Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарем судебного заседания Сердюк Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ЗАО «Интехсервис»(ОГРН <***>, 115432, <...>) к ИФНС России № 25 по г. Москвы(ОГРН <***>, 115193, <...>) о признании недействительным решения от 27.10.2011 № 150р, требования от 10.01.2012 № 11530, при участии представителя заявителя: ФИО1, доверенность от 10.01.2012, паспорт, ФИО2, директор, протокол от 25.01.2012, паспорт, представителей заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 10.01.2012, удостоверение, ФИО4, доверенность от 10.01.2012, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Интехсервис» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в суд к ИФНС России № 25 по г. Москве (далее – Инспекция, налоговый орган) с требованием о признании недействительным решение от 27.10.2011 № 150р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 10.01.2012 № 11530.

Ответчик (Инспекция) возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва от 24.02.2012 (том 3 л.д. 109-117), письменных пояснений от 26.07.2012 (том 17 л.д. 146-150).

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований Общества в виду следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную проверку Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС, земельного налога, транспортно налога, налога на игорный бизнес, водного налога, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 25.07.2011 № 150а (том 1 л.д. 101-125), рассмотрены возражения (том 7 л.д. 63-83) и материалы проверки (протокол от 05.09.2011), проведены дополнительные мероприятия налогового контроля на основании решения от 05.09.2011 № 12-16/150/Д, с результатами которых налогоплательщик был ознакомлен, материалы проверки с учетом дополнительных мероприятий были рассмотрены с извещением налогоплательщика (протокол от 05.10.2011 и от 13.10.2011 – том 3 л.д. 120-141).

По итогам рассмотрения налоговый орган вынес решение от 27.10.2011 № 150р о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 51-95), которым: привлек к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 381 371 руб., НДС в размере 381 108 руб. (пункт 1); начислил пени по состоянию на 27.10.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 711 962 руб., НДС в размере 262 708 руб. (пункт 2); предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 2 540 720 руб., НДС в размере 1 905 539 руб., пени и штрафы (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 22.12.2011 № 21-19/123784 (том 1 л.д. 37-50) решение Инспекции оставлено без изменения, утверждено, вступило в силу (заявление представлено в суд 13.01.2012 – том 1 л.д. 2).

После вступления решения от 27.10.2011 № 150р о привлечении к ответственности в силу налогоплательщику выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 10.01.2012 № 11530 (том 1 л.д. 35-36).

Инспекция в ходе проверки установила неправомерное отнесение Обществом (генеральный подрядчик) в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 - 2008 год затрат на субподрядные работы выполненные компаниями ООО «СтройИнжиниринг» (1 367 419 руб.), ООО «Строитель» (1 237 689 руб.), ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» (7 945 223 руб.) на объектах ОАО «Сбербанк России» (заказчик), а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 1 905 539 руб. в состав вычетов.

По данным нарушениям судом установлено следующее.

Общество в проверяемый период являлось генеральным подрядчиком по договорам строительного подряда заключенным с ОАО «Сбербанк России», в соответствии с которыми выполняло работы по переустройству дополнительных офисов ОАО «Сбербанк России» в городе Москве собственными и привлеченными средствами, с использованием своих материалов и оборудования, список субподрядных организаций, привлекаемых генеральным подрядчиком для работы на объектах должен быть согласован с заказчиком (обязательное условие договоров).

Работы по переустройству объектов заказчика (дополнительных офисов ОАО «Сбербанк России») производились частично собственными силами (по штату в 2007 – 2008 годах у налогоплательщика работали от 60 до 70 работников, в том числе около 40 работников строительных специальностей – том 7 л.д. 118-128), а частично с привлечением субподрядчиков для выполнения специальных и общестроительных работ, в том числе спорных:

1) ООО «СтройИнжиниринг», в лице генерального директора ФИО5, по договору строительного подряда (субподряда) № 7/07от 06.09.2007 (том 9 л.д. 19-24) в период с 06.09.2007 по 29.10.2007 производило демонтаж хранилища индивидуальных ценностей клиентов (резка железобетонных перекрытий при помощи спецоборудования фирмы «Хилти») в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 237 от 27.07.2007 на переустройство помещения дополнительного офиса №1668 Лефортовского отделения, работы приняты по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (том 9 л.д. 25-34), стоимость 1 367 418 руб. (НДС - 246 136 руб.);

2) ООО «Строитель», в лице генерального директора ФИО6, по договору строительного подряда (субподряда) № 15 от 10.09.2007 (том 8 л.д. 59 - 64) в период с 10.09.2007 по 18.12.2007 производило общестроительные, электромонтажные и сантехнические работы в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 1340-р от 21.06.2007 на переустройство помещения дополнительного № 8641 Центрального отделения (том 8 л.д. 52 - 58), работы приняты по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (том 8л.д. 65-150, том 9 л.д. 1-9), стоимость 1 273 688 руб. (НДС - 229 263 руб.);

3) ООО «Инвестиционно-строительная корпорация», в лице генерального директора ФИО7, выполняло общестроительные и сантехнические работы на общую сумму 7 945 223 руб. (НДС – 1 430 140 руб.) по следующим договорам субподряда:

- по договору строительного подряда (субподряда) № 12 от 30.05.2008 (том 9 л.д. 42 - 47) в период с 30.05.2008 по 30.07.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 88-р от 27.12.2007 на переустройство помещения офиса самообслуживания Центрального отделения № 8641 (том 9 л.д. 35 - 41), исполнение принято по актам (том 9 л.д. 48-61),

- по договору строительного подряда (субподряда) № 10 от 30.05.2008 (том 9 л.д. 69 - 74) в период с 30.05.2008 по 30.07.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 30/3-03 от 20.03.2008 на переустройство помещения дополнительного офиса № 01203 Люблинского отделения № 7977 (том 9 л.д. 62 - 68), исполнение принято по актам (том 9, л.д. 75-96),

- по договору строительного подряда (субподряда) № 16 от 25.07.2008 (том 10 л.д. 10 - 15) в период с 25.07.2008 по 30.09.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 7813/Т от 17.07.2008 на текущий ремонт помещений (том 9 л.д. 2 - 9), исполнение принято по актам (том 10 л.д. 16-47),

- по договору строительного подряда (субподряда) № 24Т от 23.10.2008 (том 10 л.д. 52 - 57) в период с 23.10.2008 по 25.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 8641/5Т от 11.08.2008 на текущий ремонт помещений административного здания Центрального отделения № 8641 (том 10 л.д. 48 - 51), исполнение принято по актам (том 10 л.д. 58-124),

- по договору строительного подряда (субподряда) № 18 от 26.08.2008 (том 11 л.д. 9 - 14) в период с 26.08.2008 по 23.09.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 230 от 18.08.2008 на текущий ремонт помещений Учебного центра (том 11 л.д. 1 - 7), исполнении принято по актам (том 11 л.д. 15 - 49),

- по договору строительного подряда (субподряда) № 24 от 23.10.2008 (том 11 л.д. 60 - 65) в период с 23.10.2008 по 24.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 8641КИР от 01.09.2008 на ремонт офиса (том 11 л.д. 50 - 59), исполнение принято по актам (том 11 л.д. 66 - 150, том 12 л.д. 1 - 150, том 13 л.д. 1 - 23),

- по договору строительного подряда (субподряда) № 27 от 27.10.2008 (том 13 л.д. 35 - 41) в период с 27.10.2008 по 19.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 265 от 26.09.2008 на переустройство помещений Дополнительного офиса № 01264 Лефортовского отделения № 6901 (том 13 л.д. 24 - 34), исполнение подтверждается актами (том 13 л.д. 42 - 87),

- по договору строительного подряда (субподряда) № 26 от 27.10.2008 (том 13 л.д. 96 – 102 в период с 27.10.2008 по 27.12.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 475р от 30.09.2008 на переустройство помещений Дополнительного офиса № 8641/0475 Центрального отделения № 8641 (том 13 л.д. 88 - 95), исполнение принято по актам (том 13 л.д. 103 - 150, том 14 л.д. 1-25),

- по договору строительного подряда (субподряда) № 22 от 27.10.2008 (том 14 л.д. 33 - 39) в период с 27.10.2008 по 20.11.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 330 от 21.10.2008 на текущий ремонт помещений Учебного центра Сбербанка России (на первом, четвертом, пятом этажах) главного офиса Лефортовского отделения № 6901 (том 14 л.д. 26 - 32), исполнение принято по актам (том 14 л.д. 40 - 144),

- по договору строительного подряда (субподряда) № 11 от 30.05.2008 (том 9 л.д. 105 – 110) в период с 30.05.2008 по 08.09.2008 в рамках договора генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» № 30/3-04 от 25.03.2008 на переустройство помещения дополнительного офиса № 01310 Люблинского отделения № 7977 (том 9 л.д. 97 - 104), исполнение принято по актам (том 9 л.д. 111 - 136).

Все работы в рамках заключенных договоров генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» были выполнены и приняты заказчиком по актам ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченных объектов (том 8 л.д. 33 - 38).

Налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов по субподрядчикам ООО «СтройИнжиниринг», ООО «Строитель», ООО «Инвестиционно-строительная корпорация», указывает в решении и отзыве на следующие обстоятельства: 1) директора ООО «СтройИнжиниринг» ФИО5 (том 4 л.д. 49-57), ООО «Строитель» ФИО6 (том 4 л.д. 58-89), ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» ФИО7 (том 4 л.д. 12-16) показали на допросах в налоговом органе, что не имеют никакого отношения к данным организациям, никогда руководителями их не являлись, документы и договора, в том числе с Обществом не подписывали, рабочих не нанимали, работы для налогоплательщика не выполняли; 2) встречными проверками ООО «СтройИнжиниринг» (том 15 л.д. 11-38), ООО «Строитель» (том 6 л.д. 1-2), ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» (том 15 л.д. 49 – том 16 л.д. 15) установлено, что организации не имели активов, имущества и работников, исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлись «фирмами - однодневками»; 3) из анализа выписок по расчетным счетам в банках ООО «СтройИнжиниринг» (том 6 л.д. 90-122), ООО «Строитель» (том 7 л.д. 1-37), ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» (том 7 л.д. 38-58) следует, что операции имеют не связанный характер, в основном приобретение товаров и оборудования, налоги и иные платежи, являющиеся обычными при осуществлении предпринимательской деятельности данные организации не осуществляли, заработную плату не выплачивали, за строительные работы не платили; 5) согласно показаний свидетелей – главного инженера отделения ОАО «Сбербанк России» ФИО8 (том 4 л.д. 17-20), начальника сектора развития материально-технической базы отделения ОАО «Сбербанк России» ФИО9 (том 4 л.д. 21-24), прораба Общества ФИО10 (том 4 л.д. 29-32), прораба Общества ФИО11 (том 4 л.д. 40-48) на объектах по переустройству офисов ОАО «Сбербанк России» работы выполняли работники налогоплательщика в части общестроительных и сантехнических работ, а также привлеченные субподрядчики в части специализированных работ (ООО «Бюро инженерных технологий», ООО «Флит сетевые технологии», ЗАО «Магус», ООО «Контекс» и ряд других, согласованные с ОАО «Сбербанк России»), спорные организации (3 субподрядчика) и их рабочие на объектах не присутствовали, никакие работы не выполняли; 6) согласно представленным актам ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченных объектов (том 8 л.д. 33 - 38) в работах участвовал непосредственно налогоплательщик (по общестроительным работам) и специализированные организации (перечислены в актах, подписывались под ними), спорные контрагенты в актах не поименованы, в переписке с ОАО «Сбербанк» нигде не встречаются (том 8 л.д. 20-22); 7) из ответа ОАО «Сбербанк» в отношении списка сотрудников, которым согласовывались пропуска на объекты (часть объектов не передавалась генеральному подрядчику) следует, что среди фамилий отсутствуют какие-либо данные о включении в эти списки работников, относящихся к спорным контрагентам (том 4 л.д. 1-11), равно как и получение списков работников от самих контрагентов для согласования.

Суд, рассмотрев приведенные Инспекцией доводы и представленные доказательства, считает, что налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО «СтройИнжиниринг», ООО «Строитель», ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» по следующим основаниям.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных субподрядчиков, судом установлена фактическая невозможность выполнения указанными организациями общестроительных работ на объектах ОАО «Сбербанк России» в виду следующего:

- генеральные директора спорных субподрядчиков (ООО «СтройИнжиниринг» ФИО5, ООО «Строитель» ФИО6, ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» ФИО7), чьи подписи проставлены на договорах субподряда, актах по форме КС-2 и счетах-фактурах, отказались от участия в деятельности этих организаций – субподрядчиков, выполнения строительных работ для Общества на объектах ОАО «Сбербанк России», подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих для выполнения строительных работ на объектах;

- организации субподрядчики, исходя из анализа ответов по проведенным в отношении них территориальными налоговыми органами встречных проверок, являются «фирмами - однодневками», не имеющими активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающими налоги или уплачивающими в «минимальном» размере, не сопоставимом ни с суммами «полученной от Общества выручки», ни тем более с суммами «доходов», полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;

- из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - субподрядчиков следует, что указанные компании не осуществляли предпринимательскую деятельность, в том числе в области строительства, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере (от 100 руб. до нескольких тысяч рублей в течение всего периода), при отсутствии иных обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), несли расходы на перевозку и покупку оборудования, при отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение субподрядных (строительных) работ.

Довод Общества о не принятии показаний свидетелей – числившихся по данным ЕГРЮЛ генеральными директорами спорных организаций – субподрядчиков, в виду подтверждения их подписи на заявлении о регистрации при создании или при внесении изменений в учредительные документы (при смене генерального директора) нотариусами, заверявшими подписи на заявлениях, судом не принимается, поскольку факт совершения нотариальных действий в присутствии указанных физических лиц 2-а из 3-х нотариусов не подтвердили, что также ставит под сомнение заверение подписи на заявлениях. Более того, сам по себе факт удостоверение нотариусами подписей допрошенных физических лиц не опровергает их показаний о том, что они в действительности директорами указанных организаций не являлись, об их существовании им не было известно до их допроса налоговым органом, документы, связанные со сделами с налогоплательщиком они не подписывали.

Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей суд не усматривает, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.

Общество в подтверждении реальности общестроительных работ, выполненных в 2007 и 2008 годах спорными субподрядчиками на объектах по переустройству офисов ОАО «Сбербанк России» указало на следующие обстоятельства:

- при заключении договоров генерального подряда с ОАО «Сбербанк России» на переустройство его офисов условие договоров об обязательном согласовании списка субподрядчиков (пункт 2.1.5) соблюдалось только в отношении специализированных субподрядчиков, выполняющих специальные виды работ или специализированных поставщиков, осуществляющих поставку специального оборудования (вентиляция и кондиционирование – ООО «ПСО Глория», ООО «Нимал Климатпрофи», банковский барьер – ЗАО «Пионер», ООО «Контекс», охранно-пожарная сигнализация – ЗАО «ПКФ Магус», ЗАО «Инициатива – 93», пневмопочта – ЗАО «Телеком системс», кабельна система – ЗАО «Фирма Диалог – Сети», ООО «Флит – Сетевые технологии»), при этом, фактически данные специализированные субподрядчики непосредственно было рекомендованы заказчиком, по общестроительным, сантехническим и иным аналогичным видам работ согласование субподрядчиков не производилось;

- Общество в силу нехватки рабочего и инженерно-технического персонала (прорабы, мастера и др.) на каждом из спорных объектов исходя из анализа трудозатрат и табеля учета рабочего времени за 2008 год (том 8 л.д. 1-19) не могло обеспечить выполнение всех общестроительных работ на всех объектах силами исключительно своих работников, поэтому вынуждено было привлекать по таким видам работ субподрядчиков (включая трех спорных), работники которых участвовали в общих работах;

- налогоплательщик не мог выполнить работы по демонтажу железобетонных перекрытий оборудованием фирмы «Хилти», которые по документам выполнял субподрядчик ООО «Строитель», покольку согласно списку основных средств в собственности у него такого оборудования не имеется;

- Обществом при заключении договоров были получены от контрагентов лицензии на осуществление строительной деятельности, а также проверялась информация об их правоспосбности по сайту ФНС России в Интернете (том 2 л.д. 11-145), что подтверждается справками о проверке и служебными записками, соответственно, проявлена должна осмотрительность и осторожность при выборе спорных контрагентов;

Суд, проанализировав представленые документы, считает, что они не подтверждают реальность выполнения общестроительных работ спорными организациями – субподрядчиками ООО «СтройИнжиниринг», ООО «Строитель», ООО «Инвестиционно-строительная корпорация», не только по основаниям указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и по следующим основаниям.

Согласно условиям договоров генерального подряда, заключенных с ОАО «Сбербанк России» на переустройство его дополнительных офисов, генеральный подрядчик (Общество) обязан согласовать список субподрядных организаций, привлекаемых для работ на объекте (пункт 2.1.5 договоров), также договорами установлено, что на объекте может присуствовать представитель заказчика осуществляющий технический надзор за выполнением работ.

Из представленной переписке между Обществом и Заказчиком следует, что согласовывались только специализированные организации, в состав которых спорные субподрядчики, выполняющие общестроительные работы, не входят.

Также спорные субподрядчики не отражены среди субподрядчиков, привлеченнных генеральным подрядчиком для выполнения работ, в актах ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного объекта (том 8 л.д. 33-48).

Генеральный директор налогоплательщика на судебном заседании пояснил, что указанные субподрядчики с заказчиком не согласовывались и о наличии их на объектах представители заказчика, в том числе осуществляющие технический надзор, не были осведомлены.

При этом, из анализа актов ведомственной комиссии о приемке объектов в эксплуатацию, а также списков привлеченных субподрядчиков по каждому из объектов за 2007 – 2008 год, с указанием вида работ и периода, включая работы, выполняемые собственными силами (том 7 л.д. 98-116) можно сделать следующие выводы:

- перечисленные в списках по объектам и актах ведомственной комиссии субподрядчики, за исключением трех спорных, отсутствующих в актах, осуществляли исключительно специальные виды работ, общестроительные и сантехнические работы на всех объектах осуществляли работники Общества (то есть данный вид работ выполнялся собственными силами), а также три спорных субподрядчика (в основном практически на всех объектах общестроительные работы выполнял субподрядчик ООО «Инвестиционно-строительная корпорация»).

Следовательно, и работники Общества и спорные субподрядчики осуществляли один и тот же вид строительных работ, не относящихся к специализированным работам, при том, что данные субподрядчики не согласовывались с заказчиком, данные о них отсутствуют в актах ведомственной комиссии, в которых прямо указано, что общестроительные работы выполнялись исключительно силами Общества как генерального подрядчика, кроме актов по форме КС-2, от подписи которых лица указанные в ЕГРЮЛ в качестве директоров отказались, никаких доказательств реального участия спорных субподрядчиков в общестроительных работах наряду с работниками налогоплательщика Общество не представило.

Более того, налоговым органом установлено, что на ряде объектов имелась пропускная система, предусматривающая в обязательном порядке согласование и направление в службу безопасности ОАО «Сбербанк России» списка рабочих для прохода на объект (Ф.И.О. и паспорные данные), такое же условие об обязательном согласовании списка работников, привлекаемых субподрядчиками к работам содержится во всех договорах, заключенных с субподрядчиками (пункт 2.1.4). Из представленных службой безопасности ОАО «Сбербанк России» списка рабочих для прохода на объекты (том 4 л.д. 1-11) не следует, что на работы допускались работники спорных субподрядчиков, какие-либо согласованные с Обществом и тем более с Заказчиком списки работников полученые от субподрядчиков в материалы дела не представлены и согласно пояснениям генерального директора такие списки не составлялись.

Довод Общества о том, что представленные списки содержат несколько фамилий лиц, не являющихся штатными сотрудниками (3-4 человека) судом в качестве доказательства того, что заказчику передавались данные о работниках спорных субподрядчиков не принимается, поскольку никаких списков от самих субпродрядчиков Обществу не передавалось, соответственно, их «работники» не согласовывались и не могли согласовываться со службой безопасности ОАО «Сбербанк России».

Согласно представленному штатному расписанию и справкам по всем работникам Общества в 2007 – 2009 годах (том 7 л.д. 118-128) в штате налогоплательщика в 2007 – 2008 годах состояло около 60 человек, при этом, работников строительных специальностей, включая рабочих и инженерно-технический персонал было около 40 человек.

Довод общества о невозможности силами своих рабочих и инженерно-технического персонала выполнить весь объем работ на всех объектах со ссылкой на анализ трудозатрат (том 8 л.д. 1-4) судом не принимается, поскольку произведенный анализ ничем не подтвержден, никаких оснований и документального подтверждения невозможности, с учетом отсутствия закрепления рабочих и ИТР на объектах согласно показаний генерального директора, налогоплательщик не представил, то есть не доказал необходимость привлечения на общестроительные работы субподрядчиков и выполнение части работ не собственными силами.

Также не принимается довод о невозможности выполнения работ по демонтажу железобетонных конструкций оборудованием фирмы «Хилти» в виду его отсутствия в собственности у налогоплательщика, поскольку указание в актах и договоре на конкретное оборудование, при отсутствии аналогичного указания в актах с заказчиком свидетельствует о намеренном отражении данного наименования. Кроме того, сам по себе факт отсутствия оборудования для резки железобетонных конструкций в составе основных средств не свидетельствует о невозможности временной аренды этого оборудования у третьих лиц, в том числе получение во временное пользование от работающих на объекте специализированных субподрядчиков.

Из анализа перечисленных выше обстоятельств, условий договоров генерального подряда, актов ведомственной комиссии, а также списка субподрядчиков и видов выполняемых ими работ, отсутствие согласования спорных субподрядчиков с заказчиков, отсутствие пропусков и согласования списка работников от спорных субподрядчиков со службой безопасности заказчика, штатного расписания Общества и иных фактов следует, что фактически на всех объектах общестроительные и сантехнические работы выполнялись непосредственно рабочими и ИТР Общества, субподрядные организации привлекались только на выполнение специальных видов работ и строго по согласованию с заказчиком (ОАО «Сбербанк России), спорные организации – субподрядчики (ООО «СтройИнжиниринг», ООО «Строитель», ООО «Инвестиционно-строительная корпорация») к выполнению работ в действительности не привлекались, никакие работы не выполняли и выполнять не могли в виду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости в их привлечении.

Указанный вывод подтверждается полученными налоговым органом показаниями ответственных работников Общества (прорабов ФИО10 и ФИО11) и представителей заказчика на объекте – лиц, осуществляющих технический контроль за надлежащим выполнением работ (главный инженер отделения ФИО8 и начальник сектора развития материально-технической базы отделения ФИО9), согласно которым:

- на объектах все общестроительные работы выполняли работники самого Общества, никакие субподрядчики на выполнение указанных работ не привлекались, на объектах рабочие «таких субподрядчиков» отсутствовали, о существовании таких субподрядных организаций как ООО «СтройИнжиниринг», ООО «Строитель», ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» никто не слышал, также как и о наличии на объектах работников этих организаций;

- в процессе выполнения работ привлекались только субподрядчики для выполнения специализированных работ, которые строго согласовывались с заказчиком, они участвовали в окончательной приемке каждого объекта и их наименования были вписаны в акты ведомственной комиссии.

Довод о подтверждении генеральным директором и его заместителем в протоколах допросов заключение договоров и выполнение спорными субподрядчиками общестроительных работ судом не принимается, поскольку директор и его заместитель являются заинтересованными лицами, в отличии от собственных работников и сотрудников заказчика, осуществляющих технический надзор. Более того, ни директор, ни его заместитель не указали на наличие на объектах рабочих спорных субподрядчиков, проверке указанных рабочих согласно спискам (с учетом того, что никакие списки не составлялись и от субподрядчиков не передавались).

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров субподряда, поскольку кроме копий лицензий, одна из которых является отсканированной, ни генеральный директор, ни его заместитель не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации указанных организаций, при том, что объем выполненных ими работ составляет значительную сумму и по части объектов немного меньше или равен стоимости общестроительных работ выполненных самим налогоплательщиком.

Суд не принимает в качестве доказательства должной осмотрительности наличие лицензий указанных субподрядчиков, поскольку данные о времени их получения и от кого именно они были получены Общество не привело. При этом, лицензия ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» выдана в марте 2008 года, а договор субподряда заключен в мае, то есть через 2 месяца после выдачи лицензии и через полгода после регистрации данной компании в качестве юридического лица, что свидетельствует об отсутствии какой-либо деловой репутации на строительном рынке и отсутствии проверки такой репутации со стороны Общества.

Учитывая изложенное, судом исходя из совокупности представленных в материалы дела документов установлено, что:

- ООО «СтройИнжиниринг», ООО «Строитель», ООО «Инвестиционно-строительная корпорация» никаких общестроительных и сантехнических работ для Общества на объектах ОАО «Сбербанк России» в 2007 – 2008 годах не выполняли и выполнять не могли в виду отсутствия рабочих, средств и возможностей, а также недостоверности всех первичных документов в связи с подписанием их неизвестными лицами,

- все общестроительные работы выполнялись непосредственно работниками Общества, которые указали на отсутствие на строительных площадках рабочих от спорных субподрядчиков, что дополнительно подтвердили ответственные за технический контроль лица от заказчика;

- генеральный директор Общества не проявил никакой осмотрительности при выборе этих организаций в качестве субподрядчиков, должен быть осведомлен при заключении договоров об отсутствии возможности выполнить работы, учитывая отсутствие какой-либо репутации на строительном рынке, получение лицензии и регистрация за несколько месяцев до заключения сделок.

Таким образом, суд соглашается с выводом налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с субподрядчиками ООО «СтройИнжиниринг», ООО «Строитель», ООО «Инвестиционно-строительная корпорация», выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этим организациям в состав расходов и вычетов в 2007-2008 годах, в связи с чем, решение от 27.10.2011 № 150р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 10.01.2012 № 11530 являются законными и обоснованными, соответствующими НК РФ и Постановлению Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, основания для удовлетворения требований Общества отсутствует.

Принятые судом обеспечительные меры по данному делу (определение от 20.01.2012) на основании части 5 статьи 96, части 5 статьи 170 АПК РФ в части сумм недоимки, пеней и штрафов, по которым настоящим решением отказано в удовлетворении заявленных требований, подлежат отмене после вступления решения суда в законную силу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Отказать Закрытому акционерному обществу «Интехсервис»(ОГРН <***>, 115432, <...>) в удовлетворении заявленных требований к Инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по г. Москвы(ОГРН <***>, 115193, <...>) о признании недействительными решения от 27.10.2011 № 150р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 10.01.2012 № 11530, проверенных на соответствие НК РФ.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 20.01.2012 в виде приостановления действия решения от 27.10.2011 № 150р и требования от 10.01.2012 № 11530, в удовлетворении требований о признании недействительными которых настоящим решением суда отказано, подлежат отмене после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ М.В. Ларин