Гражданский кодекс часть 1

Микрофинансовая компания «Быстроденьги» (ООО) (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением к Управлению ФАС по Московской области (далее также Управление) об оспаривании постановления от 01.04.2019 № 08-28/А54-19 в части нарушения требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе, в котором просит исключить эпизод административного правонарушения по не предоставлению предварительного согласия абонента на получение рекламы.

В заявлении заявитель просит применить смягчающие ответственность обстоятельства и снизить размер штрафа, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель административного органа просил в удовлетворении заявленных требований отказать по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, суд посчитал возможным рассмотреть дело в порядке ст. ст. 123, 156,ч.2 ст.210 АПК РФ в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд оставляет требования заявителя без удовлетворения по следующим основаниям.

Срок на обжалование, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, заявителем соблюдён.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Оспариваемым постановлением МФК БЫСТРОДЕНЬГИ (ООО) привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КОАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Оспариваемое постановление вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается заявителем.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, что не оспаривалось заявителем. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, не истекли.

Довод Заявителя о том, что Обществом получено предварительное согласие
ФИО2 на получение рекламы, не состоятелен.

В Управление поступило обращение физического лица ФИО2 о направлении 07.03.2018 в 16:05 (отправитель - Bistrodengi; CMC-центр - +79037011111) на принадлежащий ФИО2 абонентский номер <***> CMC-сообщений с рекламой следующего содержания: «Вам предварительно одобрен займ до 30000р. на БЕСПРЕЦЕДЕНТНО ВЫГОДНЫХ условиях! Приходите в офис с паспортом. Подробности: 88002504000» (далее - CMC-сообщение) без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе рассмотрения обращения установлены признаки нарушения части 1 и 3 статьи 28 Закона о рекламе, выразившиеся в отсутствии полного наименования лица, оказывающего эти услуги, умалчивании обо всех остальных условиях, определяющих полную стоимость займа, определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.

Управлением по результатам рассмотрения обращения ФИО2 вынесено
решение от 27.11.2018 по делу № 08-21/10-18 (далее - Решение), которое Обществом не оспаривалось.

Основным видом деятельности Заявителя согласно ЕГРЮЛ является микрофинансовая деятельность, идентифицированная кодом 64.92.7 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 2 Федерального закона от 02.07.2010 №151- ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее - Закон о микрофинансовой деятельности), микрофинансовая деятельность – деятельность юридических лиц, имеющих статус микрофинансовой организации, а также иных юридических лиц, имеющих право на осуществление микрофинансовой деятельности в соответствии со статьей 3 Закона о микрофинансовой деятельности, по предоставлению микрозаймов (микрофинансирование).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13 под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Согласно письму ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624 «О понятии «неопределенный круг лиц», применяемом в законодательстве Российской Федерации о рекламе», под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Вместе с тем, согласно письму ФАС России от 20.06.2018 № АД/45557/18
«Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе», реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь
предназначена такая информация, однако, если рекламная информация представляет
интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

Исходя из содержания, рассматриваемого CMC-сообщения, объектом рекламирования является предоставление займа.

Способом распространения рассматриваемого CMC-сообщения является распространение по сетям электросвязи в форме СМС-сообщения.

В рассматриваемом CMC-сообщении отсутствует указание на получателя
информации. Несмотря на то, что CMC-сообщение было направлено на абонентский номер заявителя, информация, содержащаяся в CMC-сообщении, представляет интерес и доступна не только получателю СМС-сообщения, но и иным лицам, в связи с чем информация, содержащаяся в CMC-сообщении адресована неопределенному кругу лиц.

Таким образом, рассматриваемое CMC-сообщение является рекламой.

В соответствии частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение
рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования
телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только
при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного
согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что
такое согласие было получено.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ
«О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор
об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или
уникального кода идентификации.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного
суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики
"применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»,
Федеральный закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения
предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме,
достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение
рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю и должно быть выражено явно.

Получение Заявителем согласия абонентов на получение СМС-сообщений
осуществляется посредством передачи данных по цепочке между различными юридическими лицами, а именно: ООО «Рекламная сеть «Линкрофит», ООО «Юником», ООО «Зеоляйн».

CMC-сообщение получено ФИО2 после внесения абонентского номера <***> в анкету на сайте «http://zaim-gid.ru/» в информационно телекоммуникационной сети «Интернет».

Вместе с тем, сведения, внесенные в анкету, отличаются от действительных данных заявителя, в связи с чем невозможно однозначно идентифицировать предоставление ФИО2 согласия на получение СМС-сообщения.

Управлением произведен осмотр сайта «http://zaim-gid.ru/»
в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Анкета на указанном сайте не содержит информацию о лице, которому направляется согласие об обработке персональных данных. В связи с чем лицо, заполнившее анкету на указанном сайте, при нажатии согласия на получение рекламы, не может установить лицо, которому направлено согласие на получение рекламы.

Таким образом, доказательства получения Заявителем согласия ФИО2 на получение СМС-сообщения в Управление не представлены.

Учитывая изложенное, направление рассматриваемого СМС-сообщения
на принадлежащий ФИО2 абонентский номер без предварительного согласия
не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских,
страховых и иных финансовых услуг, и финансовой деятельности должна содержать
наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего
данную деятельность (для юридического лица - наименование, для
индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Гражданского кодекса Российской
Федерации (далее - ГК) наименование юридического лица в обязательном порядке
должно содержать указание на его организационно-правовую форму.

В рассматриваемом CMC-сообщении отсутствуют сведения о лице,
предоставляющем займ.

Согласно части 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных
с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или
займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама
должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость
кредита (займа). Данное требование Закона о рекламе распространяется, в том числе,
на займы, выдаваемые ломбардами.

Как указывает пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного
Суда № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения
арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», поскольку указание
неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести
к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение
потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться, то следует указывать все
существенные условия, влияющие на стоимость кредита, в частности о размере
процентной ставки, сумме и сроке кредита.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой
отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях
его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации
и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Рассматриваемое CMC-сообщение содержит информацию о сумме займа.
Данное условие является существенным, так как определяет фактическую
стоимость кредита, следовательно, реклама должна содержать все остальные
условия, определяющие полную стоимость кредита (займа).

Вместе с тем, CMC-сообщение не содержит указания на сумму займа,
которая является существенным условием договора займа, согласно пункту 1
статьи 807 ГК, а также не содержит условия о сроке займа.

Согласно части 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как
существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто
соглашение.

Согласно пункту 4 статьи 2 Закона о микрофинансовой деятельности договор
микрозайма - договор займа, сумма которого не превышает предельный размер
обязательств заемщика перед заимодавцем по основному долгу, установленный
указанным Федеральным законом.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 12 Закона о микрофинансовой деятельности,
микрофинснсовая компания не вправе выдавать заемщику - физическому лицу
микрозаем (микрозаймы), если сумма основного долга заемщика перед
микрофинансовой компанией по договорам микрозайма в случае предоставления
такого микрозайма (микрозаймов) превысит один миллион рублей.

В связи с тем, что в рассматриваемом CMC-сообщении указывается
реклама о предоставлении микрозайма, условие об ограничении размера займа
в зависимости от размера долга является существенным условием, так как влияет на размер займа. Вместе с тем, данное условие не было указано
в рассматриваемом СМС-сообщении.

Цель рекламы заключается в доведении до потребителя всей
информации об объекте рекламирования, в том числе необходимой
информации в соответствии с законодательством Российской Федерации
о рекламе. Отсутствие существенных условий вводит в заблуждение
и формирует не правильное представление о предоставлении микрозайма.

Таким образом, рассматриваемое CMC-сообщение нарушает требования
части 7 статьи 5, части 1 статьи 18, части 1 и части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность
за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 и статьей 28 Закона
о рекламе, несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель
или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или)
содержание рекламы лицо.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016
№ АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона
«О рекламе» отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется
исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе,
условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств
распространения рекламы. Рекламодателем такой рекламы признается юридическое
лицо, в том числе поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств
распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно
в распространении рекламы.

Объектом рекламирования является предоставление займа. Объект
рекламирования определен деятельностью Заявителя.

Факт того, что содержание рассматриваемого CMC-сообщения определено
Заявителем подтверждается, в том числе, письменной правовой позицией Общества,
представленной в Управление (вх. № 12627/18 от 04.05.2018)

Таким образом, Заявитель является рекламодателем.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность
за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18, частью 1 статьи 28
Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель -
лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме
и с использованием любых средств.

Распространение рекламы осуществлялось Заявителем посредством
последовательности действий, а именно: после формирования содержания
CMC-сообщения и установления получателя CMC-сообщения, данная информация
на основании Договора № sms-50/09-14 оказания услуг от 09.10.2014 поступает на
оборудование ООО «ОСК», в свою очередь ООО «ОСК», на основании Договора
об оказании услуг связи «Билайн» № 544959199 от 01.01.2015, а также
Дополнительного соглашение № 1 от 01.01.2015, использует технологический шлюз
для отправки CMC-сообщений абонентом.

Согласно Договору № sms-50/09-14 оказания услуг от 09.10.2014 и Договору
об оказании услуг связи «Билайн» № 544959199 от 01.01.2015, ПАО «ВымпелКом»
и ООО «ОСК» не проверяют содержание CMC-сообщения и наличие у отправителя
CMC-сообщения предварительного согласия на получение рекламы абонентом.

Распространение рассматриваемого CMC-сообщения осуществлено
на основании соответствующих действий Заявителя по направлению
CMC-сообщения посредством использования технических средств иных
юридических лиц.

Заявителем не были предприняты меры по проверке действительности дачи
ФИО2 предварительного согласия на получение рекламы.

Таким образом, Общество является рекламораспространителем.

Учитывая изложенное, Управлением установлен факт нарушения части 1
статьи 18, части 7 статьи 5 и частей 1 и 3 статьи 28 Закона о рекламе
при распространении указанного СМС-сообщения.

Согласно письму ФАС России от 02.07.2015 № АД/33032/15 «Об увеличении
ответственности за нарушения в рекламе финансовых услуг», субъектами
ответственности по части 6 статьи 14.3 КоАП являются кредитные организации.
В связи с чем микрофинансовые организации не могут быть привлечены
к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 14.3 КоАП.

Таким образом, Заявитель подлежит привлечению к ответственности за
совершенное административное правонарушение в соответствии с частью 1 статьи
14.3 КоАП.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в
совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у
него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых
настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена
административная ответственность, но данным лицом не были приняты все
зависящие от него меры по их соблюдению.

У Общества имелась возможность для соблюдения требований
законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении
рассматриваемой рекламы, однако Заявителем не были предприняты все зависящие
от него меры по соблюдению данных требований.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывается
характер совершенного административного правонарушения, имущественное и
финансовое положения юридического лица (личность виновного, его
имущественное положение) обстоятельства, смягчающие административную
ответственность и отягчающие административную ответственность.

Доказательства малозначительности совершенного правонарушения не
представлены и при рассмотрении дела не установлены.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, по делу не
установлено.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, по делу не
установлено.

Обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено.

Что касается довода Заявителя о применении позиции Конституционного
Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.02.2014 № 4-П.

В силу части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации
об административных правонарушениях (далее - КоАП) нарушение
рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем
законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа
на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП при назначении административного
наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им
административного правонарушения, имущественное и финансовое положение
юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При применении той или иной санкции закона необходимо иметь в виду то,
насколько совершение лицом правонарушения зависело от его собственного
волеизъявления, не предопределено ли решающим образом совершение
правонарушения действующим ответственно и разумно субъектом внешними
по отношению к нему обстоятельствами, например, неопределенностью состава
правонарушения (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации
от 17.01.2013 № 1-П).

Принятие решения о назначении юридическому лицу административного
штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей
административной санкцией, допускается только в исключительных случаях
(Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014
№ 4-П).

Управлением назначен штраф в минимальном размере - 100 000 рублей.

Обществом не представлено документов и сведений, подтверждающих
тяжелое имущественное положение Заявителя и невозможность уплаты
штрафа в налагаемом размере.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 31.5 КоАП РФ при наличии
обстоятельств, вследствие которых исполнение постановления о назначении
административного наказания в виде административного штрафа невозможно
в установленные сроки, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление,
могут отсрочить исполнение постановления на срок до одного месяца.

В силу части 2 статьи 31.5 КоАП с учетом материального положения лица,
привлеченного к административной ответственности, уплата административного штрафа может быть рассрочена судьей, органом, должностным лицом, вынесшими
постановление, на срок до трех месяцев.

Заявитель не обращался в Управление за предоставлением отсрочки или рассрочки уплаты административного штрафа.

Доказательств невозможности соблюдения Обществом требований
законодательства о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые
оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени
заботливости и осмотрительности, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины общества во вмененном правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП.

Таким образом, Управлением назначен административный штраф с учетом
имущественного и финансового положения Общества.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о законности вынесенного в отношении заявителя постановления по делу об административном правонарушении, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

В силу ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и ст. ст. 24.2, 25.1, 26.1-26.3, 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст.ст. 71, 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления МФК БЫСТРОДЕНЬГИ (ООО) к Управлению ФАС по Московской области об оспаривании постановления от 01.04.2019 № 08-28/А54-1 в части, о снижении размера штрафа – отказать полностью полностью.

Решение суда может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко