сотовой связи, а во втором случае оператор междугородной связи оказывает услуги по пропуску трафика через транзитную транспортную сеть на основании лицензии на предоставление услуг междугородной связи. Эти услуги выполняют разные функции и не являются коммерчески взаимозаменяемыми.

Изначальный вывод инспекции о нарушении схемы взаимодействия операторов является ошибочным в связи с тем, что инспекция не осуществила проверку всех существующих договоров участвующих в описываемой схеме расчетов. В соответствии с п. 2.1., 2.3., 3 договора № 052/Т от 28.02.2003 г., стороны при увеличении емкости прямого пучка по пропуску трафика по согласованию сторон обеспечивают присоединение сетей на паритетной основе, предусматривающее одинаковое финансовое участие сторон (50% на 50%) в организации необходимого количества каналов связи.

Так, в рамках исполнения договора на пропуск трафика 052/Т от 28.02.2003 г., помимо договоров на организацию каналов связи через ФГУП «Космическая связь», через транзитных операторов (ОАО «МТТ», ОАО «Ростелеком»), у ЗАО «Соник Дуо» был заключен договор № MS000162 от 04.10.2001 г. на аренду каналов связи с ЗАО «Компания ТрансТелеКом», в рамках которого ЗАО «Соник Дуо» принимал трафик в г. ФИО8-на-Дону, г. Краснодар (т. 7 л.д. 32-140).

Учитывая, что оба оператора несли расходы по аренде каналов связи в соответствии с заключенными договорами, услуги оказываемые операторами друг другу являются идентичными (однородными) и соответствуют рыночным ценам, т.к. в расчете рыночной составляющей стоимости за пропуск трафика, помимо стоимости зонового завершения вызова, необходимо учитывать стоимость аренды МГ- каналов связи (см. схему т. 6 л.д. 86).

В соответствии с условиями оказания услуги ОАО «МТТ» по пропуску трафика транзитный оператор оказывает услугу по пропуску трафика через свою сеть от ЗАО «Соник Дуо» до абонента сети ЗАО «Мобиком-Кавказ». При этом тариф ОАО «МТТ» за минуту пропуска трафика составляет в среднем 1,66 руб., но при этом ОАО «МТТ» оплачивает ЗАО «Мобиком-Кавказ» 0,95 руб. за услугу зонового завершения вызова, т.е. за доведение трафика до абонента ЗАО «Мобиком-Кавказ».

При оказании услуги связи по пропуску трафика по прямым каналам без участия ОАО «МТТ» ЗАО «Мобиком-Кавказ» оказывало услуги по пропуску трафика только в части доведения трафика со своей сети до своего абонента, поскольку трафик от Москвы до Ростова-на-Дону (Краснодара) проходил по каналу, арендованному ЗАО «Соник Дуо» у ЗАО «Компания ТрансТелеКом» (договор от 04.10.2001 г. № MS000162).

Следовательно, услуга ЗАО «Мобиком-Кавказ» не является коммерчески взаимозаменяемой с услугой, оказываемой оператором связи ОАО «МТТ», а значит, не является однородной в смысле ст. 40 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. В данном случае суд приходит к выводу о несопоставимости этих услуг.

7.Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Согласно пункту 1.1. приложения № 6 (Требования к составлению акта налоговой проверки), утвержденного Приказом ФНС России от 25.12.2006 г. № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки», акт выездной налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи НК РФ, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Нарушение законодательства о налогах и сборах, в частности, может заключаться в занижении/завышении налоговой базы. В соответствии с п. 1 ст. 247, п. 1 ст. 274 НК РФ налоговая база по налогу на прибыль определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Таким образом, занижение величины расходов, приводит к неправильному исчислению налоговой базы, что является нарушением законодательства о налогах и сборах, и, как следствие, возникающее при этом завышение налога на прибыль должно найти отражение в акте проверки.

На обязанность налогового органа полно и всесторонне оценить хозяйственную операцию при установлении состава налогового правонарушения указано в пп. «а» и «б» п. 1.8.2. Требований к составлению акта налоговой проверки. Также в соответствии с нормой п. 1.9. Требований к составлению акта налоговой проверки итоговая часть акта выездной налоговой проверки должна содержать сведения об общих суммах выявленных при проведении проверки неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов); об исчисленных в завышенных размерах налогах (сборах).

Таким образом, задачей налогового органа в ходе осуществления налогового контроля является не доначисление налогов, а определение подлежащей уплате в бюджет суммы налогов с учетом всех факторов, как увеличивающих, так и уменьшающих налоговую базу по налогу.

В данном случае при доначислении налогов расчетным путем подлежала проверке правильность применения тарифов как за входящий, так и за исходящий трафик, применив аналогичную рыночную цену и для исходящего трафика. При одностороннем подходе инспекции, когда пересчитывается цена, образующая только доходную часть и не учитывается стоимость услуг, уменьшающих налогооблагаемую базу, нельзя считать достоверными суммы доначисленных налогов.

В п. 3 ст. 40 НК РФ прямо закреплено, что исходя из рыночных цен оценивается результат сделки в целом, и не предусмотрена оценка одной доходной составляющей данной сделки.

Следовательно, доначисляя обществу только доходы без доначисления расходов, также подлежащих определению по единой цене, налоговый орган искусственно создал налогоплательщику необоснованно завышенную налоговую базу для исчисления налога на прибыль и НДС, поскольку при объективном расчёте, в случае занижения доходов и расходов на одну и ту же величину, не возникает налоговой базы, которая является объектом обложения налогом на прибыль и НДС, в исчисленном инспекцией размере.

Таким образом, доначисление заявителю оспариваемым решением по данному эпизоду налога на прибыль в сумме 36 678 587,67 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 27 508 940,76 руб., пеней за их несвоевременную уплату суд признаёт незаконным.

Расчет сумм амортизации при модернизации (увеличение первоначальной стоимости)

основных средств (п. 1.3. решения).

Выездной налоговой проверкой установлено, что заявителем по модернизированным объектам основных средств применялась норма амортизации исходя из оставшегося срока эксплуатации основного средства, что явилось нарушением п.п. 4 и 5 ст. 259 НК РФ. По мнению инспекции, после модернизации основного средства норма амортизации не изменяется, а увеличивается (продлевается) период начисления амортизации. С учётом возражений налогоплательщика инспекция доначислила налог на прибыль: за 2005 г. – 4 093 900,39 руб.; за 2006 г. – 9 764 146,90 руб. С учётом выявленной переплаты за 2007 г. в сумме 6 000 713,22 руб. по данному эпизоду доначислен налог на прибыль в сумме 7 857 334,06 руб.

Доводы инспекции судом отклоняются.

В соответствии с пунктом 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.

Пунктом 2 ст. 257 НК РФ установлено, что первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

Согласно пункту 1 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Налогоплательщик вправе увеличить срок полезного использования объекта основных средств после даты ввода его в эксплуатацию в случае, если после реконструкции, модернизации или технического перевооружения такого объекта произошло увеличение срока его полезного использования. При этом увеличение срока полезного использования основных средств может быть осуществлено в пределах сроков, установленных для той амортизационной группы, в которую ранее было включено такое основное средство.

Если в результате реконструкции, модернизации или технического перевооружения объекта основных средств не произошло увеличение срока его полезного использования, налогоплательщик при исчислении амортизации учитывает оставшийся срок полезного использования.

При этом сумма начисляемой амортизации увеличивается пропорционально сумме увеличения стоимости амортизируемого имущества, срок полезного использования остается неизменным.

Следовательно, в данном случае ЗАО «Мобиком-Кавказ» руководствовалось прямой нормой п. 1 ст. 258 Налогового кодекса РФ. Увеличение срока полезного использования после модернизации является правом, а не обязанностью налогоплательщика. Расчёт инспекции признаётся судом недостоверным. Доначисление заявителю оспариваемым решением по данному эпизоду налога на прибыль в сумме 7 857 334,06 руб., пени за его несвоевременную уплату суд признаёт незаконным.

Экономически необоснованные и документально неподтвержденные расходы в отношении

ООО «Арис-М», ООО «ОВАКС» (п.п. 1.4., 1.8.1., 1.8.2. решения).

1.Между ЗАО «Мобиком-Кавказ» (заказчик) и ООО «Арис-М» (исполнитель) заключен договор № 167/Р-14-07 от 14.07.2005 г. и 2 дополнительных соглашения к нему на организацию и проведение PR и рекламных мероприятий под названием «МегаФон – за Мир на Кавказе!», на основании которых были организованы и проведены рекламные туры по городам Северного Кавказа (ФИО8, Краснодар, Ставрополь, Махачкала, Нальчик, Черкесск и Грозный) с участием артистов российской эстрады – групп «Фабрика звезд», «Банда», ФИО9 и др. (т. 3 л.д. 15-18).

В подтверждение произведенных затрат заявителем в материалы дела представлены акты приема-передачи выполненных работ (оказанных услуг), счета-фактуры, платёжные поручения, фотографии мероприятий (т. 3 л.д. 19-43).

Всего по данному поставщику заявителем включены в состав расходов при определении налогооблагаемой прибыли в 2005 г. затраты в сумме 4 159 322,03 руб. и принят к вычету НДС в сумме 748 678 руб. Инспекция признала необоснованным расходы по данной организации, что повлекло неуплату налога на прибыль в сумме 998 237,29 руб. и НДС в сумме 748 678 руб.

Основанием для принятия решения в данной части являются проведенные в отношении данного поставщика мероприятия налогового контроля.

Согласно сообщению ИФНС России № 1 по г. Москве от 08.04.2009 г. (т. 5 л.д. 44), ООО «Арис-М» состоит на учёте с 30.06.2004 г. Последняя отчётность (налоговая декларация по НДС) представлена ООО «Арис-М» за 1 квартал 2006 г. В период финансово-хозяйственных взаимоотношений с заявителем в 2005 г. была представлена отчётность: по налогу на прибыль за 2005 отражена реализация в сумме 1 155 750 руб. (только от ЗАО «Мобиком-Кавказ» получено 4 159 322,03 руб.); в декларации по НДС за 3 квартал 2005 г. отражена реализация 5 500 руб., за 4 квартал 2005 г. декларация представлена «нулевая». Следовательно, ООО «Арис-М» не отражало полученный от заявителя доход в полном объёме и не уплачивало с него налоги. Организация имеет три признака фирмы-«однодневки»: адрес «массовой» регистрации, «массовые» учредитель и руководитель. Генеральным директором является ФИО10.

Договор, дополнительное соглашение № 1 к нему, счета-фактуры от имени ООО «Арис-М» подписаны в качестве генерального директора ФИО10 В актах расшифровки подписей отсутствуют. Дополнительное соглашение № 2 к договору в полном объёме в материалы дела заявителем не представлено.

Как указано в решении, согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Арис-М» учредителями организации числятся ФИО11 и ФИО10, генеральным директором является ФИО10.

Допрошенная налоговым органом в качестве свидетеля ФИО11 показала, что в 1997-2000 г. на неё было зарегистрировано 1-2 организации. Добровольным учредителем ООО «Арис-М» она не являлась, могли быть использованы её паспортные данные. Никаких документов по финансово-хозяйственной деятельности ООО «Арис-М» она не подписывала, доверенности никому не выдавала, никакой деятельности в качестве учредителя не вела. Лица, выступающие от ООО «Арис-М», в том числе и ФИО10, ей не известны (т. 2 л.д. 61-65; т. 5 л.д. 45-49).

Будучи допрошенным налоговым органом в качестве свидетеля ФИО10 показал, что учредителем и руководителем ООО «Арис-М» он не являлся, предъявленные ему документы по взаимоотношениям с ЗАО «Мобиком-Кавказ» не подписывал, доверенностей на подписание никому не выдавал. Просит все сделки, заключенные от его имени, считать недействительными. Примерно в 2003-2004 г.г. им был утерян паспорт, который спустя неделю ему возвратили через почтовый ящик (т. 2 л.д. 55-60; т. 5 л.д. 50-54).

Факт не подписания ФИО10 от имени ООО «Арис-М» документов в рамках договора № 167/Р-14-07 от 14.07.2005 г. с ЗАО «Мобиком-Кавказ» подтверждается заключением почерковедческой экспертизы № 420-278-09 от 14.07.2009 г. (т. 5 л.д. 1-41).

Представленные заявителем фотографии в подтверждение проведения мероприятий в рамках договора № 167/Р-14-07 от 14.07.2005 г. между ООО «Арис-М» и ЗАО «Мобиком-Кавказ» не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств, поскольку не представляется возможным установить, где, когда, кем и в связи с чем они выполнены.

Таким образом, из материалов дела следует, что заявитель не проявил достаточной осмотрительности при заключении сделки и осуществлении финансово-хозяйственных взаимоотношений с указанным контрагентом. В данном случае заявитель не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагента, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителя поставщика услуг. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такую сделку и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несёт определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Заявителем не представлено доказательств того, что он располагает сведениями о лицах, которые действовали от имени поставщика и выступали представителями данной организации в хозяйственных взаимоотношениях. Вместе с тем, оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

По смыслу ст. 169 НК РФ счёт-фактура является документом налогового учёта, который позволяет определить поставщиков товара (работ, услуг), наименование приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг), их количество, стоимость и сумму налога.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счёт-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени этой организации.

Подписание счетов-фактур неустановленными лицами лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия НДС к вычету.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15.02.2005 г. № 93-О закрепил правовую позицию, в соответствии с которой п. 2 ст. 169 НК РФ обязывает налогоплательщика в качестве основания налогового вычета представлять только полноценный счёт-фактуру, содержащий все требуемые сведения и он не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленного по дефектному счёту-фактуре.

Судом установлено, что представленные заявителем в налоговый орган счета-фактуры, выставленные ему ООО «Арис-М», не отвечают требованиям ст. 169 НК РФ, поскольку не содержат, в силу пп. 3 п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ, обязательных реквизитов: подписей руководителя организации либо иного лица, уполномоченного на то приказом по организации или доверенностью от имени организации. Указанный в счетах-фактурах в качестве генерального директора ФИО10 таковым фактически не являются. Исправленные счета-фактуры по данной организации заявителем ни в налоговую инспекцию, ни в суд не представлены.

В силу ст. 2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг и осуществляемая на свой риск. Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно и, осуществляя расчёты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Положениями ст.ст. 171, 172 НК РФ предусмотрено, что право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причём в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика.

Оценивая доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности в отношении данного поставщика, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 01.11.2005 г. № 7131, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявляются вычеты.

Анализ положений ст.ст. 171, 172, 252 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что отнесение затрат на расходы и реализация права на вычет напрямую зависит от контрагентов налогоплательщика, поскольку её правовым основанием являются исходящие от них документы.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что представленные в ходе налоговой проверки и в материалы дела документы (договор, акты, счета-фактуры, платёжные поручения, фотоотчеты) подтверждают несение им затрат по поставщику, в связи с чем оказанные услуги и выполненные работы являются реальными.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона РФ «О бухгалтерском учёте» от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых и осуществляется бухгалтерский учёт. Вместе с тем, судом установлено, что данные документы от имени руководителя ООО «Арис-М» подписывали неустановленные лица, в связи с чем, в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ, данные документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях получения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой обязанности по налогу на прибыль.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении № 138-О от 28.07.2002 г., при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик обязан при этом соблюдать принцип добросовестности.

Учитывая, что Налоговый кодекс РФ не устанавливает критериев добросовестности, исходя из общей теории права и конституционных принципов, недобросовестность определяется как такое существование субъективных прав лица, при котором причиняется вред или создаётся угроза причинения вреда иным лицам. В данном случае создаётся угроза нанесения ущерба бюджету РФ путём неправомерного возмещения сумм НДС и частичного освобождения от налоговой обязанности по налогу на прибыль. Оформленные неустановленными лицами документы не могут являться достоверными доказательствами права налогоплательщика на включение соответствующих затрат в расходы по налогу на прибыль и применение налоговых вычетов по НДС независимо от признания налогоплательщика добросовестным.

Представленные протоколы допросов свидетелей ФИО11 и ФИО10 соответствует требованиям ст.ст. 90, 99 НК РФ и принимаются судом в качестве надлежащего доказательства. Показания свидетелей подтверждаются представленными в дело сторонами доказательствами, которые исследованы и оценены судом.

Суд отклоняет довод заявителя о недействительности протоколов допросов, поскольку они получены с нарушением положений НК РФ: допросы произведены лицом, не входившим в состав проверяющих.

Статьей 90 НК РФ установлено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. По смыслу ст.ст. 90, 99 НК РФ допрос свидетеля производится должностным лицом налогового органа. При этом налоговым кодексом РФ не установлено, что указанное должностное лицо должно входить в состав проверяющих, поскольку участие свидетеля является самостоятельным процессуальным действием и не обязательно должно быть связано с проведением конкретной налоговой проверки.

В данном случае допросы произведены государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок № 2 МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 ФИО12 в помещении налоговой инспекции в г. Москве, в рамках проведения выездной налоговой проверки и по предмету, относящемуся к проверке. Учитывая, что оба опрошенных лица проживают в г. Москве, а местом проведения выездной налоговой проверки согласно акту являлся г. Краснодар, где находились проверяющие, допрос свидетелей в налоговой инспекции соответствовал нормам Налогового кодекса РФ.

Заявитель также указывает, что почерковедческая экспертиза была назначена в период проведения мероприятий дополнительного налогового контроля. На экспертизу были представлены первичные документы, изъятые инспекцией у налогоплательщика в результате выемки на основании постановления № 58-16/8 от 25.06.2009 г. также в период осуществления дополнительных мероприятий налогового контроля. Поскольку в перечень мероприятий дополнительного налогового контроля выемка не включена, результаты проведенной экспертизы являются доказательствами, полученными с нарушением федерального закона.

Данный довод судом отклоняется.

Судебно-почерковедческая экспертиза не может быть проведена без наличия самих исследуемых подписей, объектов для сравнительного исследования, свободных образцов исследуемого почерка/росписи, которые имеются в первичные документы. Таким образом, выемка документов была произведена в рамках проведения экспертизы.

По данному поставщику заявителем не представлены доказательства проявления должной осмотрительности, а именно, что перед заключением договора у контрагента были истребованы уставные и регистрационные документы, выписка из ЕГРЮЛ, доказательства полномочий руководителя и главного бухгалтера, доверенности на представление интересов организации. Также заявителем в материалы дела не представлено доказательств, что перед заключением договора он удостоверился, что организация-поставщик прошла государственную регистрацию, подписывающее документы лицо указано в выписке из ЕГРЮЛ в качестве руководителя контрагента.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 22.03.2010 г. № ВАС-15658, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта неоказания спорных услуг в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ (услуг), может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Налогоплательщик также вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, он не мог знать о том, что соответствующая сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей в связи со сделками, оформляемыми от его имени.

Изложенное в равной степени относится и к отношениям субъектов предпринимательской деятельности по оказанию услуг.

В данном случае заявителем в опровержение позиции инспекции не было приведено доводов в обоснование выбора этой организаций в качестве поставщика услуг, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Встречной проверкой выявлено занижение реализации в налоговой отчётности поставщика, лицо, значащееся в качестве руководителя, отказалось от участия в финансово-хозяйственной деятельности поставщика.

Аналогичная позиция изложена в определениях ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2010 г. № ВАС-3424/10, от 19.04.2010 г. № ВАС-3940/10, постановлении ФАС МО от 20.04.2010 г. № КА-А40/3526-10.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд признаёт обоснованными выводы инспекции о неправомерном завышении суммы расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в отношении включения в состав этих расходов затрат по договору и взаимоотношениям с ООО «Арис-М», доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость и начисление пеней за несвоевременную уплату сумм налогов.

2.Между ЗАО «Мобиком-Кавказ» (покупатель) и ООО «ОВАКС» (поставщик) заключен договор № 26/09ДР-05 от 30.09.2005 г. и дополнительные соглашения к нему на поставку оборудования – крепежа для кабеля (т. 3 л.д. 100-116). 02 декабря 2005 г. заключено соглашение о перемене лиц в договоре, согласно которому права и обязанности поставщика ООО «ОВАКС» (ИНН <***>) перешли к ООО «ОВАКС» (ИНН <***>) (т. 4 л.д. 28-29).

В доказательство исполнения договора и оплаты оборудования заявителем в материалы дела представлены товарные накладные, счета-фактуры, платёжные поручения, требования-накладные на отпуск оборудования со склада, акты смонтированного оборудования и ввода в действие оборудования (т. 3 л.д. 117-130; т. 4 л.д. 1-27, 30-46).

Всего по данному поставщику заявителем в 2005-2007 г.г. принят к вычету НДС в сумме 3 457 207,49 руб., что инспекция признала необоснованным. При этом расходы по данной организации налоговым органом приняты, доначисление налога на прибыль не произведено, причину чего представитель инспекции пояснить не смог.

Основанием для принятия решения в отношении данного поставщика являются проведенные в отношении него мероприятия налогового контроля.

Как указано в решении, согласно сообщению ИФНС России № 6 по г. Москве установить место нахождение организации ООО «ОВАКС» не представилось возможным, организация имеет четыре признака фирмы-«однодневки»: адрес «массовой» регистрации, «массовые» заявитель, учредитель и руководитель. Материалы встречной проверки ООО «ОВАКС», сведения из налоговой и бухгалтерской отчётности, выписки из ЕГРЮЛ инспекцией не представлены. Не отражено в решении имевшее место правопреемство организаций-поставщиков с одинаковым наименованием ООО «ОВАКС». Мероприятия налогового контроля отражены только в отношении ООО «ОВАКС» (ИНН <***>).

В решении указано, что договор № 26/09ДР-05 от 30.09.2005 г., приложения № 1-3 и дополнительные соглашения № 1-5 к нему от имени ООО «ОВАКС» в качестве генерального директора подписаны ФИО13, остальные документы подписаны в качестве генерального директора ООО «ОВАКС» ФИО14 Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем организации является ФИО14 (т. 1 л.д. 66).

Будучи допрошенным налоговым органом в качестве свидетеля ФИО14 показал, что учредителем и руководителем ООО «ОВАКС М» он не являлся и не является, никаких документов по финансово-хозяйственной деятельности данной организации он не подписывал, доверенности никому не выдавал, предъявленные ему документы организации не подписывал, ЗАО «Мобиком-Кавказ» ему не знакомо. Свидетель также пояснил, что в ЕГРЮЛ указаны реквизиты его старого паспорта, который он заменил на новый в связи с истечением срока действия (т. 5 л.д. 73-78).

По запросу налоговой инспекции сотрудником Управления по налоговым преступлениям МВД России по Республике Саха (Якутия) было получено объяснение у ФИО13, который пояснил, что будучи студентом в г. Москве по предложению своего знакомого за денежное вознаграждение регистрировал организации на свои паспортные данные, однако какого-либо участия в их деятельности не принимал (т. 5 л.д. 81-82).

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные инспекцией по данному эпизоду доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу, что в данном случае налоговым органом не представлено доказательств участия ЗАО «Мобиком-Кавказ» совместно с ООО «ОВАКС» (ИНН <***>) и ООО «ОВАКС» (ИНН <***>) в схемах, направленных на незаконное завышение расходов и возмещение НДС из бюджета, умышленных действий, направленных на завышение сумм налоговых вычетов.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. № 329-О, «истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового Кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством». Каждое юридическое лицо самостоятельно исполняет обязанности налогоплательщика. Действующим законодательством не установлена обязанность проверки одним хозяйствующим субъектом правильности представления налоговой отчётности и уплаты налогов другим хозяйствующим субъектом.

Поставщики товаров (работ, услуг) являются самостоятельными налогоплательщиками. Налоговые органы, обязанные в силу ст. ст. 32, 82 и 87 Налогового кодекса РФ осуществлять налоговый контроль, вправе в случае выявления в ходе встречных проверок фактов неисполнения ими обязанностей по уплате налога, решить в порядке ст. ст. 45-47 Налогового кодекса РФ вопрос о принудительном исполнении такими поставщиками обязанностей, установленных Налоговым кодексом РФ и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника возмещения сумм налога на добавленную стоимость, а также реализацию предусмотренных ст. 176 Налогового кодекса РФ прав других налогоплательщиков.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Отсутствие у налогового органа данных о месте нахождения и деятельности поставщиков налогоплательщика либо выявленные несоответствия в их налоговой отчётности могут косвенно свидетельствовать о прекращении данными организациями деятельности на момент проведения налоговой проверки или возможных нарушениях в их деятельности. Однако указанные обстоятельства не являются основанием для возложения на заявителя обязанности по доказыванию обстоятельств деятельности организаций-поставщиков, а также для доначисления заявителю НДС по результатам выездной налоговой проверки. Тем более, что доказательств неисполнения налоговых обязанностей поставщиками инспекция не представила.

Наличие товара, отраженного в документации по спорным поставщикам и его последующее использование в производственной деятельности при возведении объектов инфраструктуры связи в подтверждение производственного характера совершённых операций и их направленности на получение дохода от реально осуществляемой предпринимательской деятельности документально подтверждена, о чём отмечено выше. Реальность наличия и последующего использования поставленного оборудования инспекцией не оспаривается.

В качестве доказательств проявления должной осмотрительности при выборе данных контрагентов заявителем в материалы дела в отношении каждого поставщика (ООО «ОВАКС» (ИНН <***>) и ООО «ОВАКС» (ИНН <***>) представлены свидетельство о государственной регистрации, информационное письмо Мосгоркомстата об учёте в ЕГРПО и присвоении кодов, устав, приказ о вступлении в должность генерального директора ФИО13 и возложения на него обязанностей главного бухгалтера (т. 3 л.д. 93-99); свидетельства о государственной регистрации и постановке на учёт в налоговом органе, информационное письмо Мосгоркомстата об учёте в Статрегистре Росстата и присвоении кодов, решение учредителя о создании организации и назначении генерального директора ФИО14 (т. 4 л.д. 47-50).

Инспекцией не представлено доказательств, что заявитель знал или должен был знать о недостоверности представленных ООО «ОВАКС» (ИНН <***>) и ООО «ОВАКС» (ИНН <***>) документов, о неисполнении поставщиками налоговых обязательств, что в силу правовой позиции, изложенной в п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», могло бы явиться основанием для отказа в признании для целей налогообложения понесенных расходов и применения налоговых вычетов.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговых декларациях и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению товарных накладных, счетов-фактур, иных первичных документов, служащих основанием для включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, для применения налогового вычета по НДС налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них соответствующих сведений возлагается на продавцов. Следовательно, при соблюдении контрагентами указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых первичных документах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцами недостоверных либо противоречивых сведений.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности заявителя. Как уже отмечено выше, наличие закупленного у спорных поставщиков оборудования и его использование налоговым органом не оспаривается. Следовательно, вывод о недостоверности договора, товарных накладных и счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей ООО «ОВАКС» (ИНН <***>) и ООО «ОВАКС» (ИНН <***>), не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Указанная правовая позиция изложена в постановлениях Высшего Арбитражного Суда РФ № 15574/09 от 09.03.2010 г. и № 18162/09 от 20.04.2010 г. При этом в постановлении № 18162/09 от 20.04.2010 г. указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Таким образом, предложение оспариваемым решением по данному эпизоду уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 457 207 руб., соответствующую сумму пени, суд признаёт незаконным.

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.2007 г. № 177 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» (в редакции Информационного письма ВАС РФ от 11.05.2010 г. № 139), если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ). Данный порядок применяется и в отношении дел, стороной по которым выступают государственные органы, освобождённые от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1. пункта 1 ст. 333.37 НК РФ. В данном случае на инспекцию возложена обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации заявителю денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

Следовательно, государственная пошлина по настоящему делу, в том числе уплаченная по заявлению о принятии обеспечительных мер, которое удовлетворено судом, подлежит взысканию с налоговой инспекции в пользу заявителя.

На основании ст.ст. 40, 50, 89, 100-101, 137-138, 169, 171-172, 247, 252, 256-259 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 71, 110, 112, 167-170, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 от 24 июля 2009 г. № 10 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенное в отношении Открытого акционерного общества «МегаФон» по результатам выездной налоговой проверки, в части:

1).Предложения уплатить:

-недоимку по налогу на прибыль в сумме 44 535 922 руб., соответствующую часть пени;

-недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 30 828 445 руб., соответствующую часть пени.

2).Предложений: уменьшить возмещение НДС в размере 137 703 руб. 45 коп.; внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта - в отношении части решения, признанного недействительным.

В данной части решение подлежит немедленному исполнению.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в пользу Открытого акционерного общества «МегаФон» 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия, в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья:

С.И. Назарец