Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Назыровой Л.С., рассмотрев дело по заявлению Частной компании с ограниченной ответственностью «Далвертон Лимитед» (РЕСПУБЛИКА КИПР), действующей на территории РФ через Филиал /место нахождения: 125047, <...>) к Межрайонной Инспекции ФНС России № 47 по г. Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 23.12.2004г., 125373, <...>)

О признании недействительным Решения от 20 мая 2014 года №738 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное Межрайонной ИФНС России №47 по г. Москве, в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 13 486 795,93 руб., в том числе за 1 квартал 2011 года – в сумме 337 369,82 рублей, за 2 квартал 2011 года – в сумме 512 152,45 рублей, за 3 квартал 2011 года – в сумме 673 016,35 рублей, за 4 квартал 2011 года – в сумме 7 799 669,31 рублей, за 1 квартал 2012 года – в сумме 425 541,22 рублей, 4 квартал 2012 года – в сумме 3 739 046,78 рублей, а также в соответствующей части привлечения к налоговой ответственности, начисления пени

От заявителя: ФИО1 по дов. от 15.12.2014 г б/н., ФИО2 по дов. от 22.12.2014 г. б/н.

От ответчика: ФИО3 по дов. от 23.01.2015 г. № 05/130, ФИО4 по дов. от 06.11.2014 г. № 05-18.

УСТАНОВИЛ:

Частная компания с ограниченной ответственностью «Далвертон Лимитед» (РЕСПУБЛИКА КИПР), действующая на территории РФ через Филиал (далее – компания, заявитель, налогоплательщик) обратилось с требованием к Межрайонной Инспекции ФНС России № 47 по г. Москве (далее – налоговый орган, ответчик, инспекция) в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании недействительным Решения от 20 мая 2014 года №738 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное Межрайонной ИФНС России №47 по г. Москве, в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 13 486 795,93 руб., в том числе за 1 квартал 2011 года – в сумме 337 369,82 рублей, за 2 квартал 2011 года – в сумме 512 152,45 рублей, за 3 квартал 2011 года – в сумме 673 016,35 рублей, за 4 квартал 2011 года – в сумме 7 799 669,31 рублей, за 1 квартал 2012 года – в сумме 425 541,22 рублей, 4 квартал 2012 года – в сумме 3 739 046,78 рублей, а также в соответствующей части привлечения к налоговой ответственности, начисления пени /с учетом принятого судом и произведенного в порядке ст. 49 уточнения/.

В обоснование заявленных требований общество указывает, что решение налогового органа в оспариваемой части не законно и не обоснованно и нарушает права организации, указывает на то, что позиция налогового органа основана на неверном выводе о том, что Здание как объект основных средств, использовалось Заявителем не только для необлагаемых НДС операций по передаче помещений в аренду иностранным юридическим лицам (представительствам иностранных компаний «Тоталь Разведка Разработка Россия» «Тоталь Разведка Разработка Штокман» и представительству иностранной организации «Селджен Интернэшнл Холдингз Корпорэйшн»), но также и для операций по выдаче процентных займов, в связи с чем проценты, начисленные на сумму займов подлежали включению Заявителем в необлагаемый оборот при расчете доли НДС, подлежащей восстановлению в связи с использованием Здания для операций как облагаемых так и не облагаемых НДС.

Ответчик возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва, письменных пояснений по делу, настаивает на законности и обоснованности принятого решения в оспариваемой части, указав, что заявитель, использовавший объект недвижимости для сдачи в аренду резидентам РФ (облагаемая НДС деятельность) и иностранным организациям (не облагаемая НДС деятельность), обязан при расчете доли НДС со стоимости объекта недвижимости, подлежащего восстановлению, учитывать не только выручку от операций, связанных с использованием объекта недвижимости (выручка от аренды), но и процентный доход по выданным процентным займам, не соответствует п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 38, п. 3 ст. 39 Налогового кодекса РФ, ст. 128 и ст. 807 Гражданского кодекса РФ, а также не соответствует существу и правовой природе совершавшихся операций.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в письменных пояснениях по делу.

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекцией ФНС России № 47 по г. Москве в отношении налогоплательщика была проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.11 г. по 31.12.12 г.

Результаты проверки оформлены Актом выездной налоговой проверки от 31.03.2014 № 604 (далее – Акт проверки), согласно которому был сделан вывод о том, что Заявителем был нарушен порядок восстановления НДС (п. 6 ст. 171 НК РФ), а также порядок применения налоговых вычетов (п. 4 ст. 170 НК РФ) в связи с тем, что, по мнению налогового органа, Заявителем в составе выручки по необлагаемым оборотам за 2011 и 2012 год не были учтены проценты по договорам займа, выданным Заявителем иностранным организациям.

На акт организацией были представлены возражения от 18.04.2014 № 18/04-14 / возражения с отметкой налогового органа о получении приобщены к материалам дела/.

По итогам рассмотрения Акта проверки, представленных на него возражений налоговым органом было принято Решение № 738 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.03.2014 г. (далее – Решение), согласно которому налоговый орган доначислил к уплате Заявителем сумму НДС в размере 15 448 702 (Пятнадцать миллионов четыреста сорок восемь тысяч семьсот два) рубля, а также привлек Заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, а также начислил пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога (сбора) /т.1, л.д.84-104/.

В порядке ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации Заявитель обжаловал Решение в Управлении Федеральной налоговой службы по г. Москве путем подачи апелляционной жалобы от 18.06.14 года /жалоба с отметкой налогового органа от 19.06.2014 г. вх. №01У318 приобщена к материалам дела/.

Решением от 22.07.2014 года Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве апелляционная жалоба Заявителя на оспариваемое Решение была оставлена без удовлетворения /т.1, л.д. 105-108/.

Полагая, что решение налогового органа в оспариваемой части не основано на нормах действующего законодательства и нарушает права и интересы заявителя, последнее обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с изложенным выше требованием, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

Проанализировав доводы заявления и отзыва на него, оценив в порядке статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, выслушав представителей сторон, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные обществом требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 15 декабря 2008 года между Заявителем и иностранной организацией «Вестек Фор Виндс Лимитед» (далее – «Вестек») был заключен договор, в соответствии с которым Заявитель обязался выпустить и разместить собственные акции в пользу Вестек, а Вестек обязалось принять эмитируемые акции Заявителя и уплатить за них Заявителю цену подписки путем передачи в собственность Заявителя нежилого здания общей площадью 28 308,8 кв.м, условный номер 77-77-12/013/2008-900, расположенного по адресу: <...>, далее – «Здание».

30 декабря 2008 года Здание было принято Заявителем по акту приема-передачи и поставлено на налоговый учет по акту №1 от 20 февраля 2009 года.

В результате указанной операции Заявитель подал налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2009 года, в которой сумма налога, предъявленного к вычету, составила 226 461 447 рублей. Претензий по порядку применения указанных налоговых вычетов по НДС у инспекции нет, правомерной действий налогоплательщика налоговым органом не оспаривалась ранее при проведении камеральной и выездной проверок за 2009-2010 г. и не оспаривается в Решении.

В период, являвшийся предметом выездной проверки - с 01 января 2011 года по 31 декабря 2012 года, Заявителем осуществлялись операции с использованием Здания как облагаемые НДС, так и не облагаемые НДС:

- операции, облагаемые НДС: предоставление в аренду помещений в Здании, организациям - резидентам Российской Федерации;

- операции, не облагаемые НДС: предоставление в аренду помещений в Здании, иностранным организациям, которые в силу п. 1 ст. 149 НК РФ освобождаются от налогообложения, в том числе представительствам иностранных организаций: «Тоталь Разведка Разработка Россия», «Тоталь Разведка Разработка Штокман» и «Селджен Интернэшнл Холдингз Корпорэйшн».

В соответствии с требованиями пункта 6 статьи 171 НК РФ Заявитель в 4 квартале 2011 году и в 4 квартале 2012 году осуществлял расчет суммы НДС со стоимости Здания, подлежащей восстановлению в связи с использованием Заявителем Здания в деятельности как облагаемой НДС (сдача в аренду помещений в Здании организациям-резидентам РФ), так и деятельности, не облагаемой НДС (сдача в аренду помещений в Здании организациям-нерезидентам РФ), исходя из 1/10 части суммы входного НДС, ранее правомерно принятого к вычету при строительстве Здания.

Расчет суммы НДС, подлежащей восстановлению к уплате в бюджет, производился на основании доли стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не облагаются НДС и в производстве которых Заявитель использовал Здание (а именно, предоставление помещений в аренду представительствам иностранных организаций), в общей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), в производстве которых Заявитель использовал Здание (предоставление помещений в аренду).

По расчету Заявителя сумма НДС, восстановленного Заявителем, составила в 2011 году 3 197 635,63 рублей; в 2012 году 3 600 737,01 рублей.

Решение оспаривается Заявителем как в части доначисления НДС в результате нарушения налогоплательщиком порядка восстановления сумм НДС, ранее принятых к вычету, при использовании основного средства в операциях, не подлежащих налогообложению НДС (п. 6 ст. 171 НК РФ), так и в части доначисления НДС в результате нарушения порядка применения налоговых вычетов (п. 4 ст. 170 НК РФ).

При вынесении оспариваемого Решения налоговый орган посчитал, что налогоплательщиком был нарушен порядок восстановления сумм НДС согласно п.6 ст. 171 НК РФ, и доначислил заявителю 6 829 694,16 руб. за 4 квартал 2011 г. и 3 739 046,78 руб. за 4 квартал 2012 г.

Изложенная в оспариваемом Решении позиция Налогового органа о том, что Заявитель, использовавший объект недвижимости для сдачи в аренду резидентам РФ (облагаемая НДС деятельность) и иностранным организациям (не облагаемая НДС деятельность), обязан при расчете доли НДС со стоимости объекта недвижимости, подлежащего восстановлению, учитывать не только выручку от операций, связанных с использованием объекта недвижимости (выручка от аренды), но и процентный доход по выданным процентным займам, не соответствует п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 38, п. 3 ст. 39 Налогового кодекса РФ, ст. 128 и ст. 807 Гражданского кодекса РФ, а также не соответствует существу и правовой природе совершавшихся операций.

Суд приходит к выводу, что позиция Налогового органа основана на неверном выводе о том, что Здание как объект основных средств, использовалось Заявителем не только для необлагаемых НДС операций по передаче помещений в аренду иностранным юридическим лицам (представительствам иностранных компаний «Тоталь Разведка Разработка Россия» «Тоталь Разведка Разработка Штокман» и представительству иностранной организации «Селджен Интернэшнл Холдингз Корпорэйшн»), но также и для операций по выдаче процентных займов, в связи с чем проценты, начисленные на сумму займов подлежали включению Заявителем в необлагаемый оборот при расчете доли НДС, подлежащей восстановлению в связи с использованием Здания для операций как облагаемых так и не облагаемых НДС.

В обоснование своей позиции Налоговый орган в оспариваемом Решении сослался на то, что денежные средства, передававшиеся Заявителем иностранным юридическим лицам по договорам процентного займа (договоры займа W4W/DVT/L-05-09-3 от 18.05.2009 года, W4W/DVT/L-08-10-3 от 08.10.2009 года с иностранной организацией «Вестек Фор Виндз Лимитед», договоры займа №AVR/DVT/L-08-10-2 от 08.10.2009 года №б/н от 01.07.2011 года с иностранной организацией «ЭВЕНДЕР КОМПАНИ ЛИМИТЕД», договоры займа №AFI/DVT/Д-08-20-1 от 08/10/2009 и №5 от 01.07.2011 г. с иностранной организацией «АФИ ДЕВЕЛОПМЕНТ ПЛС»), представляли собой доход Заявителя от сдачи Заявителем Здания в аренду, в связи с чем Налоговый орган сделал вывод о том, что для выдачи Заявителем займов денежных средств Заявитель использовал не денежные средства, а Здание.

В представленном в материалы дела отзыве налоговый орган скорректировал свою позицию, указывая на то, что проценты по займам должны учитываться, поскольку Здание якобы использовалось при выдаче займов путем предоставления его в залог (ипотеку) при заключении кредитного договора с банком; ранее в возражениях на акт выездной налоговой проверки Заявитель якобы сам указал на выдачу займов в связи с превышением поступающей выручки от осуществления основного вида деятельности – сдачи помещений Здания в аренду.

Между тем, указанный вывод налогового органа не основан на нормах действующего законодательства Российской Федерации, фактических обстоятельствах дела и представленных доказательствах, в связи с чем судом отклоняется.

В соответствии с абзацами 4 и 5 пункта 6 статьи 171 НК РФ, если основное средство, а именно к основным средствам относится Здание, собственником которого являлся Налогоплательщик, используется для операций, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ, то сумма налога на добавленную стоимость, принятая к вычету, подлежит восстановлению в течение 10 лет (по окончании каждого календарного года) исходя из 1/10 суммы налога, принятого к вычету, в соответствующей доле. Указанная доля определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, не облагаемых налогом и указанных в пункте 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ, в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных (переданных) за календарный год.

В соответствии с абзацем 5 пункта 6 статьи 171 НК РФ при восстановлении НДС учитывается только стоимость отгруженных товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, для реализации которых использовался объекта недвижимости, а не всех товаров (работ и услуг), которые могли быть реализованы налогоплательщиком, в том числе при осуществлении видов деятельности никаким образом не связанных с использованием основного средства.

Поскольку из обстоятельств дела и представленных в материалы дела доказательств следует, что ни Задание, ни его отдельные части не использовалось для совершения операций по выдаче займов и получении процентов за пользование заемными средствами, то Заявитель правомерно рассчитывал сумму подлежащего восстановлению НДС за 2011-2012 г.г. исходя из доли выручки от аренды помещений в Здании иностранными юридическими лицами (единственные операции с основным средством, не облагаемые НДС) в общей сумме выручки от использования Здания (сдачи в аренду).

Обоснованность доводов Заявителя подтверждается позицией ФАС МО, изложенной в Постановлении от 23 мая 2014 г. по делу N А40-114940/2013 а также позициями Девятого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда города Москвы в судебных актах по указанному делу, в которых суды указали на следующее: «Согласно пункту 6 статьи 171 НК РФ расчет восстановления НДС осуществляется по объекту лишь в той части, в какой данный объект в дальнейшем стал использоваться для соответствующих операций. Это подтверждается, в частности, абзацем 5 пункта 6 статьи 171 НК РФ».

Позиция Налогового органа, изложенная в оспариваемом Решении, по существу сводится к распространению использования собственником здания на все финансово-хозяйственные операции, осуществляемые собственником здания, в том числе, которые в принципе не связаны с использованием здания и соответствует правовой природе хозяйственных операций займа, предметом которых являются денежные средства.

В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ предметом договора займа является передача займодавцем заемщику денежных средств с обязательством заемщиком возвратить займодавцу такую же сумму денежных средств. В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денежных средств. В соответствии со ст. 128 ГК РФ деньги являются самостоятельным объектом гражданских прав и предметом гражданского оборота.

В силу ст. 128 и п.1 ст. 807 ГК РФ для выдачи займа используются только денежные средства как отдельный объект гражданских прав.

Соответственно, в силу ст. 128 и п. 1 ст. 807 ГК РФ объектом гражданских прав, использовавшимся Заявителем для выдачи процентных займов являлись денежные средства, а не Здание, что свидетельствует о необоснованности позиции Налогового органа, изложенной в оспариваемом Решении.

При обращении в Суд Заявитель указал на то, что предоставление займов иностранным юридическим лицам никак не связано с использованием Здания, поскольку займы предоставлялись за счет кредитных денежных средств.

Согласно материалам дела 09 октября 2009 года Заявителем был заключен Договор кредитной линии с ОАО «МДМ-Банк» № 57.33/09.120 от 09 октября 2009 г., предметом которого являлось получение Заявителем кредита на общую сумму 150 000 000 долларов США (том 3 л.д. 3-9).

Согласно выписке по счету (том 3 л.д. 70) 09 октября 2009 года Заявитель получил от ОАО «МДМ-Банк» по заключенному договору кредитной линии денежные средства в сумме 150 000 000 долл. США на свой расчетный счет и за счет полученных кредитных средств с того же расчетного счета в том же банке выдал в качестве займов 137 021 586,20 долларов США следующим лицам: 67 021 586,20 долларов США - займ иностранной организации «Вестек Фор Виндс Лимитед» по Договору займа №W4W/DVT/L-08-10-3 от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 46-61); заявление на перевод № 4 от 09.10.2009 г. (том 3 л.д. 73); 35 000 000 долларов США – займ иностранной организации АФИ ДЕВЕЛОПМЕНТ ПЛС по Договору займа №AFI/DVT/L-08-10-1 от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 28-35); заявление на перевод № 6 от 09.10.2009 г. (том 3 л.д. 72); 35 000 000 долларов США - займ иностранной организации ЭВЕНДЕР КОМПАНИ ЛИМИТЕД по Договору №AVR/DVT/L-08-10-2 от 08.10.2009г. (том 3 л.д. 36-45), заявление на перевод № 5 от 09.10.2009 г. (том 3 л.д. 71).

Согласно выписке по счету 21 октября 2009 года Заявитель за счет кредитных денежных средств, полученных по договору № 57.33/09.120 от 09 октября 2009 г. перечислил 1 000 000 долларов США - займ иностранной организации «Вестек Фор Виндс Лимитед» по Договору займа №W4W/DVT/L-08-10-3 от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 46-61); заявление на перевод № 7 от 21.10.2009 г. (том 3 л.д. 77).

Согласно выписке по счету (том 3 л.д. 76) 27 октября 2009 года Заявитель за счет кредитных денежных средств, полученных по договору № 57.33/09.120 от 09 октября 2009 г. перечислил 1 000 000 долларов США - займ иностранной организации «Вестек Фор Виндс Лимитед» по Договору займа №W4W/DVT/L-08-10-3 от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 46-61); заявление на перевод № 8 от 27.10.2009 г. (том 3 л.д. 77); 1 600 000 долларов США - займ иностранной организации «Вестек Фор Виндс Лимитед» по Договору займа №W4W/DVT/L-08-10-3 от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 46-61); заявление на перевод № 9 от 27.10.2009 г. (том 3 л.д. 78).

Согласно выписке по счету 16 ноября 2009 года Заявитель за счет кредитных денежных средств, полученных по договору № 57.33/09.120 от 09 октября 2009 г. перечислил 6 840 000 долларов США - займ иностранной организации «Вестек Фор Виндс Лимитед» по Договору займа №W4W/DVT/L-08-10-3 от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 46-61); заявление на перевод № 12 от 16.11.2009 г. (том 3 л.д. 77).

Согласно выписке по счету (том 3 л.д. 79) 27 ноября 2009 года Заявитель за счет кредитных денежных средств, полученных по договору № 57.33/09.120 от 09 октября 2009 г., перечислил 10 000 долларов США - займ иностранной организации «Вестек Фор Виндс Лимитед» по Договору займа W4W/DVT/L-05-09-3 от 18.05.2009 года (том 3 л.д. 46-61), заявление на перевод № 14 от 27.11.2009 г. (том 3 л.д. 81); 150 000 долларов США - займ иностранной организации «Вестек Фор Виндс Лимитед» по Договору займа W4W/DVT/L-05-09-3 от 18.05.2009 года (том 3 л.д. 46-61), заявление на перевод № 13 от 27.11.2009 г. (том 3 л.д. 80).

13 июля 2011 года Заявителем был заключен Договор об открытии кредитной линии с ОАО «Нордеа Банк» № ВКЛ-1122/11 от 13.07.2011 г. (том 3 л.д. 82-106), предусматривающий предоставлением банком Заявителю кредита в сумме 170 000 000 долл. США с целевым назначением кредитных средств – для погашения задолженности Заявителя перед ОАО «МДМ-Банк» по Договору кредитной линии с ОАО «МДМ-Банк» № 57.33/09.120 от 09.10.2009 г, заключенному между Заявителем и ОАО «МДМ-Банк», а также для выдачи займов и иные общекорпоративные цели.

Согласно выписке по счету (том 3 л.д. 107) и банковскому ордеру № 292 (том 3 л.д. 108) 12 августа 2011 года ОАО «Нордеа Банк» предоставил заявителю в качестве кредита денежные средства в сумме 144 110 698,63 долларов США. Согласно указанной выписке, заявлению на перевод № 2 от 12.08.2011 г. (том 3 л.д. 109), свифт-сообщению (том 3 л.д. 110), банковскому ордеру № 2 от 12.08.2011 (том 3 л.д. 111) в тот же день Заявитель за счет кредитных средств перечислил 143 000 000 долларов США на счет ОАО «МДМ-Банк» в счет погашения основной задолженности по кредитному Договору 57.33/09.120 от 09.10.2009 г., а также согласно выписке, заявлению на перевод № 3 от 12.08.2011 г. (том 3 л.д. 112), свифт-сообщению (том 3 л.д. 113), банковскому ордеру № 2 от 12.11.2011 (том 3 л.д. 114) в тот же день Заявитель перечислил 1 110 698,63 доллара США на счет ОАО «МДМ-Банк» в счет погашения процентов по кредитному Договору 57.33/09.120 от 09.10.2009 г.

Согласно выписке по счету (том 3 л.д. 115) и банковскому ордеру № 591 (том 3 л.д. 116) 30 августа 2011 года ОАО «Нордеа Банк» предоставил заявителю в качестве кредита денежные средства в сумме 25 889 301,37 долларов США.

Согласно выписке от 01.09.2011 г. (том 3 л.д. 117), заявлению на перевод № 7 от 30.08.2011 г. (том 3 л.д. 118), свифт-сообщению (том 3 л.д. 119), банковскому ордеру № 7 от 01.09.2011 (том 3 л.д. 120) Заявитель за счет кредитных средств перечислил 12 944 650 долларов США в качестве займа иностранной организации АФИ ДЕВЕЛОПМЕНТ ПЛС по Договору №5 от 01.07.2011 г. (том 3 л.д. 62-65).

Согласно выписке от 01.09.2011 г. (том 3 л.д. 117), заявлению на перевод № 8 от 01.09.2011 г. (том 3 л.д. 121), свифт-сообщению (том 3 л.д. 122), банковскому ордеру № 8 от 01.09.2011 (том 3 л.д. 123) Заявитель за счет кредитных средств перечислил 12 944 650 долларов США в качестве займа иностранной организации ЭВЕНДЕР КОМПАНИ ЛИМИТЕД по Договору займа №6 от 01.07.2011г. (том 3 л.д. 66-69).

Следовательно, денежные средства по договорам займа, указанным в оспариваемом Решении, предоставлялись Заявителем не за счет выручки от аренды, а путем привлечения кредитных средств.

Ссылки налогового органа на позицию Заявителя, изложенную в Возражениях на Акт налоговой проверки, также не могут быть признаны обоснованными, поскольку как прямо следует из текста Возражений Заявитель указывал на то, что он не является финансовой организацией и основным видом его деятельности является сдача помещений в аренду, что соответствует правовой позиции Заявителя об отсутствии оснований для включения процентов по займа в расчет сумм НДС к восстановлению; доводы Заявителя о том, что займы выдавались в связи с превышением выручки над графиком исполнения обязательств перед банком, а также по ряду других причин в целях размещения временно свободных денежных средств, не свидетельствуют о том, что в качестве займов передавались именно средства, поступающие от арендных платежей; Заявитель никогда не заявлял о том, что использовал Здание непосредственно для выдачи займов и получения процентов по ним, т.е. в совершении операций, не облагаемых НДС.

Доводы налогового органа о том, что Здание передавалось Заявителем в залог в качестве обеспечения кредитных обязательств, также не имеют правового значения, поскольку передача основного средства в залог в качестве обеспечения кредитных обязательств не означает его использование при совершении операций, облагаемых либо не облагаемых НДС, не влечет реализацию товаров (работ, услуг), стоимость которой учитывается при восстановлении НДС, а также не является основанием для восстановления НДС согласно п. 6 ст. 171 НК РФ. Судом также учитывается, что Здание передавалось в залог по кредитному договору, а не по договорам займа, начисленные проценты по которым налоговый орган относит к операциям, не облагаемым НДС и подлежащим учету при определении размера восстанавливаемого НДС.

Иные доводы налогового органа, изложенные в отзыве, в том числе о правовой оценке природы процентов за пользование займом, также не опровергают обоснованности правовой позиции Заявителя, представленных им доказательств и не свидетельствуют о соответствии оспариваемого Решения нормам действующего законодательства о налогах и сборах.

Налоговым органом при вынесении оспариваемого Решения также не учтено, что выдача процентного займа и начисление процентов по нему не является реализацией услуг, если это не осуществляется в рамках финансовых услуг, оказываемых специальными субъектами права в установленном порядке, и в силу этого не может учитываться как стоимость товаров, работ или услуг.

Правила формирования в бухгалтерском учете информации о финансовых вложениях организации установлены ПБУ 19/02 «Учет финансовых вложений». В силу п. 34 названного бухгалтерского стандарта доходы по финансовым вложениям признаются доходами от обычных видов деятельности либо прочими доходами.

Так, если предоставление займов не является для организации предметом деятельности, полученные проценты (что следует из п. 7 и 16 ПБУ 9/99 «Доходы организации») признаются прочими доходами и отражаются по кредиту счета 91 «Прочие доходы и расходы», субсчет 91-2 «Прочие доходы».

Для большинства организаций предоставление займов – пассивная операция, не требующая каких-либо ресурсов, прямых затрат. Общехозяйственные расходы (в определенной, относящейся к займам, части) также не причастны к производственным затратам. Так, в соответствии с п. 3 ПБУ 19/02 займы относятся к финансовым вложениям. В соответствии с п. 9 ПБУ 19/02 в фактические затраты на приобретение финансовых вложений общехозяйственные и иные аналогичные расходы не включаются, кроме случаев, когда они непосредственно связаны с приобретением финансовых вложений.

Обособленный учет процентных займов на счете 58 не предусматривает корреспонденции со счетом 26 «Общехозяйственные расходы».

Таким образом, вся сумма НДС по общехозяйственным расходам относится к операциям иным, чем оказание услуг по предоставлению займа в денежной форме, и налогоплательщик вправе воспользоваться налоговым вычетом в полной сумме.

В п. 7 Письма ФНС РФ от 10.06.2011 N АС-4-2/9303@ "О направлении ответов на вопросы" говорится, что «….Уплата заемщиком процентов за пользование заемными средствами наличными денежными средствами в кассу организации, оприходование наличных денежных средств, вносимых заемщиком в счет уплаты основного долга по договору займа, не подпадают под признаки торговых операций, работ или улуг…».

В письме Минфина РФ от 10.05.2011 N 03-01-15/3-51 говорится, что «…отношения, возникающие между заимодавцем и заемщиком при совершении сделок, регулируются гражданским законодательством, которое рассматривает заемные правоотношения не как оказание услуг, а как пользование имуществом, в данном случае деньгами».

Выдача процентного займа не является реализацией товаров или работ в п.1 ст. 807 ГК РФ, а также не является реализацией услуги в силу п. 5 ст. 5 ст. 38 НК РФ и п. 3 ст. 39 НК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 38 Налогового кодекса РФ обязательным признаком услуги является реализация результатов деятельности, не имеющей материального выражения, в то время как по договору займа деятельность не осуществляется.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 3 августа 2004 г. N 3009/04 указал на следующее: «В соответствии с пунктом 5 статьи 38 Кодекса услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Взаимоотношения по договору займа таких признаков не имеют».

В соответствии с п. 3 ст. 39 Налогового кодекса РФ не признается реализацией товаров, работ, услуг осуществление операций, связанных с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики).

Таким образом, перечисление Заявителем иностранной валюты (доллары США) иностранным юридическим лицам во исполнение договоров займа также не может признаваться реализацией товаров, работ или услуг.

В соответствии с пунктом 1 ст. 39, ст. 149 НК РФ, статьей 807 ГК РФ договоры займа не являются торговыми операциями или разновидностью оказания услуг, после выдачи займа (формирования основного долгового обязательства) заимодавец не осуществляет никакой деятельности, результаты которой могли бы передаваться заемщику.

Правомерность подобного подхода подтверждается арбитражной практикой: Постановление ФАС МО от 22.02.2012 № А41-23656/11; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2012 № А41-483/11; Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2012 № А41-35712/11.

ФАС МО в Постановлении от 14.04.2011 № КА-А40/2725-11 указал: расходы, связанные с предоставлением организацией другим компаниям займов, признаются прочими расходами, не относящимися к основному виду деятельности организации, и подлежат отражению на счете 91-2. Следовательно, расходы, учитываемые по дебету счета 90 (в составе – себестоимость покупных товаров, расходы на продажу, расходы на производство), не могут относиться к деятельности, связанной с осуществлением финансовых вложений.

Высший арбитражный суд Российской Федерации высказал мнение, что предоставление займа не обладает признаками услуги для целей налогообложения (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 № 3009/04). ФАС МО в постановлении от 21.12.2010 № КА-А40/14451-10 подчеркнул: обязательным признаком услуги является результат деятельности, не имеющий материального выражения, в то время как по договору займа деятельность не осуществляется. Значит, операции по предоставлению займов в денежной форме, осуществляемые налогоплательщиком, не обладающим статусом финансовой организации, реализацией услуг не являются. С учетом положений п. 5 ст. 38 и пп. 1 п. 3 ст. 39 НК РФ проценты, полученные по займам, не признаются ценой услуги. Указанные операции не являются ни облагаемыми, ни необлагаемыми (льготными), поскольку они не признаются объектом (базой) налогообложения в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ и не подпадают под действие гл. 21 НК РФ.

Отсутствие оснований для квалификации деятельности по выдаче процентных займов в качестве реализации услуг подтверждается также судебной практикой арбитражных судов по рассмотрению аналогичных споров налогоплательщиков с налоговым и органами, в частичности, позициями, высказанными в Постановлениях ФАС МО от 27 декабря 2012 г. по делу № А40-16654/12-20-77, от 09 декабря 2010 года №КА-А40/15475/10 по делу №А40-9168/10-140-103, от 10 августа 2010 г. N КА-А40/8590-10 по делу №А40-118443/09-127-878, от 28 октября 2010 г. N КА-А40/13121-10 по делу N А40-157813/09-108-1216, от 21 декабря 2010 г. N КА-А40/14451-10 по делу N А40-14906/10-112-111.

Аналогичная позиция изложена и в других судебных актах:

- В постановлении ФАС Уральского округа от 02.08.2006 N Ф09-6574/06-С1 по делу N А76-37858/05: «Порядок заключения, исполнения, прекращения договора займа регулируется гл. 42 Гражданского кодекса Российской Федерации и не поименован среди глав, регулирующих отношения, связанные с оказанием услуг, следовательно, исходя из толкования указанных положений и понятия договора займа, …..выдача займов не может рассматриваться как деятельность по оказанию услуг…».

- В постановлении ФАС Центрального округа от 07.12.2007 по делу N А48-1887/07-6: «Согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) предоставляет в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Следовательно, у заемщика после получения займа всегда возникает обязанность возвратить имущество заимодавцу. Таким образом, расчеты по договору займа не являются торговыми операциями либо разновидностью оказания услуг…».

- В Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 октября 2004 г. N Ф04-7684/2004(5749-А45-14): «…предоставление займа не является услугой, не отвечает признакам, присущим ей, поскольку услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности».

- В Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 октября 2010 г. N КА-А40/13121-10 по делу N А40-157813/09-108-1216: «…заемные правоотношения не являются деятельностью по оказанию услуги, а являются пользованием имуществом (денежными средствами)…».

Таким образом, налоговый орган при вынесении оспариваемого Решения, необоснованно посчитал проценты на сумму займа, выданного юридическим лицом юридическому лицу, выручкой от оказания финансовой услуги.

Между тем, указанная позиция Налогового органа применительно к Заявителю, который не является финансовой организацией и не оказывает финансовые услуги, является несостоятельной:

В соответствии с п.1 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» финансовая услуга является товаром, предназначенным продажи, обмена (т.е. для реализации).

В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» финансовой услугой являются: банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» финансовой организацией признается субъект, оказывающий финансовые услуги, перечень которых приведен в указанной статье федерального закона и включает в себя следующие организации: кредитные организация, профессиональные участники рынка ценных бумаг, организаторы торговли, клиринговые организации, микрофинансовые организации, кредитные потребительские кооперативы, страховые организации, страховых брокеров, общества взаимного страхования, негосударственные пенсионные фонды, управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированные депозитарии инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбарды (финансовая организация, поднадзорная Центральному банку Российской Федерации), лизинговые компании (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная Центральному банку Российской Федерации);

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 28 июня 2012 года №17 разъяснил, что под финансовой услугой следует понимать услугу, оказываемую физическому лицу в связи с предоставлением, привлечением и (или) размещением денежных средств и их эквивалентов, выступающих в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (предоставление кредитов (займов), открытие и ведение текущих и иных банковских счетов, привлечение банковских вкладов (депозитов), обслуживание банковских карт, ломбардные операции и т.п.). Аналогичная позиция высказана в абзаце втором пункта 2 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22 мая 2013 года.

В связи с тем обстоятельством, что Заявитель не являлся и не является финансовой организацией, перечень которых определен п. 6 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции», а выдача займов Заявителем иностранным юридическим лицам не являлась оказанием Заявителем финансовой услуги, не имеется оснований для признания процентов по займам, выдававшимся Заявителем иностранным юридическим лицам, выручкой от реализации финансовых услуг, подлежащей качестве выручки Заявителя, подлежащей включению в общий не облагаемый оборот заявителя по НДС.

Также принимается во внимание, что согласно представленной налоговой декларации по НДС Заявитель предъявил ранее принятый НДС к восстановлению в связи с использованием Здания для операций, не облагаемых НДС, в 4 квартале 2009 г. При этом согласно Акту № 359 выездной налоговой проверки от сентября 2011 г. в отношении Заявителя проводилась выездная налоговая проверка за 2009-2010 г., в том числе по порядку исчисления и уплаты НДС. Исходя из пояснений Заявителя расчет НДС к восстановлению производился им в указанный период аналогичным способом без учета полученных процентов по выданным займам. Однако по результатам проведения выездной налоговой проверки в действиях Заявителя не были выявлены нарушения действующего законодательства Российской Федерации.

При вынесении оспариваемого Решения налоговый орган также пришел к выводу о том, что заявителем были завышены вычеты по НДС по косвенным текущим расходам на сумму 4 879 961,45 руб. в результате неправильного определения пропорции исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период ввиду невключения в состав выручки по необлагаемым оборотам 508 876 2011 руб. за 2011 г. и 265 636 311 руб. за 2012 г. начисленных процентов по договорам займа, выданным иностранным организациям, в том числе

- за 1 квартал 2011 года в сумме 453 914,58 рублей;

- за 2 квартал 2011 года в сумме 694 500,40 рублей;

- за 3 квартал 2011 года в сумме 973 796,12 рублей;

- за 4 квартал 2011 года в сумме 1 134 578,86 рублей;

- за 1 квартал 2012 года в сумме 674 427,25 рублей;

- за 2 квартал 2012 года в сумме 330 620,25 рублей;

- за 3 квартал 2012 года в сумме 59 589,23 рублей;

- за 4 квартал 2012 года в сумме 558 534,76 рублей;

Согласно заявленным требования, уточнениям и предоставленным пояснениям в данной части Решения Заявитель оспаривает доначисление НДС в части, а именно:

- за 1 квартал 2011 года в сумме 337 369,82 рублей;

- за 2 квартал 2011 года в сумме 512 152,45 рублей;

- за 3 квартал 2011 года в сумме 673 016,35 рублей;

- за 4 квартал 2011 года в сумме 969 975,15 рублей;

- за 1 квартал 2012 года в сумме 425 541,22 рублей.

Налоговый орган в оспариваемом Решении пришел к выводу о том, что Заявителем была некорректно определена пропорция исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения) в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период в виду не включения в состав выручки по необлагаемым оборотам процентов, начисленных по договорам займа, выданным иностранным организациям, а именно:

Период

Расходы по приобретенным товарам, работам, услугам

НДС по приобретенным товарам, работам, услугам

Расходы, по приобретенным товарам, работам, услугам, относящиеся к облагаемой НДС деятельности – по данным деклараций

Сумма НДС к вычету по деклараций

Суммы НДС к вычету по данным Инспекции

К доплате в бюджет по данным Инспекции

2011

72,309,288.99

13,014,760.59

60,676,122.87

10,920,937.

7,664,147.04

3,256,789.96

1 квартал 2011

13,354,801.35

2,403,864.26

11,064,565.03

1,991,622.

1,537,707.42

453 914,58

2 квартал 2011

18,840,886.58

3,391,253.69

15,857,065.00

2,854,183.

2,159,682.60

694 500,40

3 квартал 2011

25,093,520.69

4,516,447.95

21,210,199.08

3,817,510.

2,843,713.88

973 796,12

4 квартал 2011

15,020,080.37

2,703,194.69

12,544,293.76

2,257,622.

1,123,043.14

1 134 578,86

2012

22,195,752.11

3,994,639.97

18,500,569.57

3,329,606.25

2,655,179.75

674,427.25

1 квартал 2012

22,195,752.11

3,994,639.97

18,500,569.57

3,329,607.

2,655,179.75

674 427,25

Итого

94 505 041,10

17 009 400,56

79 176 692,44

14 250 544,00

10 319 326,79

3 931 217,21

Суд приходит к выводу о том, что примененный Инспекцией расчет суммы НДС, не подлежащий вычету, а также Решение в оспариваемой Заявителем части не соответствующими п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ.

Согласно п. 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

1) учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав – по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

2) принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС;

3) принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения),

Таким образом, в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право на вычет входного НДС по всем товарам (работам, услугам), приобретенным и использованным исключительно для осуществления облагаемой НДС деятельности.

В случае если товары, работы, услуги, имущественные права используются налогоплательщиком исключительно в необлагаемой деятельности, то входящий НДС по ним к вычету не принимается, а учитывается в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг).

НДС принимается к вычету в пропорции от стоимости отгруженных товаров (работ, услуг) только в тех случаях, когда товары (работы, услуги) используются для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций.

Данная позиция поддерживается судебной практикой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.06.2012 г. по делу №А81-4014/2011, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 марта 2009 г. по делу №А33-7683/08-Ф02-959/09; Постановление Восьмого ААС от 4 августа 2014 г. по делу №08АП-5778/2014, Постановление Восьмого ААС от 20 февраля 2013 г. по делу №А81-4014/2011, Постановление ФАС Московского округа от 23.07.2013 по делу №А40-129845/11-20-534).

Исходя из представленных в материалы дела документов, а также пояснений сторон Заявителем распределение входного НДС по расходам осуществлялось в соответствии с требованиями ст. 170 НК РФ в следующем порядке:

1) По прямым расходам в отношении арендованных помещений в Здании (услуги по электроснабжанию, отпуску и приему сточных вод) входящий НДС распределялся напрямую применительно к каждому арендатору (облагаемые и не облагаемые операции), после чего принимался к вычету либо учитывался в стоимости услуги;

2) По иным прямым расходам в отношении арендованных помещений в Здании (услуги по теплоснабжению, сбросу загрязняющих веществ, эксплуатационным услугам, которые в соответствии с условиями заключенных договоров аренды распределялись пропорционально арендованным площадям) входящий НДС также распределялся пропорционально площадям, арендуемым российскими организациями (операции, облагаемые НДС), и площадям, арендуемым иностранными организациями (операции, не облагаемые НДС), после чего принимался к вычету либо учитывался в стоимости услуги;

3) По общехозяйственным (общеадминистративным) расходам, которые не относятся к прямым расходам, распределялись между НДС необлагаемой и НДС облагаемой деятельностью в пропорции по стоимости реализации товаров, работ, услуг в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ. Следует отметить, что в представленном Заявителем расчете (письменных пояснений) в стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не облагаются НДС, Заявителем учтены проценты по займам..

Расчет расходов, прямо связанных с деятельностью по передаче помещений в Здании в аренду третьим лицам:

Расходы на коммунальные услуги по электроснабжению и водоснабжению помещений в Здании:

В 2011 – 2012 годах Заявитель понес расходы на приобретение следующих видов услуг:

· Приобретение электрической энергии для энергоснабжения Здания у ОАО «МОСЭНЕРГОСБЫТ»;

· Услуги по отпуску воды и прием сточных вод у поставщика Управление МОСВОДОСБЫТ ГУП «МОСВОДОКАНАЛ».

Расходы Заявителя на приобретение в 2011- 2012 годах электрической энергии для энергоснабжения помещений в Здании у ОАО «МОСЭНЕРГОСБЫТ» и приобретение услуг по отпуску воды и прием сточных вод у поставщика Управление «МОСВОДОСБЫТ» ГУП «МОСВОДОКАНАЛ» прямо относятся к обслуживанию и эксплуатации сдаваемых в аренду помещений в Здании. В каждом помещении Здания, сданным в аренду, установлены счетчики электроэнергии и водоснабжения, которые фиксируют потребление электроэнергии и воды в каждом отдельном помещении соответствующим арендатором.

В соответствии с условиями заключенных Заявителем договоров аренды переменная арендная плата за арендуемые помещения, уплачиваемая арендаторами Заявителю, составляет стоимость фактически потребленных арендатором коммунальных услуг, расчет которой осуществлялся на ежемесячной основе по данным установленных счетчиков и тарифов поставщиков коммунальных услуг.

Таким образом, расходы на оплату потребляемой в арендуемых помещениях электрической энергии, Заявитель может напрямую распределять в отношении каждого потребленного кВт энергии и куб. м. воды между арендаторами помещений в Здании исходя из объема фактического потребления по данным приборов учета.

Заявитель распределял расходы на электроэнергию и водоснабжение между арендаторами помещений в Здании и соответствующий входящий НДС прямым методом.

Расходы на электроэнергию и водоснабжение исходя из объемов фактического потребления распределялись Заявителем между арендаторами следующим образом:

· Расходы, прямо относящиеся к НДС облагаемой деятельности (расходы, относящиеся к помещениям, арендуемым российскими организациями) – 20 527 062,46 рублей плюс НДС в сумме 3 694 871,24, в том числе за 2011г. – 16 909 599, 30 рублей плюс НДС в сумме 3 043 727, 87 рублей и за 1 квартал 2012г. – 3 617 463,15 рублей плюс НДС в сумме 651 143,37 рублей.

· Расходы, прямо относящиеся к НДС необлагаемой деятельности (расходы, относящиеся к помещениям, арендуемым иностранными организациями) – 3 004 279,53 плюс НДС в сумме 540 770,32 рублей, в том числе за 2011г. – 2 411 791,47 плюс НДС в сумме 434 122,46 рублей и за 1 квартал 2012г. – 592 488,07 рублей плюс НДС в сумме 106 647,85 рублей.

Расходы Заявителя по оплате электроснабжения, а также услуг отпуска воды и прием сточных вод прямо относятся к арендуемым в Здании помещениям, использовавшимся для ведения только одного вида деятельности Т.е. либо НДС облагаемой (помещение арендуется организацией-резидентом РФ) либо НДС необлагаемой (помещение арендуется иностранной организацией).

Соответственно, электрическая энергия и услуги водоснабжения и водоотведения, потреблявшиеся арендаторами помещений в Здании, не являлись услугами, используемыми Заявителем одновременно как в НДС облагаемой, так и НДС необлагаемой деятельности.

Таким образом, приведенное в оспариваемом Решении распределение Инспекцией входного НДС по расходам на услуги по электроснабжению, а также по отпуску воды и прием сточных вод в пропорции по стоимости произведенных, реализованных товаров, работ, услуг, имущественных прав, включая доход от выдачи займов, в части, относящейся к помещениям в здании, сданным Заявителем в аренду третьим лицам, является некорректным.

Заявителем распределение входного НДС по расходам осуществлялось правильно:

1) Входящий НДС по расходам на услуги по электроснабжению и водоснабжению, которые прямо относятся к НДС необлагаемой деятельности (то есть помещениям, арендуемым иностранными организациями) не может быть принят к вычету, а подлежит включению в стоимость приобретенных услуг. Данный НДС представляет собой расход, который может учитываться при определении базы по налогу на прибыль, в соответствии с пп.1 п.1 ст. 264 НК РФ.

2) Входящий НДС по расходам на услуги по электроснабжению и водоснабжению помещений в Здании, которые сдавались в аренду юридическим лицам-резидентам Российской Федерации, т.е. прямо относятся к НДС облагаемой деятельности, может быть принят к вычету, в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ пропорциональному же распределению подлежит не абсолютно весь входной НДС, а только тот НДС, который относился к товарам (работам, услугам), приобретаемым и используемым одновременно как для осуществления и облагаемых, и необлагаемых НДС операций.

Расходы на коммунальные услуги по теплоснабжению помещений в Здании и приемке в городскую канализацию загрязняющих веществ:

В 2011 - 2012 годах Заявитель также понес расходы на приобретение следующих коммунальных услуг:

•услуги по теплоснабжению (поставка теплоэнергии и теплоносителей), оказанные поставщиком ОАО «Московская теплосетевая компания»;

•услуги по приемке загрязняющих веществ в систему городской канализации, оказанные поставщиком Управление «МОСВОДОСБЫТ» ГУП «Мосводоканал».

Данные расходы прямо относятся к обслуживанию и эксплуатации Здания.

В соответствии с условиями заключенных договоров аренды нежилых помещений в Здании Заявитель распределял организациям-арендаторам расходы на коммунальные услуги по теплоснабжению помещений в Здании, а также приемке в городскую канализацию загрязняющих веществ исходя из доли арендуемого помещения в общей площади Здания.

В соответствии с договорами аренды нежилых помещений в Здании, заключенными Заявителем с организациями-арендаторами, в случае, если в арендуемом помещении счетчики по каким-либо коммунальным услугам, не были установлены, распределение стоимости данных услуг между отдельными помещениями и, следовательно, арендаторами, осуществляется по доли площади арендуемого помещения в общей площади Здания либо его части. Приборы учета (счетчики) для учета потребления услуг теплоснабжения и услуг по приемке загрязняющих веществ в систему канализации для арендуемых помещений в Здании установлены не были.

Расходы на теплоснабжение и сброс загрязняющих веществ в части, распределяемой в соответствии с порядком, закрепленном в договоре, включается в состав переменной арендной платы.

Таким образом, в соответствии с условиями договоров аренды, расходы на данные виды коммунальных услуг распределяются между арендаторами, а следовательно между НДС облагаемой и НДС необлагаемой деятельностью исходя из доли площади арендуемого помещения в общей площади здания либо части здания. Данная доля определена в договоре аренды.

Расходы по теплоснабжению помещений в Здании и приемке в городскую канализацию загрязняющих веществ исходя из доли площади арендуемого помещения в общей площади Здания либо его части распределялись Заявителем между арендаторами следующим образом:

•Расходы, прямо относящиеся к НДС облагаемой деятельности (расходы, относящиеся к помещениям, арендуемым российскими организациями) – 6 579 486,01 рублей плюс НДС в сумме 1 184 307,48, в том числе за 2011г. – 4 641 151,48 рублей плюс НДС в сумме 835 407,27 рублей и за 1 квартал 2012г. – 1 938 334,53 рублей плюс НДС в сумме 348 900,22 рублей.

•Расходы, прямо относящиеся к НДС необлагаемой деятельности (расходы, относящиеся к помещениям, арендуемым иностранными организациями) – 2 231 932,24 плюс НДС в сумме 401 747,80 рублей, в том числе за 2011г. – 1 574 398,91 плюс НДС в сумме 283 391,80 рублей и за 1 квартал 2012г. – 657 533,33 рублей плюс НДС в сумме 118 356,00 рублей.

Соответственно, изложенный в оспариваемом Решении подход Налогового органа к распределению входного НДС Заявителя по расходам на услуги по теплоснабжению и сбросу загрязняющих веществ в пропорции по стоимости произведенных, реализованных товаров, работ, услуг, имущественных прав, включая доход от выдачи займов, является некорректным.

Заявителем распределение входного НДС по расходам осуществлялось правильно:

- Входящий НДС по расходам на услуги по теплоснабжению и сбросу загрязняющих веществ, которые прямо относятся к НДС необлагаемой деятельности (то есть помещениям, арендуемым иностранными организациями) не принимался Заявителем к вычету и включался в стоимость приобретенных услуг. Данный НДС представляет собой расход, который может учитываться при определении базы по налогу на прибыль, в соответствии с пп.1 п.1 ст. 264 НК РФ.

- Входящий НДС по расходам на услуги по теплоснабжению и сбросу загрязняющих веществ, которые прямо относятся к НДС облагаемой деятельности (то есть помещениям, арендуемым российскими организациями) принимался Заявителем к вычету на основании п. 4 ст. 170 НК РФ.

Расходы по эксплуатации Здания.

В 2011 - 2012 годах Заявитель нес расходы на приобретение следующих эксплуатационных услуг по эксплуатации Здания и помещений общего пользования Здания в целях обеспечения сдачи в аренду помещений в Здании:

а) Услуги эксплуатирующей компании ООО «Коллиерз Интернешнл FM», в том числе услуги по администрированию объекта, технической эксплуатации и техническому обслуживанию, уборке, охране, приему посетителей арендаторов (общий ресепшн);

б)Коммунальные услуги по электро-, водо- и теплоснабжению, а также сбросу загрязняющих веществ, относящиеся к местам общего пользования;

в) Прочие эксплуатационные расходы.

Данные расходы прямо относятся к обслуживанию и эксплуатации Здания.

В соответствии с условиями заключенных договоров аренды нежилых помещений в Здании Заявитель распределял арендаторам перечисленные выше эксплуатационные расходы по площади, занимаемой арендаторами помещениями. Данный порядок распределения расходов закреплен в договорах аренды. В соответствии условиями заключенных договоров аренды распределение стоимости данных услуг между арендаторами по заключенным договорам аренды осуществлялось в расчете на 1 квадратный метр арендуемой площади помещения, определяемой в соответствии со стандартом изменения площади БОМА. По условиям заключенных договоров аренды указанные выше эксплуатационные расходы включались в состав переменной арендной платы, уплачиваемой арендаторами арендодателю (заявителю).

Таким образом, в соответствии с условиями договоров аренды, расходы на данные виды услуг распределяются между арендаторами, а следовательно между НДС облагаемой и НДС необлагаемой деятельностью исходя из площади арендуемого помещения.

Эксплуатационные расходы, приобретенные Заявителем, прямо относятся к отдельным Арендуемым помещениям, используемым для ведения только одного вида деятельности (либо НДС облагаемой либо НДС необлагаемой). Следовательно, в части, относящейся к Арендуемым помещениям, данные услуги не являются услугами, используемыми одновременно как в НДС облагаемой, так и НДС необлагаемой деятельности.

Расходы по эксплуатации помещений в Здании исходя из площади занимаемых арендаторами помещений распределялись Заявителем между арендаторами следующим образом:

•Расходы, прямо относящиеся к НДС облагаемой деятельности (расходы, относящиеся к помещениям, арендуемым российскими организациями) – 45 032 416,65 рублей плюс НДС в сумме 8 105 835,00, в том числе за 2011г. – 33 671 330,20 рублей плюс НДС в сумме 6 060 839,44 рублей и за 1 квартал 2012г. – 11 361 086,45 рублей плюс НДС в сумме 2 044 995,56 рублей.

•Расходы, прямо относящиеся к НДС необлагаемой деятельности (расходы, относящиеся к помещениям, арендуемым иностранными организациями) – 14 733 041,64 плюс НДС в сумме 2 651 947,49 рублей, в том числе за 2011г. – 11 016 089,00 плюс НДС в сумме 1 982 896,02 рублей и за 1 квартал 2012г. – 3 716 952,64 рублей плюс НДС в сумме 669 051,47 рублей.

Исходя из вышесказанного указанное в оспариваемом Решении Налогового органа распределение Инспекцией входного НДС Заявителя по эксплуатационным расходам в пропорции по стоимости произведенных, реализованных товаров, работ, услуг, имущественных прав, включая доход от выдачи займов, в части, относящейся к арендуемым помещениям, является некорректным.

Заявителем распределение входного НДС по расходам осуществлялось правильно:

- Входящий НДС по расходам на эксплуатационные услуги, которые прямо относятся к НДС необлагаемой деятельности (то есть помещениям, арендуемым иностранными организациями) не принимался Заявителем к вычету, так как подлежал включению в стоимость приобретенных услуг.

- Входящий НДС по расходам на эксплуатационные услуги, которые прямо относятся к НДС облагаемой деятельности (то есть помещениям, арендуемым российскими организациями) принимался Заявителем к вычету, в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ.

Расчет общехозяйственных и административных расходов Заявителя.

В 2011 - 2012 годах Заявитель понес следующие расходы, которые относятся к общехозяйственной деятельности филиала Заявителя в Российской Федерации:

· Расходы общеадминистративного характера, которые относятся к деятельности Заявителя в целом, в том числе расходы на приобретение материалов и основных средств, необходимых для обеспечения деятельности офиса, расходы на содержание офиса, услуги связи, аудит (так называемые «офисные» затраты) -2 396 822,57 рублей плюс НДС в сумме 428 062,14 рублей, в том числе за 2011 г.- 2 084 928,63 рублей плюс НДС в сумме 374 375,69 рублей и за 1 квартал 2012 г. - 311 893,94 рублей плюс НДС в сумме 53 686,45 рублей.

Указанные выше расходы не относятся к прямым расходам, в отношении которых Заявитель вел раздельный учет для целей определения суммы НДС, которая может быть принята к вычету.

Данные виды расходов представляют собой расходы общеадминистративного характера.

Таким образом, указанные выше расходы на приобретение товаров и услуг не могут быть отнесены к НДС облагаемой либо НДС необлагаемой деятельности прямым способом. Данные расходы и соответствующий входной НДС подлежит распределению между НДС облагаемой и НДС необлагаемой деятельностью в пропорции по стоимости реализации товаров, работ услуг Заявителем в соответствии с п.4 ст. 170 НК РФ.

Расчеты сумм входного НДС, который мог быть принят к вычету Заявителем в 2011 -2012 годах, и общая сумма НДС, который мог быть принять к вычету Заявителем в 2011-2012 годах, изложены в письменных пояснениях заявителя.

Таким образом, в результате ошибочного расчета сумм входного НДС, который мог быть заявлен Заявителем к вычету в 2011 и 2012гг., Заявитель завысил суммы входного НДС, который может приниматься к вычету:

- за 1 квартал 2011 года – на сумму 116 544,76 рублей, а не на 453 914,58 рублей как указано в Решении налогового органа, т.е. Налоговым органом необоснованно доначислено 337 369,82 рублей;

- за 2 квартал 2011 года – на сумму 182 347,95 рублей, а не 694 500,40 рублей как указано в Решении Налогового органа, т.е. Налоговым органом необосновано доначислено 512 152,45 рублей;

- за 3 квартал 2011 года – на сумму 300 779,77 рублей, а не 973 796,12 рублей как указано в Решении Налогового органа, т.е. Налоговым органом необоснованно доначислено 673 016,35 рублей;

- за 4 квартал 2011 года – на сумму 164 603,71рублей, а не 1 134 578,86 рублей как указано в Решении Налогового органа, т.е. Налоговым органом необоснованно доначислено 969 975,15 рублей;

- за 1 квартал 2012 года – на сумму 248 886,03 рублей, а не 674 427,25 рублей как указано в Решении Налогового органа, т.е. Налоговым органом необоснованно доначислено 425 541,22 рублей.

Таким образом, общая сумма необоснованных доначислений Налогового органа Заявителю по входному НДС, который может приниматься к вычету – 2 918 054,99 рублей.

Таким образом, общая сумма необоснованных доначислений налогового органа Заявителю по входному НДС, который правомерно принимался к вычету, составила 2 918 054,99 рублей.

Налоговым органом по существу не оспаривается примененный Заявителем порядок принятия НДС к вычету, в том числе по прямым и общехозяйственным затратам, а также расчет таких вычетов, изложенный в заявлении и в представленных письменных пояснениях. Указанный расчет подтверждается представленными в материалы дела первичными документами.

Следует также отметить, что в Решении налоговый орган ссылался на нарушение порядка применения вычетов по НДС именно по общехозяйственным расходам, однако в Решении отсутствует описание размера и состава таких расходов, их правильный расчет и оценка со ссылкой на первичные документы, что в свою очередь свидетельствует о том, что Решение является необоснованным и немотивированным.

Доводы налогового органа о том, что в ходе проведения налоговой проверки налогоплательщиком были представлены иные расчеты распределения НДС по приобретенным ценностям, которые касались только косвенных расходов, судом отклоняются, поскольку не свидетельствуют о законности оспариваемого Решения и не опровергают доводы и расчеты заявителя. Судом принимается во внимание, что при проведении выездной налоговой проверки Заявителем были предоставлены налоговому органу все запрошенные документы, включая документы бухгалтерского и налогового учета, а также первичные документы. Каких-либо замечаний, в том числе по комплектности, касательно предоставленных документов налоговый орган при проведении проверки и в ходе рассмотрения настоящего дела не заявил. При этом у налогового органа имелась обязанность осуществить проверку применения всех налоговых вычетов по НДС как по прямым, так и по косвенным (общехозяйственным) расходам. Поскольку право Заявителя применить налоговые вычеты по прямым и общехозяйственным расходам подтверждено представленным расчетом и материалами дела, соответствует требованиям п. 4 ст. 170 НК РФ, налоговым органом по существу не оспорено, то указанный довод налогового органа не имеет правового значения для целей рассмотрения настоящего спора.

Поскольку представленный Заявителем расчет выполнен в отношении всех видов расходов, в том числе общехозяйственных, в соответствии с положениями ст. 170 НК РФ с учетом полученных Заявителем процентов по займам, то доводы и мотивы принятия Решения не могут быть признаны соответствующими требования действующего законодательства о налогах и сборах, а Решение подлежит признанию недействительным в оспариваемой части.

Поскольку налоговым органом были неправомерно доначислены суммы НДС в размере 13 486 795,93 руб., то Решение в части привлечения Заявителя к ответственности за неуплату налога, а также начисленные на сумму отсутствующей недоимки пени также подлежит признанию недействительным, поскольку не соответствует законодательству о налогах и сборах и налагает на Заявителя отсутствующие обязательства, тем самым нарушая права и законные интересы Заявителя.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 3 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

С учетом всех изложенных обстоятельств, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Обязанность суда взыскивать судебные расходы понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, является одним из предусмотренных законом правовых способов.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Уплаченная обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 200 000 руб. 00 коп. подлежит взысканию с налогового органа в качестве возмещения понесенных заявителем судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, данные отношения не регулируются главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленное Частной компании с ограниченной ответственностью «Далвертон Лимитед» (РЕСПУБЛИКА КИПР) требование удовлетворить.

Признать недействительным Решение Межрайонной Инспекции ФНС России № 47 по г. Москве от 20 мая 2014 года №738 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное Межрайонной ИФНС России №47 по г. Москве, в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 13 486 795,93 руб., в том числе за 1 квартал 2011 года – в сумме 337 369,82 рублей, за 2 квартал 2011 года – в сумме 512 152,45 рублей, за 3 квартал 2011 года – в сумме 673 016,35 рублей, за 4 квартал 2011 года – в сумме 7 799 669,31 рублей, за 1 квартал 2012 года – в сумме 425 541,22 рублей, 4 квартал 2012 года – в сумме 3 739 046,78 рублей, а также в соответствующей части привлечения к налоговой ответственности, начисления пени.

Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС России № 47 по г. Москве в пользу Частной компанией с ограниченной ответственностью «Далвертон Лимитед» (РЕСПУБЛИКА КИПР) уплаченную государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

СУДЬЯ Ю.Ю. Лакоба