ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ КОММЕНТАРИИ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Гражданский кодекс часть 1
Гражданский кодекс часть 2

Решение № А40-177152/19-84-1564 от 30.09.2019 АС города Москвы

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва                                                                   Дело № А40-177152/19-84-1564

04 октября 2019 г.

Резолютивная часть объявлена 30 сентября 2019 г.

Решение изготовлено в полном объеме 04 октября 2019 г.

Арбитражный суд в составе судьи Сизовой О.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кондрашкиной Т.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению АО «Загорская ГАЭС-2» (141342, Рабочий поселок Богородское, дом.10, Сергиево-Посадский район, Московская область)

к ФАС России (125993, <...> - Кудринская, 11,Д-242, ГСП-3)

третьи лица: 1) ООО «Научно-исследовательский центр подземных сооружений» (115114, <...>); 2) АО «РусГидро Снабжение» (117393, <...>)

о признании недействительным решения от 29.04.2019г №223ФЗ-468/19  и предписания от 29.04.2019 №223ФЗ-468/19, 

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 (доверен. от 05.05.2019г. №2041/2019),

от ответчика – ФИО2 (удостоверение, довер. от 27.08.2019 №ИА/74583/19),

от третьих лиц: от ООО «Научно-исследовательский центр подземных сооружений» - ФИО3 (доверен. от 15.08.2019г. №11),

от АО «РусГидро Снабжение» - ФИО1 (доверен. от 25.12.2018г. №75/1),

УСТАНОВИЛ:

АО «Загорская ГАЭС-2» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными пункт 4 на <...>, пункты 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 мотивировочной части, пункты 1, 2, в части вывода о неправомерных требованиях к коллективному участнику закупки, резолютивной части решения от 29.04.2019 № 223ФЗ-468/19 и пункт 3, пункт 5, в части возложения на АО «Загорская ГАЭС-2» обязанности разместить в единой информационной системе изменений в документацию о закупке, предписания от 29.04.2019 № 223ФЗ-468/19 Федеральной антимонопольной службы.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов как вынесенных без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, указав, что принятые решение является законным и обоснованным, вынесенным в полном соответствии с требованиями законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Третьи лица поддержали позицию изложенную в письменных пояснениях.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, действий закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Научно-исследовательский центр подземных сооружений» на действия АО «Загорская ГАЭС-2» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора выполнения комплекса работ по выравниванию здания станционного узла Загорской ГАЭС-2 (лот № 1043-КС-КС ПИР СМР-2019-ЗГАЭС-2 (далее - конкурс).

В жалобе ООО «Научно-исследовательский центр подземных сооружений» приведены доводы о том, что в документации о закупке не отражено условие о наличии патента на технологию, используемую при выполнении работ по предмету закупки, заказчиком не представлены разъяснения документации о закупке на запросы № 15, 16, в документации о закупке неправомерно установлено требование к использованию при выполнении работ материала конкретного производителя, неправомерные требования к коллективному участнику закупки, начальная (максимальная) цена закупки существенно занижена и не соответствует рыночной, установленные в конкурсной документации критерии оценки и сопоставления заявок не позволяют выявить лучшее предложение.

По иным основаниям действия заказчика не обжаловались.

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 29.04.2019 № 223ФЗ-468/19 признать жалобу обоснованной в части непредставления разъяснений документации о закупке на запросы № 15, 16, предъявления неправомерных требований к коллективному участнику закупки. В остальной части доводы жалобы отклонены и признаны необоснованными.

Также при рассмотрении жалобы ФАС России в действиях «Загорская ГАЭС-2» установлены нарушения, которые не являлись предметом обжалования:

- в документации о закупке неправомерно установлено условие о проведении преддоговорных переговоров с победителем закупки, а также о проведении постквалификации;

- в документации о закупке неправомерно установлено требование о представлении участниками закупки заполненных локальных-сметных расчетов;

- в документации о закупке не установлен вид профессиональной деятельности в саморегулируемой организации, который необходим заказчику для подтверждения соответствия участников требованиям документации о закупке, установлено неправомерное требование к сроку действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации;

- в документации о закупке установлено неправомерное требование о представлении участником закупки в составе заявки плана распределения объемов работ между генеральным подрядчиком и субподрядчиками;

- в документации о закупке установлено неправомерное требование о представлении победителем закупки сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров;

- в документации о закупке установлено неправомерное требование о заверении подписью и печатью каждого документа заявки;

- в документации о закупке установлено неправомерное требование к кадровым ресурсам участников.

Действия АО «Загорская ГАЭС-2» признаны нарушающими часть 1 статьи 2, часть 2 статьи 3.2, пункты 2, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании принятого решения ФАС России выдала АО «Загорская ГАЭС-2» предписание от 29.04.2019 № 223ФЗ-468/19 об устранении допущенных нарушений путем внесения изменений в документацию о закупке, возврата поданных на участие в закупке заявок участникам, назначения новых дат окончания срока подачи заявок, рассмотрения заявок и подведения итогов конкурса.

Не согласившись с оспариваемым решением в части, предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

19.02.2019 в единой информационной системе на сайте www.2akupki.gov.ra размещено извещение № 31907546950 о проведении указанного конкурса, документация о закупке. Аналогичное извещение и документация о закупке размещены на сайте электронной торговой площадки www.roseltorg.ru.

Организатором закупки является АО «РусГидро Снабжение» на основании заключенного с АО «Загорская ГАЭС-2» агентского договора.

Закупка проводится в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее -Положение о закупке), которое размещено в единой информационной системе.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом} другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации,, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закон № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке -документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

Согласно частя 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования данного закона являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор практики применения Закона № 223-ФЗ).

Приведенные правовые нормы предоставляют заказчику право самостоятельно определить процесс закупки товаров, работ, услуг, который направлен на обеспечение потребности заказчика, исходя из названных целей и принципов правового регулирования Закона № 223-ФЗ.

В соответствии с частями 9, 10 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию,  оформлению и составу заявки на участие в  закупке,  указанным  в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

Пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в числе которых требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, требования к участникам закупки.

В силу пункта 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) извещение о торгах должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

В своей системной взаимосвязи положения Закона № 223-ФЗ и статьи 448 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что именно заказчик (организатор торгов) наделен правом установить в документации о торгах порядок и условия их проведения, установить требования к закупаемому товару, исходя из имеющейся у заказчика потребности. Иные лица подобным правом не обладают.

Следует отметить, что преобладающим фактором при формировании условий документации о закупке является потребность заказчика в определенном товаре (работе, услуге), что согласуется с целями и принципами правового регулирования Закона № 223-ФЗ.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31,07.2017 по делу А40-3315/2016, Закон № 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. В связи с этим заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, с учетом требований законодательства Российской Федерации и закрепленных в Законе № 223-ФЗ принципов осуществления закупок. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона № 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган законодательством.

При этом включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Однако такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона № 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 приведена правовая позиция, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников торгов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. Аналогичной позиции придерживается и Верховный Суд Российской Федерации.

Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

В пункте 8 письма от 24.12.2012 № ИА/44025/12 ФАС России также разъяснила, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимых для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Исходя из имеющейся у заказчика потребности в работах по выравниванию высотного положения здания станционного узла Загорской ГАЭС-2 путем управляемого компенсационного нагнетания в основание сооружения специализированных составов, с выполнением всех необходимых сопутствующих работ, учитывая то обстоятельство, что выравнивание здания будет производится на действующей гидроэлектростанции, подлежащие выполнению работы являются технологически сложными, дорогостоящими и впервые реализуемыми в мировой практике, в документации о закупке установлены требования к порядку отбора контрагента, специфика которого обусловлена необходимостью обеспечения безопасных условий функционирования опасного производственного объекта гидроэнергетики, перечень документов, которые необходимо представить в составе заявки в целях подтверждения соответствия участников закупки установленным требованиям, а также иные требования, направленные на сокращение издержек заказчика при выполнении работ, обеспечение безопасных условий выполнения работ, на проверку опыта и профессиональной компетенции участника, исходя из необходимости соблюдения нормативных требований к безопасности гидротехнического сооружения.

Следует отметить, что документация о закупке сформирована заказчиком исходя из условий правового регулирования закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, предоставленных заказчику Законом № 223-ФЗ полномочий установить в документации о закупке определенные требования к участникам закупки, которые направлены на обеспечение выполнения победителем закупки своих обязательств, а также с учетом сложившейся правоприменительной практики разрешения споров, связанных с применением Закона № 223-ФЗ.

Вопреки установленному порядку правового регулирования процесса закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, прав и обязанностей заказчика при проведении закупочных процедур, ФАС России в своем решении признала нарушением установленный заказчиком порядок проведения конкурса, тем самым вторглась в исключительную компетенцию заказчика установить такой порядок, который обусловлен имеющейся у заказчика потребностью, направленностью действий заказчика на достижение целей и принципов регулирования Закона № 223-ФЗ.

Приведенные в решении доводы фактически направлены на переоценку существующей потребности заказчика, что, по мнению АО «Загорская ГАЭС-2», является недопустимым и ведет к изменению принципиального для заказчика алгоритма отбора контрагента, что в свою очередь повлияет на эффективность такого отбора, увеличит риск заключения договора с лицом, которое не в состоянии выполнить условия договора, увеличит затраты заказчика на устранение обстоятельств, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств, и не приведет к достижению целей и задач, исходя из которых заказчиком сформированы условия аукциона.

1. В пункте 4 мотивировочной части оспариваемого решения (страница 7) ФАС России пришла к выводу о том, что в документации о закупке неправомерно установлено условие о соответствии каждого члена коллективного участника требованиям документации о закупке, а не в целом коллективного участника.

Форма объединения лиц для участия в закупках законодательством Российской Федерации не определена. Вместе с тем исходя из буквального толкования части 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в любой закупке может участвовать несколько юридических лиц или несколько индивидуальных предпринимателей на стороне одного участника закупки, которые будут рассматриваться как коллективные участники.

Согласно статье 308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон -кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Недействительность требований кредитора к одному из лиц, участвующих в обязательстве на стороне должника, равно как и истечение срока исковой давности по требованию к такому лицу, сами по себе не затрагивают его требований к остальным этим лицам. В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства.

Закон № 223-ФЗ (часть 5 статьи 3) определяет возможность множественности лиц в обязательстве, устанавливая, что участником закупки может быть несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.

При подаче заявки несколькими физическими лицами, несколькими юридическими лицами, несколькими индивидуальными предпринимателями, объединившимися на стороне одного участника закупки, участниками закупки выступают несколько лиц.

Следует отметить, что консорциум не является юридическим лицом (постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.03.2015 по делу № А40-67913/2014).

В соответствии с пунктами 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3 документации о закупке в закупке могут участвовать юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, как самостоятельно, так и их объединения, способные на законных основаниях выполнить требуемую поставку продукции (далее - коллективный участник).

Если заявка подается коллективным участником, дополнительно должны быть выполнены нижеприведенные требования настоящего подраздела, а также требования к дополнительным документам, представляемым коллективными участниками в составе заявки, установленные в подразделе 10.4 раздела 10 документации о закупке.

Члены коллективного участника заключают между собой соглашение, соответствующее нормам ГК РФ, и отвечающее следующим требованиям:

- в соглашении должны быть четко определены права и обязанности сторон как в рамках участия в закупке, так и в рамках исполнения договора;

- в соглашении должно быть приведено четкое распределение номенклатуры, объемов и стоимости, а также сроков поставки продукции между членами коллективного участника;

- в соглашении должен быть определен лидер, который в дальнейшем представляет интересы каждого члена коллективного участника во взаимоотношениях с организатором и заказчиком;

- в соглашении должна быть установлена солидарная ответственность каждого члена коллективного участника по обязательствам, связанным с участием в закупке, заключением и последующим исполнением договора;

- срок действия соглашения должен быть не менее срока исполнения обязательств участника по договору, предлагаемого в составе заявки;

- соглашением должно быть предусмотрено^, что все операции по выполнению договора в целом, включая платежи, совершаются исключительно с лидером, однако, по инициативе заказчика и соглашению сторон, данная схема может быть изменена.

Пунктами 3.2.4-3.2.7 документации о закупке установлено, что заявка подготавливается и подается лидером от своего имени со ссылкой на то, что он представляет интересы коллективного участника.

Каждый член коллективного участника (включая лидера коллективного участника) должен отвечать всем обязательным требованиям документации о закупке, изложенным в приложении 3 к документации о закупке (подраздел 10.1 раздела 10). При этом проверка на соответствие обязательным требованиям, установленным в пункте Ошибка! Источник ссылки не найден, подраздела 10.1 раздела 10 документации о закупке, производится в отношении члена коллективного участника только в части объема поставки продукции, который ему предполагается поручить в соответствии с Планом распределения, объемов поставки продукции внутри коллективного участника.

В подразделе 10.4 раздела 10 документации о закупке установлены следующие требования к коллективному участнику:

- члены коллективного участника должны иметь между собой соглашение (или иной документ), соответствующее нормам ГК РФ;

- заявка коллективного участника дополнительно должна включать сведения о распределении объемов поставки продукции между членами коллективного участника (План распределения объемов поставки продукции внутри коллективного участника, по установленной в Документации о закупке форме 13);

- соответствие каждого члена коллективного участника установленным требованиям в части объема поставки продукции, который ему предполагается поручить в соответствии с Планом распределения объемов поставки продукции внутри коллективного участника (представляются сведения и документы, аналогичные установленным в подразделах 10.1, 10.2, 10.3 раздела 10 документации о закупке в отношении каждого члена коллективного участника, подтверждающие его соответствие данным требованиям).

Подразделом 10.1 раздела 10 документации о закупке к участникам предъявлены следующие требования:

- участник закупки должен обладать гражданской правоспособностью в полном объеме для заключения и исполнения договора, в том числе должен быть зарегистрирован в установленном порядке в качестве субъекта гражданского права;

- участник закупки не должен находиться в процессе ликвидации; экономическая деятельность участника не должна быть приостановлена; в отношении участника не должны быть введены процедуры (наблюдение, внешнее управление или конкурсное производство), предусмотренные в деле о банкротстве в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 .№ 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;

- участник закупки не должен обладать более чем тремя ограничивающими факторами, указанными в прилагаемой к документации о закупке Методике проверки надежности (деловой репутации) и финансового состояния (устойчивости) участников закупочных процедур, проводимых АО «Загорская ГАЭС-2» (далее - Методика проверки);

- сведения об участнике закупки должны отсутствовать в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Законом 223-ФЗ, а также в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Законом 44-ФЗ;

- в отношении единоличного исполнительного органа или главного бухгалтера участника не должно быть судимости за преступления в сфере экономики и/или преступления, которые могут быть совершены с использованием своего служебного положения из корыстной или иной личной заинтересованности, а также преступлений коррупционной направленности (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также судебного решения о применении наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, связанной с предметом настоящей закупки, в том числе административного наказания в виде дисквалификации, срок по которым не истек на дату окончания срока подачи заявок, в соответствии с данными сервиса ФНС (nalog.ru);

- участники закупки не должны вступать в отношения и/или совершать какие-либо согласованные действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции в рамках закупки (в соответствии с Методикой проверки).

Приведенные требования в соответствии с пунктом 3.2.5 документации о закупке предъявляются к каждому члену коллективного участника, поскольку определяют общую правоспособность и являются индивидуально определенными. Данные требования в силу их правовой природы невозможно предъявить к коллективному участнику в целом, в то же время соответствие каждого члена коллективного участника указанным требованиям подтверждает соответствие самого консорциума условиям документации о закупке.

Несоответствие отдельного (отдельных) членов коллективного участника приведенным требованиям, к примеру, наличие в реестре недобросовестных поставщиков, либо приостановление деятельности юридического лица, исключает возможность существования коллективного участника в целом и возможность выполнения им работ, являющихся предметом закупки.

Требование документации о закупке, установленное пунктом 3 подраздела 10.1 раздела 10 документации о закупке, о том, что участник закупки не должен находиться в кризисном финансовом состоянии (данный показатель оценивается в соответствии с Методикой проверки), производится в отношении члена коллективного участника только в части объема поставки продукции, который ему предполагается поручить в соответствии с Планом распределения объемов поставки продукции внутри коллективного участника, следовательно, оценка финансового состояния коллективного участника в целом осуществляется путем оценки каждого члена коллективного участника применительно к распределенному ему объему работ.

Из приведенных условий документации о закупке следует, что содержащиеся в подразделе 10.1 раздела 10 документации о закупке требования к коллективному участнику направлены на подтверждение соответствия в целом коллективного участника (постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.03.2015 по делу А40-67913/2014, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2015 по этому же делу, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 06.03.2017 по делу А60-23612/2016, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 по этому же делу, письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 21.03.2017 №Д28и-1412).

Подразделами 10.2, 10.3 раздела 10 документации о закупке к участникам закупки установлены квалификационные и специальные требования:

- специальные требования (наличие специальных допусков, лицензий и прочих разрешительных документов, в том числе подтверждающих членство в саморегулируемых организациях, и т.д., установленных в соответствии с законодательством и касающихся исполнения обязательств по предмету договора; иные дополнительные требования к участнику и/или изготовителю товара, являющегося предметом закупки) установлены исходя из предмета закупки в технических требованиях заказчика (приложение 1 к документации о закупке);

- требования к наличию опыта/материально-технических ресурсов/кадровых ресурсов установлены исходя из предмета закупки в технических требованиях заказчика (приложение 1 к документации о закупке).

При рассмотрении и оценке коллективного участника на соответствие специальным и квалификационным требованиям (подразделы 10.2, 10.3 раздела 10) количественные параметры   деятельности   членов   коллективного   участника   (в   том   числе   опыт, обеспеченность материально-техническими ресурсами, кадровыми ресурсами) суммируются.

Не подлежащие суммированию показатели, в том числе показатели, относящиеся к качественным характеристикам требуемого опыта работы, а также наличие специальных допусков, лицензий, членства в саморегулируемых организациях, других разрешительных документов (при установлении соответствующих требований в подразделах 10.2, 10.3 раздела 10 документации о закупке), должны быть в наличии у членов коллективного участника, которым в соответствии с Планом распределения объемов поставки продукции внутри коллективного участника будет поручена непосредственная поставка продукции, требующая наличия указанных опыта работы, а также специальных допусков, лицензий, разрешительных документов, членства в саморегулируемых организациях в соответствии с законодательством (с уровнем ответственности пропорционально порученному объему поставки продукции) и других показателей, не подлежащих суммированию.

В связи с этим, оценка коллективного участника на предмет соответствия специальным и квалификационным требованиям осуществляется исходя из распределенного между членами коллективного участника объема подлежащих выполнению в рамках договора работ. Наличие необходимых ресурсов и разрешительных документов подтверждается в отношении члена коллективного участника исключительно исходя из принятого им на себя обязательства в заключенном между членами консорциума соглашении и Плане распределения объемов работ выполнить определенный объем работ.

При таком положении содержащиеся в подразделах 10.2, 10.3 раздела 10 квалификационные и специальные требования предъявлены в целом к коллективному участнику, а не в отдельности к его членам. Необходимость подтверждения наличия у каждого члена коллективного участника разрешительных документов, кадровых и материально-технических ресурсов вне зависимости от распределенного объема работ условиями документации о закупке не предусмотрена.

Поскольку приведенные ФАС России в оспариваемом решении доводы основаны на неверном понимании положений документации о закупке, сделаны без учета действительного содержания документации о закупке, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вывода о несоответствии документации о закупке в данной части Закону № 223-ФЗ.

Помимо рассмотренных доводов жалобы ООО «Научно-исследовательский центр подземных сооружений», ФАС России в пунктах 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 мотивировочной части решения в действиях АО «Загорская ГАЭС-2» установлены нарушения, которые не являлись предметом обжалования.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических, и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок,  оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа. В случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Из приведенных правовых норм следует, что установленный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров является общим по отношению к порядку подачи и рассмотрения жалоб, установленному частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

В связи с этим антимонопольный орган при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должен учитывать установленные Законом № 223-ФЗ особенности рассмотрения таких жалоб, в числе которых ограничение предела рассмотрения жалобы рамками содержащихся в ней доводов.

В пункте 17 Обзора практики применения Закона № 223-ФЗ также разъяснено, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

В нарушение части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при рассмотрении жалобы ООО «Научно-исследовательский центр подземных сооружений» ФАС России вышла за пределы доводов жалобы, проведя проверку положений документации о закупке, которые не являлись предметом обжалования, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, о существенном нарушении установленного Законом № 223-ФЗ порядка рассмотрения жалоб и о незаконности решения ФАС России в части установленных нарушений.

Проверка действий заказчика, организатора закупки по процедуре главы 9 Закона о защите конкуренции на предмет соблюдения запретов, установленных статьей 17 Закона о защите конкуренции, ФАС России не проводилась.

Кроме того, рассмотрение жалобы антимонопольным органом может повлечь признание в действиях (бездействии) заказчика, закупочной комиссии, организатора закупки нарушение законодательства и, как следствие, возложение на виновное лицо обязанности устранить допущенные нарушения, что является формой публично-правовой ответственности и предполагает соблюдения процессуальных гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

В рассматриваемой ситуации ФАС России в ходе рассмотрения жалобы ООО «Научно-исследовательский центр подземных сооружений» установила в действиях АО «Загорская ГАЭС-2» нарушения, которые не являлись предметом обжалования, отразив событие выявленных нарушений в полном тексте оспариваемого решения. Однако в ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган не выносил на обсуждение вопросы, связанные с вменением заказчику и организатору закупки данных нарушений, не предоставил заказчику и организатору закупки возможность ознакомиться с вменяемыми нарушениями, представить свои возражения и доводы относительно таких нарушений, что фактически привело к лишению заказчика права на защиту.

В пункте 7 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о неправомерности условия документации о закупке о проведении преддоговорных переговоров с победителем закупки, а также о возможности проведения постквалификации.

Пунктом 7.2.16 Положения о закупке допускается проведение преддоговорных переговоров между заказчиком и победителем закупки по следующим вопросам:

- снижение цены договора (при этом объем закупаемой продукции, а также технические характеристики продукции, определенные в документации о закупке и заявке победителя закупки (единственного участника), остаются неизменными);

- увеличение объема закупаемой продукции (при этом цена договора и технические характеристики продукции, определенные в документации о закупке и заявке победителя закупки (единственного участника), остаются неизменными);

- уточнение сроков исполнения обязательств по договору (в случае, если заключение договора и исполнение обязательств по договору не могут быть проведены в установленные сроки в связи с рассмотрением жалобы, поданной заказчику в соответствии с настоящим Положением или в антимонопольный орган, в связи с административным производством, с судебным разбирательством, в связи с принятием органами управления Заказчика решения об одобрении договора по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, уставом и (или) локальными нормативными документами (актами) Заказчика);

- изменение условий договора в связи с изменениями законодательства Российской Федерации или предписаниями органов государственной власти, органов местного самоуправления;

- уточнение условий исполнения договора в лучшую для Заказчика сторону, в том числе: сокращение сроков исполнения договора; отказ победителя закупки (единственного участника) от аванса или уменьшение его величины; предоставление отсрочки или рассрочки при оплате; улучшение характеристик продукции; увеличение сроков и объема гарантии.

При проведении преддоговорных переговоров не допускаются договоренности, ухудшающие условия заключаемого договора для заказчика.

Победитель закупки (единственный участник) вправе отказаться от участия в преддоговорных переговорах, при этом такой отказ не является отказом от заключения договора. Если заказчик и победитель закупки (единственный участник) в ходе проведения преддоговорных переговоров не пришли к соглашению по вопросу положений, входящих в состав  договора,  заключаемого  по  результатам  закупки  (или победитель  закупки (единственный участник) отказался от участия в преддоговорных переговорах), договор заключается на условиях документации о закупке и заявки такого победителя закупки (единственного участника) (со всеми изменениями и дополнениями).

Результаты преддоговорных переговоров фиксируются в форме протокола, составляемого по результатам преддоговорных переговоров. Условия, достигнутые в ходе преддоговорных переговоров, имеют преимущество по отношению к условиям документации о закупке, заявке победителя закупки (единственного участника) (с учетом изменений и дополнений, внесенных до проведения преддоговорных переговоров).

Все сведения, полученные по результатам преддоговорных переговоров с победителем закупки (единственным участником) и зафиксированные в протоколе, составляемом по результатам преддоговорных переговоров, включаются в договор, который планируется заключить с таким победителем закупки (единственным участником),

Аналогичный порядок проведения преддоговорных переговоров предусмотрен подразделом 5.2 раздела 5 документации о закупке.

Предусмотренный Положением о закупке и документацией о закупке механизм преддоговорных переговоров направлен на обсуждение с победителем закупки возможности улучшить для заказчика предложенные им в заявке условия выполнения договора, что согласуется с целями и принципами правового регулирования Закона № 223-ФЗ, поскольку направлено на целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика; своевременное и полное удовлетворение потребности заказчика в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1, пункт 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Учитывая, что целью преддоговорных переговоров является повышение победителем закупки предпочтительности предложенных в заявке условий выполнения договора, а также ограниченный круг вопросов, по которым могут быть проведены преддоговорные переговоры, их проведение никоим образом не приводит и не может привести к созданию победителю закупки преимущественных условий.

Приведенный в решении ФАС России довод о том, что проведение преддоговорных переговоров может быть применено не в равной степени ко всем участникам закупки, что повлечет ограничение количества участников, основан на неверном понимании приведенных положений документации о закупке, которыми предусмотрено, что переговоры проводятся исключительно с победителем закупки, после завершения всех этапов проведения закупки в ходе которых у участников закупки имеется возможность конкурировать, следовательно, влияния на подачу заявок и количество участников закупки преддоговорные переговоры оказать не могут.

Также нельзя согласиться с утверждением ФАС России о том, что преддоговорные переговоры не способствуют выявлению лучших из предложенных условий выполнения договора при проведении конкурса, поскольку в соответствии с пунктом 4.14.2 документации о закупке победителем закупки признается участник, заявка которого соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия выполнения договора на основании установленных критериев оценки, занявший первое место в ранжире заявок.

В связи с этим сам факт определения участника закупки на основе установленных документацией о закупке критериев оценки заявок свидетельствует о выборе заказчиком лучшего предложения из поступивших на участие в конкурсе. Проведение же преддоговорных переговоров направлено на повышение предпочтительности победившего предложения для заказчика.

В соответствии с пунктом 7.2.13 Положения о закупке организатор закупки вправе потребовать от любого участника, занявшего одно из верхних мест в ранжировке, прохождения постквалификации — подтверждения его соответствия квалификационным требованиям перед выбором победителя. Постквалификация проводится по критериям, указанным в документации о закупке. На возможность проведения постквалификации следует указывать в документации о закупке. Заявка участника, не отвечающего необходимым требованиям, должна быть отклонена, а организатор закупки может продолжить процедуру отбора в отношении участника со следующим по предпочтительности предложением (наилучшим из оставшихся).

Постквалификация, как правило, проводится в случае сложных и длительно идущих конкурсов, а также если организатор закупки имеет основания полагать, что победитель конкурса перестал соответствовать требованиям к нему.

Согласно пункту 4.14.4 документации о закупке перед окончательным определением победителя организатор вправе потребовать от любого участника, занявшего одно из верхних мест в ранжировке, прохождения процедуры постквалификации - подтверждения ранее заявленных им в заявке параметров квалификации и условий исполнения договора перед выбором победителя. В рамках постквалификации организатор вправе запросить у участников представление дополнительных документов и/или информации, подтверждающих представленные в заявке сведения, а также провести дополнительную проверку достоверности представленных документов и информации. Постквалификация проводится по отборочным критериям, указанным в настоящей документации о закупке (раздел 12). Заявка участника, не отвечающего необходимым требованиям, отклоняется, а организатор вправе продолжить процедуру проверки в отношении участника, занявшего следующее место в ранжире.

Приведенное условие включено в документацию о закупке в целях актуализации представленных победителем закупки в составе заявки документов и сведений, направлено на исключение риска заключения договора с участником, переставшим соответствовать обязательным требованиям документации о закупке на день определения победителя закупки, что соответствует целям и принципам правового регулирования Закона № 223-ФЗ.

Признанное ФАС России условие о проведении постквалификации предусмотрено Положением о закупке на основании предоставленных заказчику Законом № 223-ФЗ полномочий определить процесс своей закупочной деятельности, в документации раскрыт порядок проведения постквалификации, применяемый в равной мере к каждому участнику закупки, заявка которого содержит лучшие условия выполнения договора в сравнении с конкурирующими участниками, не препятствует подаче заявок на участие в закупке, поскольку применяется на стадии определения победителя закупки.

Утверждение ФАС России о применении постквалификации не в равной мере ко всем участникам закупки основано исключительно на предположении и не подтверждено какими-либо доказательствами.

В пункте 8 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о неправомерности установленного в документации о закупке требования о представлении участниками закупки заполненных локальных-сметных расчетов с указанием понижающих коэффициентов стоимости выполняемых работ.

Согласно части 1 статьи 1, пункту 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к целям и принципам проведения закупок относятся целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) н реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика; своевременное и полное удовлетворение потребности заказчика в товарах, работах^ услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Подпунктом 4.5.1.1 пункта 4.5.1 документации о закупке, пунктом 3 приложения 4 к документации о закупке установлено, что в составе заявки участник закупки должен представить коммерческое предложение по форме 3 документации о закупке, заполненное в соответствии с подразделом 7.3 раздела 7 документации о закупке.

Формой коммерческого предложения предусмотрено, что указанные в нем расценки подтверждаются прилагаемой сметной документацией, составленной в соответствии с техническими требованиями документации о закупке.

Разделом 8 прилагаемых к документации о закупке технических требований установлено, что закупка проводится на определение понижающего коэффициента, поскольку одним из критериев оценки заявок на участие в конкурсе в соответствии с пунктом 1 подраздела 13.1 раздела 13 документации о закупке является «цена договора», -Кпониж., который определяется по следующей формуле:

Кпониж. = Стоимость предложения / Ссмр.пр., где:

- Ссмр.пр. - предельная стоимость на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по выравниванию здания станционного узла Загорской ГАЭС-2 с учетом применяемых материалов и оборудования, прочих работ и затрат в текущих ценах (приложение 2 к техническим требованиям). Предельная стоимость СМР и прочих работ сформирована по сметной документации (стадия П) на основании утвержденного ССР по проекту восстановления Загорской ГАЭС-2, получившему положительное заключение ГАУ «Мосгосэкспертиза», частью работ которого является выравнивание Станционного узла Загорской ГАЭС-2. Сметная документация на стадии П составлена в актуальной на момент подачи на экспертизу сметно-нормативиой базе ФЕР-2001 (редакция 2014 года с изменениями 1, 2 по приказу Минстроя России от 11.12.2015 № 899/пр);

- Стоимость предложения - стоимость предложения участника закупки на подлежащие к выполнению работы (стоимость предложения участника, превышающая предельную стоимость, указанную в приложении 2 к техническим требованиям, не рассматривается. Заявка потенциального участника подлежит отклонению).

К предложению участника закупки справочно прикладывается сводный сметный расчет.

Полученный в результате проведенной закупочной процедуры понижающий коэффициент будет применяться ко всему выполняемому участником комплексу строительно-монтажных работ с учетом применяемых материалов и оборудования, прочих работ и затратам в текущих ценах. Стоимость подлежащих к оплате выполненных работ будет определяться по формуле: Общая стоимость работ = Ссмр.пр * Кпониж.

В составе заявки участника в обязательном порядке должен быть указан понижающий коэффициент, сведения предоставляются в соответствии с таблицей 4 раздела 8 технических требований, которая включается в письмо участника и представляется в составе заявки. Письмо оформляется в произвольной форме, за подписью лица, уполномоченного согласно требованиям документации о закупке подписывать заявку.

В приложении 3 к техническим требованиям документации о закупке раскрыт порядок оформления и составления сметной документации на выполнение работ при новом строительстве.

Установленный в документации о закупке порядок формирования коммерческого предложения направлен на обеспечение единого и прозрачного подхода при расчете участниками закупки стоимости предлагаемых работ и материалов, позволяющего оценить обоснованность применяемых расценок и, как следствие, достичь целевого и экономически эффективного расходования денежных средств заказчика. Условие документации о закупке о необходимости обоснования стоимости коммерческого предложения локальными сметными расчетами в равной мере распространяется на всех участников закупки и подаче заявок на участие в закупке не препятствует.

В связи с этим вывод ФАС России об отсутствии необходимости включения в состав заявки локальных сметных расчетов, которые не являются подтверждением надлежащего выполнения договора, фактически лишает заказчика проверить формирование участниками закупки стоимости предлагаемых работ, что может привести к необоснованному их завышению, и, как следствие, нерациональному расходованию заказчиком средств. Подобными действиями антимонопольный орган вторгается в компетенцию заказчика установить порядок и условия проведения закупки, которые обеспечат отбор надежного и квалифицированного контрагента.

В пункте 9 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о том, что в документации о закупке не установлен вид профессиональной деятельности в саморегулируемой организации, который необходим заказчику для подтверждения соответствия участников требованиям документации о закупке, установленное требование к сроку действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации является неправомерным.

Предметом проводимой закупки являются строительно-монтажные работы, связанные с выравниванием высотного положения здания станционного узла Загорской ГАЭС-2 путем управляемого компенсационного нагнетания в основание сооружения специализированных составов, с выполнением всех необходимых сопутствующих работ.

Частью 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей.

Статьей 55.3 Градостроительного кодекса установлен исчерпывающий перечень видов саморегулируемых организаций:

- саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания;

- саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации;

- саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство.

Исходя из предмета проводимой закупки в пункт 1 таблицы 3 раздела 7 технических требований документации о закупке. включено требование к участнику представить в составе заявки выписку из реестра членов саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, зарегистрированной в установленном порядке на территории субъекта Российской Федерации, в котором зарегистрирован участник.

При таком положении в документации о закупке установлен вид профессиональной деятельности членов саморегулируемой организации, членом которой должен являться участник закупки, в связи с чем приведенный в обжалуемом решении вывод ФАС России является неосновательным.

Кроме того, в связи с вступлением в силу с 01.07.2017 Федерального закона от 03.07.2016 № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» требования о выполнении видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, на основании выданных саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ, утратили силу.

Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации в письме от 17.08.2018 № 35217-АГ/08 разъяснило, что с 01.07.2017 приказ Минрегиона России от 30.12.2009 № 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» не применяется для целей саморегулирования.

В соответствии с частью 4 статьи 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации саморегулируемая организация обязана предоставить по запросу заинтересованного лица выписку из реестра членов саморегулируемой организации в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Учитывая, что законом ограничен срок действия указанной выписки одним месяцем с даты ее выдачи, в целях исключения представления в составе заявки выписки, утратившей свою актуальность на момент подачи заявки, в пункт 1 таблицы 3 раздела 7 технических требований документации о закупке включено условие, в соответствии с которым дата выписки не должна быть старше одного месяца на дату подачи заявки участника. Фактически из приведенного условия следует обязанность участника закупки включить в состав заявки действующую выписку из реестра членов саморегулируемой организации, что соответствует части 4 статьи 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не противоречит Закону № 223-ФЗ и не препятствует подачи заявок на участие в закупке, при том обстоятельстве, что пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ заказчику предоставлено право самостоятельно установить в документации о закупке требования к участникам закупки, к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

При этом в решении ФАС России не приведены мотивы, исходя из которых рассматриваемое условие документации о закупки признано нарушающим законодательство.

Поскольку отраженные в обжалуемом решении выводы ФАС России противоречат приведенным положениям градостроительного законодательства, Закона № 223-ФЗ, они не могут быть признаны законными и обоснованными.

В пункте 10 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о том, что в документации о закупке установлено неправомерное требование о представлении участником закупки в составе заявки плана распределения объемов работ между генеральным подрядчиком и субподрядчиками.

Согласно примечанию к подразделу 10.5 раздела 10 документации о закупке, на который в своем решении ссылается ФАС России в качестве обоснования вмененного АО «Загорская ГАЭС-2» нарушения, требования настоящего подраздела применяются только в случае, если в пункте 1.2,24 документации о закупке установлено, что процедура рассмотрения и оценки заявок участников, выступающих генеральными подрядчиками, осуществляется с учетом привлекаемых субподрядчиков.

Пунктом 3.3.7 документации о закупке установлено, что в случае если пунктом 1.2.24 документации о закупке не предусмотрена процедура рассмотрения и оценки заявок участников с учетом привлекаемых субподрядчиков, то при рассмотрении и оценке заявок к учету принимаются исключительно сведения о самом участнике (без учета сведений о привлекаемых субподрядчиках), в связи с чем участник не обязан представлять документы на привлекаемых им субподрядчиков, указанные в подразделе 10.5. Ответственность за соответствие в ходе исполнения обязательств по договору привлекаемых субподрядчиков требованиям настоящей документации о закупке в этом случае возлагается на самого участника.

В соответствии с пунктом 1.2.24 документации о закупке в рамках проводимой закупки не предусмотрено рассмотрение и оценка заявок участников с учетом привлекаемых субподрядчиков, в связи с чем указанный раздел документации о закупке к участникам не применяется, следовательно, выводы антимонопольного органа о допущенных нарушениях не соответствуют фактическим обстоятельствам проведения закупки.

Вывод ФАС России об ограничении документацией о закупке возможности привлекать к выполнению договора субподрядные организации основан на неверном понимании положений документации о закупке, в которых подобное ограничение отсутствует.

Следует отметить, что Верховным Судом Российской Федерации в определении от 31.07.2017 по делу А40-3315/2016 приведена правовая позиция, согласно которой условие документации о закупке, устанавливающее запрет на привлечение участником закупки для исполнения договора, заключенного по результатам закупочных процедур, субподрядчиков или соисполнителей, не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 Гражданского кодекса, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

В пункт 11 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о том, что в документации о закупке установлено неправомерное требование о представлении победителем закупки сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров, поскольку данная информация не влияет на выполнение обязательств по договору.

В соответствии со статьей 23 Федерального конституционного закона от 17.12.1997 № 2-ФКЗ «О правительстве Российской Федерации» Правительство Российской Федерации помимо постановлений и распоряжений вправе принимать обращения, заявления и иные акты, не имеющие правового характера.

В силу пунктов 1, 6 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации подлежат обязательному официальному опубликованию, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера. Иные акты Правительства Российской Федерации, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, вступают в силу со дня их подписания.

В соответствии с пунктом 4 поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 № ВП-ШЗ-9308 в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия заключения договора требуется раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных),с подтверждением соответствующими документами.

Поскольку поручение Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 № ВП-П13-9308 содержит гриф «для служебного пользования», направлено конкретным адресатам, на основании Указа Президента Российской Федерации от 06.03.1997 № 188 оно не подлежит официальному опубликованию.

В установленном законодательством порядке поручение не оспаривалось и недействительным (незаконным) не признавалось, в связи с чем АО «Загорская ГАЭС-2», являющееся дочерней компанией ПАО «РусГидро», в капитале которого доля участия Российской Федерации превышает 50%, обязано соблюдать указания (поручения) Правительства Российской Федерации.

Во исполнение данного поручения в Положение о закупке продукции включено требование к участникам закупки по раскрытию участниками закупок информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), с подтверждением соответствующими документами (пункт 6.3.8).

Соответствующее требование отражено в документации о закупке, пунктом 5.1.2 которой установлено, что победитель конкурса обязан в срок не позднее трех рабочих дней с даты публикации протокола о подведении итогов закупки на официальном сайте представить справку о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), по форме в соответствии с подразделом 7.14 раздела 7 документации о закупке с приложением подтверждающих документов согласно перечню, установленному в приложении 1 к указанной справке. Данные документы должны быть предоставлены в бумажном виде и на электронном носителе в отдельном запечатанном конверте с надписью: «Документы победителя о цепочке собственников» по адресу, указанному в подпункте 1.2.16 документации о закупке.

Если победитель конкурса не раскроет информацию в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) в соответствии с условиями документации о закупке, то он утрачивает статус победителя, а закупочная комиссия имеет право выбрать иного победителя из числа остальных действующих заявок (подпункт в) пункта 5.3.1 документации о закупке).

Представление участниками информации обо всей цепочке собственников, включая бенефициаров, позволяет заказчику получить сведения о деловой репутации юридического лица, об уровне благонадежности, причастности к реестру недобросовестных поставщиков, подрядчиков, выявить признаки аффилированности, конфликта интересов (между членами закупочной комиссии и участниками) и не свидетельствует о нарушении Закона № 223-ФЗ. Подобная позиция приведена, в частности, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.05.2015 № 305-КГ15-5435, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.02.2015 по делу А40-67593/2014, постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2016 по делу А53-6693/2016.

Поскольку представление указанной информации осуществляется только победителем конкурса, данное условие подаче заявок не препятствует, участие в закупке не ограничивает, а отношения по обмену соответствующей информацией возникают исключительно между победителем конкурса и заказчиком на стадии подписания договора, что никоим образом не может влиять на конкуренцию участников при проведении самой процедуры закупки. Процесс же подписания по результатам закупки договора в предмет правового регулирования Закона № 223-ФЗ и, соответственно, в сферу контроля антимонопольного органа не входит.

Фактически ФАС России своим решением и предписанием понуждает заказчика не исполнять поручение Председателя Правительства Российской Федерации, что является недопустимым, поскольку антимонопольный орган подобными полномочиями не наделен.

В пункте 32 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о том, что в документации о закупке установлено неправомерное требование о заверении подписью и печатью каждого документа заявки.

В соответствии с общим правилом, установленным подпунктом 4.5.1.5 пункта 4.5.1 документации о закупке, каждый документ, входящий в заявку, должен быть скреплен печатью участника (при наличии) и подписан лицом, имеющим право в соответствии с законодательством действовать от лица участника без доверенности, или надлежащим образом уполномоченным им лицом на основании доверенности. В последнем случае оригинал доверенности или нотариально заверенная копия доверенности (с указанием правомочий на подписание заявки) прикладывается к заявке. Данное условие подлежит применению при проведении конкурса в бумажной форме.

Вместе с тем, в подпункте 4.5.1.8 пункта 4.5.1 документации о закупке установлены специальные правила для оформления заявки, в случае, если закупка проводится способом «конкурс в электронной форме» или «закрытый конкурс» (с использованием электронной торговой площадки), участники готовят свои заявки с соблюдением установленных в данном подпункте условий, в числе которых:

- заявка должна быть подготовлена в форме электронного документа с использованием функционала электронной торговой площадки;

- заявка должна быть подписана электронной подписью лица, которое является уполномоченным представителем участника и полномочия которого подтверждены документами, входящими в состав заявки, что соответствует части 5 статьи 3.3 Закона № 223-ФЗ.

Поскольку закупка проводится в электронной форме (пункт 1.2.1 документации о закупке), при оформлении заявок участники закупки должны руководствоваться специальными требованиями подпункта 4.5.1.8 пункта 4.5.1 документации о закупке, следовательно, а не подпунктом 4.5.3.5 пункта 4.5.1 документации о закупке, следовательно, вывод ФАС России об избыточности требования о заверении заявки подписью и печатью участника основан на неверном прочтении условий документации о закупке.

Приведенная в решении ФАС России (абзац второй на странице 14) ссылка на статью 3.4 Закона № 223-ФЗ не может быть принята во внимание, поскольку указанная статья устанавливает особенности осуществления конкурентной закупки в электронной форме и функционирования электронной площадки для целей осуществления конкурентной закупки, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, тогда как участниками рассматриваемой закупки в соответствии с пунктом 11 извещения о конкурсе могут являться любые заинтересованные лица, а не только субъекты малого и среднего предпринимательства.

В пункте 13 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о том, что в документации о закупке установлено неправомерное требование к кадровым ресурсам участников.

Подразделом 6.3 раздела 6 Положения о закупке к участникам закупок установлены единые требования.

Поскольку в Положении о закупке невозможно предусмотреть абсолютно все требования к участникам закупочных процедур, исходя из специфики закупаемых товаров, работ, услуг, пункт 6.3.7 содержит отсылочную норму, в соответствии с которой иные требования к участникам устанавливаются документацией о закупке. При этом требования к участникам не должны накладывать на конкурентную борьбу излишних (необоснованных) ограничений, в том числе ограничений допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 3.1.1 документации о закупке участвовать в закупке может юридическое/физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, или несколько юридических/физических лиц, в том числе несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от их организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые соответствуют требованиям пунктов 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5 документации о закупке, раздела 10 документации о закупке, с приложением к заявке документов, подтверждающих соответствие установленным требованиям, перечень которых установлен разделами 10, 11 документации о закупке.

Согласно подразделу 10.3 раздела 10 документации о закупке участник закупки должен соответствовать установленным в технических требованиях документации о закупке требованиям к кадровым ресурсам, для чего включить в состав заявки справку о кадровых ресурсах, которые будут привлечены в ходе выполнения договора, по форме 11, заполненную в соответствии с подразделом 7.11 раздела 7 документации о закупке.

Пунктом 4 таблицы 3 раздела 7 технических требований установлено, что участник закупки должен располагать собственными или привлеченными квалифицированными кадровыми ресурсами, обеспечивающими выполнение заявленных работ и в их составе:

- не менее трех руководителей, самостоятельно организующих выполнение строительных работ, имеющих высшее строительное образование и стаж по специальности не менее 5 лет;

- не менее шести сотрудников, имеющих высшее строительное образование и стаж работы в строительстве не менее 5 лет;

- иметь в штате по основному месту работы не менее двух специалистов по организации строительства, сведения о которых включены в национальный реестр специалистов в области строительства;

- не менее двух работников с высшим геодезическим образованием и опытом работы в строительстве не менее 5 лет;

- не менее двух работников, имеющего высшее образование в области энергетики со стажем работы не менее 3 лет.

Предусмотренное техническими требованиями документации о закупке минимальное количество специалистов, необходимых для выполнения предусмотренных договором работ, согласуется с видами работ, предусмотренных проектной документацией, размещенной в составе документации о закупке.

Заявленные кадровые ресурсные возможности должны быть подтверждены, справкой о кадровых ресурсах по форме, приложенной к закупочной документации с приложением документов, подтверждающих заявленную информацию (копии дипломов).

Форма и порядок предоставления поименованной информации в заявке определены в документации о закупке и заранее раскрыты всем заинтересованным лицам путем размещения в единой информационной системе и на сайте электронной торговой площадки, установленные требования в равной мере распространяются на всех участников закупки.

Требуемые сотрудники могут состоять как в штате участника закупки, так и быть привлечены на иных предусмотренных законом основаниях (к примеру, по договору гражданско-правового характера), в связи с чем установленное требование не препятствует подаче заявок.

Требование о наличии в штате участника по основному месту работы не менее двух специалистов по организации строительства, сведения о которых включены в национальный реестр специалистов в области строительства, включено в документацию о закупке в числу требований статьи 55.5-1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Исключение из документации о закупке требования к кадровым ресурсам приведет к невозможности проверки соответствия участников требованиям документации о закупке, нарушению права заказчика на проверку участников закупки с позиции наличия ресурсов для должного выполнения обязательств по договору, что создает для заказчика риск ненадлежащего исполнения договора, поскольку отсутствует возможность проверить квалификацию участника в данном вопросе. В свою очередь, привлечение к выполнению работ неквалифицированного персонала, ставит под угрозу безопасность работ и функционирование объекта гидроэнергетики.

Проверка наличия у участника закушен кадровых ресурсов обеспечивает защиту заказчика от налоговых рисков и учитывает правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу А05-10778/2013,  пункт   10  постановления  Пленума  Высшего  Арбитражного  Суда

Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», позицию ФНС России, изложенную в письмах от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005@, от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@, о необходимости при выборе контрагента проявлять должную осмотрительность, любыми легитимными способами проверять надежность такого контрагента (наличие у контрагента необходимых ресурсов, производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) в целях исключения заключения договора с фирмой однодневкой.

В пункте 6 Обзора практики применения Закона № 223-ФЗ также разъяснено, что гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований. При этом сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

В условиях законодательно установленной повышенной ответственности заказчика, заказчик обязан совершать все возможные в рамках правового регулирования действия, направленные на недопущение возникновения условий, способных привести к описанным ситуациям и последствиям, при том обстоятельстве, что ответственность за возникновение таких ситуаций и последствий полностью ложится на заказчика.

Поскольку требование о наличии у участника закупки кадровых ресурсов позволяют судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный документацией о закупке, в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, установлено заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, является оправданным, исполнимым для хозяйствующих субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность на соответствующем товарном рынке, подаче заявки на участие в закупке не препятствует, обеспечивает баланс интересов заказчика и участника закупки при конкурентном, отборе контрагентов, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вывода о противоречии подобного требования законодательству.

В связи с этим, приведенное в решении ФАС России обоснование недопустимости требования у участников закупки наличия кадровых ресурсов, поскольку их наличие не влияет на выполнение договора, противоречит приведенным положениям Закона № 223-ФЗ и сложившейся судебной практике, поскольку именно наличие у участника необходимого кадрового потенциала напрямую влияет на надлежащее выполнение закупаемых заказчиком работ.

Привлечение же необходимых для выполнения работ работников после заключения договора создает риск выполнения работ неквалифицированным персоналом либо невыполнения работ, поскольку у заказчика отсутствует возможность проверить компетенцию таких работников, что является недопустимым для объектов гидроэнергетики, нивелирует саму суть процедуры закупки, целью которой является отбор контрагента, который обеспечит качественное выполнение договора, путем проверки соответствия всех заинтересованных в предмете договора лиц установленным заказчиком требованиям.

Верховным Судом Российской Федерации неоднократно высказывалась позиция, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур (в частности, определение от 31.07.2017 по делу А40-3315/2016).

Между тем из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод о том, что сформированные в документации о закупке требования к участникам закупки включены в документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Признавая нарушением законодательства включением в документацию требования к кадровым ресурсам, антимонопольный орган не установил фактов препятствия участникам закупки в представлении документов, подтверждающих наличие соответствующих кадровых ресурсов.

Кроме того, в пункте 6 Обзора практики применения Закона № 223-ФЗ содержится правовая позиция, согласно которой Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В соответствии с частями 16, 20, 22 статьи 18.1 Закона 0 защите конкуренции рассмотрение жалобы по существу осуществляется комиссией антимонопольного органа.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В течение трех рабочих дней со дня принятия решения по жалобе антимонопольный орган направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, копии решения, предписания, принятых по результатам рассмотрения жалобы, и размещает сведения о таких решении, предписании на официальном сайте антимонопольного органа.

Из обжалуемых решения и предписания ФАС России, полученных АО «Загорская ГЭС-2», следует, что они принимались комиссией в составе ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, тогда как решение, предписание подписаны только двумя членами комиссии из четырех ФИО4, ФИО6, что свидетельствует о нарушении порядка его принятия.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Положенные в основу оспариваемого решения ФАС России выводы не соответствуют Закону № 223-ФЗ, решение вынесено антимонопольным органом с нарушением установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции процедуры, нарушает права АО «Загорская ГАЭС-2» на проведение процедур закупок в установленном документацией о закупке порядке, возлагает обязанность внести изменения в документацию о закупке вопреки экономическим интересам общества.

Кроме того, решение и предписание ФАС России, содержащее необоснованные выводы о допущенных АО «Загорская ГАЭС-2» нарушениях, размещены в публичном доступе на официальном сайте антимонопольного органа в сети интернет, что формирует негативное мнение о АО «Загорская ГАЭС-2» как заказчике в рамках Закона № 223-ФЗ, наносит ущерб его деловой репутации.

При таких обстоятельствах, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако они не могут служить основанием для отказа в удовлетворении требований.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать недействительными пункты 4 на страницах 7, 8, пункты 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 мотивировочной части и пункты 1, 2  в части вывода о неправомерных требованиях к коллективному участнику закупки, резолютивной части решения ФАС России от 29.04.2019 № 223ФЗ-468/19 и пункт 3, пункт 5 предписания ФАС России от 29.04.2019 № 223ФЗ-468/19 в части возложения на АО «Загорская ГАЭС-2» обязанности разместить в единой информационной системе изменений в документацию о закупке.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «Загорская ГАЭС-2» расходы по уплате государственной пошлины 3000 (три тысяч) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

О.В. Сизова