Гражданский кодекс часть 1

1)Общества с ограниченной ответственностью "Инновационный центр безопасности" (115432, Москва город, улица Трофимова, дом 27, корпус 1, эт 5 пом I ком 33, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 16.12.2016, ИНН: <***>);

2) Общества с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр ЕВРААС" (115280, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 10.01.2003, ИНН: <***>)

3) Акционерного общества научно-технический центр "Специальные системы" (115280, Москва город, улица Автозаводская, дом 13/1, эт 2 ком 2,4,5,6, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 11.01.2005, ИНН: <***>)

4) Акционерное общество Научно-производственная компания "Абитон" (115432, <...>, корпус/стр 2/16, эт/пом/ком 5/I/23, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 29.12.2004, ИНН: <***>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

о признании незаконным решение от 31.07.2020 №22/01/11-198/2019

при участии: от заявителей – 1) ФИО1, дов. от 01.09.2020, диплом; 2) ФИО2, дов. №156/2 от 03.01.2020, диплом; 3) ФИО3, дов. от 01.10.2020, диплом; 4) ФИО4, дов. от 14.10.2020, диплом;

от ответчика – ФИО5, дов. №МШ/157/21 от 11.01.2021, диплом;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2020 дела № А40-172297/20-139-1249 и № А40-191900/20-79-1285 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением № А40-172297/20-139-1249.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2020 дела
№ А40-172297/20-139-1249 и № А40-203534/20-130-1333 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением № А40-172297/20-139-1249.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2020 дела
№ А40-172297/20-139-1249 и № А40-206009/20-144-1562 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением № А40-172297/20-139-1249.

ООО «ИЦБ», ООО «НТЦ Евраас», АО НТЦ «Специальные системы»
и АО НПК «Абитон» (уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ приняты судом) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями
к ФАС России о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 31.07.2020 по делу № 22/01/11-198/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

В обоснование заявленных требований заявители указывают на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали заявленные требования в полном объеме, по доводам, изложенным в заявлениях.

Представитель ФАС России возражала по заявлению по доводам письменных пояснений.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению.

Как следует из материалов дела, на основании приказов от 22.03.2018 № 356/18 и № 357/18 ФАС России проведены внеплановые выездные проверки ООО «НТЦ «ЕВРААС» и АО НТЦ «Специальные системы».

По результатам которых приказом ФАС России от 06.11.2019 № 1474/19 в отношении ООО «ИЦБ», ООО «НТЦ Евраас», АО НТЦ «Специальные системы» и АО НПК «Абитон» возбуждено дело № 22/01/11-198/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Решением комиссии Федеральной антимонопольной службы от 31.07.2020 г. по делу № 22/01/11-198/2019, по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции), ООО «Инновационный центр безопасности», ООО «Научно-технический центр ЕВРААС», АО НТЦ «Специальные системы», АО НПК «Абитон» признаны нарушившими пункт 2 части 1 ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения и участия в антикоррупционном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах при совместном участии в 42 аукционах с датами проведения с 29.12.2014 г. по 20.06.2018 г. со следующими реестровыми номерами извещений, размещенных в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru):

0358100000415000002, 0269100000215000011, 0373100124915000028, 0173100007815000035, 0173100007815000045, 0351100001715000068, 0173100007815000073, 0173100007815000075, 0173100001515000114, 0173100007815000081, 0342100004815000069, 0373100095415000052, 0373100065016000094, 0348200012416000020, 0173100010816000014, 0373100070916000009, 0348200080416000077, 0162100014116000054, 0387100006116000042, 0173100010816000057, 0173100007716000647, 0348200012416000115, 0173100010816000070, 0173100010816000073, 0173100002916000038, 0173100006816000072, 0373100065017000096, 0387100006117000023, 0387100006117000024, 0173100007817000022, 0148200002417000016, 0358100000415000023, 0348200012416000027, 0173100007816000023, 0127100007016000060, 0373100065017000044, 0148200002417000015, 0148200002417000017.

Заявители не согласившись с указанным решением ФАС России, обратились в суд с настоящими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» следует, что при рассмотрении споров, вытекающих из применения антимонопольных запретов, в том числе предусмотренных ст. 11 Закона о защите конкуренции, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается.

Согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

Согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона, не образуют нарушения статей 11 и 111 Закона.

В соответствии с п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения.

С учетом презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1–5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

В качестве доказательства по делу ФАС России подготовлен аналитический отчет по результатам проведения анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 22/01/11-198/2019 от 16.06.2020 г., приобщенный к материалам дела.

При этом, временной интервал исследования определен периодом не позднее февраля 2015 г. по 24.04.2019 г., за который ООО «НТЦ ЕВРААС» участвовало в 610 конкурсах, АО НТЦ «Специальные системы» участвовало в 200 конкурсах, а не в 42-х, указанных в Отчете. Исследование состояния конкуренции при проведении торгов проведено ФАС России выборочно с нарушением Приказа ФАС России от 28.04.2010 г. № 220.

В нарушение положений Приказа ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей ФАС России, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке ФАС России уровень концентрации товарного рынка ФАС России наличие или отсутствие барьеров входа на товарный рынок ФАС России не установлено.

В нарушение п. 1.5 Приказа ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 исходная информация о товарных рынках и сведения о фактах обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган с заявлениями (жалобами) о нарушении их прав и законных интересов в Отчете отсутствует.

Кроме того, в нарушение п. 9.4 Приказа ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 анализ результатов хозяйственной деятельности проведен не в полном объеме, факторы, способствующие ограничению конкуренции на рассматриваемом товарном рынке в Отчете не приведены.

В нарушение п. 10.4 Приказа ФАС России товарные рынки обособленно не анализировались, а составлен общий Отчет.

В нарушение п. 11.4. Приказа в аналитическом Отчете перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка отсутствует, указанные документы к Отчету не приложены.

Таким образом, Аналитический отчет по результатам проведения анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 22/01/11-198/2019 от 16.06.2020 г., приобщенный к материалам дела выполнен с нарушением Приказа ФАС России от 28.04.2010 г. № 220, является неполным и не может являться достоверным доказательством по делу.

Согласно ст. 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В обжалуемом решении указано, что заключенное ответчиками соглашение носило длящийся характер в виду идентичной модели поведения его участников во всех закупках.

Антимонопольным органом неверно толкуется данная норма. Такой вид правонарушений, как заключение соглашения для поддержания цен на торгах, совершается в определенный момент времени - в момент проведения торгов, не является длящимся.

Для длящегося правонарушения характерно начало его осуществления с момента, когда лицо нарушило закон, и фактическое окончание его совершения - когда лицо само перестало его совершать или правонарушение было пресечено. При этом на всем протяжении (от начала до окончания) длящееся правонарушение является юридически оконченным, что определяет возможность привлечения лица к ответственности. То есть с момента начала совершения противоправного деяния длящееся правонарушение является юридически оконченным, но деяние продолжает осуществляться дальше, до его фактического прекращения.

У недлящихся правонарушений момент начала совершения противоправного деяния совпадает с моментом юридического окончания правонарушения и моментом фактического окончания осуществления правонарушения.

В рассматриваемой ситуации при проведении торгов цена определяется или поддерживается именно в момент проведения торгов, но не в течение длительного времени. Такое нарушение является оконченным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов.

Судебной практикой, в том числе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда № 09-АП-13051/2016 от 25.04.2016 г. по делу № А40-139022/2015, также подтверждается подход к исчислению сроков давности для привлечения к ответственности за нарушение именно антимонопольного законодательства, выразившегося в достижении соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цены на торгах. В Федеральном законе №135-ФЗ установлен состав правонарушения, аналогичный составу, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 1 1, но с другим субъектным составом (ст. 16 135-ФЗ).

Соглашения подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Указанный в ст. 41.1 Закона о защите конкуренции срок является пресекательным и восстановлению не подлежит. Истечение срока давности является безусловным основанием для прекращения антимонопольным органом производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Заключение соглашения для поддержания цен на торгах, совершается в момент проведения торгов и не является длящимся. Такое правонарушение является оконченным, а антиконкурентное соглашение реализованным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов.

Данный вывод подтверждается и выводом ФАС России, изложенным в Аналитическом отчете со ссылкой на п. 3 ст. 3 Закона о контрактной системе, в соответствии с которым закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

При проведении торгов цена определяется или поддерживается именно в момент проведения торгов, а не в течение длительного времени. Такое нарушение является оконченным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов и не является длящимся.

Вменяемое нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции заключается именно в достижении соглашения и отличается от иного состава, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, который заключается в согласованных действиях.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 30.06.2008 № 30, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Следовательно, разграничительным признаком данных составов правонарушений является именно документальное подтверждение факта договоренности в письменной или устной форме, которое может привести к поддержанию цены на торгах (в виде письменного документа, в виде обмена письмами, в форме переговоров) - для состава, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; либо отсутствие такой договоренности, но подтверждение факта совершения единообразных, синхронных действий - для состава, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, объективную сторону правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции составляет достижение сторонами договоренности в устной или письменной форме, которая привела или может привести к поддержанию цены на торгах. Антимонопольным органом ни приведено ни одного доказательства достижения такой договоренности в какой-либо форме (нет каких-либо документов в письменной форме, отсутствуют материалы переписки или переговоров, которые бы свидетельствовали о такой договоренности, т.е. о некоей стратегии поведения, которая бы могла привести к поддержанию цены на торгах).

Каждый из 42 аукционов, указанных в оспариваемом решении, следует рассматривать по отдельности, а, следовательно, правонарушение не является длящимся.

Таким образом, производство по аукционам №№: 0358100000415000002, 0269100000215000011, 0373100124915000028, 0173100007815000035, 0173100007815000045, 0351100001715000068, 0173100007815000073, 0173100007815000075, 0173100001515000114, 0173100007815000081, 0342100004815000069, 0373100095415000052, 0373100065016000094, 0348200012416000020, 0173100010816000014, 0373100070916000009, 0348200080416000077, 0162100014116000054, 0387100006116000042, 0173100010816000057, 0173100007716000647, 0348200012416000115, 0173100010816000070, 0173100010816000073, 0173100002916000038, 0173100006816000072, 0373100065017000096, 0387100006117000023, 0387100006117000024, 0173100007817000022, 0148200002417000016, 0358100000415000023, 0348200012416000027, 0173100007816000023, 0127100007016000060, 0373100065017000044, 0148200002417000015, 0148200002417000017, с датами проведения с 16.02.2015 г. по 21.07.2017 г. подлежало прекращению в связи с истечением трехлетнего срока давности на 31.07.2020 года – дату вынесения оспариваемого решения ФАС России.

Учитывая изложенное, на момент вынесения оспариваемого решения ФАС России № 22/65479/20 от 31.07.2020 г. является незаконным, поскольку вынесено с нарушением положений ст. 41.1 Закона о защите конкуренции, т.е. за пределами трехлетнего срока давности рассмотрения антимонопольных дел, что является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения ФАС России в части вышеуказанных 38 аукционов.

По аукционам, которым срок исковой давности по которым не истек, суд отмечает следующее.

Аукцион № 0173100007817000031 разработка ПО совместно с компанией АНКАД, дата проведения: 31.07.2017 г., Участники: ООО «НТЦ ЕВРААС», АО НТЦ «Специальные системы». Тема работы – РАЗРАБОТКА криптографического программного обеспечения по ТЗ Закачика. НМЦК 15 299 560 руб. Победитель АО НТЦ «Специальные системы». Цена победителя 15 223 062,20 руб. (снижение НМЦК 0,5 %). Участники не обладали лицензией на разработку криптографического ПО, поэтому привлекался субподрядчик-компания АНКАД. Учет данного риска привлечения субподрядчика – владельца Лицензии и необходимости доработки нового продукта отразился в минимальном падении относительно НМЦК. Поэтому ООО «НТЦ ЕВРААС» после появления информации о наличии конкурентов подтвердило ценовое предложение после окончания торгов (доподача предложений) и проиграло торги.

Аукцион № 0373100070917000018 поставка СЗИ SafeInspect, дата проведения: 07.08.2017 г., Участники: ООО «НТЦ ЕВРААС», ООО «ИЦБ», ООО «ЭКОСЕРВИС», ООО «КВАДРАТ». НМЦК 22 499 900 руб. Поставка СЗИ производства ООО НТБ. Победитель ООО «ИЦБ». Цена победителя 22 049 902 руб. (снижение НМЦК на 2 %)

На момент проведения торгов, продукт ООО НТБ был единственным на рынке, соответствующим техническим заданиям заказчика и НМЦК. Продукт только появился на рынке, накопленных партнерами скидок, опыта поставки и техподдержки не было, поэтому падение было минимальным с учетом рисков. Низкая маржинальность подтверждается тем, что два участника ООО «Экосервис» и ООО «Квадрат» (не участники «картеля», по мнению ФАС) обнаружив конкурентов торговаться не стали, заявки отозваны.

Аукцион № 0173100007717000357 Поставка средств защиты информации под аттестацию. Дата проведения: 15.09.2017 г. Участники: АО НТЦ «Специальные системы», ООО «ИЦБ». Поставка СЗИ ЗАО НПО АННА. МНЦК 900 000 руб. Победитель ООО «ИЦБ». Цена победителя 895 500 руб. (снижение МНЦК 0,5 %).

ООО «НТЦ ЕВРААС» не участвовало. Компании-участники работали по публичному прайс-листу в рамках скидок, предусмотренных статусом каждого партнера.

Производителем демпинг строго запрещен вплоть до лишения партнерского статуса.

Аукцион № 0573400000118002238, Услуги по созданию системы защиты информации, участники: ООО «НТЦ ЕВРААС», АО «НПК «Абитон. Дата проведения: 29.05.2018 г. Услуги по созданию системы ЗИ. Большая часть стоимости - поставка СЗИ производства компании «ТСС». МНЦК 11 671 875 руб. Победитель ООО «НТЦ ЕВРААС». Цена победителя 11 650 000 руб. (снижение МНЦК на 0,19 %).

Действия участников данного дела не образуют состава нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку отсутствовал сам факт сговора, в том числе по выделяемым ФАС России в решении этапам.

Этап подготовки заявок.

Антимонопольный орган не делал анализ практики проведения иных торгов в части получения участниками торгов кредитов для внесения денежных средств в обеспечение заявки для участия в аукционе.

Совместная подготовка заявок - сходство заявок не свидетельствует об их совместной подготовке.

Сходство может объясняться копированием одной заявки другим лицом либо копированием материалов из одинаковых общедоступных источников.

Этап поддержание цены на торгах.

Ссылка на факт «поддержания цены» не подтверждается какими-либо доказательствами, основан только на рассуждениях антимонопольного органа.

При рассмотрении вопроса о «сговоре» ФАС России не устанавливала цель данного сговора, его экономическую целесообразность.

В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды и не указаны причины и цели «имитации конкурентной борьбы» участниками аукциона.

Комиссия ФАС России, вменив лицам заключение антиконкурентного устного соглашения с другими участниками торгов, не провела анализа товарного рынка, его состояния, обоснования, однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов и того, что поведение участников аукциона выходит за рамки разумного поведения на данном рынке. В отсутствие анализа рынка противотуберкулезных препаратов в Российской Федерации, его специфики, а также особенностей проведения конкурентных закупочных процедур по нормам действующего законодательства Российской Федерации, включая предоставление преференций, вывод антимонопольного органа о наличие антиконкурентного соглашения является необоснованным, поскольку результаты торгов являются следствием конкретныхдействий участников, обусловленных наличием ряда объективных причин, не исследованных Комиссией ФАС России.

Более того, ФАС России не анализировал вопрос о снижении цены с точки зрения рентабельности, практики проведения других аналогичных торгов (при размещении заказов на строительство крупных объектов) в отношении поведения участников торгов.

Значительное снижение цены контракта влечет нерентабельность выполняемых работ, снижение их качества, а также качества используемых материалов и оборудования.

Предложение контрактной цены ниже себестоимости закупаемых товаров, работ и услуг грозит нарушением общественных интересов по своевременному и качественному удовлетворению государственных и муниципальных нужд и эффективному расходованию бюджетных средств.

Содержание принципа обеспечения конкуренции, действие которого должно обеспечить создание равных условий между участниками закупок, предусмотрено статьей 8 Закона о контрактной системе, согласно которой любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Добросовестная конкуренция включает ценовую и неценовую конкуренцию между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров (работ, услуг).

Между тем умышленное занижение отдельными участниками закупок цен на закупаемые товары, работы и услуги ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не только влечет опасность неполного или ненадлежащего удовлетворения государственных и муниципальных нужд, а также причинения убытков публично-правовым образованиям, но и весьма пагубно отражается на уровне роста экономики в локальном масштабе. Особенно ярко это видно на рынке услуг, исполнители которых, занижая цены ниже реального уровня, стараются увеличить свою долю рынка. Данное явление, принимая во внимание системный характер, препятствует развитию как одной отрасли, так и всего рынка однородных услуг в целом.

Таким образом, при рассмотрении дела, комиссия должна была установить, насколько адекватным являлось снижение цены, поскольку чрезмерное снижение цены контракта является ценовым демпингом и также негативно влияет на удовлетворение государственных (муниципальных) нужд, как и отсутствие снижения цены.

Этап исполнение контракта.

ФАС России неверно истолкована норма пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В решении указано, что признак «поддержания цены на торгах» указан в законе в качестве примера.

Вместе с тем, в законодательстве, устанавливающем какие-либо виды ответственности, содержатся только императивные нормы, которые должны толковаться исключительно буквально и не подлежат расширительному толкованию.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

При отсутствии одного из необходимых элементов состава нарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

Согласно Разъяснению № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016г. № 3 (далее - Разъяснение ФАС № 3) соглашением признается договоренность как в письменной, так и в устной форме. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения при этом может быть признана переписка участников соглашения в электронном виде, содержащая волю лиц, направленную на достижение соглашения.

Кроме того, согласно Разъяснению ФАС № 3, косвенными доказательствами наличия антиконкурентного соглашения между участниками торгов может быть признано:

отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли;

заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Учитывая изложенное, для установления факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции ФАС России обязана представить прямые либо косвенные доказательства, подтверждающие факт достижения договоренности по поводу поддержания цен на торгах.

Делая вывод о наличии картеля ФАС России не доказала, что организации-ответчики объективно не могли оказать влияние на поведение иных участников аукциона и ход аукциона.

ФАС России не установлено, что при проведении торгов участники осуществляли какое-либо взаимодействие и реализовывали единую стратегию поведения, посредством которой могла быть ограничена конкуренция участников и осуществлено поддержание цены аукционов, в связи с чем, вывод антимонопольного органа о наличии сговора основан исключительно на предположениях антимонопольного органа и имеет гипотетический характер.

Также ФАС России не доказано, что организациями-участниками реализовывалась какая-либо единая стратегия поведения/осуществлялось нетипичное поведение, позволившее оказать влияние на ход аукциона и его результат.

В оспариваемом решении ФАС России пришла к выводу об использовании всеми компаниями единой инфраструктуры.

Суд не может согласиться с данным доводом Антимонопольного органа по следующим основаниям.

Использование одних и тех же IP-адресов, и стандартных средств защиты канала связи - VPN («специальное программное обеспечение» по утверждению ФАС) имеет технологические причины.

Видимое внешним контролем совпадение IP-адресов ООО «НТЦ ЕВРААС», АО НТЦ «Специальные системы» и АО НПК «Абитон» обусловлено фактическим нахождением и фактом юридической регистрации этих компаний в одном здании на разных этажах по адресу: 115280, <...>.

АО НТЦ «Специальные системы» и АО НПК «Абитон» являются субарендаторами нежилых помещений по адресу: <...>, на основании заключенных с ООО «НТЦ ЕВРААС» договоров субаренды.

Доступ в сеть Интернет в период предшествующий проверке ФАС России, осуществлялся в силу архитектурных особенностей арендуемых помещений (наличие единой входной группы, общих источников ресурсоснабжения всех помещений в здании, единой разводки коммуникаций от общей входной группы, существующей единой проводной защищенной сети подключения персональных компьютеров к Интернету и т.д.) АО НТЦ «Специальные системы» и АО НПК «Абитон» через внутреннюю сеть ООО «НТЦ ЕВРААС», у которого заключен договор № 2013/02-70 от 08.02.2013 г. с провайдером ООО «Кроникс Плюс» на обеспечение доступа в сеть Интернет всех помещений в здании.

В соответствии с указанным договором интернет-провайдер обеспечивает предоставление интернет-трафика ООО «НТЦ ЕВРААС». В связи с присутствием в смежных помещениях с помещениями ООО «НТЦ ЕВРААС» организаций, арендующих часть площадей (АО НПК «Абитон», АО НТЦ «Специальные системы»), предоставление интернет-траффика для организаций-арендаторов может осуществляется только с использованием сетевого оборудования и кабельной проводной сети ООО «НТЦ ЕВРААС».

С целью обеспечения необходимого уровня безопасности при работе в сети международного информационного обмена Интернет и контроля за распределением объема потребляемого контента между организациями и была предусмотрена возможность разделения диапазонов IP-адресов для каждой из компаний (Приказ ООО «НТЦ ЕВРААС» № 1115 от «15» декабря 2014 г.).

Для этого в настройках межсетевого экрана, отделяющего внутреннюю локальную сеть от сети Интернет, указывался диапазон IP-адресов, которым разрешается доступ к сети Интернет, что позволяет вести необходимый учет интернет-траффика, а также, при необходимости, осуществлять выгрузку просматриваемого контента при администрировании внутренней локальной сети.

Кроме того, как пояснили заявители,, учитывая направления деятельности компаний, связанные с обеспечением безопасности информации, наличие распределения IP-адресов представляет ряд преимуществ при расследовании инцидентов информационной безопасности. При настройке правил межсетевого экранирования в соответствии с разрешающей моделью («запрещать все, что не разрешено в явной форме») и используя анализатор трафика, можно с большой точностью выделить данные, передаваемые в интернет-траффике работниками той или иной компании. Потоки данных, используемые при работе в интернете, которые распределены с помощью выделения IP-адресов, фиксируются в сети и имеют свою метку (передача пакетов с конкретного IP-адреса). При этом в случае использовании DLP-системы (Data Leak Prevention), с большой точностью можно определить утечку конфиденциальной информации.

Также, суд принимает во внимание, что вышеуказанные организации ведут научную работу, требующую наличия разнообразной актуальной технической информации в различных областях деятельности. При этом, в связи с наличием санкционных ограничений и блокировкой интернет-ресурсов, предоставление необходимого интернет-контента бывает недоступно с IP-адреса, предоставляемого провайдером. Данное обстоятельство приводит к необходимости поменять IP-адрес (в том числе и на иностранный) для доступа к требуемому ресурсу, например, к онлайн-курсу Стенфордского университета по отслеживанию действий пользователей в Интернете, недоступному для российского сегмента Интернет (http://7vrl523532rjjznj.onion).

Дополнительно необходимо отметить, что, учитывая направление деятельности ООО «НТЦ ЕВРААС», связанное с разработкой методов и средств защиты информации, часть компьютеров компании используется для тестирования эффективности средств и методов защиты, требующих эмуляции части режимов сетевого обмена данными, в том числе, связанного с соответствующей заменой IP-адресов.

Таким образом, поскольку компании находятся по одному адресу и пользуются услугами одного провайдера, при участии в аукционах им могли быть выданы провайдером одни IP-адреса. В других случаях различия в используемых IP-адресах объясняются использованием возможности работы с разных IP-адресов в целях безопасности и контроля разделения трафика. Указанные сведения были раскрыты перед комиссией ФАС России, однако не приняты во внимание при проведении внеплановой проверки и вынесении оспариваемого решения.

Выход же на площадку с одного и того же IP-адреса не является безусловным доказательством антиконкурентного соглашения. Доказательства наличия специального программного обеспечения для замены IP-адреса с целью его сокрытия в материалах отсутствует.

Суд считает неправомерным и недоказанным вывод ФАС России о сговоре ООО «Инновационный центр безопасности», ООО «Научно-технический центр ЕВРААС», АО НТЦ «Специальные системы», АО НПК «Абитон» на вышеуказанных аукционах, так как он основан на неполном выяснении фактических обстоятельств дела, каждое из которых имеет объективное обоснование, и опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Суд соглашается с доводом Заявителей, что заключение государственного контракта по начальной максимальной цене контракта либо с ее минимальным снижением не может однозначно свидетельствовать о наличии картеля ввиду следующего.

Действующим законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать НМЦК, а также не определен обязательный минимальный процент снижения НМЦК при участии в электронном аукционе.

Таким образом, факт заключения государственных контрактов по НМЦК, либо с минимальным снижением сам по себе не может свидетельствовать о наличии картеля, поскольку хозяйствующий субъект вправе руководствоваться собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к выполнению работы.

При этом антимонопольным органом не представлено в материалы дела доказательств возможности заключения контрактов по более низкой цене, вывод ФАС России о наличии картеля по указанным аукционам носит предположительный характер и не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих факт заключения антиконкурентного соглашения, и наличие причинно-следственной связи между данным соглашением и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на данных торгах свидетельствует о том, что обстоятельства, входящих в предмет доказывания по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ФАС России не были установлены.

Учитывая изложенное, ФАС России не были установлены ни противоправность вменяемого антиконкурентного соглашения, ни исполнение соглашения и обеспечение победы заранее определенного участника со стороны любого из двух ответчиков по делу.

Отсутствие таких существенных обстоятельств в Решении ФАС России не соответствует стандарту доказывания картелей, определенному Разъяснениям ФАС России, и единообразию практики применения Закона о защите конкуренции.

Одним из доказательств, используемых ФАС России при доказывании картельных сговоров, является оценка поведения участников соглашения. Однако в настоящем деле ФАС России не исследовала данный вопрос.

Вместе с тем, ФАС России не установила, что контракт мог бы быть заключен на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене и что в результате действий Заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты, или что участниками Аукциона была получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона.

При изложенных обстоятельствах суд признает оспариваемое решение от 31.07.2020 №22/65479/20 по делу №22/01/11-198/2019 незаконным, нарушающим права и законные интересы заявителей.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае судом установлены, заявление подлежит удовлетворению в полном объеме.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

Руководствуясь ст. 71, 75, 104, 106, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить решение ФАС России от 31.07.2020 №22/65479/20 по делу №22/01/11-198/2019.

Взыскать сФАС России в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Инновационный центр безопасности" расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Взыскать сФАС России в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Научно-технический центр ЕВРААС" расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Взыскать сФАС России в пользу Акционерного общества научно-технический центр "Специальные системы" расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: Е.А. Ваганова